4.3.9 Strafrechtelijk verleden

De werkgever mag de sollicitant tijdens het sollicitatiegesprek niet zonder meer vragen naar een strafrechtelijk verleden. De omstandigheid dat de sollicitant toestemming heeft gegeven tot het verwerken van persoonsgegevens, maakt dit niet anders, aangezien er sprake is van ongelijke machtsverhoudingen tussen verantwoordelijke (werkgever) en betrokkene (sollicitant).1

Een ongeclausuleerde mogelijkheid om naar een strafrechtelijk verleden van een sollicitant te vragen, kan een te grote inbreuk maken op het recht op privacy van de sollicitant, dat op grond van artikel 8 EVRM bescherming geniet. Op basis van dit artikel dienen bij de regeling van de verstrekking van justitiële gegevens de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit in acht te worden genomen.2 Bovendien dient volgens de rechtspraak terughoudendheid te worden betracht bij het verbinden van consequenties aan strafrechtelijke veroordelingen in gevallen waarin de delinquent zijn straf heeft uitgeboet.3

Naar een strafrechtelijk verleden mag alleen worden gevraagd indien de informatie voor het verrichten van de functie van belang is. Zo kan het bijvoorbeeld voor de uitoefening van het beroep van politieagent van groot belang zijn om te vernemen of de sollicitant een strafrechtelijk verleden heeft. Ook kan het van belang zijn om bij de sollicitatie naar de functie van buschauffeur te vragen of de sollicitant met Justitie in aanraking is geweest in verband met het plegen van verkeersmisdrijven. Verder kan het van belang zijn of er sinds de strafrechtelijke veroordeling en het moment van sollicitatie reeds enkele jaren zijn verstreken, en de sollicitant sindsdien naar volle tevredenheid heeft gewerkt en herhaling van strafbare feiten niet meer heeft plaatsgevonden.4

Interessant is om ten aanzien van de beantwoording van de vraag of de achtergrond van een strafrechtelijk verleden bij de sollicitatie moet worden medegedeeld, een parallel te trekken met het verzwijgingsartikel 251 WvK. Van belang is in dit geval het arrest van de Hoge Raad van 18 december 1981.5 In dit arrest overwoog de Hoge Raad dat, nu de verzekeraar in het vragenformulier niet naar het strafrechtelijk verleden heeft gevraagd, de verzekeraar in beginsel niet van de aanvrager kan vergen dat deze spontaan overgaat tot opgaven omtrent dit verleden, 'dat zijn persoonlijke levenssfeer diepgaand kan raken en waarvan de bekendheid bij derden zijn maatschappelijke positie ernstig kan schaden et cetera.'

Uit lagere rechtspraak blijkt dat het niet vermelden van oude strafrechtelijke veroordelingen of veroordelingen voor lichte strafbare feiten soms niet als grond wordt geaccepteerd voor een beroep op artikel 251 WyK.6Artikel 251 WvK is inmiddels vervangen door artikel 7:928 BW. In dit artikel is een specifieke regeling opgenomen voor mededelingen van feiten over het strafrechtelijk verleden voor het aanvragen van een verzekering of over dat van derden, voor zover ze zijn voorgevallen binnen de acht jaren die aan het sluiten van de verzekering vooraf zijn gegaan, en voor zover de verzekeraar over dat verleden uitdrukkelijk een vraag heeft gesteld in termen die niet voor tweeërlei uitleg vatbaar zijn. Afhankelijk van de aard van de te vervullen functie kan een werkgever zijn geholpen met toepassing van inhoudelijk dezelfde norm bij sollicitaties. Hierdoor wordt vermeden, dat voor de werkgever relevante informatie in de sollicitatiefase en bij de aanstelling van personeel onbekend blijft en dit in een later stadium toch tot problemen leidt in de arbeidsrelatie. In dit verband neem ik een genuanceerder standpunt in dan Zondag en Loonstra,7 die ervan uitgaan dat de sollicitant -naar analogie met het verzekeringsrecht- in beginsel niet gehouden is om spontaan mededeling te doen over een strafrechtelijk verleden.

Door de regeling van artikel 7:928 BW wordt voorkomen dat een sollicitant die langer dan acht jaar geleden werd veroordeeld nog met zijn verleden wordt achtervolgd, waardoor hij zich onvoldoende zou kunnen resocialiseren.

Voor het opvragen van justitiële documentatie door middel van het aanvragen van een Verklaring Omtrent het Gedrag, dient de weg van de artikelen 28 e.v. van de Wet op de justitiële en strafvorderlijke gegevens8 te worden gevolgd. Een dergelijke verklaring, die in de volksmond ook wel 'bewijs van goed gedrag' wordt genoemd, houdt in dat het gedrag van de sollicitant geen bezwaar oplevert voor het vervullen van een nieuwe functie. Voor het verrichten van bepaalde functies is een Verklaring Omtrent het Gedrag wettelijk verplicht. Wij moeten hierbij denken aan functies die een bepaald risico voor de samenleving opleveren, zoals het beroep van bijvoorbeeld taxichauffeur, onderwijzer, advocaat of lid van de rechterlijke macht. De aanvraag van de Verklaring Omtrent het Gedrag dient te worden ingediend bij de burgemeester van de gemeente, waar de aanvrager op het tijdstip van de aanvraag als ingezetene is ingeschreven in de basisadministratie persoonsgegevens (art. 30 lid 1 Wet op de justitiële en strafvorderlijke gegevens). De aanvrager moet daartoe in beginsel aan de balie van de gemeente verschijnen. Indien geen sprake is van inschrijving in de Gemeentelijke Basisadministratie (GBA) wordt de aanvraag ingediend bij de Minister van Justitie. De aanvraag dient te worden ingediend door degene omtrent wiens gedrag een verklaring wordt aangevraagd of een vertegenwoordiger van de rechtspersoon omtrent wiens gedrag een verklaring wordt gevraagd (art. 33 Wet op de justitiële en strafvorderlijke gegevens).

Afgifte van een verklaring wordt geweigerd als in de justitiële documentatie een strafbaar feit is gemeld dat, indien herhaald, gelet op het risico voor de samenleving en de overige omstandigheden van het geval, aan een behoorlijke uitoefening van de taak of de bezigheden waarvoor de verklaring omtrent het gedrag wordt gevraagd, in de weg zal staan. De sollicitant heeft het recht om, voordat het tot een weigering van de afgifte van de verklaring komt, binnen twee weken nadat hij daartoe door de Minister van Justitie in de gelegenheid is gesteld, een schriftelijk verzoek aan de minister te doen om de betreffende justitiële gegevens te verbeteren, aan te vullen, te verwijderen of af te schermen indien deze onjuist, voor het doel van de verwerking onvolledig, niet ter zake dienend zijn of in strijd met een wettelijk voorschrift worden verwerkt (art. 38 lid 2, jo. artikel 22 lid 1, Wet op de justitiële en strafvorderlijke gegevens). De minister bericht de verzoeker binnen vier weken na ontvangst schriftelijk of, dan wel in hoeverre, aan het verzoek zal worden voldaan. Indien eraan wordt voldaan, dient de verbetering, aanvulling, verwijdering of afscherming zo spoedig mogelijk te worden uitgevoerd (art. 22 leden 2 en 3 van de Wet op de justitiële en strafvorderlijke gegevens).

Voor de afgifte van de Verklaring Omtrent het Gedrag worden door het COVOG (Centraal Orgaan Verklaring Omtrent Gedrag) onder andere de leeftijd van de aanvrager, de burgerlijke staat, leeftijd, het plegen van een strafbaar feit, de zwaarte van het delict (misdrijf of overtreding) en de wijze van afdoening van een strafzaak meegewogen. Ook wordt beoordeeld in hoeverre recidive waarschijnlijk is. In geval van twijfel over de afgifte van de verklaring kunnen ook de omstandigheden waaronder het strafbare feit werd gepleegd, van belang zijn. Voorts worden ook de belangen van de aanvrager bij de afwegingen over de afgifte van de Verklaring Omtrent het Gedrag meegenomen.

In beginsel worden vermeldingen over gepleegde strafbare feiten na de pleegdatum, of na de uitspraak van de rechter in eerste aanleg, na verloop van tijd uit de justitiële documentatie verwijderd. Voor zedendelicten is in de Wet op de justitiële en strafvorderlijke gegevens bepaald dat deze pas op het moment van overlijden van de betrokken persoon uit de justitiële documentatie worden verwijderd. Voor het vervullen van het beroep van taxichauffeur of buitengewoon ambtenaar geldt dat de aanvrager gedurende vijf jaar voorafgaand aan de toetsing niet mag voorkomen in de justitiële documentatie, althans dat er geen sprake mag zijn van relevante antecedenten. Voor de vraag of in zijn algemeenheid sprake is van relevante antecedenten, is de relatie van belang tussen de strafbare feiten en de door de betrokkene te vervullen functie. Zo is het voor de vervulling van de functie van boekhouder bijvoorbeeld van belang of deze heeft gefraudeerd.

Indien het voor de vervulling van de functie noodzakelijk is dat in de Verklaring Omtrent het Gedrag een uiterst betrouwbaar beeld wordt geschapen over de integriteit van de aanvrager, kunnen ook gegevens uit het politieregister in het oordeel worden betrokken. Dit kan voor de aanvrager uiterst bezwaarlijk zijn, omdat daarin zich ook zogenoemde 'zachte' informatie bevindt over bijvoorbeeld strafbare feiten die niet zijn bewezen, aangiften waar verder niets mee is gedaan en andere informatie uit de door de politie opgemaakte processen-verbaal en (dag)rapporten. In hoeverre deze informatie bij het oordeel wordt meegewogen, hangt af van de concrete omstandigheden van het geval. Het is de vraag of het meewegen van deze 'zachte' informatie bij de beslissing over het al dan niet afgeven van een Verklaring Omtrent het Gedrag niet in strijd is met de presumptie van onschuld als bedoeld in artikel 6 leden 2 en 3 van het EVRM.

Bij het oordeel over de afgifte van een Verklaring Omtrent het Gedrag worden strafbare feiten die zijn afgedaan met een onherroepelijke vrijspraak niet betrokken (art. 35 leden 1 en 3 van de Wet op de justitiële en strafvorderlijke gegevens). Voor rechtspersonen kan bij het Ministerie van Justitie een Verklaring Omtrent het Gedrag worden aangevraagd (art. 38 van de Wet op de justitiële en strafvorderlijke gegevens).

De burgemeester kan bij de aanvraag van de Verklaring Omtrent het Gedrag binnen tien dagen na de indiening van de aanvraag het Centraal Orgaan Verklaring Omtrent Gedrag, dat bij de dienst bestuurszaken van het Ministerie van Justitie is ondergebracht, desgewenst advies uitbrengen over de bijzondere omstandigheden in zijn gemeente, voor zover deze van belang zijn voor de beoordeling van de aanvraag. Het advies van de burgemeester hoeft niet door het COVOG te worden opgevolgd. Wanneer de gegevens na de indiening van de aanvraag wijzigen, moet een nieuwe aanvraag worden ingediend.

In het kader van de bescherming van de privacy van een sollicitant (art. 8 lid 1 van het EVRM) dient een werkgever zorgvuldigheid te betrachten als hij naar een strafrechtelijk verleden van een (toekomstige) werknemer informeert. Als de werkgever daarbij een inbreuk maakt op de privacy van de sollicitant, schendt hij daarmee het bepaalde in artikel 8 lid 1 van het EVRM en is de betreffende vraag als een verboden vraag aan te merken. In dat geval mag de sollicitant zwijgen over het strafrechtelijk verleden of zelfs daarover liegen.9 Indien de vraag van de werkgever naar het strafrechtelijk verleden van de sollicitant evenwel naar objectieve maatstaven gemeten, in verband met de te verrichten functie, terzake dienend is en de sollicitant de werkgever onjuist heeft ingelicht of het strafrechtelijk verleden heeft verzwegen, kan dit onder omstandigheden tot het ontslag van de werknemer, al dan niet op staande voet, leiden.10 Voor deze beoordeling is wel van belang of deze verzwegen informatie voldoende in verband staat met de eisen die de functie stelt.

Een werknemer die solliciteerde naar de functie van magazijnmedewerker en een eerder door hem begaan zedendelict, de straf en de opgelegde maatregel van tbs in eerste instantie bij het sollicitatiegesprek had verzwegen, kon volgens de Kantonrechter Assen in dat geval niet op staande voet worden ontslagen, omdat niet gesteld of gebleken was dat de sollicitant vanwege de eisen die de functie stelt de werkgever had moeten informeren over zijn strafrechtelijk verleden en evenmin aannemelijk was geworden dat de aard van de functie indienstneming van de werknemer met een strafrechtelijk verleden op voorhand uitsloot.11 Voorts overwoog de kantonrechter dat op grond van artikel 8 lid 1 van het EVRM terughoudendheid past om een onbeperkt recht aan te nemen van de werkgever om informatie in te winnen over onderwerpen die het privéleven diepgaand kunnen raken.

Uit het oogpunt van bescherming van de privacy van de sollicitant dient naar mijn mening een onderscheid te worden gemaakt tussen een strafrechtelijk verleden en een strafrechtelijk heden. Men mag er, mede uit het oogpunt van resocialisatie, van uitgaan dat het de werkgever over het algemeen niet vrijstaat om informatie over anterieure feiten in te winnen, tenzij daarbij de bepalingen van de Wet op de justitiële en strafvorderlijke gegevens in acht worden genomen en de informatie van belang is voor de uitoefening van de functie. Als de arbeidsovereenkomst reeds is aangegaan en er verdenking bestaat van gepleegde strafbare feiten door een werknemer die onverenigbaar zijn met de opgedragen werkzaamheden, kan het gerechtvaardigd zijn de werknemer hierover wel om opheldering te vragen.12

Voor de beantwoording van de vraag of de verzwijging door de sollicitant van een strafrechtelijk verleden of het onjuist inlichten van de werkgever daarover, kan leiden tot een geldig ontslag op staande voet, kan voorts van belang zijn of de sollicitant na het plegen van de strafbare feiten wederom in de fout is gegaan of dat hij sindsdien probleemloos heeft gefunctioneerd.13 Deze omstandigheid kan ook aanleiding zijn om een ontbindingsverzoek af te wijzen. Deze situatie deed zich voor bij een werknemer die bij zijn sollicitatie in 1978 had verzwegen in Australië tot veertig jaar gevangenisstraf te zijn veroordeeld wegens de moord op zijn echtgenote. Hij had sindsdien achttien jaar probleemloos gefunctioneerd. Alhoewel de kantonrechter het onjuist oordeelde dat de werknemer deze omstandigheid bij de sollicitatie had verzwegen, achtte hij de verzwijging na achttien jaar onvoldoende grond voor ontbinding van de arbeidsovereenkomst.14 Een enigszins hiermee vergelijkbare situatie deed zich voor in een zaak die heeft geleid tot een uitspraak van de Kantonrechter Amsterdam van 3 maart 2008.15 De werknemer was in 1996 door zijn toenmalige werkgever op staande voet ontslagen wegens malversaties. Bij zijn indiensttreding op 1 december 2007 bij zijn nieuwe werkgever antwoordde hij tijdens de sollicitatiegesprekken ontkennend op de vraag van zijn werkgever of hij met Justitie in aanraking was geweest. Daarbij had de werknemer op verzoek van de werkgever nog een Verklaring Omtrent het Gedrag overhandigd die op 14 november 2006 was gedateerd. Nadat de werkgever de werknemer kort na zijn indiensttreding met geruchten had geconfronteerd over de beëindiging van zijn arbeidsovereenkomst in 1996, volgde korte tijd later ontslag op staande voet. De kantonrechter was van mening dat deze verzwijging geen reden voor het ontslag op staande voet vormde. Hij overwoog daarbij dat het ontslag op staande voet inmiddels elf jaar geleden had plaatsgevonden, terwijl de regels ter verkrijging van een Verklaring Omtrent het Gedrag bepalen dat voor de afgifte daarvan de werknemer gedurende een periode van vier jaar niet moet voorkomen in de justitiële documentatie. De kantonrechter heeft zich blijkens de motivering van de uitspraak bij deze regel aangesloten. De kantonrechter vond echter op grond van de omstandigheden van het geval wel aanleiding om de arbeidsovereenkomst te ontbinden zonder toekenning van een vergoeding. Dit laatste omdat de werknemer geen openheid van zaken had gegeven en daardoor de indruk had laten ontstaan dat hij feiten heeft achtergehouden die hem ongeschikt maken voor de functie waarin hij bij de werkgever is benoemd. Bovendien heeft dit gedrag volgens de rechter gezorgd voor een verstoring van de arbeidsrelatie.

De vraag is of een sollicitant er ook toe gehouden is om tijdens het sollicitatiegesprek spontaan mededeling te doen over een strafrechtelijk verleden, terwijl hij slechts werd verdacht van strafbare feiten of daarvan werd vrijgesproken. Deze vraag is niet simpel te beantwoorden. Ook ten aanzien van dit aspect is het interessant om uit te wijken naar de jurisprudentie die in het verzekeringsrecht over verzwijging van een strafrechtelijk verleden is ontwikkeld. Daaruit blijkt dat het begrip 'strafrechtelijk verleden' niet beperkt moet worden geïnterpreteerd. Niet alleen veroordelingen maar ook andere feiten en omstandigheden in de strafrechtelijke sfeer, zoals het ondergaan van voorlopige hechtenis, een sepot, een strafrechtelijke vervolging zonder dat tot een strafrechtelijke veroordeling wordt gekomen en het opleggen van een maatregel, zoals het ontzeggen van de rijbevoegdheid, vallen onder dit begrip.16

De beantwoording van de vraag of andere feiten en omstandigheden in de strafrechtelijke sfeer dan veroordeling spontaan tijdens het sollicitatiegesprek dienen te worden gemeld, is naar mijn mening tevens afhankelijk van factoren als de ernst van de strafbare feiten waarvan betrokkene werd verdacht, persoonlijke omstandigheden van betrokkene, waaronder leeftijd, en de aard van de te verrichten functie.

Bij het verrichten van bepaalde publieke functies kan het al funest zijn dat in het verleden zelfs nog maar de verdenking voor het plegen van strafbare feiten heeft bestaan. Denk bijvoorbeeld aan medewerkers van penitentiaire inrichtingen, militairen en andere functies waarbij de nationale veiligheid in het geding is. Voor het solliciteren bij de politie geldt de eis dat het gedrag van de sollicitant onbesproken moet zijn. Alhoewel korpsen zelf bepalen of zij een sollicitatie in behandeling nemen, blijkt uit de website van de politie dat sollicitaties niet in behandeling worden genomen als de kandidaat wordt verdacht van een strafbaar feit waarover nog geen vonnis is gewezen.17 De politie geeft sollicitanten dan ook de tip om in geval van twijfel ook strafbare feiten waarvan men bij de sollicitatie nog slechts wordt verdacht, bij het kennismakingsgesprek te melden.

Indien een sollicitant die naar een publieke functie solliciteert informatie over feiten en omstandigheden in de strafrechtelijke sfeer tijdens het sollicitatiegesprek verzwijgt, zal dit via het opvragen van informatie op grond van de Wet op de justitiële en strafvorderlijke gegevens in het kader van de aanstelling vrij snel aan het licht komen. Bij het inwinnen van dit soort informatie, waarbij het privéleven van een sollicitant diepgaand kan worden geraakt, past terughoudendheid.18

Het verzamelen van gegevens over sollicitanten is van de meldplicht als bedoeld in art. 27 lid 1 WBP vrijgesteld, althans voor zover de werking van de gegevens geschiedt voor de beoordeling van de geschiktheid van de betrokkene voor de functie.19