4.3.5 Referenties

In sommige gevallen kan er na een sollicitatiegesprek voor een werkgever behoefte bestaan om referenties na te trekken om een behoorlijk beeld te verkrijgen van de sollicitant en zijn geschiktheid of ongeschiktheid voor de functie. Een werkgever kan hiertoe aanleiding hebben indien de informatie die hij tijdens de selectiefase middels de sollicitatiebrief, het cv en bij het sollicitatiegesprek heeft verkregen, onvoldoende is. Dat kan bijvoorbeeld het geval zijn indien de sollicitant een beeld van zichzelf schept dat aan twijfel onderhevig is of indien bijvoorbeeld de van de sollicitant verkregen informatie onvolledig of onduidelijk is. Ook kan het zijn dat de werkgever een meer onafhankelijk oordeel wil verkrijgen over het eerder functioneren van de sollicitant. De werkgever die verzuimt om in de sollicitatiefase nader onderzoek te verrichten naar de geschiktheid van de sollicitant, door bijvoorbeeld geen referenties van de sollicitant op te vragen, kan hiervan de gevolgen ondervinden in het geval hij de werknemer tijdens de proeftijd wenst te ontslaan. In dat geval kan de rechter oordelen dat de werkgever in zijn verplichtingen toerekenbaar tekort is geschoten en kan de werkgever voor de opzegging schadeplichtig worden gehouden.1 Referenties behoeven niet per se positief te zijn. Voorwaarde is wel dat bij het verstrekken van informatie zorgvuldigheid wordt betracht.

De werkgever kan er ook toe besluiten om referenties na te trekken bij referenten die door de sollicitant niet als referent zijn opgegeven. Een leidinggevende bij de huidige werkgever zou als zodanig kunnen fungeren. Het natrekken van dergelijke referenties kan voor de sollicitant verstrekkende gevolgen hebben. Hij weet immers nog niet of hij voor de functie waarnaar hij heeft gesolliciteerd zal worden aangenomen, terwijl door het natrekken van de referentie zijn huidige baan op de tocht kan komen te staan. In de Aanbeveling werving en selectie van de Stichting van de Arbeid is voorgeschreven dat de werkgever voor het inwinnen van informatie bij derden en/ of andere bronnen de voorafgaande toestemming van de sollicitant vraagt,2 die aan deze toestemming nadere voorwaarden kan stellen. Denkbaar is dat een werkgever die zonder toestemming van de sollicitant informatie inwint bij een niet-opgegeven referent, onder omstandigheden daardoor jegens de sollicitant onrechtmatig handelt. Voorts kan de werkgever daarmee handelen in strijd met postcontractueel goed werkgeverschap.3 Als voorbeeld kan dienen de situatie dat buiten toestemming en medeweten van de sollicitant bij diens huidige werkgever informatie wordt ingewonnen, waardoor de sollicitant zijn baan verliest. Voorts is het denkbaar dat de werkgever ook tegenover derden op grond van onrechtmatige daad schadeplichtig is, indien hij door opzet of schuld onjuiste mededelingen over de sollicitant doet die tot schade bij derden kan leiden. Als de sollicitant kan bewijzen dat degene die de referentie heeft verschaft niet zorgvuldig is opgetreden, kan de sollicitant een strafrechtelijke aangifte doen op grond van laster of smaad.4 Een dergelijke aangifte kan echter alleen succes hebben als in rechte kan worden bewezen dat de referent hierbij opzettelijk heeft gehandeld.

Een interessante situatie deed zich voor in de casus die heeft geleid tot het arrest van het Hof 's-Gravenhage van 16 februari 2007.5 In dit geval had de voormalige werkgever op verzoek van de nieuwe werkgever juiste informatie verstrekt over een bij zijn bedrijf geldende studiekostenregeling. Op grond van deze informatie bleek dat de werknemer zijn nieuwe werkgever onjuist had ingelicht over het aan hem op basis van de studiekostenregeling aan zijn voormalige werkgever terug te betalen bedrag. Dit leidde tot het ontslag van de werknemer. Het hof achtte dit handelen in strijd met de eisen van goed werkgeverschap alsook onrechtmatig jegens de ex-werknemer, omdat hiermee de Wet bescherming persoonsgegevens was geschonden. Op grond van toepassing van de billijkheidscorrectie leidde dit het gerechtshof uiteindelijk tot het oordeel dat 0% van de schade aan de werkgever werd toegerekend, in verband met de aard, de ernst en verwijtbaarheid van de wederzijdse bijdragen van partijen. Voor de beantwoording van de vraag of de oud-werkgever door het verstrekken van informatie aan de nieuwe werkgever onrechtmatig heeft gehandeld, is tevens van belang of de oud-werkgever deze informatie ongevraagd heeft verstrekt of op verzoek van de nieuwe werkgever.

Een werkgever die ongevraagd negatieve gegevens over zijn ex-werknemer had verstrekt, handelde daardoor volgens de Kantonrechter Eindhoven6 onrechtmatig en werd veroordeeld tot betaling van een schadevergoeding aan de werknemer van € 22.185,00 bruto. Ook het onvoldoende ontzenuwen van negatieve informatie die over een werknemer is verspreid, kan in strijd worden geacht met de eisen van goed werkgeverschap en tot schadeplichtigheid leiden.7 Indien een nieuwe werkgever bij de oude werkgever om informatie vraagt, kan de oude werkgever aan dit verzoek voldoen, onder de voorwaarde dat hij de werknemer hierdoor niet nodeloos dupeert. Voor de sanctionering van de inbreuk op bescherming van persoonsgegevens door de werkgever, wordt blijkens de rechtspraak een grote nadruk gelegd op de vraag of de werknemer een verwijt ten aanzien van zijn gedrag kan worden gemaakt. Indien deze situatie zich voordoet, wordt een schending van de voorgeschreven bescherming van persoonsgegevens door rechters welwillend benaderd. Als daarvan geen sprake is, valt een belangenafweging eerder in het voordeel van de werknemer uit.8 Als de potentiële werkgever bij de voormalige werkgever om informatie verzoekt en deze informatie juist is, wordt deze informatieverstrekking niet als onrechtmatig aangemerkt, ook als het gaat om beschuldigingen of verdenkingen of om informatie die anderszins onjuist van aard is.9

De NVP Sollicitatiecode schrijft voor dat indien de arbeidsorganisatie inlichtingen over de sollicitant wenst in te winnen bij derden en/of andere bronnen, deze hiertoe diens voorafgaande toestemming vraagt, tenzij dit niet is vereist op grond van een wettelijk of algemeen verbindend voorschrift. Voorts schrijft de NVP Sollicitatiecode voor dat de beoogde informatie direct verband moet houden met de te vervullen vacature en dat deze geen onevenredige inbreuk mag maken op de persoonlijke levenssfeer van de sollicitant. Tot slot geeft de code op dit punt aan dat bij derden en uit andere bronnen verkregen informatie, indien relevant, met de sollicitant zal worden besproken.10 Betoogd kan worden dat de werkgever, op grond van de beginselen van goed werkgeverschap, overleg met de werknemer moet voeren zodat hij zich kan verweren.11 Voorts verdient het naar mijn mening aanbeveling om referenties zoveel mogelijk op schrift te stellen, dan wel deze schriftelijk te bevestigen indien zij mondeling zijn verstrekt.12

In cao's stuiten we slechts sporadisch op bepalingen over het inwinnen van informatie bij derden. De cao van Universal Sodexho Netherlands B.V.13 bevat een uitvoerige bepaling over de verstrekking van gegevens door een sollicitant aan de onderneming, evenals voor het geval dat aan een (ex-)werkgever een volledige referentie wordt verzocht. Volgens de cao wordt dan verwacht dat er een compleet eerlijk antwoord wordt gegeven en dat de ex-werkgever erop toeziet dat de gegevens objectief en aantoonbaar zijn.

Uit de media is bekend dat werkgevers tegenwoordig steeds vaker zoekmachines gebruiken, zoals bijvoorbeeld 'Google' en 'Hyves', om een beeld van een sollicitant te verkrijgen. Het is van belang dat de werkgever er bij de sollicitant melding van maakt dat informatie op deze wijze is verkregen en deze, voor zover van belang, met hem wordt besproken.14