Rb. 's-Gravenhage, 28-12-2006, nr. rep.nr. 624165 / 06-83724

[A.] is een organisatie die verstandelijk gehandicapte mensen (verder: cliënten) huisvest en begeleidt.

[verweerder], geboren op [geboortedatum 1977], is sedert 1 augustus 2006 in loondienst van [A.] in de functie van senior begeleidster wonen tegen een salaris van € 1.468,-- bruto per maand, te vermeerderen met 8% vakantiebijslag en overige emolumenten. Het betreft een arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd tot 1 augustus 2007. Er gold een proeftijd van 1 maand.

In haar functie dient [verweerder] zelfstandig cliënten te begeleiden en de totale begeleiding en verzorging te coördineren. Zij dient daarbij ook met cliënten te werken zonder dat daarbij andere collega's aanwezig zijn.

Op 22 september 2006 heeft [verweerder] tijdens het verrichten van haar werkzaamheden een epileptische "aanval" gekregen, waarbij zij is gevallen. Door een daarbij aanwezige (flexpool) collega is toen hulp ingeroepen van de Bedrijfshulpverlening.

De flexpool collega heeft een andere senior begeleidster, mevrouw [B.], die in een andere woning werkzaam was, gewaarschuwd, waarna deze collega naar de woning waar [verweerder] werkzaam was is gekomen. [B.] heeft van hetgeen zij heeft waargenomen op verzoek van P&O van [A.] een verslag gemaakt d.d. 13 november 2006.

Op 2 oktober 2006 heeft de leidinggevende van [verweerder] een gesprek met haar gehad naar aanleiding van het gebeuren op 22 september 2006.

Op 3 oktober 2006 heeft de leidinggevende van [verweerder] advies ingewonnen bij de bedrijfsarts met betrekking tot het incident.

Op 9 oktober 2006 heeft de locatiemanager van [A.] [verweerder] telefonisch uitgenodigd voor een gesprek op 10 oktober 2006; daarbij is [verweerder] meegedeeld dat zij op 10 oktober 2006 geen dienst hoefde te draaien.

Tijdens het gesprek van 10 oktober 2006 is [verweerder] meegedeeld dat zij per direct op non-actief werd gesteld en dat ontbinding van de arbeidsovereenkomst bij de kantonrechter zou worden verzocht. Een en ander is bevestigd bij brief van [A.] aan [verweerder] d.d. 11 oktober 2006.

Bij brief van 11 oktober 2006 heeft [verweerder] [A.] aangegeven dat zij beschikbaar en bereid was haar werkzaamheden uit te voeren.

Verzoek

[A.] verzoekt de arbeidsovereenkomst tussen partijen te ontbinden wegens gewichtige redenen, primair bestaande uit een dringende reden en subsidiair uit een verandering in de omstandigheden, zonder toekenning van een vergoeding aan [verweerder]. [A.] voert daartoe het navolgende aan.

Als dringende reden voert [A.] aan dat [verweerder] tijdens de sollicitatieprocedure informatie heeft verzwegen over haar aandoening (epilepsie) waarvan zij wist of behoorde te begrijpen dat zij [A.] hiervan op de hoogte had moeten stellen. Op 2 oktober 2006 heeft de leidinggevende van [verweerder] een gesprek met haar gevoerd en [verweerder] heeft daarbij aangegeven dat zij tijdens haar sollicitatie niets over haar epilepsie heeft verteld, omdat zij bang was dat zij niet aangenomen zou worden. Tevens heeft zij verteld dat zij al geruime tijd geen epileptische aanvallen van dergelijke aard had gehad, maar dat zij vooral lijdt aan zogenaamde 'absences'. [verweerder] mag om die reden ook niet autorijden. Een persoon met absences heeft aanvallen waarbij voor korte tijd sprake is van een bewustzijnsstoornis.

Door het vervolgens verkregen advies van haar bedrijfsarts is [A.] in haar mening gesteund dat een functie als die van [verweerder], waarbij cliënten worden begeleid, niet geschikt is om te worden uitgevoerd door een medewerker die lijdt aan een instabiele epileptische aandoening als die van [verweerder]. Het behoeft volgens [A.] geen betoog dat medewerkers in de gehandicaptenzorg een grote verantwoordelijkheid hebben voor cliënten. Cliënten zijn geheel afhankelijk van de veiligheid die de begeleider hen biedt. De waarborging van deze veiligheid is de primaire zorg van [A.] en zij is daarbij van mening dat ook bij absences de veiligheid van cliënten niet kan worden gegarandeerd. Immers, op het moment van de tijdelijke bewustzijnsstoornis kan een cliënt bijvoorbeeld net in bad worden gedaan of kan de medewerker een frituurpan in haar handen hebben. Bovendien was er bij het bewuste incident niet slechts sprake van een absence, maar van een zwaardere aanval, waarbij verweerster op de grond is gevallen.

Met het bewust verzwijgen van haar aandoening heeft [verweerder] naar de mening van [A.] informatie verzwegen waarvan zij wist of behoorde te weten dat zij vanwege medische redenen ongeschikt was voor de betrekking. [verweerder] heeft daarmee een onaanvaardbaar risico genomen en met deze risicoaanvaarding is de grondslag voor een dringende redenen voor beëindiging van de arbeidsovereenkomst op grond van artikel 7:678 lid 2 sub a BW gegeven.

Subsidiair voert [A.] aan dat zij het vertrouwen in [verweerder] heeft verloren. Het verzwijgen van de aandoening, het feit dat [verweerder] zelfs na het incident hiervan geen melding heeft gemaakt aan haar leidinggevende en tijdens gesprekken ook geen verantwoordelijkheid heeft genomen voor haar beslissing om haar medische status te verzwijgen, heeft het vertrouwen in [verweerder] onherstelbaar beschadigd. Van [A.] kan niet verwacht worden dat de arbeidsovereenkomst met [verweerder] onder deze omstandigheden wordt gecontinueerd.

[A.] is op grond van het vorenstaande van mening dat er bij ontbinding op deze grondslag geen ruimte is om [verweerder] enige vergoeding toe te kennen.

Verweer

Het verweer strekt primair tot afwijzing van het verzoek op de beide grondslagen en subsidiair, bij toewijzing van het verzoek op grond van een verandering in de omstandigheden, tot toekenning van een gefixeerde vergoeding aan [verweerder] gelijk aan het loon (inclusief vakantie- en onregelmatigheidstoeslag) dat uitbetaald zou moeten worden bij onverkorte voortzetting van de arbeidsovereenkomst, dan wel een vergoeding ter hoogte van een door de kantonrechter in redelijkheid te bepalen bedrag.

Op het gevoerde verweer zal hierna, voor zover nodig, nader worden ingegaan.

Beoordeling

De kantonrechter heeft zich er van vergewist of het verzoek verband houdt met een opzegverbod zoals bedoeld in artikel 7:685 lid 1 BW.

Voor de beoordeling van de vraag of zich in casu een dringende reden (als bedoeld in artikel 7:678 lid 2 sub a. BW) voordoet op grond waarvan de ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou moeten worden uitgesproken acht de kantonrechter van doorslaggevend belang of [verweerder] wist of had moeten begrijpen dat zij vanwege haar aandoening (epilepsie) ongeschikt was voor de onderhavige functie. Indien dat immers het geval zou zijn, had [verweerder], ondanks het feit dat dienaangaande tijdens het sollicitatiegesprek (kennelijk) geen daarop gerichte vraag door [A.] is gesteld, het feit dat zij aan epilepsie lijdt niet mogen verzwijgen.

In casu is gemotiveerd door [verweerder] bestreden dat het feit dat zij aan epilepsie lijdt haar ongeschikt maakt voor de uitoefening van de functie van senior begeleidster wonen. Op 22 september 2006 was er geen sprake van een (zwaar) epileptisch consult, maar van een zogenaamde absence. Een dergelijke absence krijgt [verweerder] ongeveer tweemaal per jaar, maar daardoor is zij niet ongeschikt om haar functie correct te kunnen vervullen. Zij is tijdens/na zo’n absence wat warrig en afwezig, maar dat behoeft niet tot problemen te leiden en in ieder geval lijdt dat niet tot gevaar voor de bewoners. Inmiddels is het ongeveer twee jaar geleden dat [verweerder] een (zwaarder) insult heeft gehad, hetgeen toen samenhing met het inregelen van nieuwe medicatie; inmiddels is die medicatie goed aangeslagen en (het opnieuw krijgen van) een insult ligt dus niet in de lijn der verwachting. Al met al is [verweerder] van mening dat zij het bestaan van haar ziekte niet aan [A.] had behoeven te melden tijdens het sollicitatiegesprek.

Gelet op deze gemotiveerde betwisting heeft de kantonrechter ter mondelinge behandeling aangegeven, dat het wenselijk zo niet noodzakelijk zou zijn, een deskundige in te schakelen teneinde een gefundeerd medisch oordeel te verkrijgen omtrent de ernst van de epilepsieaandoening bij [verweerder] en de vraag of zij daardoor al dan niet ongeschikt moet worden geacht voor het vervullen van haar functie. Het oordeel van de bedrijfsarts - dat in deze procedure zelfs niet is ingebracht - acht de kantonrechter daarvoor, mede gelet op het feit dat deze arts niet met [verweerder] heeft gesproken en haar al helemaal niet heeft onderzocht, daarvoor onvoldoende.

De behandeling van de zaak is daarom vervolgens aangehouden teneinde partijen in de gelegenheid te stellen zich uit te laten over een eventueel te benoemen deskundige en de aan deze deskundige te stellen vragen, alsmede om een mogelijke schikking te beproeven.

Ter rolzitting van 14 december 2006 heeft [A.] bij brief van 11 december 2006 verzocht een beschikking te geven op grond van de beschikbare stukken; [A.] heeft meegedeeld geen medisch onderzoek te laten verrichten; een afschrift van de desbetreffende brief is aan (de gemachtigde van) [verweerder] toegezonden.. [verweerder] heeft op die zitting niet gereageerd.

De kantonrechter constateert aldus dat bedoeld uitsluitsel over de (on)geschiktheid niet is verkregen. De gevolgtrekking daarvan dient te zijn, dat de stelling van [A.] ter zake de ongeschiktheid van [verweerder] voor haar functie, gelet op de motiveerde betwisting daarvan door [verweerder], niet is komen vast te staan. Geoordeeld moet daarom worden, waar de ongeschiktheid niet is komen vast te staan, de op die ongeschiktheid gebaseerde primaire grondslag voor het onderhavige verzoek, ontbreekt. De verzochte ontbinding op grond van een dringende reden moet dus worden afgewezen.

Met betrekking tot de vraag of sprake is van een verandering in de omstandigheden die de ontbinding van de arbeidsovereenkomst kan rechtvaardigen, overweegt de kantonrechter als volgt.

Vooropgesteld wordt dienaangaande dat [verweerder] geen gegrond verwijt kan worden gemaakt van het niet meedelen van haar aandoening tijdens het sollicitatie gesprek en evenmin tijdens de duur van de proeftijd. Nu in deze procedure aangenomen moet worden dat die aandoening haar niet ongeschikt maakt voor haar functie bestaat daartoe geen verplichting. Vanzelfsprekend is het wel wenselijk dat men binnen de organisatie van [A.] op de hoogte is van deze aandoening, zodat de personen die het aangaat - collega’s en cliënten - in een voorkomend geval van een aanval (absence) daardoor niet onnodig schrikken en zonodig maatregelen kunnen treffen en/of getroffen kunnen worden. En hoewel moet worden geoordeeld dat [verweerder] - na ommekomst van haar proeftijd - niet alle mogelijke moeite heeft gedaan om haar superieuren met de meeste spoed van een en ander in kennis te stellen, kan dit verzuim niet als zodanig ernstig worden aangemerkt dat dit een ontbinding van de arbeidsovereenkomst zou kunnen rechtvaardigen. Enerzijds omdat de periode waarover het feitelijk gaat daarvoor te kort is (ruim drie weken na ommekomst van de proeftijd kreeg zij de aanval waardoor de bekendheid met de kwaal in ieder geval bekend is geworden bij [A.]), anderzijds omdat [verweerder] onweersproken heeft gesteld dat zij diverse malen heeft getracht een gesprek met de locatiemanager te krijgen en zij dus wel doende was de vereiste helderheid te verschaffen. Dat [verweerder] dat ook op andere wijze(n) had kunnen doen doet daaraan onvoldoende af.

Al met al is de kantonrechter van oordeel dat er onvoldoende feiten zijn komen vast te staan die de door [A.] gestelde (maar door [verweerder] betwiste) beschadiging van het vertrouwen kunnen rechtvaardigen. Van [A.] als goed werkgever kan en mag verlangd worden dat zij de nodige stappen zal ondernemen om het bij haar ontbrekende vertrouwen te herkrijgen om aldus met [verweerder] tot een verdere (vruchtbare) samenwerking te geraken. Een onderzoek door en een gesprek met de medisch adviseur van [A.] met [verweerder] zou in dat kader een eerste stap kunnen zijn.

Indien en voor zover [A.] desondanks zou blijven volharden bij haar - in deze procedure onterecht geoordeelde - standpunt dat het vertrouwen onherstelbaar is geschaad, zal [A.] daarvan eventueel de arbeidsrechtelijke consequenties dienen te dragen, waarbij met name kan worden gedacht aan doorbetaling van het loon c.a. van [verweerder] tot het einde van de dienstbetrekking.

De slotsom van een en ander is, dat het verzoek tot ontbinding zowel op de primaire als de subsidiaire grondslag moet worden afgewezen.

[A.] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, in de kosten van de procedure worden veroordeeld.

Op hetgeen partijen verder nog hebben aangevoerd gaat de kantonrechter niet nader in, nu een inhoudelijke behandeling daarvan niet tot een andere beslissing zal leiden.