Hof 's-Hertogenbosch, 02-08-2022, nr. 200.230.946, 01

Team Handelsrecht

zaaknummer 200.230.946/01

arrest van 2 augustus 2022 op het verzoek tot verbetering in de zin van artikel 31 Rv van het arrest van 31 mei 2022

in de zaak van

wonende te [woonplaats],

appellante,

hierna aan te duiden als [appellante],

advocaat: mr. G.R.A.G. Goorts te Helmond,

tegen

gevestigd te Deurne,

geïntimeerde,

hierna aan te duiden als de gemeente,

advocaat: mr. E.W.J. de Groot te Breda.

Bij brief van 7 juli 2022 heeft mr. Goorts namens [appellante] het hof verzocht om met toepassing van artikel 31 Rv het tussen partijen gewezen arrest van 31 mei 2022 te verbeteren.

is van mening dat er in dit geval sprake is van een kennelijke fout die zich leent voor

eenvoudig herstel. In rechtsoverwegingen 6.13 en in het dictum wordt immers door het hof

vastgesteld dat het hof de wettelijke rente zal toewijzen vanaf de datum van verzuim en dat de Gemeente door het niet betalen na de ingebrekestelling in verzuim is komen te verkeren.

Over het moment van de ingebrekestelling bestaat tussen partijen geen discussie, nu aan partijen volstrekt duidelijk is dat de brief van 3 oktober 2012 een ingebrekestelling inhield. Derhalve blijkt uit de overwegingen van het hof ook voor partijen volstrekt duidelijk dat verzuim is ingetreden op 18 oktober 2012 en niet op 3 juli 2016. Herstel van de fout om in het arrest uit te gaan van een ingebrekestelling op 23 juni 2016 en verzuim op 3 juli 2016, is dus niet nadelig voor één van beide partijen.

De gemeente stelt zich op het standpunt dat het verzoek moet worden afgewezen. In rov. 6.13 van het eindarrest overweegt het hof dat de gevorderde wettelijke rente toewijsbaar is vanaf 3 juli 2016. Het hof motiveert deze beslissing ook: voor verzuim was in dit geval vereist dat [appellante] een ingebrekestelling stuurde; de brief van 23 juni 2016 dient als een ingebrekestelling te worden gekwalificeerd, aldus het hof, en daarom wordt de wettelijke rente toegewezen vanaf het verstrijken van de in die brief opgenomen termijn.

Het hof volgt hierbij dus het in de procedure ingenomen inhoudelijke standpunt van de gemeente. In rov. 6.13 ligt volgens de gemeente dan ook besloten dat het hof de gevorderde wettelijke rente niet toewijsbaar acht vanaf 17 oktober 2012. Anders dan [appellante] stelt, is het hof dus niet voorbijgegaan aan deze stelling van [appellante]. Los daarvan zou dat ook geen grondslag zijn om op grond van art. 31 Rv te verzoeken om verbetering. Van een kennelijke fout is eenvoudigweg geen sprake, aldus de gemeente.

Het verzoek tot verbetering van het arrest zal worden afgewezen. Er is geen sprake van een kennelijke fout van het hof die zich voor eenvoudig herstel leent. Het in rov. 6.13 van het arrest weergegeven oordeel van het hof over de ingangsdatum van de wettelijke rente is het resultaat van de inhoudelijke afweging en beoordeling van de standpunten van beide partijen. Dat [appellante] het met dit oordeel niet eens is moge zo zijn, maar dat maakt nog niet dat er bij die overweging over de ingangsdatum van de wettelijke rente sprake is van een kennelijke fout die zich leent voor eenvoudig herstel als bedoeld in artikel 31 Rv.

Het hof:

wijst het verzoek tot verbetering van het tussen partijen gewezen arrest van 31 mei 2022 af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, A.L. Bervoets en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 2 augustus 2022.

griffier rolraadsheer

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.

In het tussenarrest van 21 april 2020 heeft het hof onder meer een opsomming gegeven van de relevante feiten en van de uitgangspunten bij de beoordeling van dit geschil. Het hof heeft vastgesteld dat twee vragen partijen in de kern verdeeld houden. Voor de duidelijkheid geeft het hof deze twee geschilpunten en zijn oordelen daarover hier nog een keer weer.

De eerste vraag gaat over de uitleg van de nabetalingsregeling. Die vraag heeft het hof in het tussenarrest in r.o. 3.4. beantwoord. Het hof heeft geoordeeld dat de nabetalingsverplichting geldt vanaf de datum van de koopovereenkomst, zijnde het moment waarop partijen ook de prijs zijn overeengekomen. Daarmee valt volgens het hof, behalve de tussen de Gemeente en [betrokkene 2] gesloten overeenkomst, ook de transactie tussen [betrokkene 1] en de gemeente onder de reikwijdte van de nabetalingregeling.

De tweede vraag die partijen verdeeld houdt, is of de gemeente in de (ruil)transacties met [betrokkene 1] en/of [betrokkene 2] een hogere koopprijs voor de door hen van de gemeente te ontvangen percelen is overeengekomen dan € 6,00 per vierkante meter en of [appellante] daarom jegens de gemeente aanspraak kan maken op nabetaling.

Over de transactie tussen [betrokkene 2] en de gemeente heeft het hof in het tussenarrest geoordeeld dat [appellante] , ten aanzien van haar stelling dat aan [betrokkene 2] door de gemeente een meerprijs is betaald van € 1,05 per vierkante meter grond, onvoldoende heeft gesteld, dan wel haar stelling onvoldoende feitelijk heeft onderbouwd. Het hof heeft daarom geen grond gezien tot het opdragen van bewijs en is tot het oordeel gekomen dat niet is komen vast te staan dat de gemeente aan [betrokkene 2] meer dan € 6,00 per vierkante meter voor de grond heeft betaald. De vorderingen van [appellante] , voor zover die gebaseerd zijn op de transactie tussen de gemeente en [betrokkene 2] , kunnen daarom niet toegewezen worden (r.o. 3.7.3.).

Over de transactie tussen [betrokkene 1] en de gemeente heeft het hof in het tussenarrest, kort gezegd, het volgende overwogen.

Volgens [appellante] was de waarde in het economisch verkeer van de door [betrokkene 1] van de gemeente ontvangen gronden destijds beduidend hoger dan € 3,06 per vierkante meter (r.o. 3.6.1.). [appellante] verwijst hiertoe naar het deskundigenbericht van 7 september 2015 van de deskundigen [deskundige 1] , [deskundige 2] en [deskundige 3] . Zij komen tot de conclusie dat de gemeente € 1,34 per vierkante meter grond meer heeft betaald aan [betrokkene 1] dan € 6,00 per vierkante meter grond.

De gemeente heeft, kort gezegd, onder andere het verweer gevoerd dat de door de gemeente aan [betrokkene 1] verschafte grond zeer matig van kwaliteit was en dat de deskundigen de percelen hebben verwisseld. Uit een brief van een door de gemeente ingeschakelde taxateur, [de taxateur] , blijkt dat bij de taxatie van de waarde van de door de gemeente aan [betrokkene 1] verschafte gronden rekening is gehouden met waarde drukkende effecten. Te weten een grote olieleiding die diagonaal door perceel 7807 loopt en de slechte hydrologische toestand van beide percelen. Hierdoor is sprake van een beperkte landbouwkundige kwaliteit van de aan [betrokkene 1] geleverde gronden.

Het hof heeft in r.o. 3.6.3.van het tussenarrest geoordeeld dat vooralsnog niet is komen vast te staan dat de gemeente aan [betrokkene 1] meer heeft betaald dan € 6,00 per vierkante meter grond. Dit omdat het hof op basis van voornoemd deskundigenbericht niet heeft kunnen vast stellen of de deskundigen de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde grond zelf hebben bezichtigd en ter plaatse op de hierboven genoemde landbouwkundige kwaliteiten hebben onderzocht. Nu de juistheid van de waardering door [appellante] van de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde grond vooralsnog niet is komen vast te staan, is [appellante] toegelaten tot bewijslevering. Het hof heeft [appellante] bewijs opdragen van haar stelling dat de gemeente aan [betrokkene 1] meer heeft betaald dan € 6,00 per vierkante meter grond (r.o. 3.8.).

Ter uitvoering van deze bewijsopdracht heeft [appellante] in enquête doen horen [persoon A] (mede-eigenaar loonbedrijf), [persoon B] (taxateur, gepensioneerd), [deskundige 2] (makelaar) en [deskundige 1] (makelaar-taxateur). In contra-enquête heeft de gemeente doen horen [persoon C] , (rentmeester/taxateur) en [de taxateur] , (rentmeester-taxateur).

[appellante] heeft in haar memorie na enquête het volgende naar voren gebracht. [appellante] verwijst naar het tussenarrest en nogmaals naar het voorlopige deskundigenbericht van 7 september 2015, opgesteld door de deskundigen [deskundige 1] , [deskundige 2] en [deskundige 3] . [appellante] stelt dat zij heeft voldaan aan de aan haar opgedragen bewijsopdracht. De deskundige [deskundige 1] heeft de grond onderzocht. De deskundigen hebben vervolgens gezamenlijk de waarde daarvan bepaald. Ter onderbouwing heeft [appellante] een e-mailbericht van [deskundige 1] aan [deskundige 2] van 27 april 2014 overgelegd. Over de landbouwkundige kwaliteit van de grond merkt [appellante] op dat de grond die [betrokkene 1] geleverd kreeg van betere kwaliteit was dan de grond die hij aan de gemeente verkocht, want dat laatste stuk grond was moerassig, natter, had een matige detailontwatering en was lager gelegen. Uit de getuigenverklaringen kan worden afgeleid dat de oliepijpleiding geen waarde drukkend effect heeft. De deskundigen hebben wel rekening gehouden met het bestaan van de mogelijkheid van dat effect, maar geconstateerd dat daar geen sprake van was. [persoon B] onderschrijft de bevindingen van de deskundigen. [persoon A] verklaart dat de grond waar een oliepijpleiding onder loopt vaker meer geroerd kan zijn en daardoor gevoeliger voor droogte. Hij heeft echter de betreffende strook grond niet zelf onderzocht. De getuigenverklaringen van [persoon C] en [de taxateur] doen volgens [appellante] geen afbreuk aan de verklaringen van de deskundigen en [persoon B] . Voorts hebben alle getuigen verklaard dat de gronden worden gebruikt voor akkerbouwgewassen. Van een waarde drukkend effect in de zin van landbouwkundig beperkte kwaliteiten is daarom evenmin sprake. [appellante] acht nog van belang dat [persoon B] en [deskundige 2] verklaren dat de grond door de gemeente destijds is gekocht voor € 3,75 p/m² en aan [betrokkene 1] is verkocht voor € 3,06 p/m². Ook [persoon C] vindt deze waardedaling in korte tijd opmerkelijk. Verder stelt [appellante] dat ook de deskundigencommissie heeft geoordeeld dat de gronden die [betrokkene 1] heeft ontvangen zeker € 3,75 p/m² waard zijn. Volgens [appellante] is dan ook de conclusie dat [betrokkene 1] is bevoordeeld en de gemeente dus effectief meer heeft betaald dan € 6,00 p/m².

De gemeente voert in de antwoordmemorie na enquête aan dat [appellante] volgens haar niet is geslaagd in de bewijsopdracht. Volgens de gemeente is niet bewezen dat de rechtbankdeskundigen de gronden hebben bezocht en de landbouwkundige kwaliteit hebben onderzocht. De gemeente voert aan dat uit de getuigenverklaringen blijkt dat de gronden die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd onderhevig waren aan beperkingen en dat die hebben geleid tot een waarde drukkend effect. Uit de verklaringen volgt daarom dat per saldo niet meer is betaald dan € 6,00 p/m². De beperkingen zijn volgens de gemeente niet zorgvuldig en conform de daarvoor geldende regels onderzocht en dus niet afdoende in beeld gebracht. Zo blijkt uit het voorlopig deskundigenbericht niet dat de percelen zijn bezichtigd. Nu pas blijkt dat één deskundige de percelen heeft bezocht, namelijk [deskundige 1] . Ook zijn partijen niet uitgenodigd om daarbij aanwezig te zijn en is daarmee niet voldaan aan de opdracht van de rechtbank en niet aan de Leidraad deskundigen in civiele zaken en is bovendien in strijd met artikel 198 lid 1 Rv gehandeld. Het deskundigenonderzoek is dan ook niet bruikbaar. Als getuigen hebben de gerechtelijk deskundigen een eigen belang bij de uitkomst van het getuigenverhoor, namelijk dat zij de landbouwkundige kwaliteit van de percelen voldoende hebben betrokken bij hun onderzoek. In 2020 hebben [deskundige 1] en [deskundige 2] het perceel ter voorbereiding op het getuigenverhoor bezocht. Nu het gaat om de (kwalitatieve) bevindingen die zijn gedaan in 2014 en of deze bevindingen zijn verdisconteerd in het rapport en op welke wijze, zijn gelet op de bezichtiging in 2020 de verklaringen van de deskundigen dus niet bruikbaar. Er zijn ten behoeve van het onderzoek in 2014 geen boringen en onderzoek verricht. In 2020 wel, maar daarover wordt zeer selectief verklaard. Een belangrijke factor is echter dat voor het beoordelen van de landbouwkundige kwaliteit van percelen de aard en kwaliteit van de gewassen belangrijk is. Over de hydrologische kwaliteit van de percelen verklaart [persoon A] dat beide percelen volgens hem gelijkwaardig zijn. [persoon C] en [de taxateur] verklaren goed onderbouwd dat de door de gemeente geleverde percelen net als de aan de gemeente geleverde percelen natte gronden zijn. Dit terwijl de deskundigen geen deugdelijk onderzoek hebben gedaan naar de kwaliteit van de geleverde gronden. Ook een mogelijk waarde drukkend effect van de aanwezigheid van de oliepijpleiding is door de deskundigen niet verdisconteerd in het rapport. [persoon A] heeft verklaard dat een oliepijpleiding wel degelijk een waarde drukkend effect op de waarde van een perceel heeft. Deze visie wordt ook onderschreven door [persoon C] en [de taxateur] . De conclusie is dat de deskundigen bij het onderzoek in 2014 naar de waarde van de percelen die aan [betrokkene 1] zijn geleverd niet (adequaat) hebben onderzocht of sprake is van landbouwkundige beperkingen op die percelen. De gemeente voert verder aan dat de verkregen percelen op € 6,00 p/m² zijn gewaardeerd vanwege de daarop rustende glastuinbouwbestemming en niet vanwege de landbouwkundige kwaliteit daarvan. Op soortgelijke wijze is de prijs bepaald die de gemeente eerder heeft betaald voor de percelen die zij in het kader van de ruil aan [betrokkene 1] heeft geleverd.

Bewijswaardering

Het hof is tot het oordeel gekomen dat [appellante] aan de haar gegeven bewijsopdracht heeft voldaan. Het hof overweegt hiertoe als volgt.

In het kader van de getuigenverhoren is met name de vraag naar de landbouwkundige kwaliteit van de in het geding zijnde (door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde) percelen aan de orde gekomen. Meer specifiek hebben de getuigenverhoren betrekking gehad op de vraag of er sprake is geweest van waarde drukkende effecten (gelegen in de hydrologische kwaliteit van die percelen en de aanwezigheid van een olieleiding) in het door [betrokkene 1] van de gemeente gekochte percelen, zoals de gemeente heeft aangevoerd bij wijze van verweer en [appellante] onder verwijzing naar het voorlopig deskundigenbericht van 7 september 2015 heeft betwist.

Het hof gaat voorbij aan de stelling van de gemeente dat de rechtbank deskundigen in strijd met de waarheid, althans onvolledig zouden hebben verklaard als onvoldoende onderbouwd. De enkele stelling dat de deskundigen er belang bij zouden kunnen hebben dat hun eerder oordeel wordt bevestigd is daartoe onvoldoende. De deskundigen zijn door de rechtbank benoemd om naar waarheid te rapporteren en twee van de deskundigen zijn bovendien door het hof onder ede gehoord. Het hof is verder van oordeel dat het enkele feit dat partijen niet zouden zijn uitgenodigd om bij de bezichtiging door de deskundigen van de betreffende, bij partijen genoegzaam bekende, percelen aanwezig te zijn, niet maakt dat de bevindingen van de deskundigen van onwaarde zouden zijn geworden. Partijen hebben uitgebreid de mogelijkheid gehad om op die bevindingen te reageren en hebben van die mogelijkheid, zo blijkt uit de processtukken, ook ruimschoots gebruik gemaakt.

Alle getuigen hebben verklaard over de hydrologische kwaliteit van de percelen.

De getuigen [deskundige 2] en [deskundige 1] , die zijn opgetreden als deskundige in de procedure in eerste aanleg, hebben hierover onder meer het volgende verklaard.

Getuige [deskundige 2] heeft onder meer verklaard: “(…) De grond die [betrokkene 1] geleverd kreeg van de gemeente was van betere kwaliteit dan de grond die [betrokkene 1] aan de gemeente leverde. Het perceel dat hij aan de gemeente leverde was natter en lager gelegen. Op beide percelen, (…), stond op 14 augustus van dit jaar, toen wij nog een keer naar het perceel zijn gaan kijken, maïs. (…)Bij de boringen op 14 augustus 2020 hebben wij niet heel veel verschil in bodemsamenstelling aangetroffen in de monsters die we hebben genomen van de percelen (…). Voor ons was het duidelijk dat ging om een zandgrond met een veen ondergrond. (…) Wij hebben gezien dat bij de boring op het perceel dat [betrokkene 1] aan de gemeente heeft geleverd het veen op circa 70 cm zat en op het perceel dat [betrokkene 1] van de gemeente geleverd heeft gekregen op circa 80 cm. (…)U vraagt mij op basis van welke informatie de commissie de landbouwkundige kwaliteit heeft vastgesteld. Ik antwoord u dat wij prijsreferentie onderzoek hebben gedaan, dat de percelen feitelijk onderzocht zijn en dat alle waarde bepalende factoren waarover ik al eerder heb verklaard bij de beoordeling worden betrokken. Ik kan nu niet meer zeggen of de commissie als peilmoment voor de bepaling van de waarde het jaar 2015 of de datum van de betreffende transacties heeft genomen. Ik bestrijd niet de conclusie van de heren [de taxateur] en [persoon B] dat het bij de percelen waarover het in deze procedure gaat, percelen betreft met moerige podzolgrond. (…) Ik bestrijd niet dat moerige gronden doorgaans een ondiepe grondwaterstand hebben waardoor de worteldiepte van het te telen gewas wordt beperkt. Ik bestrijd wel dat die gronden dan té nat en té koud zijn om akker- en tuinbouwgewassen kunnen telen. Ik bestrijd ook dat een beperkte worteldiepte doorgaans betekent dat enkel gras kan worden geteeld. Als eerste wijs ik hier bij op dat op de percelen die [betrokkene 1] van de gemeente geleverd heeft gekregen toen wij gingen kijken met maïs bebouwd waren. Verder merk ik op dat mogelijke slechte ontwatering relatieve betekenis heeft. Je moet dat afzetten tegen de situatie bij andere percelen in een bepaald prijsgebied. Al die factoren, die ik al eerder heb genoemd, betrek je bij de waardebepaling.

(…)een relevante factor is ook dat de gemeente zelf de gronden die zij later heeft geleverd aan [betrokkene 1] gekocht heeft voor een prijs van € 3,75 per vierkante meter. (…)”

Getuige [deskundige 1] heeft onder meer verklaard: “(…) In dit specifieke geval konden we vaststellen dat de grond die aan de gemeente was geleverd lager was gelegen en natter was. De grond die gemeente aan [betrokkene 1] leverde lag hoger en rondom het perceel lagen sloten. De aan [betrokkene 1] geleverde gronden waren beter van kwaliteit dan de gronden die aan de gemeente waren geleverd. (…) Op dit moment staan er op het perceel dat aan de gemeente is geleverd aardappelen. Er heeft volgens mij ook maïs opgestaan en er zal ook sprake zijn geweest van grasteelt. Dat aan de gemeente geleverde perceel is geen goed perceel voor de teelt van andere producten. (…) Op het perceel dat aan [betrokkene 1] is geleverd, dat dus hoger ligt, staat maïs. Wat er ten tijden van ons onderzoek in 2014 stond weet ik nu niet meer. Ik weet ook niet wat er op dat perceel in 2005/2006 heeft gestaan. (…) Op 14 augustus van dit jaar hebben wij boringen verricht op de percelen. Op het perceel dat aan [betrokkene 1] is geleverd troffen wij ongeveer 1 meter zwarte grond aan en minder veen houdend materiaal dan bij de boring op het perceel dat aan de gemeente is geleverd. De grond van het aan de gemeente geleverde perceel was minder homogeen, had meer kleurenverschil. Ik ben het niet mee eens met de opvatting van [persoon C] dat de aan [betrokkene 1] geleverde gronden té nat en té koud zijn om akker- en tuinbouwgewassen op te kunnen telen. (…) Ik ben het ook niet eens met zijn stelling dat een beperkte worteldiepte betekent dat enkel gras kan worden geteeld. (…) Het hele gebied, waarin ook de percelen liggen waarover we het hebben, is wat [de taxateur] noemt moerige podzolgrond. Maar binnen het gebied zijn wel degelijk verschillen aan te treffen. Ik ben het daarom niet eens met wat hij schrijft als hij schrijft dat het aan [betrokkene 1] geleverde perceel een beperkte landbouwkundige kwaliteit heeft. (…) Dat aan [betrokkene 1] geleverde perceel was verhoudingsgewijs juist een beter perceel. (…) U vraagt mij wat een bezichtig in 2014/2015 betekent voor de beoordeling van de landbouwkundige kwaliteit van de percelen in 2005/2006. Ik antwoord u dat de kwaliteit van die grond niet door tijdsverloop verandert, tenzij er grote infrastructurele ingrepen worden gedaan. Ik heb in dit geval geen grote infrastructurele ingrepen gezien.”

De beide getuigen/deskundigen verklaren naar het oordeel van het hof in de kern dat de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd geen beperkte landbouwkundige hydrologische kwaliteit hebben die de lage prijs die [betrokkene 1] aan de gemeente moest betalen zou kunnen verklaren. Er kunnen volgens de deskundigen akker- en tuinbouwgewassen geteeld worden. Verder is de samenstelling van de grond van de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd beter dan de gronden die [betrokkene 1] aan de gemeente heeft geleverd. Dit beeld wordt wat betreft de vraag welke gewassen er worden geteeld, ondersteund door de verklaring van getuige [persoon A] . Over de landbouwkundige hydrologische kwaliteit verklaart [persoon A] niet specifiek.

Zo verklaart getuige [persoon A] over de hydrologische kwaliteit van de percelen onder meer het volgende. “(…) U vraagt mij of ik iets kan zeggen over de landbouwkundige kwaliteit van de twee percelen van [betrokkene 1] waar het hier om gaat. De beide percelen waar we het over hebben zijn volgens mij gelijkwaardig. (…) Als ik het goed heb werd er de afgelopen jaren maïs op die percelen geteeld. Dat heb ik zelf geconstateerd. (...) Ik kom wel vaker in het gebied en dan zag ik maïs staan, maar ik weet nu niet meer zeker op welk perceel wel of niet maïs heeft gestaan. (…) U vertelt mij dat er in het dossier een verklaring zit waarin wordt gesteld dat de slechte hydrologische kwaliteit (…) een waarde drukkend effect heeft op de prijs. (…) In hydrologisch opzicht is in het algemeen grond die hoger ligt beter dan grond die lager ligt. In mijn beleving zijn die percelen niet in gebruik geweest als grasland. (…) U vraagt mij of ik kan uitsluiten of de percelen die aan [betrokkene 1] verkocht zijn door de gemeente in 2005/2006 gebruikt werden voor grasteelt. In mijn beleving heeft er op die percelen nooit gras gestaan. (…) ik denk dat de percelen links en rechts van de [adres] gelijk van samenstelling en kwaliteit zijn. (…)” en “(…) de percelen van [betrokkene 1] deel uitmaken van de lager gelegen percelen van het gebied. Er zijn dus meer lager gelegen percelen. (…).”

[persoon A] bevestigt dus de verklaring van de deskundigen als het gaat om wat er op de percelen kan worden/wordt geteeld. Ook [persoon A] geeft immers aan dat er maïs op de percelen wordt/is geteeld. Hij kan zich niet herinneren dat de percelen als grasland werden gebruikt. Wat betreft de samenstelling verklaart [persoon A] dat de percelen links en rechts van de [adres] gelijk van samenstelling en kwaliteit zijn. Daarmee zijn bedoeld de percelen die [betrokkene 1] aan de gemeente heeft geleverd en de percelen die [betrokkene 1] van de gemeente geleverd heeft gekregen. Een verschil in kwalificatie geeft hij niet.

Over eventuele beperkingen in de landbouwkundige kwaliteit verklaart getuige [persoon B] onder meer: “(…)U vraagt mij naar de kwaliteit van de beide percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht. (…) Op de bodemkaart uit 1968 was te zien dat er een schuine lijn liep door het perceel waar die olieleiding niet doorheen liep. De kwaliteitsaanduiding van de grond was HN21. Dat betekent dat de bodem podzolgrond betrof met lemig fijn zand. (…) Dat geldt dus ook voor de gronden die [betrokkene 1] aan de gemeente verkocht. De grond op het perceel dat de gemeente aan [betrokkene 1] leverde waarop de kaart die schuine lijn doorliep, was op het gedeelte rechts van de lijn minder van kwaliteit. Inmiddels is de bodemkaart in 2014 voor bepaalde veenachtige gronden herzien. Op de bodemkaart van 2014 zijn de beide percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht aangeduid als HN21. Die zelfde aanduiding heeft ook de grond die [betrokkene 1] aan de gemeente verkocht. Daarbij geldt één verschil: bij de aanduiding voor de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] verkocht staat de toevoeging ‘E’. Dat staat voor geëgaliseerd. (…) In ieder geval kan ik zeggen dat in 2012 op de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] verkocht maïs stond. Ik heb zelf vastgesteld dat die maïs van goede kwaliteit was. De maïs op de gronden die de gemeente aan [betrokkene 1] verkocht was misschien nog wel beter van kwaliteit dan de mais op de gronden die [betrokkene 1] aan de gemeente verkocht. (…) Op het punt van de hydrologische kwaliteit antwoord ik u, dat als die kwaliteit bij de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht al minder zou zijn, dat zou gelden voor het hele gebied ter plaatsen. Ik heb destijds in 2012 geconstateerd dat op percelen in dat gebied wat water stond. Dat is ook logisch bij gronden waar leem in zit. (…) U houdt mij voor dat bij de aanduiding HN21 op de bodemkaart ook een Romeinse zes staat (VI). (…) Dit is een hydrologische aanduiding. Die aanduiding geeft aan dat de gemiddelde grondwaterstand 40 tot 80 cm onder maaiveld is. Die hydrologische aanduiding geldt voor zowel het perceel dat [betrokkene 1] aan de gemeente heeft verkocht als de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht. (…) Ten tijden van mijn taxatie in 2012 heb ik niet gezien dat er sprake was van wat wij noemen hulten en bulten met betrekking tot de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht. (…) Die percelen waren volgens mij al geëgaliseerd en dat er geëgaliseerd is, is later op de bodemkaart aangegeven. (…) U vraagt mij of de wijziging in 2014 van de bodemkaart relevant is voor de waarde van de bewuste percelen in 2006. Ik antwoord u dat dat niet het geval is. (…) Ik heb niet uitgezocht of de gronden die [betrokkene 1] van de gemeente kocht in 2005/2006 al waren geëgaliseerd. Ik heb niet kunnen vaststellen hoe de hydrologische kwaliteit van de bewuste gronden in 2006 was. Ik heb pas toen ik mijn taxatie deed in 2012 die kwaliteit onderzocht. Het is juist dat met de aanduiding HN21 bedoeld wordt op humus podzolgrond. Dit soort grond is niet in het algemeen nat. Een boer kan op deze gronden heel goed gewassen verbouwen. (…) Ik kan mij niet voorstellen dat tussen 2005 en 2012 de hydrologische toestand van de percelen waar het in deze procedure om gaat is veranderd.”

Het hof constateert dat de getuige [persoon B] de percelen in 2006 niet heeft bezichtigd. Wel heeft hij in 2012 de percelen bezichtigd en is hij in 2020 nog drie keer door het gebied gereden. Daarbij geeft hij aan dat in zijn visie de hydrologische toestand van de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft geleverd tussen 2006 en 2012 niet is veranderd. De percelen zijn volgens de getuige niet te nat en er kunnen goed gewassen op worden verbouwd.

In de contra-enquête wordt in elk geval bevestigd door de getuigen [persoon C] en [de taxateur] dat op de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht andere gewassen dan gras worden verbouwd. Zo verklaart [persoon C] dat op de percelen bieten en maïs zijn verbouwd en ook de getuige [de taxateur] verklaart dat er mais op de bewuste percelen wordt geteeld. Weliswaar geven beide getuigen aan dat zij vinden dat de percelen minder geschikt zijn om daarop akkerbouwgewassen te verbouwen dan andere in het gebied gelegen percelen, maar dat de percelen alleen geschikt zijn voor grasland en niet voor de verbouw van akkerbouwgewassen hebben zij niet verklaard.

Concluderend is het hof van oordeel dat op grond van de getuigenverklaringen niet is komen vast te staan dat de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde percelen van zodanig mindere kwaliteit waren, dat akkerbouw op die percelen niet of niet goed mogelijk was. Voor het aannemen van een waarde drukkend effect op grond van de landbouwkundige kwaliteit ziet het hof dan ook geen grond. In dit verband overweegt het hof dat het enkele feit dat niet alle deskundigen die hebben meegewerkt destijds de bewuste percelen hebben bezocht, niet betekent dat aan hun verklaringen en deskundig oordeel geen waarde kan worden gehecht. Dit te minder nu [deskundige 2] en [deskundige 1] in verband met de procedure in hoger beroep de percelen (voor wat [deskundige 1] betreft: nog een keer) hebben bekeken en onderzocht en dat nadere bezoek/onderzoek hen niet tot een ander oordeel heeft gebracht. Bovendien worden hun bevindingen goeddeels bevestigd door de getuige [persoon B] , die in 2012 de percelen heeft bekeken en in 2020 door het gebied is gereden.

De getuigen hebben ook allen verklaard over de op een van de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde percelen aanwezige oliepijpleiding en over een mogelijk daaruit voortvloeiend waarde drukkend effect. Het hof constateert dat de getuigen [deskundige 2] , [deskundige 1] en [persoon B] verklaren dat deze oliepijpleiding geen of hooguit in (zeer) geringe mate een waarde drukkend effect op de landbouwkundige kwaliteit van de percelen heeft. De deskundigen [deskundige 2] en [deskundige 1] verklaren daarover het volgende.

Getuige [deskundige 2] heeft verklaard dat: “(…) U vraagt mij of de aanwezigheid van een olieleiding in dit geval gevolgen had voor de waarde van het betreffende perceel. In dit geval had die aanwezigheid in de praktijk geen gevolg voor die waarde. De leiding ligt een paar meter diep en raakt slechts een hoekje van dat betreffende perceel. Bovendien is het zo dat als er enige schade zou ontstaan door de aanwezigheid van die leiding, die schade wordt vergoed. (…)”

Getuige [deskundige 1] heeft verklaard dat: “De aanwezigheid van die olieleiding heeft niet of nauwelijks invloed op de landbouwkundige waarde van dat perceel. Van belang zijn vooral de hoogte ligging en de detailontwatering. Ik kan niet zeggen hoe diep de leiding precies in dat perceel ligt. Het is waarschijnlijk een leiding van defensie en volgens mij is het niet een leiding met een grote diameter. Het is dus volgens mij niet zo’n leiding als bijvoorbeeld een grote gasleiding. (…)

De verklaring van getuige [persoon B] ondersteunt de verklaring van de twee deskundigen. Getuige [persoon B] heeft verklaard dat: “In 2012, toen ik mijn taxatie verrichte, ben ik langs de percelen gereden en ben ik de percelen gaan bekijken. Ik heb toen vastgesteld dat toen ter plaatste onder een van de percelen die de gemeente aan [betrokkene 1] verkocht een olieleiding liep. (…) U vraagt mij of de aanwezigheid van de olieleiding in één van die percelen een waarde drukkend effect kan hebben. Ik antwoord u dat het zou kunnen dat er iets van een waarde drukkend effect is, misschien 2 tot 3 procent. Dat effect is echter te verwaarlozen nu die leiding ten minste 2 meter onder het maaiveld ligt en men bij bewerking van de grond dus helemaal geen last heeft van die leiding. Ook voor de teelt heeft de aanwezigheid van die leiding geen gevolgen. Ik heb geen verschil kunnen vaststellen in teelt boven de leiding in vergelijking met de rest van het perceel. (…) U vraagt mij of de aanwezigheid van die olieleiding kan leiden tot een mindere gebruiksmogelijkheid van de percelen. Ik antwoord u dat dat niet het geval is. (…)”

“(…) U vraagt mij hoe lang het duurt voordat de grond die bij het aanbrengen van die olieleiding is geroerd, de structuur weer oké is. Dat duurt altijd een paar jaar, zeg maar 2 tot 3 jaar, voor die structuur weer op orde is. Het is juist dat die olieleiding er in 1985 ook al lag. (…)” Dit betekent dat volgens de verklaring van [persoon B] in zijn algemeenheid kan worden aangehouden dat een mogelijk waarde drukkend effect vanwege de aanleg van een olieleiding na in ieder geval drie jaar wegvalt omdat de structuur van de grond dan weer in orde is. De strekking van zijn verklaring is aldus dat de aanwezigheid van de oliepijpleiding voor de situatie ten tijde van de ruil van de gronden geen waarde drukkend effect heeft gehad op de prijs.

De getuige [persoon A] heeft slechts in zijn algemeenheid verklaard over de kwaliteit van de grond welke is gelegen boven een oliepijpleiding en niet specifiek over de bedoelde percelen. Getuige [persoon A] heeft verklaard dat: “In het algemeen is het zo dat de kwaliteit van de grond boven zo’n leiding minder van kwaliteit is. Die grond is vaker meer geroerd en kan gevoeliger zijn voor droogte. (…) Het is juist dat gewassen op gronden die liggen boven een olieleiding minder goed groeien. Of de bewuste olieleiding zowel onder het perceel links van de [adres] als onder het perceel rechts van de [adres] loopt, weet ik niet. De percelen links van de [adres] en rechts van de [adres] zijn qua kwaliteit vergelijkbaar behalve met betrekking tot de strook waar de olieleiding onder loopt.” Getuige [persoon A] geeft dus aan dat hij niet weet onder welk deel van de percelen de olieleiding loopt. Zijn verklaring dat de kwaliteit van de percelen gelijkwaardig is behalve met betrekking tot de strook grond waar de oliepijpleiding onder door loopt, moet dus ook beschouwd worden als een algemene opmerking en niet een verklaring uit eigen waarneming of wetenschap met betrekking tot het in het geding zijnde perceel. Daardoor is hij bijvoorbeeld niet ingegaan op het feit dat het roeren van de grond in verband met de olieleiding vóór 1985 had plaatsgevonden en op de vraag in hoeverre effecten daarvan dan nog van betekenis waren ten tijde van de verkoop. Deze verklaring doet daarom naar het oordeel van het hof geen afbreuk aan de verklaringen van [deskundige 2] , [deskundige 1] en [persoon B] .

Dit geldt ook voor de verklaringen van de getuigen die in contra-enquête zijn gehoord.

Getuige [persoon C] heeft namelijk verklaard dat: “(…) In het verleden werden gronden bij het leggen van leidingen in die gronden volledig op hun kop gezet, zeker als de leidingen wat dieper werden gelegd. De gronden werden dan door elkaar gehusseld. Op stroken grond waaronder op die manier leidingen zijn gelegd groeit het gewas minder goed. (…) Ik kan het waardeverschil tussen een perceel met en een perceel zonder zo’n leiding nu niet precies in percentages uitdrukken. (…)”

En getuige [de taxateur] heeft verklaard dat: “(…) U houdt mij voor dat ik melding heb gemaakt van waarde drukkende effecten die aan de orde zouden zijn met betrekking tot beide percelen. Er lag een olieleiding onder een van de percelen en beide percelen hadden een slechte hydrologische kwaliteit. (…) De geluiden van de andere boeren in het gebied waren dat ze die beide percelen niet wilden. Dat was vanwege de olieleiding die er lag en dat de gronden van oorsprong een andere achtergrond hadden. (…) Naar aanleiding van opmerkingen van mr. De Groot verklaar ik dat er gedoe was over die olieleiding. Die olieleiding zou in het glastuingebied moeten worden verlegd en mogelijk zou de leiding onder een van de in het geding zijnde percelen ook verlegd moeten worden. Door dit gedoe waren die percelen als het ware gestigmatiseerd. (…)” Beide verklaringen over het mogelijke waarde drukkend effect zijn algemeen van aard en niet onderbouwd door een eigen waarneming van de percelen, meer in het bijzonder eigen waarneming van de mindere groei van gewassen op de strook grond waaronder de pijpleiding ligt. Dat blijkt in ieder geval niet uit hun verklaring en/of de processtukken. De verklaring dat “geluiden van de andere boeren in het gebied waren dat ze die beide percelen niet wilden” vormt naar het oordeel van het hof een te weinig concrete onderbouwing voor de gestelde waardevermindering.

Dat er sprake zou zijn van een eventuele verlegging van de olieleiding (met alle mogelijke schadelijke gevolgen van dien) komt slechts in de verklaring van [de taxateur] naar voren en uit niets blijkt dat die verlegging destijds reëel te verwachten (en dus in de waardebepaling te verdisconteren) was. Partijen hebben daar verder ook niets over gesteld. Dat die mogelijke verlegging van de pijpleiding bij de waardering van de bewuste percelen had moeten worden betrokken is daarmee niet komen vast te staan.

De verklaringen van de onder ede gehoorde getuigen brengen het hof tot het oordeel dat de aanwezigheid van een oliepijpleiding geen (significante) invloed heeft (gehad) op de landbouwkundige kwaliteit / waarde van de door de gemeente aan [betrokkene 1] geleverde percelen. Voor het aannemen van een waarde drukkend effect als gevolg van de aanwezigheid van die pijpleiding ziet het hof dan ook geen grond.

[appellante] heeft bij memorie na enquête een e-mailbericht van [persoon D] aan [deskundige 2] van 27 april 2014 overgelegd (productie 20). In dat bericht schrijft [persoon D] onder meer: “(…) Het perceel dat hij (hof: lees [betrokkene 1] ) terug heeft gekregen aan de overkant van de weg is een mooi en veel hoger gelegen perceel. Dit perceel sluit aan op de referentie landbouwkundige prijs van € 3,75 p/m² . Het moet meer waard zijn geweest dan € 3,06 /m.” Op basis hiervan gaat het hof ervan uit dat [deskundige 1] op 27 april 2014 na de bezichtiging van de percelen heeft geconstateerd dat de waarde meer moet zijn dan de prijs van € 3,06 p/m² .

Het hof acht voor beantwoording van de vraag of [appellante] in het leveren van het opgedragen bewijs is geslaagd niet van belang of de gemeente destijds in verband met de plannen voor het ontwikkelen van een nieuw glastuinbouwgebied gronden heeft aangekocht met toepassing van de zogenaamde “premie uit handen breken” (en daarom mogelijk meer heeft betaald voor de door haar aangekochte grond dan de grond waard was). Te bewijzen is immers opgedragen of de gemeente meer aan [betrokkene 1] heeft betaald dan € 6,00 per vierkante meter. Zoals hiervoor en in het tussenarrest overwogen, gaat het er meer in het bijzonder om of de prijs die [betrokkene 1] voor de door de gemeente aan hem geleverde grond heeft betaald (€ 3,06 per vierkante meter) te laag is geweest (waardoor de gemeente uiteindelijk bij de transactie met [betrokkene 1] , waarbij over en weer percelen zijn geleverd, per saldo meer dan € 6,00 per vierkante meter zou hebben betaald), zoals in het deskundigenbericht is geconcludeerd. De prijs die de gemeente ter bevordering van de opkoop van percelen in verband met voormelde plannen aan boeren heeft betaald staat los van de vraag wat het perceel dat zij in dit geval aan [betrokkene 1] heeft geleverd waard was.

Op grond van het voorgaande is het hof van oordeel, dat niet is komen vast te staan dat sprake was van waarde drukkende effecten die de deskundigen bij de waardering van de percelen hadden moeten verdisconteren in hun rapport bij de waardebepaling. Het hof is van oordeel dat daarmee, gelet op de inhoud van het deskundigenbericht, ook is komen vast te staan dat de waarde van het perceel dat de gemeente aan [betrokkene 1] heeft verkocht hoger is dan € 3,06 per vierkante meter. Door ten onrechte in de transactie met [betrokkene 1] van dit te lage bedrag uit te gaan, heeft de gemeente bij de grondtransacties met [betrokkene 1] per saldo meer betaald aan [betrokkene 1] dan € 6,00 per vierkante meter. Dat meerdere dient de gemeente in het kader van de met [appellante] overeengekomen nabetalings-clausule aan [appellante] te betalen.

Tegen de concrete bepaling door de deskundigen van het bedrag dat de gemeente meer heeft betaald dan de overeengekomen € 6,00 p/m², te weten € 1,34 p/m², heeft de gemeente naar het oordeel van het hof voor het overige onvoldoende gemotiveerd verweer gevoerd. Het hof gaat hierbij voorbij aan het argument van de gemeente dat de gewogen gemiddelde waarde van € 3,40 p/m² binnen de gebruikelijke bandbreedte valt van 10% (ten opzichte van het gewogen gemiddelde). Dit door de gemeente gevoerde, meer algemene, verweer heeft het hof in rechtsoverweging 3.5. van het tussenarrest al besproken en verworpen en het hof ziet geen grond om op die beslissing terug te komen. Het hof overweegt hierbij bovendien dat de schatting in 2003 van de prijs op € 3,40/€ 3,50 per vierkante meter voor de gronden in het betreffende gebied, waarover [de taxateur] in zijn getuigenverklaring heeft verklaard, niet is toegelicht of onderbouwd en zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niets zegt over de prijs per vierkante meter in 2005.

Voorgaande betekent dat de grieven 1 tot en met 9 slagen. Het bestreden vonnis zal worden vernietigd en het hof zal de primaire vordering van [appellante] alsnog toewijzen.

De gevorderde wettelijke handelsrente

[appellante] heeft aangevoerd dat zij in het kader van haar bedrijfsvoering de cultuurgrond, schuren, stallen en een agrarische bedrijfswoning aan de gemeente heeft verkocht. Zij had, zo blijkt uit artikel 5.2. van de tussen partijen gesloten overeenkomst (productie 1 bij inleidende dagvaarding) deze onroerende zaken in gebruik als melkveebedrijf. In het kader van de koopovereenkomst kwamen partijen een voortzetting van de bedrijfsvoering door eenmalige verpachting overeen (zie artikelen 12.3 en art. 20 van de overeenkomst) en zij schortten de verkoop op voor een fiscaal akkoord over de doorschuiving via te conserveren inkomen naar andere onderneming bij staking door overheidsingrijpen (artikel 15A1 van de overeenkomst).

De gemeente heeft, zie onder andere nr. 16 van de pleitaantekeningen van de gemeente voor de zitting bij het hof van 20 augustus 2019, het standpunt van [appellante] betwist. Zij voert aan dat de verkoop in dit geval niet een transactie in het kader van de agrarische bedrijfsvoering betreft. Er is geen sprake van dat de verkoop is geschied in het kader van een gestructureerde en duurzame beroepsmatige of bedrijfsmatige economische activiteit. Het gaat hier om een eenmalige verkoop in privé van een door een agrarisch bedrijf gebruikt onroerend goed, aldus de gemeente.

Het hof oordeelt als volgt.

Het hof neemt tot uitgangspunt (zie in dit verband hof ’s-Hertogenbosch 1 oktober 2017, ECLI:NL:GHSHE:2017:4326) dat de invoering van de regeling van de handelsrente van artikel 6:119a BW het resultaat is van Richtlijn 2000/35/EG van 29 juni 2000, inmiddels opgevolgd door Richtlijn 2011/7/EU van 16 februari 2011, betreffende bestrijding van betalingsachterstand bij handelstransacties. Op de hier relevante punten, met name het begrip handelstransactie en onderneming, bestaat tussen de richtlijnen geen verschil. Het HvJ EU heeft op daartoe strekkende prejudiciële vragen van de Sloveense hoogste rechterlijke instantie, de Vrhovno sodišče, in zijn arrest van 15 december 2016, C.256.15 (Nemec/Republika Slosenija), ECLI:EU:C:2016:954, onder meer als volgt overwogen:

“(…)

30 Aangaande de gestelde vragen zij in herinnering gebracht dat richtlijn 2000/35 volgens artikel 1 ervan van toepassing is op alle betalingen tot vergoeding van handelstransacties. Artikel 2, punt 1, eerste alinea, van die richtlijn definieert het begrip „handelstransactie” als iedere transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leidt tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding, waarbij overweging 13 van die richtlijn preciseert dat van dat begrip daarentegen zijn uitgesloten onder meer transacties met consumenten. Ingevolge artikel 2, punt 1, derde alinea, van diezelfde richtlijn wordt daarin verstaan onder „onderneming” elke organisatie die handelt in het kader van haar zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit, ook wanneer deze door slechts één persoon wordt uitgeoefend. (…)

32 Die richtlijn is dus niet bedoeld te gelden voor elke transactie die tot de levering van goederen of het verrichten van diensten tegen betaling leidt, in het bijzonder alle losse transacties die dagelijks door particulieren worden gesloten.

33 Het volstaat dan ook niet dat een persoon een transactie sluit die verband houdt met een economische activiteit, zoals de verhuur van een goed aan een derde, om te vallen onder het begrip „onderneming” en opdat die transactie een „handelstransactie” in de zin van artikel 2, punt 1, van die richtlijn vormt. Daartoe is mede vereist dat die persoon handelt als organisatie in het kader van een dergelijke activiteit of van een zelfstandige beroepsmatige activiteit.

34 Zoals de advocaat-generaal in hoofdzaak in punt 82 van zijn conclusie heeft opgemerkt, impliceert dat vereiste dat bedoelde persoon, ongeacht zijn rechtsvorm en zijn statuut naar nationaal recht, die activiteit gestructureerd en duurzaam uitoefent, zodat het bij die activiteit niet slechts dient te gaan om één geïsoleerde verrichting, en dat de betrokken transactie wordt gesloten in het kader van genoemde activiteit. (…)

38 (…) Uit de vereisten zowel van de eenvormige toepassing van het Unierecht als van het gelijkheidsbeginsel volgt dat bij gebreke van verwijzing naar het nationale recht in artikel 2, punt 1, van richtlijn 2000/35, de begrippen „onderneming” en „handelstransactie” een autonome en eenvormige uitlegging moeten krijgen (zie naar analogie arrest van 29 september 2015, Gmina Wrocław, C276/14, EU:C:2015:635, punt 25 en aldaar aangehaalde rechtspraak. (…)

41 Om te bepalen of een persoon in die hoedanigheid – dat wil zeggen, zoals in punt 34 van het onderhavige arrest uiteen is gezet, in het kader van een gestructureerde en duurzame zelfstandige economische of beroepsmatige activiteit handelt en of bijgevolg de door hem gesloten transacties handelstransacties in de zin van die bepaling zijn, moeten dan ook alle betrokken omstandigheden in de beschouwing worden betrokken.

42 Tot die omstandigheden behoort onder meer het feit dat de betrokken persoon onder zijn handelsnaam of beroepsnaam handelt en dat voor de gesloten transactie een factuur wordt uitgereikt.

43 Het is aan de verwijzende rechterlijke instantie, in het licht van de voorgaande overwegingen te bepalen of Nemec in het onderhavige geval de in het hoofdgeding aan de orde zijnde overeenkomst heeft gesloten in de hoedanigheid van „ondernemer” in de zin van artikel 2, punt 1, van richtlijn 2000/35.

Tegen deze achtergrond is het hof van oordeel dat niet is komen vast ter staan dat de door partijen gesloten overeenkomst een handelstransactie als bedoeld in de richtlijnen en het arrest is. Het is dus (ook) geen handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW.

[appellante] heeft onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld op grond waarvan tot het oordeel gekomen kan worden dat zij heeft gehandeld in het kader van een gestructureerde en duurzame beroepsmatige of bedrijfsmatige economische activiteit. Dat bij de transactie met de gemeente (eenmalig) onderdelen van haar bedrijf werden verkocht en dat in het kader daarvan afspraken van onder meer fiscale aard zijn gemaakt, is onvoldoende om de koopovereenkomst als een handelstransactie in de hiervoor bedoelde zin te kunnen beschouwen. Uit wat [appellante] hierover naar voren heeft gebracht, volgt ook niet dat de transactie met de gemeente uit hoofde van de onderneming is gesloten. Het hof zal daarom niet de handelsrente, maar de wettelijke rente toewijzen.

Wat betreft de ingangsdatum van de verschuldigdheid van de rente is het hof van oordeel dat niet uit de koopovereenkomst blijkt dat daarin een termijn is opgenomen binnen welke termijn de nabetaling moet zijn voldaan in geval van het ontstaan van de nabetalingsverplichting. Dat houdt in dat [appellante] aan de gemeente een ingebrekestelling had moeten verzenden waarna de gemeente, bij niet betaling, in verzuim zou komen te verkeren. Dat is gebeurd in de brief van 23 juni 2016. Het verzuim is ingetreden op 3 juli 2016. Daarom zal het hof wettelijke rente toewijzen vanaf die datum.

Voor wat betreft de kosten van het deskundigenbericht overweegt het hof als volgt. Deze kosten vallen onder de in eerste aanleg gemaakte proceskosten. De bodemprocedure kwalificeert immers als een voortzetting van het in eerste aanleg verzochte voorlopige deskundigenbericht, waarvoor die kosten zijn gemaakt.

De stelling van de gemeente inhoudende dat de kosten (grotendeels) nodeloos zijn gemaakt, slaagt niet. Nu vaststaat dat voor de gemeente een nabetalingsverplichting bestaat, zijn ook de kosten die betrekking hebben op het vaststellen van de hoogte daarvan voor rekening van de gemeente. Dat deze kosten nodeloos zijn gemaakt, is door de gemeente onvoldoende toegelicht. Immers, de stelling waarom [appellante] eerst de referentieperiode moest afwachten, is onvoldoende onderbouwd. En ook de stelling dat sprake is van een scheve verhouding tussen de hoogte van de vordering en de hoogte van de deskundigenkosten, slaagt niet nu niet (feitelijk) is onderbouwd waarom de kosten onredelijk hoog zijn. Het enkele argument dat de kosten 30% uitmaken van de gevorderde hoofdsom is daartoe naar het oordeel van het hof onvoldoende. Dat betekent dat ook de vordering met betrekking tot de deskundigenkosten als onderdeel van de in eerste aanleg gevallen proceskosten wordt toegewezen (zie ook hierna r.o. 6.15), vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 14 dagen na de datum van de onderhavige uitspraak.

Inherent aan het slagen van de grieven 1 tot en met 9 is dat grief 10, gericht tegen de proceskostenveroordeling, ook slaagt. De gemeente zal, als in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld zowel in de kosten van het hoger beroep als in die van de eerste aanleg.

Het hof:

vernietigt het op 18 oktober 2017 door de rechtbank Oost-Brabant, zittingsplaats Eindhoven, tussen partijen gewezen vonnis,

en opnieuw rechtdoende:

veroordeelt de gemeente tot betaling aan [appellante] van het primair gevorderde bedrag van € 255.755,00, te vermeerderen met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW vanaf 3 juli 2016 tot de dag van algehele voldoening,

veroordeelt de gemeente in de kosten van de procedure in eerste aanleg, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 102,37 aan explootkosten, € 1.548,00 aan griffierecht, € 79.712,53 aan kosten voorlopig deskundigenbericht en € 4.000,00 (2 punten x tarief VI

€ 2.000,00) aan salaris advocaat,

veroordeelt de gemeente in de kosten van het hoger beroep, aan de zijde van [appellante] tot op heden begroot op € 98,01 aan explootkosten, € 1.649,00 aan griffierecht, € 3.780,00 aan taxe getuigen en € 16.256,00 (4 x punten tarief VI € 4.064,00) aan salaris advocaat,

en bepaalt dat deze bedragen binnen veertien dagen na de dag van deze uitspraak moeten zijn voldaan, bij gebreke waarvan deze bedragen worden vermeerderd met de wettelijke rente als bedoeld in artikel 6:119 BW daarover vanaf het einde van voormelde termijn tot aan de dag der voldoening;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad,

wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, A.L. Bervoets en G.J.S. Bouwens en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 31 mei 2022.

griffier rolraadsheer

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald. Het hof doet recht op bovenvermelde stukken en de stukken van de eerste aanleg.

Het hof:

draagt [appellante] op te bewijzen:

dat de gemeente aan [betrokkene 1] voor de gronden meer heeft betaald dan € 6,00 per vierkante meter;

bepaalt, voor het geval [appellante] bewijs door getuigen wil leveren, dat getuigen zullen worden gehoord ten overstaan van mr. J.I.M.W. Bartelds als raadsheer-commissaris, die daartoe zitting zal houden in het Paleis van Justitie aan de Leeghwaterlaan 8 te 's-Hertogenbosch op een door deze te bepalen datum;

verwijst de zaak naar de rol van 12 mei 2020 voor opgave van de manier waarop [appellante] het bewijs wil leveren en, als dit door middel van het horen van getuigen is, voor opgave van het aantal getuigen en van de verhinderdata van partijen zelf, hun advocaten en de getuige(n) in de periode van 12 tot 20 weken na de datum van dit arrest;

bepaalt dat de raadsheer-commissaris na genoemde roldatum dag en uur van het getuigenverhoor zal vaststellen;

bepaalt dat de advocaat van [appellante] tenminste zeven dagen voor het verhoor de namen en woonplaatsen van de te horen getuigen zal opgeven aan de wederpartij en aan de civiele griffie;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.I.M.W. Bartelds, A.L. Bervoets en G.J.S. Bouwens en is in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 21 april 2020.

griffier rolraadsheer