HR, 06-10-2023, nr. 22/03533

De procesinleiding bevat elf onderdelen met klachten (geduid als middelen van cassatie).

Onderdeel 1

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 9.4.5-9.4.6 van het arrest. Ik citeer rov. 9.4.3-9.4.6:

“Ontzenuwen vermoeden onbehoorlijke taakvervulling als oorzaak faillissement door [verweerder 1]

Tegen deze achtergrond geldt dan het volgende. Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement, volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als de bestuurder daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator om vervolgens op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

Het is dus aan [verweerder 1] om feiten en omstandigheden bij te brengen die aannemelijk kunnen maken dat er andere oorzaken zijn voor het faillissement dan het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Meermaals is door [verweerder 1] gesteld dat de curator daar niet om heeft gevraagd, maar dat is in dit verband niet van belang, nu het hier gaat om de mogelijkheid van [verweerder 1] om het wettelijk bewijsvermoeden te ontzenuwen. Dit ligt in het domein van [verweerder 1] . [verweerder 1] erkent overigens dat hij eerst in de memorie van grieven op dit aspect is ingegaan, waarvoor hij verwijst naar de productie 3 bij zijn memorie. Het is dus niet op de eerste plaats aan de curator om de andere oorzaken van het faillissement dan de hiervoor bedoelde onbehoorlijke taakvervulling te onderzoeken.

[verweerder 1] heeft om het rechtsvermoeden te ontzenuwen een eigen verklaring overgelegd waarin hij, onder verwijzing naar stukken die zich in de administratie bevinden en in het bezit zijn van de curator, kort gezegd heeft gewezen op een aantal problemen waarmee MAC in de loop der jaren te kampen heeft gehad (zoals tegenvallende resultaten na overname Parktax, forse autoschades bij exploitatie straattaxi en omzetderving door leegloop, langdurig ziekteverzuim onder het vaste personeel zonder dat hiertegenover omzet stond) waardoor de verliezen steeds verder opliepen. Volgens [verweerder 1] was het aanbod van werknemers [betrokkene 2] en [betrokkene 3] in 2003 om MAC over te nemen een kans om de verliezen te stoppen. Omdat hiervoor het afsplitsen van rouwvervoer en busbemiddeling noodzakelijk was, zijn deze activiteiten begin 2004 voor € 105.000 verkocht aan Coachtracs B.V. Gevolg hiervan was dat de transactie met [betrokkene 2] en [betrokkene 3] pas begin 2005 voltooid kon worden en omdat de verliezen inmiddels verder waren opgelopen, was alleen een activa/transactie- mogelijk, aldus [verweerder 1] .De curator heeft hiertegenover aangevoerd dat de verklaring een korte, eenzijdige en niet onderbouwde weergave is van hetgeen aanleiding zou zijn voor het faillissement en heeft de verklaring in de memorie van antwoord geduid als ‘erg oppervlakkig en ongeloofwaardig voor een bestuurder, die hierover jarenlang heeft gezwegen en aantoonbaar betrokken is geweest bij een hele serie vennootschappen die werkzaam zijn in de vervoers- en taxibranche’. De curator betwist verder in algemene zin en zonder toelichting dat e.e.a. zou kunnen blijken uit de administratieve gegevens die aan hem ter beschikking zijn gesteld. Verder betoogt de curator dat indien [verweerder 1] ervoor gezorgd zou hebben dat de koopprijzen voor de verkochte onderdelen van MAC daadwerkelijk geïncasseerd zouden zijn, de financiële situatie van MAC er veel rooskleuriger uitgezien zou hebben en een faillissement zou zijn voorkomen.

Gezien de verklaring van [verweerder 1] over de oorzaken van het faillissement van MAC, had het op de weg van de curator gelegen om aan te geven waarom de door [verweerder 1] aangevoerde omstandigheden niet een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest dan wel dat [verweerder 1] als bestuurder van MAC niet adequaat heeft opgetreden om het intreden van die oorzaken te voorkomen. Dit heeft de curator niet gedaan. In plaats daarvan heeft de curator volstaan met de opmerking dat de verklaring ongeloofwaardig is en dat hij betwist dat de stukken in zijn administratie, de verklaring van [verweerder 1] onderbouwen, zonder dit nader toe te lichten. Hierbij komt dat hetgeen door [verweerder 1] in zijn verklaring is aangevoerd over de omstandigheden die het faillissement hebben veroorzaakt naar het oordeel van het hof ook niet dadelijk als weinig reëel zijn aan te merken. Het hof is dan ook van oordeel dat [verweerder 1] voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat het faillissement van MAC te wijten is aan andere oorzaken dan zijn onbehoorlijke taakvervulling en dat hij het hiervoor bedoelde bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW dus heeft ontzenuwd.”

Het onderdeel bestrijdt rov. 9.4.5, voorlaatste zin van het arrest (“De curator betwist verder in algemene zin en zonder toelichting”, etc.). En de herhaling daarvan in rov. 9.4.6, derde zin (“en dat hij betwist dat de stukken in zijn administratie, de verklaring van [verweerder 1] onderbouwen, zonder dit nader toe te lichten”). Wat het onderdeel daartoe aanvoert sub a-b komt neer op het volgende.6.

a. De bestreden oordelen, te weten dat de betwisting slechts algemeen zou zijn en niet toegelicht, zijn in het licht van de processtukken onbegrijpelijk. De vorderingen van de curator zijn gegrond op schending door [verweerder] van art. 2:10 en 2:394 BW. En op vier dubieuze transacties, samengevat in rov. 9.4.7. Die transacties waren volgens de curator dubieus (paulianeus/frauduleus), omdat er activa uit MAC’s vermogen verdwenen zonder dat aan de hand van de boekhouding of administratie (die door [verweerder] als bestuurder ter beschikking van de curator hadden moeten worden gesteld) kon worden vastgesteld dat de (overeengekomen) tegenprestaties in MAC’s vermogen waren terechtgekomen. Het onderdeel wijst op zes stellingen waarmee de curator dit heeft onderbouwd.7.Hij mocht derhalve het hof bekend veronderstellen met de “op tientallen plaatsen” in de processtukken opgenomen onderbouwing van zijn standpunt dat MAC’s boekhouding en administratie op essentiële onderdelen incompleet waren en daaruit dus niets kon worden afgeleid van wat [verweerder] aanvoerde. De curator hoefde dit niet allemaal nog eens te herhalen. Bovendien heeft hij het hof erop gewezen dat het door hem in eerste aanleg gestelde “gaaf en onverkort” werd gehandhaafd. Was het hof op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep gehouden op dit gestelde ambtshalve acht te slaan. En kan de stelling dat iets uit de administratie niet blijkt uit de aard der zaak niet inhoudelijk nader worden toegelicht.

b. Gegrondbevinding van het onderdeel leidt ertoe dat de curator de bedoelde stellingen van [verweerder] voldoende heeft weersproken, of dat de andersluidende beslissing nadere motivering behoefde.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Naar het hof onderkent in rov. 9.4.4 van het arrest is [verweerder] in de onderhavige procedure eerst in hoger beroep ingegaan op ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden.8.In het bijzonder in [verweerder 1] als productie 3 bij de memorie van grieven overgelegde verklaring, waarin hij ter onderbouwing concreet heeft verwezen naar diverse stukken die zich in de administratie bevinden en in het bezit zijn van de curator. In rov. 9.4.5, eerste alinea vat het hof deze toelichting van [verweerder 1] samen. Over genoemde verwijzingen en stukken valt het volgende te lezen in [verweerder 1] verklaring:

“In 2002 Startte MAC met een 4-tal straattaxi’s die uitsluitend vervoer tegen contante betaling deden. In 2002 nam MAC alle activiteiten over van Parktax BV (activa/passiva overeenkomst). Met deze overname nam MAC ook veel verplichtingen over (goodwill € 47.500, [huurovereenkomst] -duur: 5 jaren € 180.000), huur materieel (duur: 5 jaren € 63.040, leasecontracten € 36.000 ), ca 10 arbeidsovereenkomsten voor onbepaalde tijd, inventaris, etc. Al deze facturen zijn in het bezit van de curator. (…)Het wagenpark van Parktax was behoorlijk gedateerd. Dit heeft uiteindelijk voor tegenvallende onderhoudskosten gezorgd. Om zeker te stellen dat de chauffeurs ook alle omzet zouden verantwoorden heeft MAC alle taxivoertuigen uitgerust met kostbare zitcontact-sensoren. Deze investering bedroeg € 25.000. De facturen ( [betrokkene 4] ) bevinden zich in de administratie van de curator. (…)Het vervoer per straattaxi bracht in de loop der jaren veel schade met zich mee. Maandelijks dienden voertuigen te worden hersteld. Inkoopfacturen van o.a. [B] en [D] bevinden zich bij de curator. Hierdoor liepen de verzekeringspremies van de auto’s meer op dan verwacht. Omzetderving door het niet continu kunnen inzetten van al het materieel kwam hier nog bij. Alle bewijzen hiervan bevinden zich bij de curator. Om kosten terug te brengen heeft MAC ontslagvergunningen via het UWV aangevraagd en deels verkregen voor de vaste (dure) arbeidscontracten. De verleende vergunningen door het UWV zijn in het bezit van de curator. MAC had ten slotte vanaf 2003 te kampen met een relatief hoog ziekteverzuim. MAC voerde tevergeefs enkele procedures om ‘zieke’ werknemers te ontslaan waarvan was gebleken dat zij tijdens hun ziekteverlof elders werkzaamheden verrichtten (zie o.a. procedure [...] - Tripels Advocaten Mr. Van den Bergh in de stukken van de curator).”

Naar het hof weergeeft in rov. 9.4.5, tweede alinea, heeft de curator deze toelichting van [verweerder 1] onderkend.9.Wat de curator daarover heeft opgemerkt, vat het hof daar samen. Lezing van hetgeen de curator daarover heeft opgemerkt, leert dat hij daar - naar het hof ook vaststelt in rov. 9.4.5-9.4.6 - niet gericht is ingegaan op die door [verweerder 1] in diens verklaring ter onderbouwing genoemde stukken. Ik citeer de curator:10.

“De curator betwist overigens dat het concrete bewijs van de door [verweerder 1] en [verweerster 2] in dit kader geponeerde stellingen verscholen zou liggen in de administratie die de curator in bewaring heeft. In die administratie is geen enkele aanwijzing, laat staan enig bewijs voor de door [verweerder 1] en [verweerster 2] aangedragen “andere feiten en omstandigheden” terug te vinden.”

Naar volgt uit het citaat onder 3.4.1 hiervoor betreffen de stukken waarop [verweerder 1] zich daar ter onderbouwing beriep kenbaar iets anders dan datgene waarop de in het onderdeel sub 1 t/m 5 bedoelde, verspreide stellingen van de curator betrekking hebben. Ik zie dan ook niet hoe die stellingen zouden kunnen meebrengen dat de in het laatste citaat bedoelde betwisting door de curator toch meer om het lijf heeft dan een betwisting “in algemene zin en zonder toelichting”, zoals bedoeld door het hof in rov. 9.4.5-9.4.6. Noch dat de curator ervan mocht uitgaan dat het hof die stellingen wel aldus zou verstaan en betrekken in het kader van rov. 9.4.3-9.4.6. Daarbij verdient opmerking dat de curator, blijkens diens processtukken, op de in het onderdeel sub 1 t/m 6 genoemde vindplaatsen niets heeft gezegd over “beweringen van [verweerder] over de oorzaak van het faillissement”. Het in het onderdeel gedane beroep op de sub 6 bedoelde stelling van de curator, die betrekking heeft op de mondelinge behandeling in eerste aanleg, loopt reeds erop vast dat de curator in hoger beroep zelf ook ervan uitging, mede gezien diens geciteerde betwisting, dat hij administratie van MAC onder zich had.11.Wat hij welbeschouwd in eerste aanleg ook al deed.12.Dit een en ander wordt logischerwijs niet anders door de vooropstelling in de memorie van antwoord in de hoofdzaak dat het door de curator in eerste aanleg gestelde “gaaf en onverkort” werd gehandhaafd. Noch door het in het onderdeel gedane beroep op de devolutieve werking van het hoger beroep. Gegeven dit een en ander behoeft het geen betoog dat zonder nadere toelichting door de curator niet valt in te zien waarom “het concrete bewijs van de door [verweerder 1] en [verweerster 2] in dit kader geponeerde stellingen” niet “verscholen zou liggen in de administratie die de curator in bewaring heeft”, zoals hij ter betwisting opmerkte.

In het licht van 3.4.1-3.4.2 hiervoor vallen ’s hofs bestreden oordelen in rov. 9.4.5-9.4.6 m.i. niet aan te merken als onbegrijpelijk op grond van hetgeen het onderdeel daartoe aanvoert.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 is eveneens gericht tegen rov. 9.4.6 van het arrest, geciteerd onder 3.2 hiervoor.

Het onderdeel bestrijdt rov. 9.4.6, eerste zin van het arrest (“Gezien de verklaring van [verweerder 1] over de oorzaken van het faillissement van MAC, had het op de weg van de curator gelegen”, etc.). Wat het onderdeel daartoe aanvoert sub a-b komt neer op het volgende.

a. Een vordering als ingesteld door de curator moet worden beoordeeld op basis van het [...] /Jansen q.q.-arrest.13.Het hof neemt in rov. 9.4.4, op grond daarvan (zie ook rov. 9.4.3), terecht aan dat het [verweerder] is die feiten en omstandigheden moet stellen om het vermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen. De bestreden overweging miskent echter dat het bij betwisting door de curator aan de bestuurder is om de aangevoerde feiten en omstandigheden ter ontzenuwing van dit vermoeden te bewijzen. Ter ontzenuwing dient de bestuurder feiten en omstandigheden te stellen die aannemelijk maken dat er andere oorzaken waren die een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Als die feiten en omstandigheden worden betwist, moeten die worden bewezen door deze aannemelijk te maken. Dat wordt niet anders wanneer het gaat om feiten en omstandigheden die "niet dadelijk als weinig reëel zijn aan te merken". Van de curator te eisen dat hij aangeeft dat die aangevoerde feiten en omstandigheden niet een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, is de omgekeerde wereld. Zolang die feiten en omstandigheden niet vaststaan, hoeft de curator uiteraard ook niet aan te geven dat de bestuurder niet adequaat is opgetreden. Het hof heeft hiermee dus het recht geschonden, althans zijn oordeel ontoereikend gemotiveerd. Dat het hof van deze onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan, blijkt ook uit rov. 9.4.6, derde zin (“In plaats daarvan heeft de curator volstaan”, etc.).

b. Dit luidt gelijk aan onderdeel 1 sub b.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

In zijn X./Jansen q.q.-arrest14.(ook wel bekend als ‘Blue Tomato’) heeft de Hoge Raad het volgende overwogen over het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden, daarbij voortbouwend op zijn kort daarvoor gewezen [...] /Jansen q.q.-arrest:15.

“3.4 Een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW brengt mee dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde vermoeden volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat andere feiten of omstandigheden dan zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest (HR 20 oktober 2006, nr. C05/069, NJ 2007, 2). Stelt de bestuurder daartoe een van buiten komende oorzaak, zoals in dit geval de weigering van de brandverzekeraar de schade van het bedrijf als gevolg van brand te vergoeden, en wordt de bestuurder door de curator verweten dat hij heeft nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zal de bestuurder (tevens) feiten en omstandigheden moeten stellen en zonodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. Als hij daarin slaagt, ligt het op de weg van de curator op de voet van het eerste lid van art. 2:248 aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.”16.

Blijkens rov. 9.4.3-9.4.6 van het arrest heeft het hof dit juridische kader voor ogen.17.Het hof hanteert daar geen van dit kader afwijkende systematiek van stelplicht en bewijslast, evenmin in rov. 9.4.6, eerste zin. ‘s Hofs goed te volgen oordeel in rov. 9.4.3-9.4.6 komt erop neer dat de curator de door [verweerder] ter zake gestelde feiten en omstandigheden, die hier op zichzelf de conclusie kunnen dragen dat er een andere belangrijke oorzaak was van MAC’s faillissement dan [verweerder 1] in rov. 9.4.2 vastgestelde kennelijk onbehoorlijke taakvervulling,18.onvoldoende gemotiveerd heeft betwist.19.En dat de curator evenmin [verweerder 1] heeft verweten te hebben nagelaten het intreden van die gestelde oorzaak te voorkomen. Wat in hoger beroep wel op de weg van de curator had gelegen, gegeven die door [verweerder 1] in (productie 3 bij) de memorie van grieven gestelde feiten en omstandigheden “over de oorzaken van het faillissement van MAC”. Bij welke stand van zaken geldt dat aan bewijslevering ter zake door [verweerder 1] niet wordt toegekomen. En dat, naar het hof concludeert in rov. 9.4.6, laatste zin, [verweerder 1] dus erin is geslaagd het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden te ontzenuwen. Wat weer betekent, zo vervolgt het hof terecht in rov. 9.4.7, eerste zin, dat in verband met art. 2:248 lid 1 BW de vraag aan de orde komt of de curator op zijn beurt heeft laten zien dat niettemin de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [verweerder 1] mede een belangrijke oorzaak is van MAC’s faillissement.

Dit een en ander geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting door het hof omtrent genoemd juridisch kader.20.Noch van een ontoereikend gemotiveerd oordeel van het hof, waarbij opmerking verdient dat het onderdeel ook geen motiveringsklacht bevat die voldoet aan de eisen van thans art. 407 lid 2 sub d Rv. Voor zover het onderdeel veronderstelt dat het hof miskent dat het bij voldoende gemotiveerde betwisting door de curator aan [verweerder 1] is om die door hem - [verweerder 1] - gestelde feiten en omstandigheden ter ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden te bewijzen (in termen van aannemelijk maken), gaat het dus uit van een onjuiste lezing van het arrest en ontbeert het daarmee feitelijke grondslag. Voor zover het onderdeel aanvoert dat het hof miskent dat het ook bij een onvoldoende gemotiveerde betwisting door de curator aan [verweerder 1] is om die door hem gestelde feiten en omstandigheden te bewijzen, geldt dat deze opvatting dus geen steun vindt in het recht. Evenmin snijdt het onderdeel hout voor zover het nog aanvoert dat de curator niet [verweerder 1] hoefde te verwijten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, zolang die door [verweerder 1] gestelde feiten en omstandigheden niet vaststonden. Naar het hof terecht aanneemt, was dit aan de curator gedurende het processuele debat in hoger beroep voorafgaand aan het arrest zodra die gestelde feiten en omstandigheden op tafel lagen.21.Hierop loopt het onderdeel vast.

Onderdeel 3

Onderdeel 3 is gericht tegen rov. 9.4.7-9.4.8 van het arrest, die ik citeer:

“Stellingen curator onbehoorlijke taakvervulling als oorzaak faillissement

Dit betekent dat vervolgens de vraag aan de orde is of de curator op zijn beurt aannemelijk heeft gemaakt dat niettemin de onbehoorlijke taakvervulling door [verweerder 1] mede een belangrijke oorzaak is van het faillissement van MAC. De curator heeft hiertoe meer in het bijzonder aangevoerd dat sprake is van vier ‘dubieuze transacties’ die volgens hem hebben geleid tot het faillissement van MAC omdat er zaken uit het vermogen van MAC zijn verdwenen, zonder dat er een tegenprestatie in het vermogen van MAC is terechtgekomen (nr. 8 dagv). Het betreft dan, kort samengevat, het navolgende:

- verkoop door gefailleerde van een gedeelte van de activiteiten voor € 105.000,00 aan een zustervennootschap Coachtracs B.V. (waarvan de aandelen ook in handen zijn van [verweerster 2] en waarvan [verweerder 1] ook statutair bestuurder is) zonder dat kan worden aangetoond dat de koopprijs daadwerkelijk door de gefailleerde vennootschap is ontvangen;

- verrekening van een schuld van € 9.506,00 tussen gefailleerde enerzijds en zustervennootschap Coachtracs B.V. anderzijds, ten nadele van gefailleerde;

- een kasopname van een bedrag ad € 177.704,11 welk bedrag aan Coachtracs B.V. verstrekt zou zijn zonder dat [verweerder 1] en [verweerster 2] de daarvoor aangedragen redenen deugdelijk aan de hand van stukken hebben kunnen onderbouwen;

- op 17 augustus 2004 heeft MAC met TCM een overeenkomst (productie 3) gesloten waarbij met ingang van 1 september 2004 een gedeelte van de onderneming van MAC alsmede een deel van de werknemers van MAC respectievelijk zou zijn overgedragen en overgegaan naar TCM. De koopsom bedroeg € 50.000,00. Van betaling van deze koopsom is echter niet gebleken.

[verweerder 1] heeft hieromtrent tekst en uitleg gegeven met name in de randnummers 45 tot en met 58 van de conclusie van antwoord telkens onder verwijzing naar de correspondentie - veelal onderbouwd met cijfers - die hij hierover eerder met de curator had gevoerd.

Naar het oordeel van het hof vormt deze laatste reactie van [verweerder 1] een voldoende weerlegging van de hem op dit punt gemaakte verwijten (niet incasseren van de koopprijs). Weliswaar kan niet gezegd worden dat een heel nauwkeurige schriftelijke vastlegging van deze overgang van activiteiten en of de betaling ervan zoals afgesproken heeft plaatsgevonden (denk aan het uitstel van de transactie met Taxi Combinatie Maastricht BV, de vele deelbetalingen en de niet dadelijk herkenbare verrekeningen), maar wel staat vast dat de contante opbrengsten van MAC gedurende geruime tijd feitelijk terecht zijn gekomen bij een andere door [verweerder 1] beheerste vennootschap te weten Coachtracs, en ook dat Coachtracs vervolgens kennelijk wél de nodige betalingen heeft verricht aan crediteuren van MAC zodat de gelden toch aan (de crediteuren van) MAC ten goede zijn gekomen en in die zin in het vermogen van MAC terecht zijn gekomen. Volgens [verweerder 1] is voor deze constructie gekozen om te voorkomen dat door beslaglegging op de rekening van MAC er betalingsproblemen zouden gaan ontstaan (zie hiervoor punt 6 van het antwoord van [verweerder 1] aan de curator als onderdeel van productie 4 bij CvA). Gezien hetgeen door [verweerder 1] op dit punt is aangevoerd valt zonder nadere toelichting niet in te zien dat deze handelwijze een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van MAC. Het had dan ook op de weg van de curator gelegen om zijn stelling dat het faillissement is veroorzaakt door de hiervoor genoemde dubieuze transacties die tot gevolg hadden dat zaken uit het vermogen van MAC verdwenen zonder dat daar een tegenprestatie tegenover stond, nader te onderbouwen. Daarbij is verder van belang dat, ondanks deze tekortkomingen op bepaalde punten van een voldoende inzichtelijke administratie, ook vast staat dat er contracten zijn gesloten met Parktax, en nadien met Taxi Combinatie Maastricht BV ( [betrokkene 2] en [betrokkene 3] ) én Coachtracs, zoals ook door [verweerder 1] gesteld, dat er ook de nodige - verschuldigde - betalingen daartoe zijn verricht. De conclusie moet zijn dat dus niet is komen vast te staan dat de koopsom niet aan (de crediteuren van) MAC ten goede is gekomen, of dat er anderszins zaken aan het vermogen van MAC zijn onttrokken zonder dat daar een tegenprestatie tegenover stond, en dat dit mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Dit betekent dat de curator zijn stelling dat de onbehoorlijke taakvervulling door [verweerder 1] mede een belangrijke oorzaak is geweest voor het faillissement, naar het oordeel van het hof onvoldoende heeft onderbouwd. De curator heeft in het licht van het vorenstaande geen voldoende specifiek bewijsaanbod gedaan ten aanzien van concrete feiten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden. De conclusie is dan ook dat het oordeel van de bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder 1] op grond van artikel 2:248 BW niet in stand kan blijven.”

Het onderdeel bestrijdt rov. 9.4.7-9.4.8 van het arrest, voor zover het hof daar beoordeelt of de curator aannemelijk heeft gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [verweerder 1] mede een belangrijke oorzaak van MAC’s faillissement is geweest zonder daarbij te betrekken de stellingen van de curator met betrekking tot het niet-nakomen van de boekhoudplicht. Wat het onderdeel daartoe aanvoert sub a-b komt neer op het volgende.22.

a. Op grond van het [...] /Jansen q.q.-arrest23.gaat het hof in rov. 9.4.7-9.4.8 na of de curator aannemelijk heeft gemaakt dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [verweerder 1] mede een belangrijke oorzaak van MAC’s faillissement is geweest. Hierbij kijkt het hof uitsluitend naar de vier dubieuze transacties, niet naar de stellingen van de curator met betrekking tot het niet-nakomen van de boekhoudplicht door [verweerder] Dit laatste is als zelfstandige grond voor aansprakelijkheid door de curator genoemd, ook los van de daaraan verbonden wettelijke fictie en het wettelijk vermoeden. Dat die niet-nakoming van de boekhoudplicht mede een belangrijke oorzaak van het faillissement kan zijn, is evident.24.Daarop is door de curator mede gewezen in het kader van de derde transactie (het boekhoudkundig “verdicht” uitbetalen van het aanzienlijke kasbedrag van € 177.704).25.Het hof had hieraan dus mede aandacht moeten besteden. Dit klemt te meer, nu door de procesgang het niet-nakomen van de boekhoudplicht is ondergesneeuwd. Rechtbank en hof kwamen door het niet-tijdig deponeren van MAC’s jaarrekening al uit op art. 2:248 lid 2 BW, waardoor de - gestelde - veel ernstigere niet-nakoming van de boekhoudplicht buiten beschouwing is gebleven.

b. Het hof heeft hiermee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot wat mede kan worden aangemerkt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die mede een belangrijke oorzaak van een faillissement kan zijn geweest, dan wel zijn beslissing ontoereikend gemotiveerd door deze omstandigheden buiten beschouwing te laten.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Vooropgesteld: ook in rov. 9.4.7-9.4.8 van het arrest heeft het hof het onder 3.7.1 hiervoor weergegeven juridische kader voor ogen. In het bijzonder dat waar [verweerder 1] erin is geslaagd het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde causaliteitsvermoeden te ontzenuwen niettegenstaande de vastgestelde schending van art. 2:394 BW (zie rov. 9.4.2-9.4.6), in verband met art. 2:248 lid 1 BW de vraag aan de orde komt of de curator op zijn beurt heeft laten zien dat niettemin [verweerder 1] kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak is van MAC’s faillissement.26.Stelplicht en bewijslast ter zake rusten dus op de curator.27.

Daarbij zij bedacht dat volgens art. 2:248 lid 1 BW volstaat dat de curator aannemelijk maakt dat die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling (mede) een belangrijke oorzaak is van dit faillissement, zoals ook volgt uit genoemd juridisch kader.28.Daarbij zij verder bedacht dat dan weliswaar - gezien die schending van art. 2:394 BW in verbinding met art. 2:248 lid 2 BW - die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in algemene zin vaststaat, maar dit laatste goeddeels een abstract karakter heeft en niet per se elke bestuurdersgedraging in de driejaarperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW omvat.29.Hieruit volgt mede dat de curator dan niet eraan ontkomt die kennelijk onbehoorlijke taakvervulling op basis van te stellen feiten en omstandigheden toe te spitsen op concreet doen en/of laten van de bestuurder,30.wil de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW het vereiste causale verband kunnen laten zien.31.

Blijkens rov. 9.4.7-9.4.8 gaat het hof ervan uit dat de curator met betrekking tot genoemde vraag bij inleidende dagvaarding een beroep heeft gedaan op vier als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aan te merken ‘dubieuze transacties’ die hebben geleid tot MAC’s faillissement, samengevat weergegeven in rov. 9.4.7.32.En dat, gezien de voldoende weerlegging door [verweerder] bij conclusie van antwoord van de hem op dit punt door de curator gemaakte verwijten,33.het op de weg van de curator had gelegen zijn stellingname ter zake nader toe te lichten (te onderbouwen), hetgeen hij evenwel heeft nagelaten. In welk verband het hof nog wijst op een aantal vaststaande feiten. Dit betekent dat de curator niet heeft voldaan aan zijn stelplicht ter zake, zodat hier aan bewijslevering niet wordt toegekomen. En brengt het hof tot de conclusie dat het oordeel van de rechtbank inzake [verweerder 1] bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW niet in stand kan blijven.

Voor zover het onderdeel veronderstelt dat het hof miskent dat niet-nakoming van de boekhoudplicht door het bestuur (hier [verweerder] ) als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak kan zijn van het faillissement van de vennootschap (hier MAC), gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en ontbeert het daarmee feitelijke grondslag. Het hof laat zich in rov. 9.4.7-9.4.8 niet uit over zo’n causaal verband, dus evenmin in de door het onderdeel veronderstelde zin. Het hof richt zich daar immers gezien het processuele debat alleen op de te onderscheiden stellingname van de curator dat sprake is van vier als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aan te merken ‘dubieuze transacties’ die hebben geleid tot MAC’s faillissement, omdat er zaken uit het vermogen van MAC zijn verdwenen zonder dat er een tegenprestatie in haar vermogen is terechtgekomen.

Het onderdeel strandt eveneens voor zover het aanvoert dat het hof uit het processuele debat had moeten opmaken dat de curator met het oog op art. 2:248 lid 1 BW (ook) beroep heeft gedaan op niet-nakoming van de boekhoudplicht door [verweerder] als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die mede een belangrijke oorzaak is van MAC’s faillissement, te onderscheiden van het door het hof in rov. 9.4.7-9.4.8 bedoelde beroep van de curator op de vier ‘dubieuze transacties’ als bedoeld onder 3.10.3-3.10.4 hiervoor. Dat het hof dit niet doet, is m.i. geenszins onbegrijpelijk. Zo’n stellingname ontwaar ook ik nergens in wat de curator te berde heeft gebracht in feitelijke instanties.34.Voor zover de vindplaatsen die het onderdeel noemt al betrekking hebben op niet-nakoming van de boekhoudplicht door [verweerder] ,35.valt daarin niets te lezen over deze niet-nakoming als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die mede een belangrijke oorzaak is van MAC’s faillissement voor doeleinden van art. 2:248 lid 1 BW. Kort en goed: de curator heeft aan dit laatste in feitelijke instanties geen kenbare aandacht besteed, zodat het ter zake voor hem al stukloopt op zijn stelplicht.

Tot slot. Ook voor zover de curator bestuurdersaansprakelijkheid op grond van art. 2:248 BW heeft gerelateerd aan niet-nakoming van de boekhoudplicht door [verweerder] , was het aan de curator om te laten zien dat bij toepassing van art. 2:248 lid 1 BW deze niet-nakoming geldt als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling die in het vereiste causale verband tot MAC’s faillissement staat, zoals uiteengezet onder 3.10.1-3.10.2 hiervoor. Dit wordt niet anders doordat [verweerder 1] erin is geslaagd het in art. 2:248 lid 2 BW vervatte causaliteitsvermoeden te ontzenuwen niettegenstaande de vastgestelde schending van art. 2:394 BW, waardoor de bal naar vaste rechtspraak weer bij de curator kwam te liggen in verband met art. 2:248 lid 1 BW. Daarbij is mede van belang dat het causaliteitsvereiste in de systematiek van art. 2:248 lid 1 BW zelfstandig van aard is en bovendien betekenisvol.36.Daarmee had de curator in zijn stellingname rekening kunnen en moeten houden. ’s Hofs oordeel in rov. 9.4.7-9.4.8 ligt daarmee in lijn, zie ook onder 3.10.3-3.10.5 hiervoor. Voor zover het onderdeel nog in andere zin betoogt, stuit het op het voorgaande af.

Onderdeel 4

Onderdeel 4 is eveneens gericht tegen rov. 9.4.8 van het arrest, geciteerd onder 3.8 hiervoor.

Het onderdeel bestrijdt rov. 9.4.8 van het arrest, waar het hof volgens het onderdeel concludeert uit hetgeen blijkens rov. 9.4.8, tweede zin vaststaat (“maar wel staat vast dat de contante opbrengsten van MAC”, etc.) dat niet valt in te zien dat de door de curator gestelde dubieuze transacties een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement, althans dat dit door de curator nader had moeten worden toegelicht. Wat het onderdeel daartoe aanvoert sub a-b komt neer op het volgende.37.

a. ’s Hofs redengeving hiervoor is onbegrijpelijk in het licht van de processtukken.Ten eerste (a.1): anders dan het hof meent, staat niet vast dat MAC’s contante opbrengsten geruime tijd feitelijk zijn terechtgekomen bij Coachtracs B.V. (hierna: Coachtracs). De curator heeft immers telkens aangevoerd dat er door het ontbreken van de rittenstaten geen zicht was op de contante opbrengsten en dus ook niet op de bestemming daarvan. Hij heeft verder aangevoerd dat er geen deugdelijke kasadministratie was, zodat de kasstromen onduidelijk zijn gebleven. Van de uit de boekhouding blijkende kasbetaling aan Coachtracs is gesteld dat het bedrag onjuist is. Er stond dus hooguit vast dat er enig kasgeld naar Coachtracs is gegaan, maar niet dat dit alle contante opbrengsten betrof en al helemaal niet dat dit geruime tijd is gebeurd, nu over periodes niets is gesteld in de processtukken.Ten tweede (a.2): het zinsdeel dat “de gelden toch aan (de crediteuren van) MAC ten goede zijn gekomen", is onbegrijpelijk. Het probleem met de eerste, tweede en vierde transacties was volgens de curator dat gelet op de koopovereenkomsten (transacties 1 en 4) en de facturen (transactie 2) bedragen aan MAC hadden moeten worden betaald en dat dit niet is gebeurd. De door het hof aangehaalde constructie verandert daar niets aan. Zeker niet nu de vierde transactie niet Coachtracs maar Taxi Combinatie Maastricht B.V. (hierna: TCM) betreft en betalingen van Coachtracs aan derden dus hoe dan ook niet redengevend kunnen zijn voor het oordeel dat wat door TCM moest worden betaald ten goede is gekomen van MAC.Ten derde (a.3): de curator heeft niet aangevoerd dat "deze handelwijze een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement van MAC". De curator had aangevoerd dat er verkocht was, verrekend was en uitbetaald (de derde transactie) zonder dat uit de boekhouding en administratie bleek dat de koopprijs ten goede was gekomen van, de facturen betaald waren aan, dan wel de kasgelden terecht waren afgestaan door, MAC. Die stellingen worden door het hof niet besproken.

b. Het hof heeft hiermee de stellingen van de curator miskend dan wel voor de verwerping daarvan argumenten aangedragen die niet als onderbouwing daarvan kunnen gelden, dan wel in het licht van het door partijen gestelde onbegrijpelijk zijn.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Om te beginnen: de premisse van het onderdeel is onjuist. Immers, anders dan het onderdeel suggereert, baseert het hof in rov. 9.4.8 van het arrest de in rov. 9.4.8, zevende en achtste zin vervatte conclusie38.niet enkel op hetgeen blijkens rov. 9.4.8, tweede zin vaststaat, maar op al hetgeen het hof overweegt in rov. 9.4.8, eerste t/m zesde zin. Het onderdeel mist hier dus feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Ook overigens mist het onderdeel doel. Ik behandel eerst sub a.2-a.3.

Wat het onderdeel aanvoert sub a.2 strandt op een onjuiste lezing van het arrest en daarmee een gebrek aan feitelijke grondslag. Ik licht dit toe.

Onder 3.10.3 hiervoor vatte ik samen wat het hof doet in rov. 9.4.7-9.4.8.

Daarbij verdient vooreerst opmerking dat ‘s hofs uiteenzetting in rov. 9.4.8, tweede en derde zin (“Weliswaar kan niet gezegd worden (…) als onderdeel van productie 4 bij CvA)”) ziet op de in rov. 9.4.7, derde gedachtestreepje bedoelde transactie.39.Waaromtrent [verweerder] bij conclusie van antwoord tekst en uitleg heeft gegeven (zie rov. 9.4.7, laatste zin en 9.4.8, eerste t/m vierde zin).40.Ik citeer daaruit:41.

“5. (…) Bij MAC speelde een risico van beslaglegging op de bankrekening, reden waarom MAC gebruik maakte van de bankrekening van Coachtracs. Tussen MAC en Coachtracs was sprake van een rekening-courantovereenkomst. Zij hanteerden de volgende handelwijze, die meermaals door [verweerder 1] aan de Curator is toegelicht.42.Het kasgeld van MAC werd gestort in een kluis. Hiervan werden in eerste instantie door MAC contante betalingen gedaan. Het hierna resterende kasgeld werd gestort op de bankrekening van Coachtracs. Deze stortingen op de rekening van Coachtracs zijn als één bedrag verwerkt in de grootboekkaart. De crediteuren van MAC werden vervolgens door overboeking vanaf deze bankrekening van Coachtracs betaald. De storting van het kasgeld, evenals de betalingen van en naar Coachtracs zijn verwerkt in de administratie en inzichtelijk op de grootboekkaarten van de rekening-courantverhouding. Zowel de grootboekkaarten als de inkoopfacturen behorende bij al deze transacties bevinden zich in de administratie van MAC en zijn in het bezit van de Curator. De storting en betalingen zijn derhalve volledig transparant. Coachtracs heeft zelfs méér aan crediteuren van MAC voldaan dan zij heeft ontvangen van MAC. Per saldo resteerde op datum faillissement een schuld van MAC aan Coachtracs ter hoogte van EUR 230.190,92. De Curator is hiervan op de hoogte. Hij is in het bezit van de onderliggende grootboekkaart. (…) 51. Ten aanzien van de transactie achter het derde opsommingsteken [dit is dezelfde transactie als bedoeld in rov. 9.4.7, derde gedachtestreepje, A-G] verwijst [verweerder] naar alinea 5 van deze conclusie. De in deze alinea toegelichte stortingen zijn zoals aangegeven op 4 april 2005 als één bedrag (EUR 177.704,-) verwerkt in de grootboekkaart. Deze verwerking is terug te vinden op regel 75 van de grootboekkaart van de rekening-courantverhouding tussen MAC en Coachtracs van boekjaar 2005 (bijgevoegd als productie 13). De Curator stelt in zijn dagvaarding: “Het is onbekend welke overeenkomst(en) hieraan ten grondslag ligt/liggen.” Ook op dit punt heeft [verweerder 1] echter meerdere keren een toelichting gegeven. Het is volstrekt duidelijk. [verweerder 1] verwijst naar: (i) de toelichting die hij heeft gegeven aan [betrokkene 1]43.(ii) de toelichting die hij heeft gegeven aan (een medewerker van) de Curator in zijn brief van 23 september 200944.en (iii) de toelichting die hij heeft gegeven aan de Curator in zijn brief van 8 november 2010.45.Ook aan deze door [verweerder 1] verstrekte uitleg gaat de Curator volledig voorbij. Sterker nog, hij maakt hiervan geen melding in de dagvaarding en verwijt [verweerder 1] dat zijn houding weinig constructief is gebleken.”

En kom daarop mede terug onder 3.30-3.30.7 hierna.

Daarbij verdient verder opmerking dat ’s hofs uiteenzetting in rov. 9.4.8, zesde zin (“Daarbij is verder van belang dat”, etc.) ziet op de in rov. 9.4.7, eerste, tweede en vierde gedachtestreepjes bedoelde transacties.46.Waaromtrent [verweerder] bij conclusie van antwoord eveneens tekst en uitleg heeft gegeven (zie rov. 9.4.7, laatste zin en 9.4.8, eerste en zesde zin). Ik kom daarop mede terug onder 3.22.3, 3.28-3.29.6 en 3.31-3.31.9 hierna.

Het onderdeel miskent hier dat het hof in rov. 9.4.8, tweede (en derde) zin enkel het oog heeft op de in rov. 9.4.7, derde gedachtestreepje bedoelde transactie. Niet (ook) op de in rov. 9.4.7, eerste, tweede en vierde gedachtestreepjes bedoelde transacties, waarop het onderdeel hier integraal is ingestoken.47.

Wat het onderdeel aanvoert sub a.3 strandt in de eerste plaats op het aldaar ontbreken van enige vindplaatsverwijzing, voor zover het hier beroep doet op wel door de curator betrokken stellingen. Verder geldt dat, naar ’s hofs niet onbegrijpelijke oordeel, de in rov. 9.4.7, derde gedachtestreepje van het arrest bedoelde transactie wel degelijk volgens de curator deel uitmaakte van vier als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling aan te merken ‘dubieuze transacties’ (bedoeld in rov. 9.4.7, eerste t/m vierde gedachtestreepjes) die zouden hebben geleid tot MAC’s faillissement. Zie onder 3.10.3 hiervoor. Overigens behandelt het hof in rov. 9.4.8 wel degelijk die stellingname van de curator inzake de vier ‘dubieuze transacties’, zoals blijkens rov. 9.4.7-9.4.8 en niet onbegrijpelijk verstaan,48.maar gaat het daarin niet mee in het licht van het processuele debat. Zie onder 3.10.3 en 3.15.1 hiervoor.

Tot slot hetgeen het onderdeel aanvoert sub a.1. Dit strandt op het volgende, in lijn met 3.15-3.16 hiervoor.

In de vindplaatsen die het onderdeel hier vooreerst noemt,49.lees ik geen kenbaar beroep van de curator inzake de in rov. 9.4.7, derde gedachtestreepje van het arrest bedoelde transactie (onderdeel van genoemde ‘dubieuze transacties’-stellingname) op een door het ontbreken van rittenkaarten veroorzaakt gebrek aan zicht op contante opbrengsten en de bestemming daarvan. Laat staan op het prohibitief zijn van zulk ontbreken/gebrek aan zicht voor het aannemen, in het kader van genoemde transactie, dat de contante opbrengsten van MAC gedurende geruime tijd feitelijk zijn terechtgekomen bij Coachtracs.

In de vindplaats die het onderdeel hier vervolgens noemt,50.lees ik geen kenbaar beroep van de curator inzake genoemde transactie (onderdeel van genoemde ‘dubieuze transacties’-stellingname) op het ontbreken van een deugdelijke kasadministratie, zodat kasstromen onduidelijk zijn gebleven. Laat staan op het prohibitief zijn van zulk ontbreken/onduidelijk blijven voor het aannemen, in het kader van genoemde transactie, dat de contante opbrengsten van MAC gedurende geruime tijd feitelijk zijn terechtgekomen bij Coachtracs.

In de vindplaats die het onderdeel hier ten slotte noemt,51.welke betrekking heeft op het onderwerp “3) Kasopname 4 april 2005 van € 177.704”,52.staat slechts als opmerking van de curator ter mondelinge behandeling: “Bij dagvaarding is ook bedoeld te stellen dat de omvang van € 177.704 onjuist is.” Waarom dit laatste dan zo zou zijn, lees ik daar niet.53.Het onderdeel merkt daarover evenmin iets op, want beperkt zich hier tot: “Van de uit de boekhouding blijkende kasbetaling aan Coachtracs is gesteld dat het bedrag onjuist is”. Dit klemt te meer in het licht van de uitgebreide reactie van [verweerder] in de conclusie van antwoord inzake genoemde transactie, deels geciteerd onder 3.15.2 hiervoor.

Reeds uit dit een en ander volgt dat wat het onderdeel hier aanvoert niet de conclusie rechtvaardigt dat het hof niet (zonder nadere motivering) kon menen, zoals het doet in rov. 9.4.8, tweede zin, dat vaststaat dat de contante opbrengsten van MAC gedurende geruime tijd feitelijk zijn terechtgekomen bij een andere door [verweerder 1] beheerste vennootschap, te weten Coachtracs. Noch dat “dus” hooguit vaststond wat het onderdeel hier aan het slot ervan maakt.

Voor zover het onderdeel in dit slot nog veronderstelt dat volgens het hof in rov. 9.4.8 “alle contante opbrengsten” van MAC naar Coachtracs zijn gegaan, mist het feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest. Het hof stelt daar slechts vast dat “de contante opbrengsten van MAC gedurende geruime tijd feitelijk” bij Coachtracs zijn terechtgekomen, wat iets anders is.

Voor zover het onderdeel daar nog aanvoert dat over periodes niets is gesteld in de processtukken, ziet het eraan voorbij dat [verweerder] erop heeft gewezen dat de door MAC gedane stortingen bij Coachtracs tot een totaalbedrag van € 177.704,-- per 4 april 2005 op die dag als één bedrag (dus € 177.704,--) zijn verwerkt in de grootboekkaart van de rekening-courantverhouding tussen MAC en Coachtracs van het boekjaar 2005.54.Zie onder 3.15.2 hiervoor.

Onderdeel 5

Onderdeel 5 is eveneens gericht tegen rov. 9.4.8 van het arrest, geciteerd onder 3.8 hiervoor.

Het onderdeel bestrijdt rov. 9.4.8 van het arrest, waar het hof volgens het onderdeel dat wat blijkens rov. 9.4.8, zesde zin ook vaststaat (“Daarbij is verder van belang dat (…) ook vast staat dat”, etc.) mede redengevend acht voor diens oordeel dat niet valt in te zien dat de door de curator gestelde dubieuze transacties een belangrijke oorzaak zijn geweest van het faillissement, althans dat dit door de curator nader had moeten worden toegelicht (rov. 9.4.8, zevende en achtste zin).55.Wat het onderdeel daartoe aanvoert sub a-b komt neer op het volgende.56.

a. ’s Hofs redengeving hiervoor is onbegrijpelijk in het licht van de processtukken.Ten eerste (a.1): het is onbegrijpelijk dat het hof van belang vindt dat er een contract is gesloten met Parktax B.V. (hierna: Parktax). Overeenkomsten met Parktax zijn door de curator niet ten grondslag gelegd aan zijn vorderingen. En evenmin door [verweerder] aangevoerd ter weerlegging van de stellingen van de curator met betrekking tot de dubieuze transacties. Parktax is door [verweerder] alleen genoemd in productie 3 bij de memorie van grieven, namelijk als het bedrijf waarvan in 2002 door MAC activa zijn overgenomen. Een verband met de stelling van de curator dat er activa aan MAC zijn onttrokken zonder tegenprestatie, is niet door partijen gelegd.Ten tweede (a.2): het is zo mogelijk nog onbegrijpelijker dat het hof ook van belang vindt dat, "zoals door [verweerder 1] gesteld", vaststaat dat er overeenkomsten zijn gesloten met TCM en Coachtracs. De betrokken overeenkomsten zijn niet gesteld door [verweerder] , maar door de curator en wel als grondslag van zijn vordering. [verweerder] heeft zich niet op die overeenkomsten als verweer beroepen, maar het sluiten van die overeenkomsten bij conclusie van antwoord (impliciet) erkend. Het is duister welke redenering het hof heeft gevolgd om hierin iets te zien wat kan afdoen aan de stellingen van de curator. Over de overeenkomsten met TCM en Coachtracs is geen discussie, dus dat deze vaststaan draagt - zonder nadere toelichting - niet bij aan het oordeel dat de curator ten onrechte zou stellen dat er niet is betaald voor wat is verkocht respectievelijk kasgelden zijn afgestaan zonder genoegzame grond.Ten derde (a.3): ook het zinsdeel dat er "de nodige verschuldigde betalingen daartoe zijn verricht", is zodanig dat de gedachtegang van het hof daaruit niet duidelijk wordt. Door geen van beide partijen is gesteld dat tot ("daartoe") het aangaan van die overeenkomsten iets is betaald. Mocht het hof bedoelen dat vaststaat dat er in ieder geval iets door de kopers is betaald, dan is dit juist bestreden door de curator omdat een boekhouding en administratie waaruit dat zou kunnen blijken, ontbreken.

b. Dit luidt gelijk aan onderdeel 4 sub b.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Wat het onderdeel aanvoert sub a.1 ziet voorbij aan hetgeen het hof beoogt met de verwijzing in rov. 9.4.8, zesde zin van het arrest naar een door MAC “met Parktax” gesloten contract. Daarmee brengt het hof kenbaar een markering in tijd aan. Aldus dat de hier relevante contracten van MAC met Coachtracs (in verband met de in rov. 9.4.7, eerste en tweede gedachtestreepjes bedoelde transacties), en met TCM (in verband met de in rov. 9.4.7, vierde gedachtestreepje bedoelde transactie), dateren van ná dat contract van MAC met Parktax waarbij MAC in 2002 haar activiteiten overnam (“en nadien met”, etc.).57.Op laatstgenoemd contract is door [verweerder] ook gewezen in het kader van wat volgens hem heeft geleid tot MAC’s faillissement,58.naar het hof al onderkent in rov. 9.4.5, eerste zin. Kortom, ’s hofs verwijzing in rov. 9.4.8, zesde zin naar dat door MAC met Parktax gesloten contract is niet onbegrijpelijk, want heeft een verklaarbare functie in het kader van rov. 9.4.7-9.4.8 en sluit aan op het processuele debat.

Dan wat het onderdeel aanvoert sub a.2.

Dit ziet voorbij aan hetgeen het hof beoogt met de verwijzing in rov. 9.4.8, zesde zin van het arrest naar “zoals ook door [verweerder 1] gesteld”. Te weten dat [verweerder] wat betreft de in rov. 9.4.7, eerste, tweede en vierde gedachtestreepjes bedoelde transacties,59.ter weerlegging van de verwijten van de curator ter zake (zie rov. 9.4.7 en 9.4.8, eerste zin), tevens gemotiveerd heeft aangevoerd dat deze een contractuele grondslag hadden en dat in verband daarmee ook de nodige - verschuldigde - betalingen zijn verricht. Zodat ook hier niet gezegd kan worden dat zaken zijn verdwenen uit MAC’s vermogen zonder dat daar een tegenprestatie tegenover stond.

Ik citeer de conclusie die [verweerder] daarbij trekt (ook wat betreft de in rov. 9.4.7, derde gedachtestreepje bedoelde transactie, waarover mede onder 3.15.2 hiervoor):60.

“Conclusie: er is geen sprake van onbehoorlijke taakvervulling

59. Gelet op het bovenstaande dient dan ook geconcludeerd te worden dat op alle genoemde ‘transacties’ een volledig en sluitende verklaring is gegeven. Er is geen sprake van enige transactie waardoor er zaken uit het vermogen van MAC zijn gevloeid waar geen tegenprestatie tegenover stond. Er is dan ook geen sprake van onbehoorlijke taakvervulling. Enige onbehoorlijke taakvervulling kan dan ook niet de oorzaak zijn van het faillissement van MAC. Wanneer uw rechtbank hierover anders oordeelt, biedt [verweerder] aan tegenbewijs te leveren.”

Wat betreft de in rov. 9.4.7, eerste gedachtestreepje bedoelde transactie gaat het dan om een overeenkomst van 8 januari 2004 tussen MAC en Coachtracs en daarmee verband houdende betaling van in totaal € 105.000,-- (de koopsom).61.Wat betreft de in rov. 9.4.7, tweede gedachtestreepje bedoelde transactie gaat het dan om een rekening-courantovereenkomst tussen MAC en Coachtracs (uit hoofde waarvan Coachtracs een vordering had op MAC) en daarmee verband houdende, door hen beoogde verrekening op 21 november 2005 van een schuld van Coachtracs aan MAC van in totaal (afgerond) € 9.506,-- vanwege twee verkoopfacturen van MAC aan Coachtracs.62.Wat betreft de in rov. 9.4.7, vierde gedachtestreepje bedoelde transactie gaat het dan om een overeenkomst van 17 augustus 2004 tussen MAC en TCM en daarmee verband houdende betaling van een bedrag van in totaal € 50,000,-- (de koopsom).63.

Naar ’s hofs oordeel heeft - kort gezegd - de curator onvoldoende daartegenover gesteld, zodat hij niet aan zijn stelplicht ter zake heeft voldaan. Zie onder 3.10.3 en 3.15.1 hiervoor.

Kortom, door [verweerder] is wel degelijk als verweer beroep gedaan op genoemde contractuele grondslagen en betalingen in verband daarmee. En het is geenszins duister waarom het hof in dit processuele debat blijkens rov. 9.4.7-9.4.8 aanleiding ziet genoemde verwijten van de curator te verwerpen en mee te gaan met genoemd verweer van [verweerder] , daarbij vaststellend wat het doet in rov. 9.4.8, zesde zin. Daarop loopt het onderdeel hier vast, voor zover het al uitgaat van een juiste lezing van het arrest.

Tot slot hetgeen het onderdeel aanvoert sub a.3. Ook dit mislukt.

Het moge onderhand duidelijk zijn wat het hof m.i. tot uitdrukking brengt met het bestreden zinsdeel van rov. 9.4.8, zesde zin van het arrest. Te weten dat wat betreft de in rov. 9.4.7, eerste, tweede en vierde gedachtestreepjes bedoelde transacties vaststaat dat deze een contractuele grondslag hadden en dat in verband daarmee ook de nodige - verschuldigde - betalingen zijn verricht, zodat ook hier niet gezegd kan worden dat zaken zijn verdwenen uit MAC’s vermogen zonder dat daar een tegenprestatie tegenover stond. Wat dus moet worden bezien in het licht van het processuele debat. Specifiek hetgeen [verweerder] heeft aangevoerd ter weerlegging van de verwijten van de curator ter zake, en wat de curator daartegenover heeft gesteld. Zie onder 3.22.1-3.22.4 hiervoor. Anders dan het onderdeel hier veronderstelt, wordt ’s hofs gedachtegang daaruit dus wel degelijk duidelijk.

Voor zover het onderdeel hier betoogt dat wat ik zo-even cursiveerde door geen van de partijen is gesteld, ziet het voorbij aan het gemotiveerde verweer van [verweerder] als samengevat onder 3.22.1-3.22.3 hiervoor. Voor zover het onderdeel hier uitgaat van een andere lezing van het bestreden zinsdeel,64.geldt dat deze lezing onjuist is en het onderdeel hier dus feitelijke grondslag mist. Voor zover het onderdeel hier nog een beroep doet op stellingen van de curator, stuit het reeds af op het ontbreken van enige vindplaatsverwijzing. Zie overigens de behandeling van onderdeel 6 onder 3.26-3.31.9 hierna.

Onderdeel 6

Onderdeel 6 is eveneens gericht tegen rov. 9.4.8 van het arrest, geciteerd onder 3.8 hiervoor.

Het onderdeel bestrijdt rov. 9.4.8 van het arrest, waar het hof volgens het onderdeel blijkens rov. 9.4.8, tweede en zesde zin65.te gering gewicht heeft toegekend aan de op de bestuurders rustende verplichting om in het geval van faillissement een deugdelijke administratie en boekhouding ter beschikking te stellen van de curator. En daarop voortbouwend te hoge eisen heeft gesteld aan de stelplicht van de curator, die volgens het hof zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd. Wat het onderdeel daartoe aanvoert sub a-c komt neer op het volgende.66.

a. De curator had aangevoerd dat ten aanzien van elk van de dubieuze transacties niet uit de boekhouding en administratie kon worden afgeleid dat er betaald was c.q. dat de verrekening was gebaseerd op een overeenkomst c.q. dat de kasbetaling terecht had plaatsgevonden. Dat dit niet zuiver uit de boekhouding en administratie kon worden afgeleid, is niet betwist. Het is dan aan de bestuurder te laten zien dat het een en ander wel kan worden verantwoord. Anders dan het hof meent, kan dan niet worden volstaan met algemene, niet onderbouwde stellingen van de strekking dat er facturen zijn betaald, dat er afspraken zijn gemaakt, etc. Dit klemt te meer nu de curator zijn stellingen, die gebaseerd zijn op de afwezigheid van informatie, niet nader kan onderbouwen, omdat er nu eenmaal geen informatie is.

b. Daarbij heeft het hof ten onrechte genegeerd of niet kenbaar in de beoordeling betrokken dat de curator steeds gemotiveerd heeft aangegeven dat de door [verweerder] aangereikte informatie ontoereikend was. Wat het onderdeel daartoe aanvoert sub b.1-b.4 geef ik weer bij de behandeling. Zie onder 3.28.3, 3.29.3, 3.30.3 en 3.31.2 hierna.

c. Het oordeel dat de curator zijn stellingen onvoldoende heeft onderbouwd, is daarmee rechtens onjuist althans ontoereikend gemotiveerd.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Te beginnen met hetgeen het onderdeel aanvoert sub a.

Dit loopt vast op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.67.Ik licht dit toe.

Het onderdeel veronderstelt hier ten onrechte dat volgens het hof in rov. 9.4.8 door [verweerder] , ter weerlegging van de door de curator gemaakte verwijten als bedoeld in rov. 9.4.7 en 9.4.8, eerste zin, kon “worden volstaan met algemene, niet onderbouwde stellingen van de strekking dat er facturen zijn betaald, dat er afspraken zijn gemaakt etc.”

Het hof gaat daar juist ervan uit dat deze weerlegging bestaat uit een ruimschoots gemotiveerde weerspreking door [verweerder] van genoemde verwijten. Waarna het aan de curator was, gezien die weerlegging en de daarin door [verweerder] vervatte aanknopingspunten, diens ‘dubieuze transacties’-stellingname nader te onderbouwen (beargumenteren) in het kader van diens stelplicht. Welke mogelijkheid de curator naar ’s hofs oordeel dus had. Dit niettegenstaande de in rov. 9.4.8, tweede en zesde zin door het hof onderkende “tekortkomingen op bepaalde punten van een voldoende inzichtelijke administratie”. Zie ook onder 3.10.3 en 3.15.1 hiervoor.

Illustratief is de verwijzing in rov. 9.4.7, laatste zin naar de tekst en uitleg als gegeven door [verweerder 1] met name in nrs. 45-58 (p. 16-23) van de conclusie van antwoord zijdens [verweerder] Telkens onder verwijzing naar de correspondentie, veelal onderbouwd met cijfers, die [verweerder 1] ter zake eerder met de curator had gevoerd. Op relevante vindplaatsen in dit verband wees ik onder 3.15.2 en 3.22.1-3.22.3 hiervoor. Het valt niet vol te houden dat hetgeen daar is aangevoerd door [verweerder] , uitmondend in diens conclusie die ik citeerde onder 3.22.2 hiervoor, slechts kwalificeert “als algemene, niet onderbouwde stellingen van de strekking dat er facturen zijn betaald, dat er afspraken zijn gemaakt etc.” Dat is dus ook niet wat het hof voor ogen heeft in rov. 9.4.7, laatste zin en 9.4.8. Zie onder 3.27.3 hiervoor. Onbegrijpelijk is dit overigens niet, naar volgt uit het voorgaande.

Daarbij zij bedacht dat de stelplicht zich naar gelang het verloop van het processuele debat kan ontwikkelen. De stelplicht heeft aldus een dynamisch karakter. Wat hier betekent dat, in het licht van die door [verweerder] gegeven tekst en uitleg, van de curator mocht worden verwacht dat hij vervolgens, ter voldoening aan zijn stelplicht ter zake, diens ‘dubieuze transacties’-stellingname zodanig nader zou toelichten dat viel in te zien dat deze zou kunnen opgaan niettegenstaande die door [verweerder] gegeven tekst en uitleg. Daarbij zij verder bedacht dat het oordeel omtrent de vraag of de curator ter zake aan zijn stelplicht heeft voldaan zozeer verweven is met waarderingen van feitelijke aard, waaronder de uitleg van de processtukken, dat dit in cassatie niet op zijn juistheid kan worden getoetst.68.

Tot slot en ten overvloede nog dit. Ik lees, gezien ook de aanhef van het onderdeel (zie onder 3.25 hiervoor), in sub a niet dat ter zake op [verweerder] stelplicht (en bewijslast) zou rusten in plaats van op de curator of dat het hof van dit laatste uitgaat in rov. 9.4.7-9.4.8. Dat is terecht. Het hof gaat daarvan niet uit, wat geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Dit laatste geldt ook voor hetgeen het hof wel overweegt als uiteengezet onder 3.27.3 hiervoor. Zie tevens onder 3.10.1 en 3.27.5 hiervoor.

Dan hetgeen het onderdeel aanvoert sub b.1. Dit betreft de in rov. 9.4.7, eerste gedachtestreepje van het arrest bedoelde transactie.

Voor zover het onderdeel hier voortbouwt op hetgeen het aanvoert sub a (zie de voorlaatste zin van sub b.1), dat faalt, deelt het in het lot daarvan. Zie onder 3.27-3.27.6 hiervoor. Voor het overige geldt het volgende.

Over genoemde transactie heeft [verweerder] in de conclusie van antwoord tekst en uitleg gegeven. Dit onder verwijzing naar specifieke data waarop specifieke bedragen zijn betaald door Coachtracs aan MAC, leidend tot volledige betaling van de koopsom van € 105.000,--. En gestaafd met daarbij door [verweerder] overgelegde bankafschriften van Coachtracs, waaruit blijkt dat deze bedragen telkens zijn overgemaakt naar een specifiek bankrekeningnummer (068.36.05.224) met vermelding van MAC als ontvangende partij. Naar daar door [verweerder] is benadrukt, heeft [verweerder 1] de curator eerder al - en bij herhaling - gewezen op een en ander.69.

Het onderdeel merkt hier op dat de curator naar aanleiding van deze weerlegging door [verweerder] ter mondelinge behandeling heeft gesteld dat hij door het ontbreken van een bankadministratie niet kan zien (i) of de betalingen aan MAC zijn gedaan (hij kan het bankrekeningnummer niet verifiëren) en (ii) of die betalingen niet later weer van MAC’s bankrekening zijn verdwenen. Het is aan de bestuurder daarover duidelijkheid te verschaffen. Ten onrechte oordeelde het hof dat de stellingen van de curator onvoldoende onderbouwd zijn.

Wat daarover daadwerkelijk te lezen valt in de vindplaats die het onderdeel hier noemt,70.staat m.i. niet in de weg aan ’s hofs oordeel dat de curator te weinig tegenover genoemde weerlegging heef gesteld om te voldoen aan diens stelplicht. Daarbij betrek ik het volgende.

Genoemde weerlegging door [verweerder] wijst erop dat de koopsom van € 105.000,-- is voldaan door Coachtracs aan MAC. Op die weerlegging gaat de curator met genoemde stellingen evenwel niet in. Hij beperkt zich daarbij sub (i) in wezen tot een beroep op het, door het ontbreken van een bankadministratie bij MAC, niet kunnen verifiëren van dat ontvangende bankrekeningnummer als vermeld op de door [verweerder] overgelegde bankafschriften van Coachtracs. Daarbij negeert de curator het feit dat bij dat bankrekeningnummer dus telkens MAC staat vermeld als ontvangende partij. Welk bankrekeningnummer blijkens p. 1 van bijlage A bij de brief van [verweerder 1] aan de curator van 8 november 2010, getiteld “ING Bank Electronic Banking voor Windows - Mutaties” en overgelegd door de curator zelf als productie 8 bij inleidende dagvaarding, toebehoort aan MAC. Een (gemotiveerde) betwisting door de curator van de authenticiteit van laatstgenoemde document lees ik nergens.71.Evenmin betwist de curator de authenticiteit van die overgelegde bankafschriften. Noch zet de curator uiteen dat het niet mogelijk was in het kader van MAC’s faillissement de banken, waaronder ING, aan te schrijven om helder te krijgen welke bankrekening(en) nou aan MAC toebehoorde(n). Hij beperkt zich daarbij sub (ii) in wezen tot een beroep op het, door het ontbreken van een bankadministratie bij MAC, niet kunnen zien wat er vervolgens met die betalingen aan MAC is gebeurd, zo deze zijn gedaan. Daarbij ziet de curator eraan voorbij, nog los van het voorgaande, dat het hier erom gaat of die betalingen - optellend tot genoemde koopsom - aan MAC zijn gedaan (zie rov. 9.4.7-9.4.8), niet wat MAC bij ontvangst ervan vervolgens heeft gedaan met die gelden in het kader van haar bedrijfsvoering.

Het voorgaande klemt te meer in het licht van hetgeen zijdens [verweerder] ter zake is aangevoerd tijdens de mondelinge behandeling,72.waarop de curator niet heeft gereageerd.73.

Dan hetgeen het onderdeel aanvoert sub b.2. Dit betreft de in rov. 9.4.7, tweede gedachtestreepje van het arrest bedoelde transactie.

Over genoemde transactie heeft [verweerder] in de conclusie van antwoord tekst en uitleg gegeven. Dit onder verwijzing naar twee verkoopfacturen van MAC aan Coachtracs van (afgerond) in totaal € 9.506,--.74.Naar de verrekening op 21 november 2005 van die schuld van Coachtracs aan MAC in de rekening-courant die (krachtens daartoe strekkende overeenkomst) bestond tussen deze partijen, uit hoofde waarvan Coachtracs een vordering had op MAC.75.Naar de boeking op genoemde datum van die facturen in genoemde rekening-courant, blijkend uit de door [verweerder] overgelegde grootboekkaart van deze rekening-courantverhouding van het boekjaar 2005 op regel 235. En naar eerder al door [verweerder 1] gegeven toelichtingen ter zake aan [betrokkene 1] en de curator.76.

Bij die toelichtingen waarop door [verweerder] - nadrukkelijk en met vindplaats - is gewezen, benadrukte [verweerder 1] onder meer dat tussen MAC en Coachtracs een lopende, direct opeisbare rekening-courantverhouding bestond. Dat het dan niet meer dan logisch is dat, wanneer Coachtracs uit dien hoofde een vordering op MAC heeft en er een factuur van MAC aan Coachtracs wordt gestuurd voor verleende diensten, deze factuur op die schuld van MAC aan Coachtracs wordt afgeboekt (in mindering wordt gebracht). En dat men niet van een schuldeiser (Coachtracs) kan verwachten dat hij de door hem ontvangen factuur betaalt, terwijl hijzelf nog een veel groter bedrag te vorderen heeft (van MAC).77.Daarbij zij bedacht dat, naar het hof ook vaststelt in rov. 9.4.8, tweede zin in lijn met het processuele debat,78.Coachtracs - gelijk MAC - een door [verweerder 1] beheerste vennootschap was. En dat [verweerder 1] het voorgaande mede toelichtte als bestuurder van Coachtracs.79.

Het onderdeel merkt hier op dat [verweerder] aanvoerde dat verrekening in rekening-courant heeft plaatsgevonden. En dat de curator in de inleidende dagvaarding en ter mondelinge behandeling niet heeft aangevoerd dat hij bezwaar heeft tegen de wijze van verrekening (in rekening-courant), maar dat aan deze verrekening geen overeenkomst ten grondslag lag. Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de stellingen van de curator onvoldoende onderbouwd zijn, nu de curator toereikend heeft toegelicht waarom de verrekening niet kon worden geaccepteerd en de bestuurder niets relevants daartegenover heeft gesteld.

Wat daarover daadwerkelijk te lezen valt in de vindplaatsen die het onderdeel hier noemt,80.staat m.i. niet in de weg aan ’s hofs oordeel dat de curator te weinig tegenover de onder 3.29.1-3.29.2 hiervoor bedoelde weerlegging door [verweerder] heeft gesteld om te voldoen aan diens stelplicht. Daarbij betrek ik het volgende.

Vooropgesteld: wat betreft genoemde transactie ligt blijkens rov. 9.4.7 in rov. 9.4.8 vooreerst de vraag voor of deze verrekening nadelig was voor MAC, omdat tegenover het wegvallen van MAC’s vordering op Coachtracs van (afgerond) in totaal € 9.506,-- geen tegenprestatie stond. Deze vraag is niet identiek aan die welke het onderdeel hier aan de orde stelt, te weten of aan deze verrekening een overeenkomst ten grondslag lag. Voor zover sub b.2 niet reeds daarop vastloopt, wijs ik nog op het volgende.

Uit genoemde weerlegging door [verweerder] volgt kenbaar mede dat deze verrekening basis vond in: (i) twee verkoopfacturen van MAC aan Coachtracs, dus ook een daarmee verband houdende contractuele relatie tussen deze partijen; (ii) een rekening-courantovereenkomst tussen MAC en Coachtracs; en (iii) hun wederzijdse bedoeling tot deze verrekening, via [verweerder 1] als bestuurder van MAC en Coachtracs. Anders gezegd: een afdoende onderbouwing daarvan is in genoemde weerlegging te vinden. Ik lees in het p-v81.geen reactie zijdens de curator op sub (ii)-(iii), laat staan een betekenisvolle. Wat betreft sub (i) komt de curator daar niet verder dan op te merken dat eerst geruime tijd na het faillissement de facturen door [verweerder] ter beschikking zijn gesteld, zonder dat deze door de curator terug te vinden waren in MAC’s administratie. En dat de curator niet weet wanneer de facturen zijn opgemaakt. Een verdergaande reactie van de curator op sub (i) lees ik daar niet. Zo stelt hij daarbij de facturen verder niet ter discussie, noch de onderliggende contractuele relatie tussen MAC en Coachtracs (waarbij overigens geen schriftelijkheidsvereiste geldt). Dit een en ander wordt niet anders door hetgeen de curator daar verder opmerkt, wat ofwel miskent wat [verweerder 1] (c.s.) heeft aangevoerd inzake deze verrekening,82.ofwel niet in concreet verband wordt gebracht met deze verrekening.83.De genoemde vindplaats in de inleidende dagvaarding zijdens de curator doet aan het voorgaande evenmin af.84.

Dan hetgeen het onderdeel aanvoert sub b.3. Dit betreft de in rov. 9.4.7, derde gedachtestreepje van het arrest bedoelde transactie.

Over genoemde transactie heeft [verweerder] in de conclusie van antwoord tekst en uitleg gegeven. Ik citeerde dit al onder 3.15.2 hiervoor. Daaruit blijkt onder meer dat [verweerder] erop heeft gewezen dat de storting van het kasgeld, evenals de betalingen van en naar Coachtracs, zijn verwerkt in de administratie en inzichtelijk zijn op de grootboekkaarten van de rekening-courantverhouding. Dat zowel de grootboekkaarten als de inkoopfacturen behorende bij al deze transacties zich bevinden in de administratie van MAC en in het bezit zijn van de curator. En dat de storting en de betalingen derhalve volledig transparant zijn.

In de eerder door [verweerder 1] gegeven toelichtingen ter zake aan [betrokkene 1] en de curator, waarop door [verweerder] bij die tekst en uitleg - nadrukkelijk en met vindplaats - is gewezen, schreef [verweerder 1] onder meer aan [betrokkene 1] wat het hof citeert in rov. 9.1.4 onder “Sluitende kasadministratie” (zie onder 1.4 hiervoor).85.Verder, bij brief van 23 september 2009 aan de curator:86.

“De datum van 4 april 2005 is slechts een boekingsdatum. Feitelijk werd het kasgeld van M.A.C. op de rekening van Coachtracs gestort. Na aftrek van de kasuitgaven door M.A.C. resteert per ultimo 2004 boekhoudkundig een bedrag van ruim € 175.000. Dit bedrag was dus niet feitelijk bij M.A.C. in kas, maar was in de loop van 2004 op de rekening van Coachtracs gestort, en Coachtracs had hiermee betalingen verricht ten behoeve van M.A.C.Deze boeking van 4 april 2005 boekt het saldo boekhoudkundig weg tegen de rekening-courant schuld welke gelijktijdig ontstond doordat Coachtracs allerlei kosten voor M.A.C. betaalde.”

En bij brief van 8 november 2010 aan de curator:87.

“In de loop van 2004 is contante omzet van MAC voor een deel gestort op de rekening van Coachtracs. In totaal betreft het ruim € 175.000,- en gaat het om meerdere boekingen per maand gedurende 2004.Coachtracs heeft deze contanten van MAC aangewend om hiermee crediteuren van MAC te betalen.In de financiële administratie van MAC herkent u (zoals bekend) de betalingen aan crediteuren van MAC, die door Coachtracs zijn uitgevoerd aan de benaming ‘R/C’ in de omschrijving van de boeking (R/C staat voor R/C Coachtracs).

In bijlage B) treft u een voorbeeld aan van 2 inkoopfacturen uit de administratie van MAC die betaald werden door Coachtracs. Ook heb ik het betalingsbewijs bijgevoegd.Als u een overzicht afdrukt van alle crediteurenkaarten (administratie MAC) ziet u alle betalingen staan die Coachtracs heeft uitgevoerd namens MAC. U herkent deze aan de toevoeging ‘R/C’ in de omschrijving.

Naast het feit dat Coachtracs de crediteuren van MAC heeft betaald met het bovengenoemd bedrag aan kasgeld, heeft Coachtracs overigens nog veel meer crediteuren van MAC betaald. U kunt dit eenvoudig afleiden uit de financiële administratie van MAC (‘R/C’ in omschrijving van de betalingen).

Behoudens betalingen van crediteuren van MAC heeft Coachtracs ook andere verplichtingen van MAC betaald (salarissen, etc.). Ook deze betalingen treft u aan in het grootboek van MAC (weer met de toevoeging ‘R/C’ in de omschrijving van de betaling).

In de grootboekrekening R/C Coachtracs van de administratie van MAC treft u alle betalingen aan die Coachtracs namens MAC heeft uitgevoerd.Van al deze betalingen die Coachtracs namens MAC heeft uitgevoerd zou ik u indien u dat wenst het betalingsbewijs kunnen bezorgen.

Op 4 april 2005 zijn alle betalingen die Coachtracs met het kasgeld van MAC heeft verricht aan crediteuren van MAC, als één post in de administratie geboekt (€ 177.704,00).

Ook verwijs ik u naar mijn brieven van 22 november 2007 en 23 september 2009 waarin ik u uitleg heb verschaft over deze post.”

Het onderdeel merkt hier op dat [verweerder] de stelling dat de kasbetalingen door Coachtracs werden gebruikt om vorderingen van MAC’s crediteuren en werknemers te betalen, heeft onderbouwd “met een grootboekkaart uit de boekhouding van de failliet (zie de conclusie van antwoord par. 52 jo. prod. 4)”. Dat de curator ter mondelinge behandeling hiertegen heeft aangevoerd dat het per kas betaalde bedrag en de betalingen door Coachtracs aan derden (zoals werknemers) niet zijn onderbouwd, bijvoorbeeld doordat er geen salarisadministratie is afgegeven door de bestuurder.88.En dat [verweerder] hier geen gespecificeerd en onderbouwd overzicht tegenover heeft gesteld. Ten onrechte oordeelde het hof dat de stellingen van de curator onvoldoende onderbouwd zijn.

Wat daarover daadwerkelijk te lezen valt in de vindplaatsen die het onderdeel hier noemt, staat m.i. niet in de weg aan ’s hofs oordeel dat de curator te weinig tegenover de onder 3.30.1-3.30.2 hiervoor bedoelde weerlegging door [verweerder] heeft gesteld om te voldoen aan diens stelplicht. Daarbij betrek ik het volgende.

Vooropgesteld: [verweerder] is ter zake uitgegaan van genoemde weerlegging, die niet slechts is onderbouwd “met een grootboekkaart uit de boekhouding van de failliet”, en waarop nr. 52 van de conclusie van antwoord zijdens [verweerder] geen betrekking heeft. Zie onder 3.15.2 en 3.30.1-3.30.2 hiervoor.

Verder geldt dat wat het onderdeel hier ervan maakt niet aansluit op hetgeen de curator blijkens het p-v ter mondelinge behandeling heeft aangevoerd.89.Ik lees daar geen noemenswaardige uiteenzetting van de curator waaruit volgt “dat het per kas betaalde bedrag niet onderbouwd is”. Hij merkt daar wel op dat de onderliggende stukken ter onderbouwing van de kasopname van € 177.704,-- incompleet en onjuist zijn, maar werkt dit niet uit. Die lacune vindt geen opvulling in de opmerkingen van de curator elders aldaar (met inbegrip van het volgende).90.Ik lees daar evenmin een noemenswaardige uiteenzetting van de curator waaruit volgt dat ook voor de betalingen aan derden door Coachtracs (zoals werknemers) “iedere onderbouwing ontbreekt”, bijvoorbeeld doordat er “in het geheel geen salarisadministratie is afgegeven door de bestuurder”. Hij merkt daar wel op dat er door [verweerder] “een rekening-courantverhouding met betrekking tot salarisboekingen is gesteld”, en dat salarisstroken ontbreken. Maar tevens dat er arbeidsovereenkomsten zijn getoond, dat er ook salarissen zijn betaald, en dat “een complete” salarisadministratie ontbreekt.91.

Het voorgaande laat ook zien dat dit blijkens het p-v door de curator aangevoerde, waarnaar het onderdeel hier verwijst, te dun in de verf is gezet om te kunnen dienen als de nadere toelichting door de curator die aangewezen was in het licht van genoemde weerlegging door [verweerder] Daarmee valt tevens de bodem weg onder het onderdeel voor zover het hier nog aanvoert dat [verweerder] , tegenover dit blijkens het p-v door de curator aangevoerde, nog weer een “gespecificeerd en onderbouwd overzicht” had moeten stellen.

Tot slot hetgeen het onderdeel aanvoert sub b.4. Dit betreft de in rov. 9.4.7, vierde gedachtestreepje van het arrest bedoelde transactie.

Over genoemde transactie heeft [verweerder] in de conclusie van antwoord tekst en uitleg gegeven. Dit onder verwijzing naar de wijze waarop de koopsom van € 50.000,-- is voldaan, te weten: (i) € 26.730,-- per bank (via Coachtracs); (ii) € 20.000,-- per kas; en (iii) € 3.270,-- door verrekening met een schuld van MAC aan een van TCM’s aandeelhouders. Naar de achtergrond van sub (i),92.de onderliggende bankafschriften waarop de deelbetalingen (van € 7.500,-- en € 19.230,--) met omschrijving zichtbaar zijn,93.de verwerking van deze betalingen in de rekening-courant tussen MAC en Coachtracs van het boekjaar 200494.en het bevrijdende karakter van deze betalingen. Naar de kasbetalingen sub (ii) (deels via rechtsgeldige meerpartijenverrekening), MAC’s administratie ter zake en twee producties inzake de deelbetaling van € 15.000,--.95.Naar de betaling sub (iii) via rechtsgeldige meerpartijenverrekening. En naar eerder al door [verweerder 1] gegeven toelichtingen ter zake aan [betrokkene 1] en de curator.96.

Het onderdeel merkt hier op dat [verweerder] in de conclusie van antwoord voor genoemde transactie aanvoerde dat de koopprijs is betaald door een betaling van € 26.730,-- aan Coachtracs, drie stortingen in de kas van MAC voor een totaal van € 20.000,--, en € 3.270,-- door verrekening met een schuld van MAC aan een zekere [betrokkene 3] , een van TCM’s aandeelhouders. Dat de curator hiertegen heeft aangevoerd dat de authenticiteit van de overgelegde bankafschriften wordt betwist (onleesbare kopieën), dat de contante betalingen worden betwist en dat wordt betwist dat MAC gebaat was door de beweerde verrekeningen. Dat bij inleidende dagvaarding zijdens de curator al erop was gewezen dat de betaling aan Coachtracs niet aan MAC’s vermogen ten goede was gekomen. En dat [verweerder] hier geen stukken tegenover heeft gesteld die zijn stellingen konden onderbouwen (met name dat betalingen door de koper aan een derde c.q. een verrekening met een derde tot betaling strekten en dat de kasbetalingen hadden plaatsgevonden). Het hof heeft ten onrechte geoordeeld dat de stellingen van de curator onvoldoende onderbouwd zijn.

Wat daarover daadwerkelijk te lezen valt in de vindplaatsen die het onderdeel hier noemt,97.staat m.i. niet in de weg aan ’s hofs oordeel dat de curator te weinig tegenover de onder 3.31.1 hiervoor bedoelde weerlegging door [verweerder] heeft gesteld om te voldoen aan diens stelplicht. Daarbij betrek ik het volgende.

In de conclusie van antwoord heeft [verweerder] tekst en uitleg gegeven over de vier ‘dubieuze transacties’ als bedoeld in rov. 9.4.7, eerste t/m vierde gedachtestreepjes. Ik vatte deze weerlegging samen onder 3.28.2, 3.29.1, 3.30.1 en 3.31.1 hiervoor. Wat betreft de in rov. 9.4.7, vierde gedachtestreepje bedoelde transactie omvat die tekst en uitleg bepaald meer dan alleen nr. 52 van die conclusie van antwoord en productie 14 daarbij.

Met genoemde weerlegging reageerde [verweerder] mede op de opmerking van de curator in de inleidende dagvaarding dat de enige helderheid die door [verweerder 1] overgelegde stukken verschaffen, erin bestaat dat door betaling van een bedrag van € 22.250,-- door TCM aan Coachtracs wordt bevestigd dat met betrekking tot “de Transacties” (dat zijn die vier ‘dubieuze transacties’) geen tegenprestaties zijn geleverd die in MAC’s vermogen zijn terechtgekomen.98.

De strekking van genoemde weerlegging, waarvan ik de conclusie citeerde onder 3.22.2 hiervoor, is dat op al die transacties een volledige en sluitende verklaring is gegeven. En dat er geen sprake is van enige transactie waardoor er zaken uit MAC’s vermogen zijn gevloeid waar geen tegenprestatie tegenover stond.

Daarbij heeft [verweerder] wat betreft de in rov. 9.4.7, vierde gedachtestreepje bedoelde transactie onder meer uitgelegd, mede onder overlegging van bankafschriften, dat en waarom de betaling van in totaal € 26.730,-- per bank liep via Coachtracs en deze wel degelijk MAC ten goede is gekomen (door verwerking daarvan in de rekening-courant tussen MAC en Coachtracs van het boekjaar 2004). Zie onder 3.31.1 inzake sub (i) hiervoor.

Met het hof in rov. 9.4.8, eerste zin valt aan te nemen dat [verweerder] met genoemde weerlegging de hem door de curator gemaakte verwijten als bedoeld in rov. 9.4.7 voldoende gemotiveerd heeft weersproken. Bezien wij wat de curator vervolgens daadwerkelijk heeft aangevoerd in het p-v wat betreft de in rov. 9.4.7, vierde gedachtestreepje bedoelde transactie, op welke passage het onderdeel hier doelt, dan moet de conclusie zijn dat dit neerkomt op een beperkte, blote betwisting van de ter zake door [verweerder] gegeven tekst en uitleg.99.Wat ontoereikend is.

Bij deze stand van zaken valt niet in te zien, anders dan het onderdeel hier aan het slot nog suggereert, dat [verweerder] nog weer nadere stukken had moeten overleggen ter onderbouwing van diens stellingen inzake genoemde transactie.

Onderdeel 7

Onderdeel 7 is eveneens gericht tegen rov. 9.4.8 van het arrest, geciteerd onder 3.8 hiervoor.

Het onderdeel bestrijdt rov. 9.4.8 van het arrest, waar het hof volgens het onderdeel oordeelt in rov. 9.4.8, voorlaatste zin (“De curator heeft in het licht van het vorenstaande”, etc.) dat de curator een onvoldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan en op grond daarvan de curator niet heeft toegelaten tot het bewijs van zijn stellingen. Wat het onderdeel daartoe aanvoert sub a-c komt neer op het volgende.100.

a. Aan het bewijsaanbod mogen in dit geval geen hogere eisen worden gesteld dan aan een bewijsaanbod in eerste aanleg, nu de zaak weliswaar al diende in hoger beroep, maar de hier spelende kwesties geen onderdeel van een beslissing van de rechtbank of bewijslevering in eerste aanleg waren geweest. De hier aan de orde zijnde stellingen van de curator zijn niet door de rechtbank beoordeeld, doordat de zaak al werd afgedaan op schending door [verweerder] van art. 2:394 BW. Aan de ratio van de jurisprudentie die hogere eisen stelt aan het bewijsaanbod in hoger beroep is dus niet voldaan.

b. Bovendien bracht de devolutieve werking van het hoger beroep mee dat het hof ook acht moest slaan op de in eerste aanleg gedane bewijsaanbiedingen. Deze waren zeer specifiek en toegesneden op de stellingen die in dit verband aan de orde zijn. Daaraan is in hoger beroep een even gespecificeerd bewijsaanbod toegevoegd, waarbij per te horen getuige is aangegeven waarover deze kan verklaren.

c. Door deze bewijsaanbiedingen te passeren heeft het hof het recht geschonden, althans een onbegrijpelijke en ontoereikend gemotiveerde beslissing genomen.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

In rov. 9.4.8, voorlaatste zin van het arrest overweegt het hof dat de curator in het licht van het vorenstaande geen voldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan ten aanzien van concrete feiten die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden.

In dit “vorenstaande”, wat ziet op rov. 9.4.7-9.4.8, komt het hof tot de conclusie - zie rov. 9.4.8, achtste zin - dat de curator zijn stelling dat de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door [verweerder 1] mede een belangrijke oorzaak is geweest van MAC’s faillissement onvoldoende heeft onderbouwd. Oftewel: dat de curator ter zake niet aan zijn stelplicht heeft voldaan. Daarbij slaat het hof tevens acht op stellingen van de curator in eerste aanleg. Zie ook onder 3.10.3, 3.15.1 en 3.27.2-3.27.6 hiervoor.

Met rov. 9.4.8, voorlaatste zin brengt het hof dus tot uitdrukking dat reeds vanwege een gebrek aan de benodigde, door de curator te stellen feiten (het door de curator niet voldoen aan diens stelplicht) ter zake niet wordt toegekomen aan een bewijsopdracht aan de curator. Dat oordeel hangt derhalve niet op de specificiteit van de door de curator gedane bewijsaanbiedingen als zodanig, een te onderscheiden kwestie.101.Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoefde geen nadere motivering.

Het onderdeel ziet hieraan voorbij. Het neemt ten onrechte tot uitgangspunt dat het hof in rov. 9.4.8, voorlaatste zin de curator niet toelaat tot bewijslevering, omdat “de curator een onvoldoende specifiek bewijsaanbod heeft gedaan”. Daarmee strandt het onderdeel al op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest.

Onderdeel 8

Onderdeel 8 klaagt dat het hof heeft verzuimd te beslissen op de meer subsidiaire grondslag van de vorderingen van de curator, te weten de stelling dat [verweerder] jegens de failliet onrechtmatig heeft gehandeld in de zin van art. 6:162 BW. Wat het onderdeel daartoe aanvoert sub a-c komt neer op het volgende.102.

a. Bij memorie van antwoord in de hoofdzaak is de grondslag van de vordering door de curator uitgebreid naar onrechtmatige daad. Ten aanzien van deze grondslag heeft het hof geen beslissing genomen. Deze grondslag wordt in het arrest zelfs niet genoemd.

b. Het is niet zo dat de curator geen belang heeft bij een afzonderlijke beslissing ten aanzien van deze grondslag. Voor toewijsbaarheid van de vordering op deze grondslag hoeft er immers geen causaal verband te zijn met het faillissement. Voor elk bedrag waarvoor hard kan worden gemaakt dat dit door [verweerder] onrechtmatig aan de boedel is onthouden, kan de vordering worden toegewezen.

c. Het arrest is derhalve in strijd met art. 24 Rv gewezen.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Onder 3.8 hiervoor citeerde ik rov. 9.4.7-9.4.8 van het arrest. Hier citeer ik nog rov. 9.2.1-9.2.2, 9.4.9 en 9.4.13:

“De vorderingen

ln deze procedure vordert de curator een verklaring voor recht dat [verweerder 1] en [verweerster 2] hun taak als bestuurder respectievelijk feitelijk beleidsbepaler onbehoorlijk hebben vervuld, dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement van MAC en dat [verweerder 1] en [verweerster 2] hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het boedeltekort. Verder een veroordeling van [verweerder 1] en [verweerster 2] hoofdelijk tot betaling van het boedeltekort van € 310.112,10 nog te vermeerderen met het nog nader vast te stellen salaris van de curator, alsmede een voorschot van € 200.000 en de wettelijke rente.

Aan deze vordering heeft de curator, kort samengevat, het volgende ten grondslag gelegd, Primair dat [verweerder 1] zijn taak als bestuurder van MAC in de zin van artikel 2:248 lid 1 BW onbehoorlijk heeft vervuld en hij dus aansprakelijk is voor het boedeltekort in MAC. De onbehoorlijke taakvervulling bestaat uit het niet voldoen aan de boekhoudplicht als opgenomen in artikel 2:10 BW, het niet voldoen aan de deponeringsplicht als bedoeld in art. 2:394 BW en het aangaan van een viertal transacties die als paulianeus/frauduleus kunnen worden gekwalificeerd. Voor deze transacties heeft te gelden dat van betaling van de koopsommen aan MAC niet is gebleken respectievelijk de overeenkomsten die aan de transacties ten grondslag liggen niet in de administratie zijn aangetroffen. Subsidiair heeft [verweerder 1] op grond van art. 2:9 BW ernstig verwijtbaar gehandeld omdat deze transacties hebben geleid tot het leeghalen van MAC. Voor [verweerster 2] geldt dat zij heeft meegewerkt aan deze transacties, terwijl zij als echtgenote van bestuurder [verweerder 1] én als enig aandeelhouder over alle informatie beschikte van MAC, en zij bovendien transacties boven het bedrag van € 15.000,-- diende goed te keuren. Daarmee is zij volgens de curator te bestempelen als feitelijk beleidsbepaler in de zin van art. 2:248 lid 7 BW.(…)

Aansprakelijkheid op grond van artikel 2:9 BW 9.4.9. De curator heeft aan zijn vordering op [verweerder 1] nog subsidiair ten grondslag gelegd dat [verweerder 1] op grond van artikel 2:9 BW ernstig verwijtbaar heeft gehandeld omdat de hiervoor genoemde vier 'dubieuze’ transacties hebben geleid tot het leeghalen van MAC en het faillissement van MAC hebben veroorzaakt. Het hof verstaat deze stelling van de curator aldus dat hij de stellingen van [verweerder 1] over de kortgezegd tegenvallende resultaten en de noodzaak om bepaalde activiteiten af te stoten, als zodanig niet zozeer betwist, maar wél dat [verweerder 1] als bestuurder onvoldoende erop heeft toegezien dat bij de verkooptransactie van bepaalde activiteiten van MAC - teneinde een verder financieel afglijden van MAC te voorkomen - uiteindelijk werd betaald door de kopers. Uit hetgeen hiervoor is overwogen volgt dat niet is komen vast te staan dat de koopsom niet aan (de crediteuren van) MAC ten goede is gekomen, of dat er anderszins zaken aan het vermogen van MAC zijn onttrokken zonder dat daar een tegenprestatie tegenover stond, en dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Naar het oordeel van het hof is van ernstig verwijtbaar handelen dan ook geen sprake en dus kan ook het beroep van de curator op artikel 2:9 BW niet tot toewijzing van zijn vordering op [verweerder 1] leiden.

(…)

De verantwoordelijkheid van [verweerster 2] voor het faillissement 9.4.13. Nu het oordeel van de rechtbank over de bestuurdersaansprakelijkheid van [verweerder 1] niet in stand kan blijven, heeft dat ook consequenties voor de door de rechtbank eveneens aangenomen aansprakelijkheid van [verweerster 2] voor het faillissement van MAC. Aangezien niet aannemelijk is geworden dat kennelijk onbehoorlijk bestuur een belangrijk oorzaak van het faillissement van MAC is geweest en er in verband met de vier ‘dubieuze’ transacties ook geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van artikel 2:9 BW, is van aansprakelijkheid van [verweerster 2] op grond van artikel 2:248 lid 7 BW of anderszins ook geen sprake. De grieven met betrekking tot het oordeel van de rechtbank over de aansprakelijkheid van [verweerster 2] slagen dus eveneens.”

In nr. 26 van diens memorie van antwoord in de hoofdzaak stelt de curator het volgende:

“26. Subsidiair overigens vult de curator de rechtsgronden van zijn vorderingen aan in die zin dat hij die vorderingen ook baseert op onrechtmatig handelen van [verweerder 1] en [verweerster 2] , in die zin dat zij jegens de gefailleerde vennootschap MAC en derhalve jegens de boedel onrechtmatig hebben gehandeld, ten gevolge waarvan de gefailleerde vennootschap, en dus de boedel schade heeft geleden, voor welke schade [verweerder 1] en [verweerster 2] aansprakelijk zijn. Ter onderbouwing van de stelling dat zij, [verweerder 1] en [verweerster 2] , onrechtmatig gehandeld hebben zij verwezen naar al hetgeen de curator in eerste aanleg en in deze memorie van antwoord heeft gesteld. De dientengevolge geleden schade wordt begroot op een bedrag gelijk aan het tekort in het faillissement.”

In nr. 10 van diens antwoordakte in de hoofdzaak stelt hij onder meer het volgende:

“10. Bij zijn opmerkingen (randnr. 11 van de nadere akte) over de subsidiaire grondslag van de vorderingen jegens [verweerder 1] en met name ook [verweerster 2] , te weten onrechtmatig handelen, miskennen [verweerder 1] en [verweerster 2] dat die grondslag wel degelijk impliciet ook al in de inleidende dagvaarding in eerste aanleg is ingebouwd. Uitdrukkelijk is in die inleidende dagvaarding zowel met betrekking tot [verweerder 1] als met betrekking tot [verweerster 2] gesproken over een aantal dubieuze transacties welke niet anders gekwalificeerd kunnen worden als frauduleus/paulianeus. Frauduleus/paulianeus handelen, maar in elk geval frauduleus handelen impliceert onrechtmatig handelen. Een andere uitleg is niet mogelijk. (…)”

Het onderdeel strandt op een gebrek aan feitelijke grondslag door een onjuiste lezing van het arrest, als wordt aangenomen dat het hof daarin de in het onderdeel bedoelde (meer) subsidiaire art. 6:162 BW-grondslag van de vorderingen van de curator wel heeft beoordeeld en verworpen, zij het impliciet.103.

Voor die uitleg van het arrest spreekt vooreerst dat de processtukken geen andere conclusie toelaten dan dat de curator met die art. 6:162 BW-grondslag het oog heeft op de vier ‘dubieuze transacties’ als bedoeld in rov. 9.4.7. Zie onder 3.38 hiervoor. Daarbij betrek ik dat deze transacties door de curator al bij inleidende dagvaarding zijn geduid als transacties die hij “niet anders dan als paulianeus/frauduleus heeft kunnen kwalificeren.”104.

Voor die uitleg van het arrest spreekt verder dat uit ’s hofs oordeel in rov. 9.4.8-9.4.9 en 9.4.13 reeds volgt dat de curator evenmin succes boekt met die art. 6:162 BW-grondslag. Ik doel in het bijzonder op ’s hofs overwegingen in rov. 9.4.8-9.4.9 dat niet is komen vast te staan dat de koopsom niet aan (de crediteuren van) MAC ten goede is gekomen, of dat er anderszins zaken aan MAC’s vermogen zijn onttrokken zonder dat daar een tegenprestatie tegenover stond, en dat dit (mede) een belangrijke oorzaak van MAC’s faillissement is geweest. Waarop het hof voortbouwt in rov. 9.4.13, specifiek met de overwegingen dat niet aannemelijk is geworden dat kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak was van MAC’s faillissement en er in verband met de vier ‘dubieuze transacties’ ook geen sprake is van ernstig verwijtbaar handelen in de zin van art. 2:9 BW.

Voor die uitleg spreekt voorts dat de curator in diens memorie van antwoord in de hoofdzaak zijn vorderingen subsidiair heeft aangevuld met die art. 6:162 BW-grondslag. Zie onder 3.38 hiervoor. Dat [verweerder] daarop heeft gereageerd bij nadere akte in de hoofdzaak, daarbij onderkennend wat de curator in diens memorie van antwoord in de hoofdzaak ter zake voor ogen stond.105.En dat de curator daarop weer heeft gereageerd bij antwoordakte in de hoofdzaak. Zie onder 3.38 hiervoor. Het ligt bij deze stand van zaken niet voor de hand dat het hof dit onderdeel van het processuele debat heeft gemist.106.Beter voorstelbaar is dat het hof geen aanleiding heeft gezien in het arrest nadere aandacht te besteden aan die art. 6:162 BW-grondslag dan het (impliciet) doet, gezien 3.39.1-3.39.2 hiervoor.

Het onderdeel strandt ook als de onder 3.39-3.39.3 hiervoor bedoelde uitleg van het arrest niet wordt aangehouden, dus als ervan wordt uitgegaan dat het hof in het arrest die art. 6:162 BW-grondslag niet heeft beoordeeld (en verworpen). En wel bij gebrek aan belang. Gezien 3.39.1-3.39.2 hiervoor zou een verwijzingshof immers niet tot een ander oordeel kunnen komen dan dat de curator evenmin succes boekt met die art. 6:162 BW-grondslag. Daarbij betrek ik dat de curator m.i. rov. 9.4.8-9.4.9 en 9.4.13 in cassatie zonder vrucht bestrijdt.

Onderdeel 9

Onderdeel 9 richt zich tegen de verwerping door het hof in rov. 9.4.9 van het arrest van het beroep van de curator op art. 2:9 BW als grondslag voor [verweerder 1] aansprakelijkheid. Wat het onderdeel daartoe aanvoert sub a-b komt neer op het volgende.

a. De verwerping vindt plaats op grond van de overweging dat niet is komen vast te staan dat de koopsom niet aan (de crediteuren van) MAC ten goede is gekomen, of dat er anderszins zaken aan MAC’s vermogen zijn onttrokken zonder dat daar een tegenprestatie tegenover stond, en dat dit (mede) een belangrijke oorzaak van MAC’s faillissement is geweest. Gegrondbevinding van onderdeel 4, 5, 6 of 7 betekent dat ook vanwege dit oordeel het arrest vernietigd moet worden.

b. Na vernietiging en verwijzing zal dan eventueel ook deze grondslag van de vordering beoordeeld moeten worden. Zekerheidshalve verzoekt de curator de Hoge Raad er daarbij op te wijzen dat het “een belangrijke oorzaak van het faillissement te zijn geweest”, anders dan het hof lijkt aan te nemen, geen voorwaarde is waaraan voldaan moet zijn voor de toewijsbaarheid van een vordering met art. 2:9 BW als grondslag.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het onderdeel bouwt voort op onderdelen 4-7, die falen, in welk lot het onderdeel deelt. Zie onder 3.11-3.34.4 hiervoor.

Overigens ziet het onderdeel sub b voorbij aan rov. 9.4.9, eerste zin van het arrest, ingegeven door de eigen stellingname van de curator.107.Zie onder 3.37 hiervoor.

Onderdeel 10

Onderdeel 10 richt zich tegen de afwijzing door het hof in rov. 9.4.13 van het arrest van de vordering tegen [verweerster 2] . Wat het onderdeel daartoe aanvoert sub a komt neer op het volgende.

a. Gegrondbevinding van onderdeel 1, 2, 3, 4, 5, 6 of 7 betekent dat alsnog beoordeeld moet worden of [verweerster 2] als feitelijk bestuurder aansprakelijk is voor MAC’s boedeltekort. Gegrondbevinding van onderdeel 8 betekent dat de tegen haar ingestelde vordering alsnog beoordeeld dient te worden op de subsidiaire grondslag onrechtmatige daad.

Behandeling

Het onderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het onderdeel bouwt voort op onderdelen 1-8, die falen, in welk lot het onderdeel deelt. Zie onder 3.2-3.40 hiervoor.

Onderdeel 11

Onderdeel 11 klaagt dat het hof in het dictum van het arrest de curator voor een bedrag van € 6.365,83 heeft veroordeeld in de kosten van het salaris van de advocaat van [verweerder] in eerste aanleg. Wat het onderdeel daartoe aanvoert sub a-b komt neer op het volgende.

a. Blijkens de begroting van de kosten in hoger beroep heeft het hof het liquidatietarief willen volgen. Het bedrag aan salaris advocaat waartoe de curator voor de eerste aanleg is veroordeeld, is echter gelijk aan het bedrag waartoe [verweerder] door de rechtbank was veroordeeld. In rov. 4.9 van het vonnis had de rechtbank dit bedrag gespecificeerd: € 81,83 aan dagvaardingskosten, € 1.302,-- aan griffierecht, € 4.982,-- aan salaris advocaat. Dit heeft het hof kennelijk over het hoofd gezien, want de curator werd afzonderlijk veroordeeld tot betaling van griffierecht (€ 1.302,--), terwijl een gedaagde geen dagvaardingskosten in eerste aanleg heeft gemaakt. Bij dit voorgestane volgen van het liquidatietarief had het bedrag niet € 6.365,83 moeten zijn, maar € 4.982,--.

b. Hoewel herstel ook via art. 31 Rv mogelijk is, kan hierover in cassatie worden geklaagd nu er tevens andere onderdelen (klachten) zijn aangevoerd. De curator verzoekt de Hoge Raad dan ook om, als geen van de andere onderdelen doel treft, het arrest108.te vernietigen voor zover de curator is veroordeeld tot betaling van € 6.365,83 en hem in plaats daarvan te veroordelen tot betaling van € 4.982,--.

Behandeling

Het onderdeel boekt enig succes, maar leidt niet tot cassatie, gelet op het volgende.

Onder 2.10 hiervoor vatte ik het dictum van het arrest samen. Ik citeer hier uit het dictum, voor zover relevant:

“Het hof:

vernietigt het [vonnis, A-G];

wijst de vorderingen van de curator alsnog af;

(…)

veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in de beide instanties tot op heden vastgesteld op € 1.302,-- aan griffierechten en € 6.365,83 aan salaris advocaat voor de eerste aanleg en € 1.756,-- aan griffierecht en € 5.878,50 (tarief VI) aan advocaatkosten (…); (…)”

[onderstreping toegevoegd, A-G]

Het is duidelijk, zoals het hof ook aankondigt in rov. 9.5 van het arrest (als onderdeel van de slotsom), dat het hof in het dictum de curator als de in het ongelijk gestelde partij veroordeelt in de kosten van de procedure in de beide instanties. Het is ook duidelijk dat het hof met dit onderstreepte deel van het dictum aansluiting zoekt bij de kosten van de procedure in eerste aanleg waarvan de rechtbank is uitgegaan in het vonnis.109.Het is verder duidelijk - gezien rov. 4.9 en 5.6 van het vonnis - dat de rechtbank daar die kosten heeft begroot op in totaal € 6.365,83,110.waaronder € 4.982,-- (2 punten x € 2.491,--, tarief VI) aan salaris advocaat. En dat het hof met dit onderstreepte deel van het dictum beoogt de curator te veroordelen in de kosten van de procedure in eerste aanleg zijdens [verweerder] (gedaagden in eerste aanleg), waartoe logischerwijs wel de posten griffierecht en salaris advocaat behoren, maar niet (ook) de post betekening inleidende dagvaarding.

Kennelijk verschrijft het hof zich, op voor een ieder kenbare en voor eenvoudig herstel vatbare wijze, voor zover het in dit onderstreepte deel van het dictum de curator veroordeelt tot voldoening van € 6.365,83 aan salaris advocaat.111.Kort en goed: door ‘scheef te kijken’ in rov. 4.9 van het vonnis noteert het hof in het dictum abusievelijk niet € 4.982,--, maar € 6.365,83 bij die post salaris advocaat. Daarbij betrek ik, naast 3.48 hiervoor, dat het hof in het dictum een aparte post van € 1.302,-- aan griffierecht in eerste aanleg opneemt en voor de post advocaatkosten in hoger beroep ook het liquidatietarief volgt (“tarief VI”).

Het onderdeel klaagt daarover op zichzelf dus terecht. De curator heeft daarbij ook belang, € 4.982,-- is nu eenmaal minder dan € 6.365,83. De verbetermogelijkheid die art. 31 Rv biedt staat hieraan niet in de weg, gelet op de eisen van proceseconomie en het feit dat de curator tien andere onderdelen heeft aangevoerd in cassatie (al slagen die onderdelen 1-10 m.i. dus niet).112.De vraag is vervolgens wat dit betekent in termen van uitkomst. Hier zijn meerdere routes denkbaar.113.Ik licht twee daarvan uit.

De eerste route is dat het onderdeel niet tot cassatie kan leiden, omdat er geen twijfel over kan bestaan dat het een vergissing van het hof betreft die eenvoudig hersteld kan worden door in het dictum het bedrag van € 6.365,83 te verbeteren in: € 4.982,--. In dit geval dient - nu m.i. ook onderdelen 1-10 falen - het cassatieberoep van de curator verworpen te worden, waarbij de Hoge Raad wel in het dictum verstaat dat in het dictum van het arrest in plaats van € 6.365,83 moet worden gelezen: € 4.982,--.

De tweede route is dat de Hoge Raad het arrest vernietigt, zij het uitsluitend voor zover het hof in het dictum de curator veroordeelt tot voldoening van een bedrag van € 6.365,83 aan salaris advocaat (als onderdeel van de kosten van de procedure in eerste aanleg). De Hoge Raad kan dan de zaak op dit punt zelf afdoen door in het dictum van zijn uitspraak laatstgenoemd bedrag vast te stellen op € 4.982,--. Het dictum van het arrest blijft dan voor het overige in stand.

Het komt mij voor, gelet ook op mijn bevindingen bij onderdelen 1-10 en de proceskostenveroordeling in cassatie, dat de onder 3.51 hiervoor bedoelde eerste route het passendst is voor de onderhavige (verstek)procedure in cassatie.114.Ik acht dit ook in lijn liggend met het onderdeel, vanuit de gedachte dat het ‘meerdere’ (vernietiging van het arrest als bedoeld sub b) het ‘mindere’ (genoemde route) omvat.

Slotsom

Het cassatieberoep van de curator leidt derhalve wat mij betreft niet tot cassatie, wel tot een verbetering door de Hoge Raad van het dictum van het arrest.