Rb. Limburg, 28-04-2021, nr. C/03/267824 / HA ZA 19-428

2. [gedaagde sub 2],

beiden wonende te [woonplaats] ,

gedaagden,

advocaat mr. Ph.W. Schreurs te Eindhoven.

Partijen worden hierna de curator, [gedaagden] genoemd.

Gedaagden worden ieder afzonderlijk [gedaagde sub 1] en [gedaagde sub 2] genoemd.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de dagvaarding van 12 augustus 2019,

- de akte houdende overlegging producties dagvaarding met twaalf producties,

- de conclusie van antwoord met zestien producties,

- de akte houdende wijziging van eis en overleggen productie, met productie 13,

- de rolbeslissing van 13 mei 2020,

- het B-16 formulier van de curator, ter griffie ontvangen op 25 mei 2020,

- het B-3 formulier van [gedaagden] , ter griffie ontvangen op 26 mei 2020,

Ten slotte is vonnis bepaald op heden.

De Maastrichtse Autobus Combinatie B.V. (hierna: MAC) is bij vonnis van de Rechtbank Maastricht van 20 september 2006 in staat van faillissement verklaard met aanstelling van [eiser] tot curator. De bedrijfsactiviteiten van MAC bestaan uit taxi- en rouwvervoer en andere vervoersbemiddelingsactiviteiten. [gedaagde sub 2] is aandeelhouder en [gedaagde sub 1] bestuurder van MAC.

In de brief van 20 april 2007 stelt de heer [naam] van [naam bv] te [vestigingsplaats] (hierna: [naam bv] ) in opdracht van de curator, vijftien vragen aan [gedaagde sub 1] over de financiële administratie van MAC (boekjaar 2002 tot en met 2006). [gedaagde sub 1] heeft die vragen schriftelijk beantwoord.

[naam bv] heeft bij brief van 15 juni 2007 [gedaagde sub 1] aanvullende vragen gesteld. Ook wordt verzocht om de rittenstaten vanaf mei 2004. [gedaagde sub 1] heeft schriftelijk geantwoord (productie 4 bij de conclusie van antwoord).

In de e-mail van 22 november 2007 van [naam bv] aan [gedaagde sub 1] staat, geciteerd voor zover hier van belang (productie 4 bij de conclusie van antwoord):

“ (…)

Ik heb bericht ontvangen van de curator inzake MAC.

Op 3 december dien ik de bevindingen op basis van de ontvangen bescheiden te rapporteren.

Verder uitstel is onder geen enkel beding meer mogelijk.

Dit betekent dat indien u nog stukken heeft die van belang kunnen zijn (ook ter onderbouwing van aansluitingsverschillen), c.q. die reeds toegezegd zijn om te worden aangeleverd, u deze vóór 1

december mij dient toe te komen.

Ik zal mij vervolgens op het standpunt stellen dat ik dan over de complete beschikbare administratie,

inclusief alle van belangzijnde overeenkomsten, notulen e.d. beschik.

Onder andere zou nog worden aangeleverd:

• Sluitende kasadministratie met onderliggende stukken inclusief rittenstaten

• Onderbouwing aansluitingsverschillen 2003

• Overzicht pensioenpremies.

(…)”.

[gedaagde sub 1] laat bij brief [rechtbank: ongedateerd] aan [naam bv] weten, geciteerd voor zover hier van belang (productie 4 bij conclusie van antwoord):

“ (…)

Sluitende kasadministratie

Bijgaand treft U alle kasstukken aan behorende bij de administratie van MAC,

die U nu eenvoudig kunt linken met het bijgevoegde (eveneens genummerde) kasoverzicht.

Zoals reeds eerder vermeld heeft Coachtracs BV namens MAC BV betalingen verricht aan

crediteuren van MAC. Deze betalingen vonden plaats per kas en per bank.

Het overzicht van de betalingen per bank treft u aan in klapper A.

Dit overzicht correspondeert uiteraard met grootboek 1700 uit de financiële administratie.

In het bijgevoegde overzicht (Grootboek 1700, R/C Coachtracs) zijn de geel gearceerde

bedragen per kas betaald door Coachtracs namens MAC aan crediteuren en werknemers van

MAC.

De kasbetalingen door Coachtracs namens MAC aan de werknemers van MAC BV zijn

verdicht geboekt in de financiële administratie op 1 oktober 2005.

In 2004 en 2005 is er in totaal € 177.740 aan kasgeld afkomstig van MAC gestort op de

rekening van Coachtracs.

Dit bedrag werd in zijn geheel aangewend om crediteuren en werknemers van MAC te

betalen.

Dit saldo is overigens in R/C MAC/Coachtracs in een keer tegen geboekt in de kas van MAC

op 4 april 2005.

Daarnaast heeft Coachtracs uit eigen middelen namens MAC crediteuren en werknemers van

MAC betaald.

Per saldo heeft Coachtracs momenteel ca € 230.000 te vorderen van MAC.

Aansluitingsverschillen 2003

Omdat ik nog steeds geen afschrift heb ontvangen van de aangifte vennootschapsbelasting

2003, kan ik U nog steeds niet melden welke post in de jaarrekening 2003 onjuist is.

Ik heb hieromtrent diverse malen contact gezocht met de belastingdienst.

Ik zal nogmaals een poging doen.

Overzicht Pensioenpremies

Het overzicht van de pensioenpremies treft u aan in een van de bijlagen.

Meer informatie hieromtrent kunt U navragen bij Adactio deurwaarders te Kerkrade.

De contactgegevens staan op de bijlage vermeld. (…) ”

[naam bv] heeft de curator, bij brief van 24 mei 2008, op de hoogte gesteld van het onderzoek naar de administratieve en financiële verslaglegging van MAC. In deze brief staat, geciteerd voor zover hier van belang (productie 2 bij dagvaarding):

“ (…)

Conclusie

De conclusie op basis van het onderzoek is dat de financiële administratie niet aansluit

op de jaarverslagen. De vereiste aansluiting tussen de financiële administratie en de jaarverslagen kan door gefailleerde niet worden overgelegd en de verschillen kunnen niet c.q. onvoldoende worden verklaard.

De jaarverslagen voldoen niet aan de eisen zoals deze door de wet worden gesteld.

De opbrengsten, die veelal uit contante ontvangsten bestaan, kunnen niet met rittenstaten worden

onderbouwd en het kasverloop is niet te volgen.

De afwijkingen zijn van dien aard dat zeer sterke twijfels moeten worden getrokken bij de juistheid

van de verslaglegging op basis van de jaarverslagen.

Bevindingen op hoofdpunten

Formele eisen:

Jaarverslag 2003:

 Het resultaat volgens de winst- en verliesrekening (-/- € 135.915) sluit niet aan bij de mutatie van het eigen vermogen (-/- € 123.637). De conclusie is dat er een hiaat bestaat tussen de resultatenrekening en balansposten.

Door de directie wordt dit aansluitingsverschil erkend, maar er bestaat geen verklaring voor deze afwijking.

Jaarverslag 2004:

 In het betreffende jaar sluit de financiële administratie met betrekking tot diverse balansposten en posten uit de winst- en verliesrekening niet met het jaarverslag.

Zo wijkt het onder andere het resultaat af, zijn de omzetten, kassaldi etc. verschillend.

Een afdoende verklaring hiervoor kan niet worden gegeven.

Cruciale bescheiden zoals de rittenadministratie zijn verloren gegaan.

 Een aantal kostenposten, zoals de personeelskosten, staan in geen verhouding tot de omzet.

Per 1 september 2004 wordt personeel overgedragen naar TCM, als onderdeel van overdracht van een deel van de onderneming (activa/passiva transactie). Desalniettemin blijven de loonkosten van overgedragen personen drukken op M.A.C. BV.

Vanaf circa oktober worden deze kosten doorbelast via een andere vennootschap zijnde Coachtracs BV.

Jaar 2005:

 Met betrekking tot het jaar 2005 is geen jaarverslag opgesteld. Wel blijkt de jaarrekening over het betreffende jaar te zijn gedeponeerd.

Ook hier kan geconstateerd worden dat er geen aansluiting is terug te vinden tussen de administratie en de publicatiestukken.

 De personeelskosten volgens de financiële administratie zijn erg hoog ten opzichte van de omzet. Ook worden nog steeds personeelskosten verantwoord van personeelsleden die overgedragen zijn naar TCM door verrekening in rekening-courant met Coachtracs BV.

Er zijn geen facturen of contracten aangetroffen op grond waarvan deze doorbelastingen worden verantwoord.

 De rittenstaten ontbreken. Gefailleerde heeft deze aan een externe instantie ter beschikking gesteld, maar kan zich niet herinneren welke instantie dit is geweest. (…)”

In de brief van 3 september 2009 van de curator aan [gedaagde sub 1] staat, geciteerd voor zover hier van belang (productie 7 bij dagvaarding):

“(…)

Alles overziende is de curator tot de slotsom gekomen dat u als bestuurder van Maastrichtse Autobus Combinatie B.V. aansprakelijk bent voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet voor vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan. De curator is namelijk van mening dat u uw taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. (…)

In de brief van de curator aan [gedaagde sub 2] van 21 september 2009 staat, geciteerd voor zover hier van belang (productie 5 bij conclusie van antwoord):“(…)

Het voorgaande brengt met zich dat u door mij wordt beschouwd als (mede) feitelijk leidinggevende. Daarnaast heeft u een bepaald curieuze rol gespeeld, onder meer door als aandeelhouder transacties aan te gaan en te accorderen die uitdrukkelijk niet in het belang van de vennootschap waren, een onjuist (fiscaal) salaris van uw echtgenoot te bepalen e.d. (…) Ik ontkom er niet aan ook tegen u alsdan aangifte te doen. Ik verzoek u hier goede nota van te nemen.

[gedaagden] hebben, ieder afzonderlijk, bij respectieve brieven aan de curator van 23 september 2009, 12 november 2009 en 28 december 2009 gereageerd (producties 6 en 7 bij conclusie van antwoord).

De voorzieningenrechter van deze rechtbank heeft de curator op 7 augustus 2019 verlof verleend tot het leggen van conservatoir beslag ten laste van [gedaagde sub 2] , op - kort gezegd - gelden van [gedaagde sub 2] onder ABN AMRO Bank N.V. (productie 12 bij dagvaarding). De curator heeft op 9 augustus 2019 het conservatoir beslag laten leggen.

Is sprake van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling zijdens [gedaagde sub 1] ?

Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling als bedoeld in het eerste lid van artikel 2:248 BW kan slechts worden gesproken als geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben (ECLI:NL:HR:1996:ZC2096).

Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 2:10 BW of 2:394 BW heeft onweerlegbaar te gelden dat de aangesproken bestuurder zijn taak als bestuurder onbehoorlijk heeft vervuld, en wordt weerlegbaar vermoed dat onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Een onbelangrijk verzuim wordt niet in aanmerking genomen. Niet aansprakelijk is de bestuurder die bewijst dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Het kennelijk onbehoorlijk bestuur moet hebben plaatsgevonden in de drie jaar voorafgaand aan het faillissement.

De curator stelt dat de jaarrekeningen 2003, 2004 en 2005 te laat gedeponeerd zijn en dat er geen uitstel is verleend om de jaarstukken na 31 mei van enig jaar te mogen opmaken (randnummer 9 en 10 van de dagvaarding). Daarmee heeft de curator (ook) het niet voldoen aan de verplichting van artikel 2:394 BW (de deponeringsplicht) zoals vermeld in artikel 2:248 BW aan zijn vordering ten grondslag gelegd. Gezien voornoemde driejarentermijn is relevant de periode vanaf 20 september 2003 tot datum faillissement (20 september 2006). In die periode hadden de jaarrekeningen 2003 en 2004 tijdig gedeponeerd moeten worden. In destijds geldende wettekst van artikel 2:394 BW staat dat de jaarrekening uiterlijk dertien maanden na afloopt van het boekjaar openbaar moet worden gemaakt door nederlegging van een volledig in de Nederlandse taal gesteld exemplaar of, als dat niet is vervaardigd, een exemplaar in het Frans, Duits of Engels, ten kantore van het handelsregister dat wordt gehouden door de Kamer van Koophandel en Fabrieken die overeenkomstig de artikelen 6 en 7 van de Handelsregisterwet 1996 bevoegd is.

[gedaagde sub 1] betwist niet dat de jaarrekeningen te laat zijn gedeponeerd en dat er geen uitstel voor het later opmaken is verleend. Wel voert hij als verweer dat bij een kleine vennootschap er geen fatale datum speelt voor het deponeren van een jaarrekening. De rechtbank passeert dit verweer, nu dit geen steun vindt in het recht.

Vast staat dat [gedaagde sub 1] , als bestuurder niet voldaan heeft aan zijn verplichting om de jaarrekeningen tijdig te deponeren en daarmee staat vast dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld. Ook wordt, weerlegbaar, vermoed dat deze onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Tegen dit bewijsvermoeden zal [gedaagde sub 1] aannemelijk moeten maken dat andere feiten of omstandigheden dan de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling als voornoemd een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. [gedaagde sub 1] heeft geen feiten of omstandigheden die wijzen op een andere belangrijke oorzaak voor het faillissement dan voornoemde onbehoorlijke taakvervulling aangevoerd. Daarmee komt naar het oordeel van de rechtbank vast te staan dat de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is van het faillissement en is [gedaagde sub 1] aansprakelijk voor het tekort in het faillissement.

Gelet op deze vaststelling behoeven de overige stellingen in het geschil tussen de curator en [gedaagde sub 1] geen beoordeling.

Is [gedaagde sub 2] aansprakelijk op grond van artikel 2:248 lid 7 BW?

Ingevolge artikel 2:248 lid 7 BW wordt met een bestuurder gelijkgesteld degene die het beleid van de vennootschap bepaalt of mede heeft bepaald, als ware hij bestuurder. Uit de wetgeschiedenis volgt dat wil er sprake zijn van een beleidsbepaler als ware hij bestuurder er enerzijds een directe bemoeienis met het bestuur moet zijn en anderzijds een feitelijke terzijdestelling van het formele bestuur. De term beleid moet ruim worden uitgelegd in die zin dat niet alleen een uit een reeks van bestuurshandelingen volgende vaste gedragslijn daaronder is te begrijpen, doch onder omstandigheden, ook een bepaald, van een ver gaand gebrek aan verantwoordelijkheidsbesef of zelfs van een malafide intentie getuigend bestuursbesluit (Kamerstukken II, vergaderjaar 1983-1984, 16 631, nr. 6, p. 24).

Door [gedaagde sub 2] wordt niet betwist dat zij transacties boven de € 15.000,- als aandeelhouder van MAC diende te tekenen, dat deze transacties alleen doorgang konden vinden wanneer zij daar haar goedkeuring aan verleende en dat zulke transacties (op die wijze) ook daadwerkelijk hebben plaatsgevonden. Met de bevoegdheid om transacties boven de € 15.000,- al dan niet goed te keuren, is [gedaagde sub 2] naar het oordeel van de rechtbank dan ook aan te merken als medebeleidsbepaler als bedoeld in lid 7 van artikel 2:248 BW. Nu op de medebeleidsbepaler via het bepaalde lid 2 ook de verplichtingen uit de artikelen 2:10 en 2:394 BW rusten, is ook [gedaagde sub 2] aansprakelijk voor het tekort in het faillissement op gelijke gronden als hiervoor terzake [gedaagde sub 1] in rov. 4.3. is geoordeeld.

Welke vorderingen worden toegewezen?

De primair gevorderde verklaringen voor recht zullen worden toegewezen. De curator stelt dat het tekort bestaat uit een bedrag van € 310.112,10 te vermeerderen met het nog door de rechtbank in het kader van het faillissement vast te stellen curator salaris, en te vermeerderen met de wettelijke rente hierover. [gedaagden] stellen weliswaar dat de curator de nalaat zijn stelling dat de schuldenlast € 310.112,10 bedraagt te onderbouwen (randnummer 68 van de conclusie van antwoord), maar daarmee betwisten zij de hoogte van de schuldenlast niet. De rechtbank is dan ook van oordeel dat [gedaagden] de schuldenlast en de stelling dat de curator recht heeft op salaris niet bestreden zodat de rechtbank van de juistheid daarvan uitgaat.

Onder de schulden van failliet kunnen ook de faillissementskosten, en daarmee het salaris van de curator, worden gerekend (ECLI:NL:HR:1993:ZC1053). De gevorderde wettelijke rente over zowel de schuldenlast als het salaris van de curator wordt afgewezen nu uit artikel 128 Fw volgt dat de vorderingen van schuldeisers op datum faillissement gefixeerd worden en de rente over de vorderingen niet geverifieerd kan worden.

Er is geen verweer gevoerd tegen het gevorderde voorschot van € 200.000,-. Deze vordering zal dan evenwel worden toegewezen. De wettelijke rente hierover zal, daarbij verwijzend naar rov. 4.7., worden afgewezen.

[gedaagden] worden als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het geding worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden tot op heden begroot op:

in totaal: € 6.365,83

Het verzoekschrift tot het leggen van conservatoir derdenbeslag is gericht tegen [gedaagde sub 2] . Niet valt in te zien waarom ook [gedaagde sub 1] tot deze kosten veroordeeld dient te worden. De rechtbank wijst de vordering, voor zover deze ziet op veroordeling van [gedaagde sub 1] tot betaling van deze kosten dan ook af.

[gedaagde sub 2] wordt veroordeeld in de beslagkosten, die tot op heden worden begroot op:

in totaal: € 3.163,20

De nakosten worden toegewezen als bepaald in rov. 5.8.

De rechtbank wijst het meer of anders gevorderde af.

De rechtbank

verklaart voor recht dat gedaagden hun taak als respectievelijk bestuurder en feitelijk beleidsbepaler van failliet kennelijk onbehoorlijk hebben vervuld als bedoeld in artikel 2:248 BW,

verklaart voor recht dat deze onbehoorlijke taakvervulling van gedaagden een belangrijke oorzaak is van het faillissement van failliet,

verklaart voor recht dat gedaagden voor het boedeltekort van failliet hoofdelijk aansprakelijk zijn,

veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een de ander zal hebben betaald de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan de curator van de schulden in het faillissement van failliet, voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, zijnde per de datum van het nemen van de akte wijziging van eis een bedrag van, vermeerderd met een bedrag ad € P.M. ter zake (nog door de rechtbank in het kader van het

faillissement vast te stellen) curatorsalaris,

veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een de ander zal hebben betaald de ander zal zijn gekweten, tot betaling aan de curator van een bedrag van € 200.000,- bij wijze van voorschot op de betaling waartoe gedaagden op grond van het voorgaande zullen zijn gehouden,

veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat de een de ander zal hebben betaald de ander zal zijn gekweten, in de kosten van dit geding, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 6.365,83,-,

veroordeelt [gedaagde sub 2] tot betaling aan de curator van de beslagkosten, tot op heden begroot op € 3.163,20,

veroordeelt gedaagden tot betaling van de na dit vonnis ontstane kosten, begroot op € 157,- zonder betekening en verhoogd met € 82,- in geval van betekening, een en ander te voldoen binnen veertien dagen na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis, en, voor het geval voldoening van de (na)kosten niet binnen de gestelde termijn plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente ex artikel 6:119 BW, over de (na)kosten te rekenen vanaf de bedoelde termijn voor voldoening,

verklaart hetgeen in rov. 5.4, 5.5., 5.6., 5.7. en 5.8. is vermeld, uitvoerbaar bij voorraad,

wijst af het meer of ander gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. K.J.H. Hoofs en in het openbaar uitgesproken.1.