4.3.7 Medische aanstellingskeuring

Door de Wet op de medische keuringen1 is de mogelijkheid om sollicitanten op het risico van uitval op grond van hun gezondheidstoestand te selecteren aanzienlijk beperkt, alhoewel misbruik van de medische aanstellingskeuring daarmee nog steeds niet kan worden voorkomen. Bij andere beoordelingen dan medische keuringen, zoals bijvoorbeeld bij sollicitatiegesprekken, mogen geen vragen of inlichtingen over de gezondheidstoestand worden ingewonnen. Het effect van de WMK wordt versterkt door de ruime definitie die artikel 1 lid 1 van deze wet aan het begrip aanstellingskeuring heeft toegekend. Hierdoor vallen zowel vragen over de gezondheid van de keurling als het verrichten van medisch onderzoek in verband met het aangaan of wijzigen van een burgerrechtelijke arbeidsverhouding of een aanstelling in openbare dienst onder de definitie aanstellingskeuring. De sollicitant mag zelf uitmaken of hij de werkgever wenst te informeren over zijn arbeidshandicap of situatie van arbeidsongeschiktheid. Volgens Hendriks2 staat het de sollicitant ook vrij om zelf te bepalen op welk moment hij melding maakt van relevante arbeidsbeperkingen tijdens de sollicitatieprocedure. Ook mag hij hierover zwijgen, omdat de vraag naar het bestaan van een handicap of situatie van arbeidsongeschiktheid als een verboden vraag is aan te merken.3

Ten aanzien van de uitoefening van voor de functie niet-relevante beperkingen geldt volgens de rechtspraak een beperkte mededelingsplicht.4 Als het evenwel gaat om voor het verrichten van de functie relevante beperkingen, kan sprake zijn van verzwijging, indien de sollicitant zijn beperkingen wel kende en wist of had moeten begrijpen dat deze kwaal hem ongeschikt maakte voor de betrekking waarnaar hij solliciteerde.5 Dit is naar mijn mening terecht. Nu het de werkgever op grond van de WMK niet is toegestaan om de sollicitant naar eventuele beperkingen te vragen, mag hij er op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid6 op vertrouwen dat een sollicitant belangrijke medische beperkingen uit eigen beweging meldt.7 Voor de beantwoording van de vraag of van een rechtens relevante verzwijging sprake is, is het van belang dat er een verband wordt aangetoond tussen de verzwegen beperkingen en de beperkingen waarmee de werknemer op het werk is uitgevallen en waardoor hij belemmerd is om wezenlijke functietaken uit te voeren 8

Artikel 4 van de WMK regelt de aanstellingskeuring. Kort samengevat komt het erop neer dat aanstellingskeuringen alleen mogen plaatsvinden als aan de vervulling van de betreffende functie bijzondere eisen op het punt van de medische geschiktheid moeten worden gesteld.9 Bij bijzondere eisen ten aanzien van de medische geschiktheid gaat het om de gezondheid en veiligheid van de keurling en van diens toekomstige collega's of andere derden die bij de uitvoering van de werkzaamheden zijn betrokken.10 Zo kunnen bij het verrichten van bepaalde functies, waarbij bijvoorbeeld met gevaarlijke machines wordt gewerkt, eisen worden gesteld aan scherp zien en horen of hogere waakzaamheid en beoordelingsvermogen.11 Verder is van belang dat een aanstellingskeuring slechts als sluitstuk van de werving en selectie mag plaatsvinden, namelijk pas als de werkgever van plan is om de kandidaat aan te stellen (art. 4 lid 2 WMK). Hendriks heeft er daarom voor gepleit om de mededelingsplicht voor sollicitanten met een handicap pas te laten gelden vanaf het moment dat de onderhandelingen over het aangaan van een arbeidsovereenkomst zijn begonnen.12 Ook bij een referent mag geen informatie worden ingewonnen over ziekteverzuim. De te verkrijgen medische informatie mag slechts via een keuring worden verkregen.

De vraag is of het niet in strijd is met de precontractuele redelijkheid en billijkheid indien een sollicitant die weet, althans behoort te weten dat hij vanwege een medisch gebrek niet geschikt is voor de functie, deze informatie achterhoudt 13 Een verkoopster in een bloemenzaak verzweeg bij haar sollicitatie een relevante gezondheidskwaal. Na zes maanden te hebben gewerkt, viel zij uit wegens rugklachten. De werkgever weigerde het loon van de verkoopster uit te betalen op grond van het bepaalde in artikel 7:629 BW, omdat ze de kwaal bij de sollicitatie had verzwegen, terwijl ze tijdens de sollicitatieprocedure al zou hebben geweten dat zij de functie van verkoopster niet zou kunnen vervullen.

De kantonrechter oordeelde dat het met de strekking van artikel 4 leden 1 en 2 Wet op de medische keuringen (WMK) niet verenigbaar is dat op een sollicitant een verplichting zou rusten om uit eigen beweging medische informatie te verstrekken, terwijl het de werkgever niet vrijstaat daarover vragen te stellen.

De werkgever ging tegen deze uitspraak in appel bij het gerechtshof.14 Het hof overwoog dat de WMK niet meebrengt dat een sollicitant niet langer op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid verplicht zou zijn om melding te maken van een bij hem aanwezige ernstige ziekte. Het hof leidde dit af uit de parlementaire behandeling van de WMK.15 Volgens het hof blijven dan ook in deze situatie de gewone verbintenisrechtelijke beginselen van toepassing. Kennelijk heeft het hof hierbij het oog op de in artikel 6:228 BW geformuleerde dwalingsleer. Volgens deze leer is een overeenkomst die onder invloed van dwaling tot stand is gekomen vernietigbaar als deze bij een juiste voorstelling van zaken niet zou zijn gesloten.16 Van dwaling kan onder meer sprake zijn als de wederpartij van de dwalende hem over voor het sluiten van de overeenkomst essentiële omstandigheden had behoren in te lichten (art. 6:228 lid 1 sub b BW). Terugkerend naar de situatie die in de zaak van het Hof Arnhem van 9 november 2004 speelde, waren de ernstige rugklachten van de werkneemster als dergelijke essentiële omstandigheden aan te merken, nu deze gezondheidsklachten haar ongeschikt maakten voor de functie van verkoopster. Volgens het hof diende dan ook te worden beoordeeld of zij wist of had moeten begrijpen dat haar gezondheidsklachten haar ongeschikt maakten voor de functie van verkoopster. Deze omstandigheid zou volgens het hof een later door de werknemer gedaan beroep op doorbetaling van loon tijdens ziekte naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar maken. Het hof overwoog hierbij verder nog dat het in beginsel aan de werkgever is om te bewijzen dat de werkneemster wist of had moeten begrijpen dat de gezondheidsklachten haar ongeschikt maken voor de functie. Het hof voegde hieraan nog toe dat de werkneemster openheid diende te verschaffen over haar medische verleden. Het hof achtte hierbij van belang dat de werkneemster het in haar macht had om gegevens in het geding te brengen, die duidelijkheid geven over de aard en ernst van haar arbeidsongeschiktheid tijdens haar eerdere dienstverbanden. Als zij geen openheid zou geven, zou het hof een deskundigenonderzoek gelasten.

Het oordeel van het hof komt erop neer dat de omstandigheid dat de werkgever buiten een aanstellingskeuring de gezondheidstoestand van de werkgever niet mag onderzoeken, niet tot het verstrekkende gevolg leidt dat op de sollicitant geen mededelingsplicht zou rusten ten aanzien van voor het verrichten van de functie relevante beperkingen. Naar mijn mening is dit op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid volkomen terecht, nu een aanstellingskeuring uit oogpunt van bescherming van de sollicitant en diens privacy slechts is toegestaan indien aan de functie bijzondere eisen worden gesteld. Door de strenge eisen die aan een aanstellingskeuring worden gesteld, zou een werkgever in het geval dat een aanstellingskeuring niet is toegestaan, al snel de dupe kunnen worden indien een sollicitant ongestraft gezondheidsklachten verzwijgt die hem ongeschikt maken voor de functie. Overigens liet het hof de omstandigheid dat de werkneemster sinds haar indiensttreding bij de werkgever zes maanden zonder uitval had gewerkt, anders dan de kantonrechter, niet in het voordeel van de werkneemster meewegen, omdat vast was komen te staan dat op haar een mededelingsplicht rustte. Ook deze overweging van het hof is van belang, omdat in de lagere rechtspraak met enige regelmaat bij functioneren zonder uitval het door de werkgever gedane beroep op schending van de mededelingsplicht is verworpen.17 Uit de overwegingen van het hof blijkt dat de door de Hoge Raad in het arrest DSM/Mijnals gegeven motiveringen over de verzwijging van gezondheidskwalen bij de sollicitatie, ondanks de invoering van de WMK, nog onverkort worden gevolgd. In dit reeds uit 1981 stammende arrest heeft de Hoge Raad uitgemaakt dat een werknemer over medische kwesties mag zwijgen, tenzij het gaat om een kwaal die hem ongeschikt maakt voor de betrekking waarnaar hij solliciteert. In dat geval kan, aldus de Hoge Raad, de verzwijging een dringende reden voor ontslag opleveren.18 Voor beperkingen in de toekomst geldt in beginsel geen meldingsplicht, tenzij arbeidsongeschiktheid binnen een half jaar na de aanvang van het dienstverband kan worden verwacht.19 In dit verband is vermeldenswaardig dat bij de parlementaire behandeling van de WMK is opgemerkt, dat deze wet niet meebrengt dat een sollicitant niet langer op grond van de precontractuele redelijkheid en billijkheid20 verplicht zou zijn om uit eigen beweging melding te maken van een bij hem aanwezige ernstige ziekte. In de literatuur wordt aangenomen dat de beperkende werking van artikel 6:2 lid 2 jo. 6:248 lid 2 BW alleen in zeer uitzonderlijke situaties van toepassing is, nu de WMK uitdrukkelijk een verbod op het stellen van medische vragen tijdens de sollicitatieperiode behelst.21

Alhoewel in artikel 7:629 lid 3 BW is bepaald dat geen recht op loon bestaat als bij een aanstellingskeuring valse informatie is verstrekt, heeft dit niet tot gevolg dat als geen aanstellingskeuring heeft plaatsgevonden op dit artikel geen beroep kan worden gedaan. Volgens de rechtspraak leidt het niet melden bij een sollicitatiegesprek van beperkingen die de uitoefening van de functie verhinderen eveneens tot verlies van loonaanspraken.22 In een dergelijke situatie kan ook de redelijkheid en billijkheid zich er tegen verzetten dat aanspraak kan worden gemaakt op verdere doorbetaling van het loon.23 De werkgever dient in beginsel te bewijzen dat de sollicitant ten tijde van het sollicitatiegesprek wist of had moeten begrijpen dat de gezondheidsklachten hem ongeschikt maakten voor de functie waarnaar werd gesolliciteerd.24

Aanstellingskeuringen moeten voldoen aan het beginsel van proportionaliteit. Dit houdt in dat er bij een keuring geen vragen worden gesteld en geen medische onderzoeken worden verricht die een onevenredige inbreuk betekenen op de persoonlijke levenssfeer van de keurling (art. 3 lid 1 WMK). De keuringen dienen naar hun aard, inhoud en omvang beperkt te zijn tot het doel waarvoor zij worden verricht en de verkregen gegevens mogen slechts in het kader van dat doel worden gebruikt.25 De achtergrond hiervan is het in de Grondwet en het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens (art. 8 EVRM) verankerde recht op eerbiediging van de persoonlijke levenssfeer (art. 10 van de Grondwet en art. 3 van de WMK)26 en het recht op onaantastbaarheid (integriteit) van het lichaam (art. 11 van de Grondwet).

Het grondrecht van bescherming van privacy heeft volgens de rechtspraak een horizontale werking,27 ook wel derdenwerking genoemd. Dit impliceert dat grondrechten in dat geval niet alleen werken in de relatie overheid-burger, maar ook direct in de relatie burger-burger c.q. werkgever-werknemer doorwerken. Deze horizontale werking komt tot stand doordat deze artikelen de open normen goed werkgeverschap en redelijkheid en billijkheid invullen.28 De rechter dient het grondrecht van bescherming van privacy bij de afweging van belangen mede in aanmerking te nemen.29

De keuringvrager moet schriftelijk vastleggen wat het doel is van de keuring alsmede welke vragen en onderzoeken daarvan deel uitmaken (art. 8 lid 1 WMK). Voorts moet de arbeidsorganisatie de sollicitant vooraf informeren over diens rechten bij keuringen (art. 8 lid 2 WMK), zoals bijvoorbeeld het recht op herkeuring (art. 12 WMK) en de mogelijkheid om een klacht in te dienen (art. 13 WMK) bij de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen (CKA).30 Op deze mogelijkheid zal in § 5.5.1 nader worden ingegaan.

De keurende arts dient zijn werk in onafhankelijkheid uit te voeren. Verder dient de keuringsarts bij zijn werkzaamheden de zorg van een goed hulpverlener in acht te nemen en dient hij daarbij in overeenstemming met de op hem rustende verantwoordelijkheid, voortvloeiende uit de voor hulpverleners geldende professionele standaard te handelen (art. 7:453 BW). Op grond daarvan komt het erop neer dat de keuringsarts deskundig dient te zijn op zijn vakgebied. Dit houdt in dat de arts niet alleen medisch deskundig behoort te zijn, maar ook thuis zal moeten zijn op de arbeidsdeskundige aspecten van de zaak.31 Praktisch gezien komt het erop neer dat de aanstellingskeuring moet worden verricht door de bedrijfsarts van de arbodienst waarbij de werkgever is aangesloten.

Volgens de rechtspraak geldt voor de beoordeling van de professionele standaard de door de Hoge Raad ontwikkelde zogenoemde 'dubbele redelijkheidstoets'. Dit houdt in dat de arts redelijk bekwaam dient te zijn en ook redelijk moet handelen.32 Op de aanstellingskeuring is ook de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst (WGBO) van toepassing, zij het niet rechtstreeks omdat de keurling geen behandelingsovereenkomst met de keuringsarts heeft gesloten. Via de schakelbepaling van artikel 7:464 BW zijn regels van de afdeling die over de Wet op de geneeskundige behandelingsovereenkomst gaan, van overeenkomstige toepassing op 'andere geneeskundige handelingen', mits deze worden verricht in het kader van een geneeskundig beroep of bedrijf, voor zover de aard van de rechtsbetrekking zich daar niet tegen verzet.33 De Wet op de medische keuringen bevat daarnaast nog een aantal rechten van de keurling waarin de WGBO niet voorziet. In zoverre is de WMK aan te merken als een lex specialis ten opzichte van de WGBO.34

Door de toepasselijkheid van de WGBO zijn allerlei regels die op de 'behandelingsovereenkomst' van toepassing zijn, op de aanstellingskeuring van overeenkomstige toepassing verklaard. Dit heeft bijvoorbeeld tot gevolg dat regels over onder andere informatie en toestemming, dossierplicht, bewaring van gegevens, inzage- en vernietigingsrecht, in beginsel ook gelden voor de aanstellingskeuring. Voorts dienen, op grond van artikel 7:454 BW, bij de aanstellingskeuring verkregen keuringsgegevens slechts bewaard te worden zolang dat in verband met het onderzoek noodzakelijk is. Het begrip keuringsgegevens moet ruim worden geïnterpreteerd. Zelfs door de keuringsarts bij de keuring zelf gemaakte aantekeningen vallen hieronder (art. 7:454 e.v. BW (WGB0)).35

Voor de aanstellingskeuring gelden procedurele voorschriften. Deze zijn vastgelegd in het Besluit aanstellingskeuringen.

De Wet bescherming persoonsgegevens36 en de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg37 (Wet 'BIG') zijn op de aanstellingskeuring toepasselijk. De Wet bescherming persoonsgegevens is van toepassing op het vastleggen van keuringsgegevens. Deze wet heeft betrekking op de verwerking van persoonsgegevens. Dit begrip wordt ruim geïnterpreteerd. Daaronder wordt begrepen het verzamelen, vastleggen, ordenen, bewaren, bijwerken, wijzigen, opvragen, raadplegen, gebruiken, verstrekken door middel van doorzending, verspreiding of andere vorm van terbeschikkingstelling, samenbrengen, met elkaar in verband brengen, alsmede het afschermen, uitwissen of vernietigen van gegevens.

Door de toepasselijkheid van de Wet op de beroepen in de individuele gezondheidszorg38 is de keuringsarts aan het in die wet geregelde tuchtrecht onderworpen. Hierdoor kan worden gecontroleerd of de keuringsarts aan de aan hem te stellen kwaliteitseisen voldoet. Als daaraan niet is voldaan, kan eventueel een sanctie tegen de keuringsarts worden opgelegd.

De omstandigheid dat een werkgever een keuring laat uitvoeren om de medische geschiktheid van een sollicitant voor het verrichten van de functie te doen vaststellen, ontheft een sollicitant op grond van de ook in de precontractuele fase in acht te nemen redelijkheid en billijkheid39 niet van de verplichting om uit eigen beweging informatie over zijn gezondheidstoestand te verstrekken op punten die rechtstreeks van belang zijn voor het vervullen van de functie.

In 2001 is de effectiviteit van de Wet op de medische keuringen voor het eerst geëvalueerd.40 In 2006 heeft het Hugo Sinzheimer Instituut een tweede evaluatie uitgevoerd.41 Op grond van deze tweede evaluatie kan worden geconcludeerd dat het aantal door artsen verrichte aanstellingskeuringen sinds de inwerkingtreding van de WMK in 1998 duidelijk is afgenomen. Voorts blijkt uit het onderzoek dat slechts 1,5% van de sollicitanten een medische keuring in strikte zin ondergaat. Twaalf procent van de onderzochte cao's bevat inhoudelijke bepalingen over aanstellingskeuringen. Voorts blijkt uit het onderzoek dat sommige cao's een aanstellingskeuring mogelijk achten waar dit vanuit het perspectief van de WMK niet aan de orde zou mogen zijn.42 Verder is gebleken dat één op de zes aanstellingskeuringen wordt uitgevoerd zonder dat bijzondere functie-eisen gelden.43 Bovendien komt het nog regelmatig voor dat werkgevers tijdens een sollicitatiegesprek vragen stellen over gezondheid en ziekteverzuim, zonder dat dit op grond van de WMK is toegestaan. Gebleken is dat het hierbij vooral kleinere bedrijven betrof. Voorts blijkt uit een enquête die naar aanleiding van de tweede evaluatie is verricht onder sollicitanten of werknemers die in het jaar voorafgaand aan de enquête van baan zijn veranderd, dat slechts 34% vooraf was geïnformeerd over de uitvoering van een medisch en/of lichamelijk onderzoek. Bovendien bleek slechts een kleine minderheid van de respondenten op de hoogte te zijn van de mogelijkheid om een klacht in te dienen. Zelfs de bekendheid met de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen bleek matig. Blijkens het onderzoek weet 85% van de keuringsartsen niet wat de CKA doet en hoe deze instantie bereikt kan worden.44 In de evaluatie van het Besluit aanstellingskeuringen, die ook in het kader van de tweede evaluatie van het WMK plaatsvond, constateerden de onderzoekers dat de complexiteit van de regelgeving rond aanstellingskeuringen een knelpunt is. Zij wijzen daarbij op de omvangrijke hoeveelheid regels buiten de WMK en het Besluit aanstellingskeuringen. Hierdoor zijn volgens de onderzoekers zowel werkgevers als medewerkers van arbodiensten het zicht op het totale stelsel van wet- en regelgeving kwijtgeraakt.

Het kabinet-Balkenende IV heeft naar aanleiding van de tweede evaluatie van de Wet op de medische keuringen een tweetal maatregelen aangekondigd. Allereerst wil het kabinet komen tot verduidelijking van het wettelijk kader. Hiertoe zal een project 'aanstellingskeuringen in categorale regels' worden uitgevoerd. Voorts wil het kabinet de bekendheid met de WMK en het Besluit aanstellingskeuringen vergroten. Ook wil het de bekendheid van de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen vergroten. Voorts heeft de Staatssecretaris van VWS aangekondigd dat aan ondernemingsraden en personeelsvertegenwoordigingen de bevoegdheid zal worden toegekend om bij de Commissie Klachtenbehandeling Aanstellingskeuringen een oordeel te vragen over de toelaatbaarheid van aanstellingskeuringen in een organisatie. De staatssecretaris verwacht dat van de toekenning van een klachtrecht aan deze partijen een preventief effect kan uitgaan.45