HR, 09-07-2021, nr. 19/05871

In cassatie kan worden uitgegaan van de volgende feiten, ontleend aan rov. 2.2-2.13 van het arrest van 24 september 2019 van het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden (hierna: het hof).1.

[A] B.V., [B] B.V. en [C] B.V. (hierna samen, in vrouwelijk enkelvoud: [A]) zijn opgericht in 2005 door [eiser 1] (hierna: [eiser 1]), [eiser 3] (hierna: [eiser 3]), [eiser 5] (hierna: [eiser 5]) en [betrokkene 1] (hierna: [betrokkene 1]). [A] B.V. was enig aandeelhouder/bestuurder van [B] B.V. en [C] B.V. [eiser 1] , [eiser 3] en [eiser 5] waren (indirect) bestuurder van [A] door middel van hun persoonlijke holdingvennootschappen (respectievelijk: [eiseres 2] B.V., [eiser 3] B.V. en [eiser 5] B.V.). Daarnaast was tot 18 november 2005 [betrokkene 1] medebestuurder. Vanaf 18 november 2005 tot 1 juni 2010 was [D] B.V (met als bestuurder [betrokkene 1] ) medebestuurder van [A] . [A] was gespecialiseerd in het leggen van snelle internetverbindingen. Zij legde onder meer UMTS en GSM straalverbindingen aan op bijzondere locaties zoals kerktorens en vuurtorens, zowel indoor als outdoor.

[betrokkene 1] had de dagelijkse leiding op kantoor binnen [A] . Hij ontving - via [D] B.V. - een hogere management fee dan de andere (indirecte) bestuurders. [eiser 5] verzorgde de dagelijkse administratie en [eiser 1] en [eiser 3] waren eindverantwoordelijk voor de uitvoerende taken in de buitendienst. De financiële administratie en de salarisadministratie waren uitbesteed aan Accountantskantoor [E] (hierna: [E]).

In de loop van 2009 is onenigheid ontstaan tussen de (indirecte) bestuurders over het te voeren bedrijfsbeleid. [eiser 1] en [eiser 3] hebben eind 2009 meegedeeld te willen stoppen met de onderneming. Op 12 januari 2010 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen de vier (indirecte) bestuurders. Tijdens dit gesprek is [eiser 5] opgestapt en heeft hij zijn werkzaamheden voor [A] neergelegd. Tot einde maart 2010 is de dagelijkse administratie verzorgd door [eiser 1] , waarna de echtgenote van [betrokkene 1] dat heeft overgenomen.

Vervolgens is onderzocht of [betrokkene 1] de aandelen in [A] van [eiser 1] en [eiser 3] kon overnemen. In de avond van 22 april 2010 liet [betrokkene 1] weten dat hij de financiering nog niet rond had. Er heeft geen aandelenoverdracht plaatsgevonden.

Op 25 mei 2010 is een bedrag van € 32.733,13 overgemaakt van de bankrekening van [A] naar de rekening van [D] B.V.

Op 25 mei 2010 is TWS Infra opgericht, een deelneming van de grootste opdrachtgever van [A] , TWS, waarbij [eiser 3] en [eiser 1] ieder ook een aandelenpakket van 15% verwierven.

Op 26 mei 2010 heeft [betrokkene 1] het personeel van [A] bijeengeroepen en meegedeeld dat het bedrijf in financieel zwaar weer verkeerde.

[D] B.V. is op 1 juni 2010 uitgeschreven als bestuurder van [A] .

Bij brief van 2 juni 2010 (prod. 15 CvA) hebben [eiser 1] , [eiser 3] en [eiser 5] via hun raadsvrouw aan [betrokkene 1] meegedeeld dat hij met onmiddellijke ingang is geschorst als (indirect) bestuurder van [A] . Vanaf juni 2010 is de administratie van [A] in opdracht van [eiser 1] en [eiser 3] verzorgd door [betrokkene 2] (hierna: [betrokkene 2]).

In de periode juni-september 2010 zijn enkele busjes met gereedschap en (een deel van) de inventaris van [A] overgenomen door TWS en/of TWS Infra. Verder heeft TWS (of TWS Infra) een aantal leasecontracten van [A] afgekocht en heeft TWS (TWS Infra) een aantal facturen van [A] vooruit betaald. Een deel van het personeel van [A] is na het faillissement in dienst getreden bij TWS (TWS Infra).

De faillissementen van [A] B.V. en haar dochtervennootschappen zijn uitgesproken op 25 januari 2011 respectievelijk 6 april 2011, met aanstelling van mr. L.T. Lonis tot curator (hierna ook: de curator).

De curator heeft in juli 2015 conservatoir beslag doen leggen ten laste van [eiser 1] , [eiser 3] en [eiser 5] op roerende en onroerende zaken en onder derden.

In eerste aanleg

De curator heeft [eiser 1] , [eiser 3] en [eiser 5] en hun persoonlijke holdingvennootschappen [eiseres 2] B.V., [eiseres 4] B.V. en [eiseres 6] B.V. (hierna samen, in vrouwelijk enkelvoud: [eiseressen 2 + 4 + 6]) bij dagvaarding van 23 juli 2015 in rechte betrokken en gevorderd dat de rechtbank Midden-Nederland (hierna: de rechtbank), bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:

- A. voor recht verklaart dat de administratie van [A] B.V. en haar dochtervennootschappen vanaf juni 2010, althans gedurende een periode van enkele maanden voorafgaand aan het faillissement, niet voldeed aan de eisen voortvloeiend uit art. 2:10 BW;

- B. voor recht verklaart dat het bestuur niet heeft voldaan aan de verplichting om (tijdig) de jaarstukken te deponeren en mitsdien niet heeft voldaan aan de eisen voortvloeiend uit art. 2:394 BW;

- C. voor recht verklaart dat de bestuurders hoofdelijk aansprakelijk zijn voor het bedrag van de schulden van [A] B.V. en haar dochtervennootschappen, voor zover deze schulden - met inachtneming van het sub F., G. en H. gevorderde - niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

- D. de bestuurders veroordeelt tot betaling van het bedrag van de schulden van [A] B.V. en haar dochtervennootschappen, hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, voor zover deze schulden - met inachtneming van het hierna gevorderde - niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan;

- E. ieder van de bestuurders, althans de bestuurders die daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curator van de schade die [A] B.V. en haar dochtervennootschappen en/of haar schuldeisers heeft/hebben geleden als gevolg van de aan de bestuurders toe te rekenen tekortkoming(en), en/of onrechtmatig handelen of nalaten als omschreven in de dagvaarding, onder bepaling dat deze schadevergoeding nader opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend dient te worden volgens de wet;

- F. ieder van de bestuurders, althans de bestuurders die daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, veroordeelt tot betaling ten behoeve van de boedel aan de curator van een voorschot op het bedrag dat [eiseressen 2 + 4 + 6] op grond van het sub D. en/of E. gevorderde dienen te betalen, groot € 250.000,--, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag;

- G. ieder van de bestuurders, althans de bestuurders die daarvoor in aanmerking komen, hoofdelijk des dat de een betalende de anderen zullen zijn bevrijd, veroordeelt tot voldoening ten behoeve van de boedel aan de curator de kosten van de garantstellingsregeling curatoren, zijnde een bedrag nader op te maken bij staat, telkens vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

- H. bepaalt dat over de vorderingen onder D. en E. gedaagden zullen worden veroordeeld tot voldoening van de wettelijke rente over het verschuldigde vanaf de dag der dagvaarding voor zover deze rente ziet op het op grond van art. 2:9 BW verschuldigde bedrag, zulks tot de dag van algehele voldoening;

- I. ieder van de bestuurders hoofdelijk veroordeelt in de kosten van de procedure.

[eiseressen 2 + 4 + 6] heeft verweer gevoerd en in reconventie gevorderd:

- 1. te verklaren voor recht dat de curator bij de uitvoering van zijn taak als curator van de gefailleerde ondernemingen [A] B.V., [C] B.V. en [B] B.V. de voor curatoren geldende zorgvuldigheidsnorm heeft overtreden en de curator te veroordelen de schade te vergoeden die gedaagden als gevolg daarvan hebben geleden en te bepalen dat de schade opgemaakt dient te worden bij staat en vereffend volgens de wet;

- 2. de curator te veroordelen tot betaling aan gedaagden van een door de rechtbank in goede justitie te bepalen bedrag, als voorschotbetaling op de schadevergoeding, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf datum eerste beslaglegging dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot de dag der algehele voldoening;

- 3. Primair: tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot opheffing van alle ten laste van gedaagden gelegde conservatoire (derden-)beslagen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per gelegd beslag per dag of dagdeel dat na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de curator nalatig is om aan het vonnis te voldoen;

Subsidiair: tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot opheffing van alle ten laste van gedaagden [eiser 3] , [eiser 1] en [eiser 5] gelegde conservatoire (derden-)beslagen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per gelegd beslag per dag of dagdeel dat na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de curator nalatig is om aan het vonnis te voldoen;

Meer subsidiair: tegen behoorlijk bewijs van kwijting tot opheffing van alle ten laste van gedaagde [eiser 5] gelegde conservatoire (derden-)beslagen op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500,-- per gelegd beslag per dag of dagdeel dat na betekening van het in dezen te wijzen vonnis de curator nalatig is om aan het vonnis te voldoen;

- met veroordeling van de curator in de kosten van de procedure, waaronder begrepen de kosten van het leggen van beslag.

Bij vonnis in incident van 23 december 2015 heeft de rechtbank toegestaan dat [betrokkene 1] en [D] B.V. (hierna: [betrokkene 1 + D]) door [eiseressen 2 + 4 + 6] worden gedagvaard tegen de terechtzitting van 3 februari 2016,2.naar aanleiding van de vordering van [eiseressen 2 + 4 + 6] dat hen wordt toegestaan [betrokkene 1 + D] in vrijwaring op te roepen, in welk verband de curator zich heeft gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank. Daarbij heeft de rechtbank onder meer overwogen geen aanleiding te zien om de hoofdzaak en de procedure in vrijwaring separaat te behandelen, zoals door de curator was verzocht, en de beslissing omtrent de kosten in het incident aan te houden totdat in de hoofzaak zal worden beslist.

Bij tussenvonnis van 16 maart 2016 heeft de rechtbank in de hoofdzaak een comparitie bevolen.3.

Bij tussenvonnis van 6 april 2016 heeft de rechtbank in de vrijwaringszaak een comparitie bevolen, gelijktijdig met de comparitie in de hoofdzaak.4.

Van de comparitie van 18 mei 2016 is proces-verbaal opgemaakt.

Bij tussenvonnis in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak van 15 juni 2016 heeft de rechtbank [eiseressen 2 + 4 + 6] en [betrokkene 1 + D] ieder in de gelegenheid gesteld om door hen genoemde getuigen op te roepen.5.Tijdens de comparitie is gebleken dat er veel onduidelijkheid bestaat over (het aanleveren van) de administratie van [A] . [eiseressen 2 + 4 + 6] heeft voorgesteld [betrokkene 2] (zie onder 1.10 hiervoor) te horen als getuige en [betrokkene 1 + D] wenst tevens [betrokkene 3] , accountant, te horen als getuige. De rechtbank acht aannemelijk dat deze getuigen een nader licht op de zaak kunnen werpen.

Van het getuigenverhoor van 27 september 2016 is proces-verbaal opgemaakt.

Bij eindvonnis in de hoofdzaak en de vrijwaringszaak van 29 maart 2017 (hierna: het eindvonnis) heeft de rechtbank: in de hoofdzaak in conventie de vorderingen afgewezen, de curator in de proceskosten veroordeeld en het vonnis met betrekking tot de proceskostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad verklaard; in de hoofzaak in reconventie de curator veroordeeld tot opheffing van alle ten laste van [eiseressen 2 + 4 + 6] gelegde conservatoire (derden-)beslagen binnen een week na betekening van het vonnis, het meer of anders gevorderde afgewezen en de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt; in de vrijwaringszaak de proceskosten gecompenseerd in die zin dat ieder de eigen kosten draagt.6.

In hoger beroep

De curator is in hoger beroep gekomen van het eindvonnis. [eiseressen 2 + 4 + 6] heeft tevens hoger beroep ingesteld tegen het eindvonnis. Het principaal hoger beroep van de curator strekt tot vernietiging van het eindvonnis en het alsnog toewijzen van de vorderingen van de curator, met veroordeling van [eiseressen 2 + 4 + 6] in de kosten van beide instanties, vermeerderd met rente. Het incidenteel hoger beroep strekt tot handhaving van het verweer dat [eiser 3] , [eiser 1] en [eiser 5] in persoon niet aansprakelijk zijn en tot het alsnog toewijzen van de vordering tot veroordeling van de curator tot schadevergoeding en de daaraan gekoppelde verklaring voor recht.

Bij tussenarrest van 20 november 2018 heeft het hof een comparitie bevolen.7.

Van de comparitie van 17 mei 2019 is proces-verbaal is opgemaakt.

Bij arrest van 24 september 2019 heeft het hof, recht doende in hoger beroep: het eindvonnis voor zover in conventie gewezen vernietigd en, in zoverre opnieuw recht doende, voor recht verklaard dat [eiseressen 2 + 4 + 6] hoofdelijk aansprakelijk is voor de tekorten in de faillissementen van [A] B.V., [B] B.V. en [C] B.V., [eiseressen 2 + 4 + 6] hoofdelijk veroordeeld tot betaling van die tekorten, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, [eiseressen 2 + 4 + 6] veroordeeld tot betaling van een voorschot aan de curator op het nog vast te stellen bedrag aan de boedeltekorten van € 150.000,-- en [eiseressen 2 + 4 + 6] veroordeeld in de kosten van beide instanties; het eindvonnis voor zover in reconventie gewezen bekrachtigd; en het meer of anders gevorderde afgewezen.8.

Het hof heeft aan die beslissingen onder meer de volgende overwegingen ten grondslag gelegd (rov. 4.4-4.19):

“4.4 De curator heeft de aansprakelijkheid van [eiseressen 2 + 4 + 6] onder meer gebaseerd op artikel 2:248 BW. De curator beroept zich daarbij op de bewijsvermoedens van het tweede lid van genoemd artikel. De curator heeft gesteld dat de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW is geschonden. [eiseressen 2 + 4 + 6] hebben dat betwist. De rechtbank heeft de curator in zijn standpunt gevolgd. Daarnaast heeft de rechtbank de curator gevolgd in zijn stelling dat de jaarrekening over 2009 te laat is gedeponeerd. Niettemin heeft de rechtbank de vordering gebaseerd op art. 2:248 BW afgewezen omdat, in de woorden van de rechtbank: [eiseressen 2 + 4 + 6] voldoende hebben weerlegd "het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden dat de gevoerde administratie in het tweede halfjaar van 2010 of het niet tijdig deponeren van de jaarrekening over 2009 in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement". De grieven 4, 5, 6, 8, 9 en 11 in het principaal hoger beroep komen in onderling verband en samenhang gezien op tegen dit oordeel en het daaraan verbonden gevolg dat de vordering ex art. 2:248 BW is afgewezen. Indien die grieven zouden slagen, dient op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep door het hof te worden onderzocht of sprake is geweest van schending van de boekhoudplicht of de publicatieplicht. Omdat die vraag systematisch gezien voorafgaat aan de vraag of kennelijk onbehoorlijk bestuur de oorzaak van het faillissement is geweest, zal het hof eerst die vraag beantwoorden.

[eiseressen 2 + 4 + 6] betwisten de schending van artikel 2:10 BW maar stellen zelf dat de door hen na het ontslag van [betrokkene 1] aangetroffen boekhouding lacunes bevatte (MvA 49), een vertekend (te positief) beeld van de onderneming gaf (MvA 56), een grote chaos was (MvA 74), verkeerd was gevoerd (MvA 109), spookfacturen en spookcrediteuren en omissies bevatte (MvA 57 en 61) en lijken in de kast herbergde die ontdekt werden in het vierde kwartaal van 2010 (MvA 49, 62). Verder hebben [eiseressen 2 + 4 + 6] gesteld dat de administratie verkoopfacturen bevatte die dubbel geboekt waren en facturen bevatte die niet afgeboekt waren, (CvA 119). En voorts dat: voorraden niet waren afgeboekt waardoor deze voor een te hoge waarde in de boeken stonden, een onverschuldigde betaling als omzet was geboekt, een factuur van € 67.000,- door een Duits bedrijf is verzonden zonder enige onderbouwing in de administratie, ten onrechte omzet op g-rekeningen is geboekt, er in de boeken een onverklaarbare dividenduitkering aan [eiseressen 2 + 4 + 6] was opgenomen in 2009 waar zij niets van wisten (akte houdende uitlating na getuigenverhoor sub 2).

Naar het oordeel van het hof hebben [eiseressen 2 + 4 + 6] in het licht van deze stellingen in onvoldoende mate betwist dat de boekhouding gedurende langere tijd ernstige gebreken heeft bevat en geen correct beeld heeft gegeven van de stand van de debiteuren, crediteuren en liquiditeiten. Daarmee staat vast dat de boekhouding niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW.

De door partijen gevoerde discussie over de vraag of de gebreken aan de boekhouding (hoofdzakelijk) zijn ontstaan na 1 juni 2010 (standpunt curator) dan wel zijn terug te voeren tot fouten gemaakt door [betrokkene 1] in de periode voor 1 juni 2010 (standpunt [eiseressen 2 + 4 + 6] ), is voor de aansprakelijkheid van [eiseressen 2 + 4 + 6] in beginsel niet van belang. Vaststaat dat [eiseressen 2 + 4 + 6] zowel in de periode voor 1 juni 2010 als in de periode daarna (indirect) deel uitmaakten van het bestuur. De schending van de boekhoudplicht vond daarmee hoe dan ook plaats in hun bestuursperiode en binnen driejaar voor het faillissement.

De hiervoor bedoelde discussie zou wel van belang zijn geweest indien de curator zijn beroep op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW uitsluitend zou hebben gekoppeld aan zijn stelling dat de gebreken in de administratie dateren van na 1 juni 2010 en zijn proceshouding zo zou moeten worden uitgelegd dat hij geen beroep op dit vermoeden wenst te doen in geval van gebreken in de administratie daterend van voor 1 juni 2010. Hoewel de stukken van de curator in dat opzicht niet uitblinken door helderheid, ziet het hof onvoldoende aanknopingspunten voor het aannemen van een beperkte grondslag als hiervoor bedoeld. Het hof verwijst naar de eerste zin van MvG 56: "De vorderingen van de curator ter zake de aansprakelijkheid van geïntimeerden voor het faillissementstekort beperken zich uitdrukkelijk niet tot de periode van na 1 juni 2010." Ook het daarna sub 57 tot en met 62 gestelde wijst daarop.

Dat volgens [eiseressen 2 + 4 + 6] zij in de periode na 1 juni 2010 de boekhouding met hulp van de door hen ingeschakelde administratrice [betrokkene 2] stukje bij beetje hebben gereconstrueerd, doet er niet aan af dat de boekhouding gedurende langere tijd niet aan de eisen heeft voldaan. Opgemerkt wordt dat ook volgens de eigen stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] nog in het vierde kwartaal van 2010 "lijken uit de kast vielen" (MvA 49). Van een gering verzuim als bedoeld aan het slot van artikel 2: 248 lid 2 BW kan dan ook niet worden gesproken (hetgeen ook als zodanig niet is aangevoerd door [eiseressen 2 + 4 + 6] ).

Op grond van artikel 2:248 lid 2 BW staat daarmee de onbehoorlijke taakvervulling door [eiseressen 2 + 4 + 6] (onweerlegbaar) vast en wordt (weerlegbaar) vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement. Of daarnaast ook de publicatieplicht is geschonden, kan in het midden blijven. Ook kan (in elk geval op dit moment) in het midden blijven de onderbouwing door de curator van zijn beroep op kennelijk onbehoorlijk bestuur voor zover dat niet steunt op het bewijsvermoeden. Dat betreft met name diens stelling dat, kort gezegd, [eiseressen 2 + 4 + 6] na het vertrek van [betrokkene 1] de vennootschap stuurloos hebben achtergelaten en de activiteiten en de activa voor een appel en een ei hebben overgedaan aan TWS Infra die de activiteiten van de vennootschap heeft voortgezet.

Daarmee komt het hof toe aan de bespreking van de hiervoor genoemde grieven 4, 5, 6, 8, 9 en 11 in het principaal hoger beroep en de beantwoording van de vraag of [eiseressen 2 + 4 + 6] het vermoeden hebben ontzenuwd dat het kennelijk onbehoorlijke bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Voor zover van belang betrekt het hof daarbij wat in de toelichtingen op de overige grieven is aangevoerd en wat [eiseressen 2 + 4 + 6] daartegenover hebben gesteld.

Ook hier heeft te gelden dat op zich niet van belang is of het faillissement is veroorzaakt door omstandigheden gelegen voor 1 juni 2010 of van na 1 juni 2010 want in beide periodes waren [eiseressen 2 + 4 + 6] (indirect) bestuurders. Het hof leest de grieven in het principaal hoger beroep ook niet zo beperkt dat de curator de rechtsstrijd in die zin heeft willen beperken dat als [eiseressen 2 + 4 + 6] maar aannemelijk maken dat het faillissement is veroorzaakt door omstandigheden gelegen voor 1 juni 2010, zij wat de curator betreft in het door hen te leveren tegenbewijs geslaagd zijn. Het hof verwijst wederom naar MvG 56 en volgende.

Voor het ontzenuwen van het weerlegbare vermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW volstaat dat de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten of omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, in welk geval het op de weg van de curator ligt op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de kennelijke onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 20 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY7916. Wordt daartoe door de aangesproken bestuurders een van buiten komende oorzaak gesteld, en wordt de bestuurders door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, dan zullen door de bestuurders (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de kennelijk onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. Vgl. HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91 (Blue Tomato).

De rechtbank heeft in strijd met dit systeem geoordeeld dat [eiseressen 2 + 4 + 6] voldoende hebben weerlegd "het in artikel 2:248 lid 2 BW bedoelde vermoeden dat de gevoerde administratie in het tweede halfjaar van 2010 of het niet tijdig deponeren van de jaarrekening over 2009 in belangrijke mate hebben bijgedragen aan het faillissement". Anders dan de rechtbank tot uitgangspunt neemt, impliceert de schending van artikel 2:10 BW dat over de gehele line sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dienen [eiseressen 2 + 4 + 6] aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling (dus niet beperkt tot het voeren van een ondeugdelijke administratie, al dan niet voor of na 1 juni 2010) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189,(Bobo Holding/König).

Door [eiseressen 2 + 4 + 6] is aangevoerd dat het faillissement is veroorzaakt doordat [betrokkene 1] vlak voor zijn vertrek vrijwel al het werkkapitaal (een bedrag van € 32.733,13, zie rov. 2.6) van de rekening heeft gehaald en naar zichzelf heeft overgemaakt. Aangezien [betrokkene 1] echter op dat moment zelf een van de indirecte bestuurders was, valt niet in te zien hoe laakbaar handelen van een medebestuurder kan meebrengen dat een ander feit dan kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest. In tegendeel. [eiseressen 2 + 4 + 6] zien over het hoofd dat de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW een collectieve aansprakelijk is voor het bestuur als geheel (behoudens een succesvol beroep op disculpatie) en dat hun eventueel onderling regres de curator niet regardeert. Daar komt dan nog bij dat door hen onvoldoende is weersproken de stelling van de curator dat er na de bedoelde onttrekking (die volgens de curator overigens niet het nagenoeg volledige werkkapitaal betrof, zie MvG 71) andere substantiële bedragen in de onderneming zijn gevloeid (MvG 50). Die stelling strookt met wat [betrokkene 2] als getuige heeft verklaard over de situatie in juni 2010, namelijk dat er "genoeg geld onderweg was om debiteuren [het hof begrijpt: crediteuren] te kunnen voldoen" en dat er genoeg geld was op de G-rekening om de Belastingdienst te kunnen voldoen en het plan was om alles netjes af te wikkelen en de vennootschappen daarna te ontbinden.

Ook de overige stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] miskennen het uitgangspunt van collectieve aansprakelijkheid, zoals de stelling dat [betrokkene 1] in maart 2010 een mailing aan klanten heeft verzonden (prod. 14 CvA) inhoudende dat dat [eiser 3] en [eiser 1] uit de onderneming zouden stappen. Als die actie al kan worden gezien als belangrijke oorzaak voor het faillissement, dan was ook die actie afkomstig van een medebestuurder.

Het hof komt tot de conclusie dat de grieven 4, 5, 6, 8, 9 en 11 in het principaal hoger beroep slagen. [eiseressen 2 + 4 + 6] zijn in beginsel aansprakelijk voor het faillissementstekort.

In geval van aansprakelijkheid op de voet van artikel 2:248 lid 1 BW biedt artikel 2:248 lid 3 BW een disculpatieregeling voor individuele bestuurders. Niet aansprakelijk is de bestuurder die stelt en bij betwisting bewijst (i) dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is en (ii) dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.

[eiseressen 2 + 4 + 6] hebben een beroep op disculpatie gedaan.

Zij stellen daartoe in de eerste plaats dat zij een informele (niet vastgelegde) taakverdeling hadden waarbij [betrokkene 1] de algehele leiding had, [eiser 1] en [eiser 3] in de buitendienst werkten en [eiser 5] zich bezig hield met administratief werk. Daardoor waren zij niet althans te laat op de hoogte van het huns inziens onrechtmatig dan wel buitengewoon onzorgvuldig handelen en nalaten van [betrokkene 1] (CvA 122). Naar het oordeel van het hof zijn die omstandigheden, indien al juist, onvoldoende voor een succesvol beroep op disculpatie. [eiseressen 2 + 4 + 6] miskennen wederom dat zij als (middellijk) bestuurders in beginsel collectief verantwoordelijk zijn voor het gehele bestuur van de vennootschap. Een statutaire taakverdeling was er niet. De bestuurders waren gezamenlijk bevoegd, zo hebben [eiseressen 2 + 4 + 6] ter zitting van het hof verklaard. Een eventuele stilzwijgende taakverdeling ontslaat [eiseressen 2 + 4 + 6] niet van hun verantwoordelijkheden als (middellijk) bestuurder. Als medebestuurders lag het op hun weg toe te zien op het handelen van [betrokkene 1] . [eiseressen 2 + 4 + 6] hebben niet concreet gesteld welke maatregelen zij hebben getroffen om toe te zien op het handelen/nalaten van [betrokkene 1] en het voorkomen van eventuele nadelige gevolgen daarvan. Het gestelde in de memorie van antwoord in het principaal appel onder 98 over pogingen om in overleg met [betrokkene 1] zijn functioneren te verbeteren acht het hof onvoldoende concreet en onderbouwd.

In de tweede plaats stellen [eiseressen 2 + 4 + 6] ook hier dat [betrokkene 1] vlak voor zijn vertrek het nagenoeg volledige werkkapitaal naar zich heeft laten overmaken. Deze stelling miskent dat vanwege het vermoeden van het tweede lid van 2:248 BW het onbehoorlijk bestuur over de gehele linie vaststaat en dus niet beperkt is tot het door [eiseressen 2 + 4 + 6] gestelde wegsluizen van werkkapitaal door een van de medebestuurders. Voor een succesvol beroep op disculpatie is nodig dat [eiseressen 2 + 4 + 6] daarvan (kennelijk onbehoorlijk bestuur over de gehele linie) geen verwijt valt te maken. Waarom dat zo is, hebben zij niet onderbouwd gesteld. Ten aanzien van het wegsluizen van werkkapitaal kan overigens worden vastgesteld dat [eiseressen 2 + 4 + 6] niet hebben gesteld welke actie zij hebben ondernomen om de gevolgen hiervan voor de vennootschap te verminderen. Niet blijkt dat [betrokkene 1] is gesommeerd tot terugstorting al dan niet gevolgd door (dreiging met) een kort geding. Ook hebben [eiseressen 2 + 4 + 6] niet zelf het onttrokken bedrag teruggestort in afwachting van acties tegen [betrokkene 1] . Het hof verwijst verder nog naar wat het in rov. 4.14 hierover heeft overwogen.

In de derde plaats hebben [eiseressen 2 + 4 + 6] betoogd dat, nadat door hen ontdekt was dat [A] niet meer te redden viel, zij de zaken netjes hebben afgewikkeld. Zij hebben naar hun zeggen met behulp van [betrokkene 2] alles op alles gezet om inzicht te krijgen in de administratie en zij hebben regelingen getroffen met crediteuren om een faillissement te voorkomen. Zij hebben afgezien van managementfee en met veel inspanning het pand van de vennootschap "netjes gemaakt" met als doel dit te verhuren en uit de huurpenningen de hypotheekverplichtingen te voldoen. De goederen van waarde hebben zij te gelde gemaakt voor reële prijzen om daarmee schuldeisers te betalen. Indien deze stellingen al juist zijn, is echter hooguit voldaan aan het hiervoor (4.16) onder (ii) genoemde vereiste voor een succesvol beroep op disculpatie, maar nog niet aan het hiervoor onder (i) genoemde vereiste.” [onderstreping en cursivering in origineel, A-G]

Het hof heeft bij herstelarrest van 22 oktober 2019 beslist op een verzoek van de curator ex art. 31 Rv en art. 32 Rv.9.Op de voet van art. 31 Rv heeft het hof twee verschrijvingen in het arrest van 24 september 2019 hersteld. Het hof heeft bepaald dat in het arrest van 24 september 2019 voor het woord ‘line’ in rov. 4.13 moet worden gelezen ‘linie’ en dat art. ‘2: 162 BW’ in rov. 4.28 moet worden gelezen als art. ‘6:162 BW’. Op de voet van art. 32 Rv heeft het hof het arrest van 24 september 2019 aldus aangevuld dat in het dictum boven de zinsnede ‘wijst af het meer of anders gevorderde’ wordt ingevoegd de zinsnede ‘verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad ten aanzien van de daarin vervatte veroordelingen’.

In cassatie

[eiseressen 2 + 4 + 6] heeft bij op 23 december 2019 (en derhalve tijdig) bij de Hoge Raad ingekomen procesinleiding, tevens incidentele vordering op grond van art. 235 Rv, cassatieberoep ingesteld tegen de arresten van het hof van 24 september 2019 en 22 oktober 2019. De curator heeft een verweerschrift ingediend dat strekt tot verwerping van het cassatieberoep, met veroordeling van [eiseressen 2 + 4 + 6] in de kosten van het geding in cassatie. De curator heeft bevestigd dat hij niet tot de bij het herstelarrest van 22 oktober 2019 alsnog toegestane tenuitvoerlegging van de veroordelingen zal overgaan zolang het arrest niet in kracht van gewijsde is gegaan. Daarmee is het belang aan de vordering in het incident komen te ontvallen en heeft [eiseressen 2 + 4 + 6] de vordering in incident ingetrokken. Zowel [eiseressen 2 + 4 + 6] als de curator heeft schriftelijke toelichting gegeven. Partijen hebben afgezien van re- en dupliek.

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit drie (in het cassatiemiddel als “klachten” aangeduide) onderdelen, geletterd A, B en C. Onderdelen A en C vallen uiteen in subonderdelen.

Onderdeel A: “de boekhoudplicht van art. 2:10 BW”

Het onderdeel richt zich vanuit verschillende invalshoeken tegen rov. 4.4-4.10 van ’s hofs arrest van 24 september 2019 (hierna: het arrest). Het onderdeel valt uiteen in vijf subonderdelen.

Subonderdeel A.1 (“verboden aanvulling van de feitelijke grondslag”) klaagt in nr. 7 dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.5 (en ook in rov. 4.9) van het arrest buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden, daarmee in strijd met art. 24 Rv heeft gehandeld en ten onrechte de feitelijke grondslag van de vordering van de curator heeft aangevuld. De uitwerking daarvan is in de kern te vinden in nr. 12, te bezien in het licht van nrs. 8-11. Volgens het subonderdeel heeft het hof zijn oordeel dat sprake is van schending van art. 2:10 BW niet kenbaar gebaseerd op stellingen van de curator, in rov. 4.4-4.7 valt daarover in ieder geval niets te lezen. De stellingen waar het hof in rov. 4.5 naar verwijst betreffen enkel stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] waarin zij betoogt dat de fouten die zij aantrof in de boekhouding dateren uit de periode dat [betrokkene 1] nog bij de onderneming was betrokken. Uit de processtukken blijkt dat de curator zich op geen van de door [eiseressen 2 + 4 + 6] aangedragen stellingen heeft gebaseerd voor zijn vordering dat art. 2:10 BW is geschonden. De curator heeft de stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] juist impliciet betwist, door te stellen dat de administratie voor 1 juni 2010 voldeed.10.Daarmee heeft het hof zich gebaseerd op een feitelijke grondslag die niet door de curator aan zijn vordering ten grondslag is gelegd, aldus nog steeds het subonderdeel (daarbij ter afronding weer opmerkend dat het hof met dit oordeel art. 24 Rv heeft geschonden).

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Het hof behandelt in rov. 4.4-4.10 van het arrest, zakelijk weergegeven, het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met de door de curator gestelde, en door [eiseressen 2 + 4 + 6] betwiste, schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur. Dit mondt uit in de conclusie in rov. 4.10, voor zover hier relevant, dat met de vaststelling dat de boekhouding niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW (en van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2, slotzin BW niet kan worden gesproken, hetgeen ook als zodanig niet is aangevoerd door [eiseressen 2 + 4 + 6] ), op grond van art. 2:248 lid 2 BW “de onbehoorlijke taakvervulling door [eiseressen 2 + 4 + 6] (onweerlegbaar) vast[staat] en [(weerlegbaar)] wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.” Het gaat daarbij wat betreft art. 2:10 BW, zo merk ik duidelijkheidshalve op, in het bijzonder om art. 2:10 lid 1 BW waaruit volgt: dat het bestuur verplicht is van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend.11.

Het hof heeft in rov. 4.4-4.10 kenbaar oog ervoor dat de curator op schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur is ingegaan zowel in eerste aanleg (vgl. o.a. rov. 4.4) als in hoger beroep (vgl. o.a. rov. 4.7-4.8) en dat [eiseressen 2 + 4 + 6] ter zake verweer heeft gevoerd zowel in eerste aanleg (vgl. o.a. rov. 4.4) als in hoger beroep (vgl. o.a. rov. 4.5-4.9).12.Het door de curator in eerste aanleg gestelde omtrent schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur is door de rechtbank, bij de behandeling van hetgeen “[d]e curator vordert sub A”, zakelijk weergegeven in met name rov. 3.1 en 3.4-3.6 van het eindvonnis (waaruit ook blijkt dat het ter zake door de curator gestelde steun vindt in de verklaring van [betrokkene 2] ), wat grondslag vindt in o.a. (delen van) nrs. 6, 27-29, 31-36, 46, 61, 79-80, 83-84 en 89 van de inleidende dagvaarding en het blijkens het proces-verbaal door de curator aangevoerde ter comparitie (in eerste aanleg) van 18 mei 2016 (vgl. p. 3). Zoals het proces-verbaal van de comparitie (in hoger beroep) van 17 mei 2019 illustreert, is de vraag naar schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur ook daar onderwerp van discussie geweest (vgl. p. 3-6). Daarbij heeft de curator onder meer opgemerkt, vanwege de vaststelling door (de voorzitter van) het hof dat de curator zich beroept op schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur en de daarop volgende vraag of het standpunt van de curator is dat de administratie pas ondeugdelijk is geworden nadat [betrokkene 1] het bedrijf had verlaten (p. 4): dat voor zover hij (dus: de curator) dat kon beoordelen en nagaan wel en dat hij uit een eerdere periode geen ondeugdelijkheden in de administratie heeft aangetroffen, daarbij aantekenend dat hij alleen inzicht heeft gehad in de administratie teruggaand tot 2009 (p. 4).13.Ik lees daarin niet de (impliciete) stelling van de curator dat de administratie voor 1 juni 2010 ‘dus’ voldeed, veeleer dat hij daarover op basis van de hem bekende gegevens (hoewel hij daarin geen ondeugdelijkheden in de administratie heeft aangetroffen) niet met voldoende zekerheid een standpunt kon innemen, wat naar de aard het tegendeel (namelijk dat de administratie (ook) voor 1 juni 2010 niet voldeed) niet uitsluit.14.Het ligt, bezien vanuit de curator, ook niet erg voor de hand om bij deze stand van zaken dat tegendeel uit te sluiten, te meer niet gelet op het volgende.

In nrs. 56-62 van de memorie van grieven15.voert de curator onder meer aan:

- in algemene zin dat de “vorderingen van de curator ter zake de aansprakelijkheid van geïntimeerden voor het faillissementstekort” (naar ook ik begrijp: in het bijzonder de op art. 2:248 BW gebaseerde vorderingen onder C. en D. (en, in het verlengde daarvan: F.), in het petitum van de inleidende dagvaarding zoals weergegeven onder 2.1 hiervoor)16.“zich uitdrukkelijk niet beperken tot de periode van na 1 juni 2010” (zie nr. 56), wat direct volgt op de stelling dat de rechtbank (tevens) heeft vastgesteld dat in de periode na 1 juni 2010 niet is voldaan aan de verplichtingen voortvloeiend uit art. 2:10 BW en art. 2:394 BW (zie nr. 55);

- in algemene zin dat de “verwijten van de curator ter zake de administratie zien op een periode dat geïntimeerden het bestuur voerden over de gefailleerde ondernemingen” (zie nr. 59),17.wat mede teruggrijpt op de stelling dat vaststaat, nu de rechtbank dit heeft vastgesteld (zie rov. 2.1 van het eindvonnis), dat [eiseressen 2 + 4 + 6] “vanaf de oprichting van [A] als (middellijk) bestuurder(s) in functie zijn geweest en dat (tot op heden, althans tot datum faillissement) zijn gebleven” (zie nr. 55);18.

- dat “[i]n algemene zin geldt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 BW sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld”,19.waarbij blijkens de wetgeschiedenis “meer in het bijzonder [i]s gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt” (zie nr. 61);

- dat, “naar de curator meent”, van dit laatste hier sprake is “zowel voor het uittreden van [betrokkene 1] ” indien de stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] kunnen worden aangenomen als waar maar zeker “in de periode van na het uittreden van [betrokkene 1] ”, op de gronden als in de procedure in eerste aanleg alsmede deze memorie van grieven uiteengezet (zie nr. 61).20.

Dit is relevant voor rov. 4.8 van het arrest.

Want met expliciete inachtneming van die nrs. 56-62 van de memorie van grieven, overweegt het hof daar dat, hoewel de stukken van de curator in dit opzicht niet uitblinken door helderheid, het hof onvoldoende aanknopingspunten heeft om aan te nemen dat:

“de curator zijn beroep op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW uitsluitend zou hebben gekoppeld aan zijn stelling dat de gebreken in de administratie dateren van na 1 juni 2010 en zijn proceshouding zo zou moeten worden uitgelegd dat hij geen beroep op dit vermoeden wenst te doen in geval van gebreken in de administratie daterend van voor 1 juni 2010.”

Gelet op het voorgaande is het m.i. duidelijk dat het hof de curator in rov. 4.8 gemotiveerd aldus verstaat dat hij, ten aanzien van zijn beroep op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met de door hem gestelde schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur,21.kenbaar dit beroep óók heeft gekoppeld aan de door [eiseressen 2 + 4 + 6] aangedragen stellingen wat betreft gebreken in de administratie daterend van voor 1 juni 201022.(dus niet: “uitsluitend (…) aan zijn stelling dat de gebreken in de administratie dateren van na 1 juni 2010”) en dit beroep óók wenst te doen in geval van gebreken in de administratie daterend van voor 1 juni 2010 (dus niet: slechts in geval van gebreken in de administratie daterend van na 1 juni 2010), oftewel: die stellingen en gebreken óók aan dat beroep ten grondslag heeft gelegd.

In dát licht moeten dan ook worden bezien de overwegingen van het hof:

- in rov. 4.6: dat [eiseressen 2 + 4 + 6] , gelet op hun eigen stellingen zoals weergegeven in rov. 4.5 (waaronder de stelling dat de boekhouding “lijken in de kast herbergde die ontdekt werden in het vierde kwartaal van 2010 (MvA 49, 62)”),23.naar het oordeel van het hof in onvoldoende mate heeft betwist dat de boekhouding langere tijd ernstige gebreken heeft bevat en geen correct beeld heeft gegeven van de stand van de debiteuren, crediteuren en liquiditeiten, waarmee vaststaat dat de boekhouding niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW;

- in rov. 4.7 (in verbinding met rov. 4.8): dat “[d]e door partijen gevoerde discussie over de vraag of de gebreken aan de boekhouding (hoofdzakelijk) zijn ontstaan na 1 juni 2010 (standpunt curator) dan wel zijn terug te voeren tot fouten gemaakt door [betrokkene 1] in de periode voor 1 juni 2010 (standpunt [eiseressen 2 + 4 + 6] )” niet van belang is voor de aansprakelijkheid van [eiseressen 2 + 4 + 6] , nu vaststaat “dat [eiseressen 2 + 4 + 6] zowel in de periode voor 1 juni 2010 als in de periode daarna (indirect) deel uitmaakten van het bestuur” en de vastgestelde schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur daarmee hoe dan ook plaatsvond in hun bestuursperiode en binnen drie jaar voor het faillissement;

- in rov. 4.9: dat de stelling van [eiseressen 2 + 4 + 6] , erop neerkomend dat zij in de periode na 1 juni 2010 de boekhouding met behulp van de door hen ingeschakelde administratrice [betrokkene 2] “stukje bij beetje hebben gereconstrueerd”, niet eraan af doet dat de boekhouding gedurende langere tijd niet aan de eisen van art. 2:10 BW heeft voldaan, waarbij opgemerkt wordt dat “ook volgens de eigen stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] ” (vgl. rov. 4.5) “nog in het vierde kwartaal van 2010 “lijken uit de kast vielen” (MvA 49)”, en dat van een onbelangrijk verzuim als bedoeld aan het slot van art. 2:248 lid 2 BW dan ook niet kan worden gesproken (hetgeen ook als zodanig niet is aangevoerd door [eiseressen 2 + 4 + 6] );

- in rov. 4.10: omtrent de conclusie die het hof trekt op basis van rov. 4.4-4.9, zoals hiervoor zakelijk weergegeven.24.

Ik keer nu terug naar het subonderdeel.

Anders dan het subonderdeel betoogt, kan, gelet op het voorgaande, m.i. niet worden gezegd dat het hof met zijn oordeel in rov. 4.5 (en ook in rov. 4.9)25.in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering van de curator heeft aangevuld en daarmee buiten de grenzen van de rechtsstrijd is getreden, zoals in de kern nader uiteengezet in nr. 12. Meer in het bijzonder geldt dat, anders dan het subonderdeel klaagt, maar zonder de vereiste feitelijke grondslag en met voorbijzien aan rov. 4.8:

- het hof zijn oordeel, in het kader van het in rov. 4.4-4.10 van het arrest behandelde,26.dat sprake is van schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur ook kenbaar heeft gebaseerd op het door de curator ter zake gestelde;

- het hof daarbij ervan uitgaat dat de curator zich, blijkens de gedingstukken, óók heeft gebaseerd op door [eiseressen 2 + 4 + 6] (ter betwisting van “de schending van artikel 2:10 BW”) aangedragen stellingen wat betreft gebreken in de administratie daterend van voor 1 juni 2010, voor zijn standpunt dat de boekhoudplicht van art. 2:10 BW is geschonden door het bestuur (in verbinding met diens beroep op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW), zich daarbij dus niet beperkend tot gebreken in de administratie daterend van na 1 juni 2010;

- dit laatste ook grondslag vindt in de gedingstukken (waarop het hof ook wijst in rov. 4.8), waaruit tevens blijkt dat de curator die stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] niet onverkort heeft betwist “door te stellen dat de administratie voor 1 juni 2010 voldeed” (wat hij ook niet zo heeft gesteld), hetgeen het hof dus ook niet heeft aangenomen;27.

- het hof zich daarmee niet heeft gebaseerd op een feitelijke grondslag die hier niet door de curator aan zijn vordering ten grondslag is gelegd, zoals bedoeld in het subonderdeel;

- het hof met dit oordeel art. 24 Rv dus niet geschonden heeft, zoals bedoeld in het subonderdeel.

Voor zover in het subonderdeel nog een motiveringsklacht besloten zou liggen, loopt deze erop vast dat de door het hof ter zake gegeven uitleg aan de gedingstukken - die in beginsel aan hem als feitenrechter is voorbehouden - in het licht van het voorgaande niet onbegrijpelijk is en dat het in het subonderdeel aangevoerde ook overigens niet meebrengt dat het hof hier tot een nadere motivering gehouden was. Daarbij betrek ik:

- dat, blijkens het voorgaande, nrs. 56-62 van de memorie van grieven voldoende ruimte bieden voor de zo-even weergegeven uitleg door het hof in rov. 4.8 van het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met de door hem gestelde schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur, dus ook voor zover die uitleg wordt bestreden door het subonderdeel;28.

- dat ik in de gedingstukken zijdens [eiseressen 2 + 4 + 6] , of het proces-verbaal van de comparitie (in hoger beroep) van 17 mei 2019, geen passages ben tegengekomen die aan deze uitleg in de weg staan;

- dat het subonderdeel - los van de verwijzing naar het antwoord van de curator op de vraag van het hof zoals weergegeven in het proces-verbaal van de comparitie (in hoger beroep) van 17 mei 2019 op p. 4, dat aan die uitleg dus niet in de weg staat - op geen enkele passage daaruit wijst waaruit dit wel zou blijken, laat staan onder vermelding van vindplaatsen.

Zie overigens nog onder 3.12 hierna, in het kader van subonderdeel A.5.

Subonderdeel A.2 (“onjuiste toepassing artikel 2:10 BW”) klaagt in nr. 13 dat in ’s hofs oordeel in rov. 4.4-4.10 van het arrest, in het bijzonder in rov. 4.6, ligt besloten dat de boekhouding gedurende de gehele periode als bedoeld in art. 2:248 lid 6 BW, en dus gedurende die hele periode continue, dient te voldoen aan de eisen van art. 2:10 BW. Volgens het subonderdeel stelt het hof daarmee een te hoge eis aan de boekhouding en neemt het te snel een schending van art. 2:10 BW aan. Voldoende is dat de boekhouding op het moment van de faillietverklaring voldoet aan art. 2:10 BW. Het feit dat de boekhouding op enig moment in de driejaarsperiode voor faillissement niet voldoet aan art. 2:10 BW, maar dat een gebrek daarna is geheeld,29.kan niet tot de conclusie leiden dat art. 2:10 BW is geschonden waarmee het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW zou worden geactiveerd. Als “een regel zoals door het Hof gehanteerd” al zou moeten worden aanvaard, zo vervolgt het subonderdeel in nr. 14, heeft het hof miskend dat de schending van art. 2:10 BW, die voor faillietverklaring is hersteld, dient te worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2 BW. Als het hof “het voorgaande”30.niet heeft miskend, is het oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, nu het hof in ieder geval niet heeft vastgesteld dat de boekhouding op faillissementsdatum niet voldeed aan art. 2:10 BW. Het oordeel “dat op eerdere momenten sprake zou zijn geweest van ernstige gebreken en geen correct beeld gaf van debiteuren, crediteuren en liquiditeiten” is daarvoor onvoldoende, aldus nog steeds het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Art. 2:248 lid 6, eerste zin BW bepaalt dat de op art. 2:248 BW gebaseerde vordering door de curator slechts kan worden ingesteld “op grond van onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement.”31.De achterliggende gedachte van deze temporele begrenzing is blijkens de wetsgeschiedenis het stellen van een buitengrens in tijd, omdat zonder die beperking de werking van art. 2:248 BW voor aangesproken functionarissen “al te bezwaarlijk” zou kunnen worden.32.

Voor zover het subonderdeel in nrs. 13-14 ervan uitgaat dat volgens het hof in rov. 4.4-4.10 (in het bijzonder in rov. 4.6) van het arrest sprake is van schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur zodra “een boekhouding op enig moment in de driejaarsperiode voor faillissement niet voldoet aan artikel 2:10 BW” hoe beperkt ook, wat zou betekenen dat ter vermijding daarvan de boekhouding gedurende die gehele driejaarsperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW continue “dient te voldoen aan de eisen van artikel 2:10 BW”, gaat het uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het daarom feitelijke grondslag. Dat is immers niet wat het hof overweegt. De in rov. 4.10 bereikte conclusie (dat op grond van art. 2:248 lid 2 BW de onbehoorlijke taakvervulling door [eiseressen 2 + 4 + 6] (onweerlegbaar) vaststaat en dat (weerlegbaar) wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement) baseert het hof wat betreft de schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur immers erop dat, kort gezegd, vaststaat dat “de boekhouding gedurende langere tijd ernstige gebreken heeft bevat en geen correct beeld heeft gegeven van de stand van de debiteuren, crediteuren en liquiditeiten”: zie rov. 4.6. Bovendien benadrukt het hof in rov. 4.9 dat, met het vastgestelde “gedurende langere tijd” niet aan de eisen van art. 2:10 BW voldaan hebben van de boekhouding, waarbij ook volgens de eigen stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] “nog in het vierde kwartaal van 2010 “lijken uit de kast vielen” (MvA 49)” (dus in ieder geval tot relatief kort voor de faillissementen van [A] in januari en april 2011, zie rov. 2.12), hier niet gesproken kan worden van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2, slotzin BW (hetgeen ook als zodanig niet is aangevoerd door [eiseressen 2 + 4 + 6] ). De in het subonderdeel (nr. 13) bedoelde “te hoge eis aan de boekhouding” en “te snel” aangenomen schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur, doen zich in werkelijkheid dus niet voor.

Voor zover het subonderdeel (nr. 14 in verbinding met nr. 13) al op basis van een juiste lezing van het arrest betoogt dat het hof heeft miskend dat voldoende is dat de boekhouding op het moment van faillietverklaring voldoet aan art. 2:10 BW, aldus dat een boekhouding die in de driejaarsperiode voor het faillissement (bij een meerhoofdig bestuur gedurende een langere tijd, en in ieder geval tot relatief kort voor het faillissement, ernstige gebreken heeft bevat, geen correct beeld heeft gegeven van de stand van de debiteuren, crediteuren en liquiditeiten, en daarmee) niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW maar daarna op orde is gebracht33.“niet tot de conclusie [kan] leiden dat artikel 2:10 BW is geschonden waarmee het bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid [2 BW] zou worden geactiveerd”,34.gaat het uit van een onjuiste rechtsopvatting. Een dergelijke categorische benadering volgt niet uit de tekst van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW, die immers generiek verwijst naar “onbehoorlijke taakvervulling in de periode van drie jaren voorafgaande aan het faillissement”, noch uit de tekst van art. 2:248 lid 2 BW, die immers generiek verwijst naar “Indien het bestuur niet heeft voldaan aan zijn verplichtingen uit de artikelen 10 of 394”, etc. Een dwingende reden voor zo’n benadering heb ik evenmin kunnen herleiden tot de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW of rechtspraak van de Hoge Raad ter zake,35.net zo min kennelijk als (de toelichting op) het subonderdeel waarin iedere verwijzing daarnaar ontbreekt.36.Dit laatste wekt m.i. ook geen verbazing, nu:

- de beoordeling of de boekhoudplicht van art. 2:10 BW is nageleefd door het bestuur op zichzelf niet anders wordt doordat deze plaatsvindt in het kader van art. 2:248 BW, waarbij dan die temporele begrenzing van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW geldt;37.

- gezien ook de strekking van art. 2:248 (lid 2) BW, niet valt in te zien waarom een situatie waarin binnen die driejaarsperiode de boekhouding (bij een meerhoofdig bestuur gedurende een langere tijd, en in ieder geval tot relatief kort voor het faillissement, ernstige gebreken heeft bevat, geen correct beeld heeft gegeven van de stand van de debiteuren, crediteuren en liquiditeiten, en daarmee) niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW niet zou kunnen activeren wegens schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur zoals bedoeld in het subonderdeel, enkel omdat die situatie niet ook nog heeft voortgeduurd tot “het moment van faillietverklaring”.

Dat zou dan bijvoorbeeld ook opgaan - de regelgebaseerde, categorische redeneertrant van het subonderdeel tot de logische uiterste consequentie daarvan doortrekkend - voor een geval waarin de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur is geschonden gedurende de gehele driejaarstermijn van art. 2:248 lid 6, eerste zin, behoudens de dag - of scherper: het “moment” - van faillietverklaring; wat m.i. een ongerijmd en (dus) te vermijden resultaat zou zijn.

Daarbij betrek ik, mede gelet op de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW38.en rechtspraak van de Hoge Raad ter zake:39.

- dat bij de invoering van art. 2:248 BW in het kader van de ‘Derde Misbruikwet’40.is beoogd de positie van de curator in het faillissement van een B.V. tegenover de bestuurders daarvan te versterken, mede omdat van de verscherpte aansprakelijkheid van bestuurders een preventief effect werd verwacht;41.

- dat schending van de in art. 2:248 lid 2 BW - door middel van het daarin neergelegde vermoeden - gesanctioneerde boekhoudplicht van art. 2:10 BW van een andere en, omdat een behoorlijk bestuur zonder een deugdelijke boekhouding veelal niet goed mogelijk is, ernstiger orde is dan schending van de eveneens in dat artikellid gesanctioneerde publicatieplicht van art. 2:394 BW (wat onverlet laat dat niet blijkt dat de wetgever met het oog op de ingevoerde verscherpte aansprakelijkheid van art. 2:248 BW schending van de publicatieplicht van art. 2:394 BW van minder belang heeft geacht dan schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW);42.

- dat in art. 2:248 lid 2 BW is bepaald dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en/of aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichting(en), gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt,43.erop wijst dat het bestuur zijn taak ‘ook voor het overige’ niet behoorlijk vervult;44.

- dat de vraag of de boekhoudplicht van art. 2:10 BW is geschonden door het bestuur, ook in het kader van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:248 lid 6, eerste zin BW, intrinsiek contextueel is, want steeds afhankelijk van de omstandigheden van het geval;45.

- dat art. 2:10 lid 1 BW het bestuur verplicht van de vermogenstoestand van de rechtspersoon en van alles betreffende de werkzaamheden van de rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat “te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend”: dit is een doorlopende plicht, waarbij voor het verwerken van relevante nieuwe feiten in de administratie wel enige speling in tijd wordt gelaten afhankelijk van de omstandigheden, maar de grondgedachte is dat deze verwerking “zo spoedig mogelijk (onverwijld)” geschiedt.46.

Deze preventieve werking voor bestuurders van art. 2:248 BW (en daarmee verband houdend: deze versterking van de positie van de curator door art. 2:248 BW) zou wat betreft de naleving door het bestuur van zijn doorlopende boekhoudplicht ex art. 2:10 BW in belangrijke mate eroderen, als het niet naleven van deze als fundamenteel bestempelde bestuursplicht binnen de driejaarsperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW (zelfs in het zicht van faillissement) het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW niet zou kunnen activeren zoals bedoeld in het subonderdeel, ongeacht de duur en het overigens ernstige karakter van de niet-naleving door het bestuur van deze plicht (die erop wijst dat het bestuur ‘ook voor het overige’ zijn taak niet behoorlijk vervult), zo lang het bestuur het maar daarheen leidt dat op “het moment” van faillietverklaring van de B.V. de boekhouding zodanig is dat deze aan de eisen van art. 2:10 BW voldoet (wat de eerdere niet-naleving van deze plicht door het bestuur naar de aard niet ongedaan kan maken). Dit kan m.i. niet de bedoeling zijn van het door de wetgever met art. 2:248 (lid 2) BW ingevoerde systeem van bestuurdersaansprakelijkheid bij faillissement van een B.V. in verbinding met de doorlopende boekhoudplicht van het bestuur ex art. 2:10 BW en hoe dan ook niet in een situatie als de onderhavige,47.zoals het volgende citaat uit de wetsgeschiedenis van art. 2:248 (lid 2) BW onderstreept:48.

“De vaststelling van de onbehoorlijke taakvervulling is gegrond op de constatering door de curator, dat het bestuur in gebreke is gebleven ten aanzien van een belangrijke verplichting, die tot het bijhouden van een behoorlijke boekhouding of die tot tijdige publikatie van de jaarstukken. Resultaat van deze bepaling zal zijn, dat er ten aanzien van deze fundamentele bestuursverplichtingen meer ernst wordt betracht, wat in het algemeen de mogelijkheid van onbehoorlijk bestuur doet verminderen. Immers een nauwgezette naleving van deze verplichtingen dwingt de bestuurders er toe zich stelselmatig rekenschap te geven van de financiële toestand van de vennootschap en haar reilen en zeilen in het algemeen.”49.

Dit vindt ook elders bevestiging.

Ik wijs op de diverse onderdelen van art. 2:248 BW waarin is voorzien in potentiële ontsnappings- of mitigeringsroutes voor aangesproken bestuurders, waaronder - naast art. 2:248 lid 2, slotzin BW - de omstandighedenafhankelijke mogelijkheid50.tot:

- (i) ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden;

- (ii) disculpatie op de voet van art. 2:248 lid 3 BW;

- (iii) collectieve en/of individuele matiging in de zin van art. 2:248 lid 4 BW.51.

Onderdelen die in de onderhavige zaak álle ook spelen: zie het hof in rov. 4.11-4.14 over (i), in rov. 4.16-4.20 over (ii) en in rov. 4.21-4.22 over (iii). Ik wijs verder op feitenrechtspraak waarin het door het subonderdeel ingenomen standpunt expliciet is verworpen,52.zoals de volgende twee uitspraken:

“De rechtbank kan de gebrs. Van Gils [het bestuur, A-G] evenmin volgen in hun stelling dat de vraag - voor de toepasselijkheid van artikel 2:248 BW - of aan de administratieverplichting is voldaan, moet worden beoordeeld naar het moment waarop VGHR in surséance is komen te verkeren (dan wel failliet is verklaard). Uit de tekst van artikel 2:14 oud BW [een tot 1 januari 1994 geldende voorloper van art. 2:10 BW, A-G] blijkt immers expliciet dat ‘te allen tijde’ de rechten en de verplichtingen van de rechtspersoon uit de administratie moeten kunnen worden gekend, zodat niet kan worden volstaan met voldoende inzicht op de surséance- of faillissementsdatum.”53.

“Van Doorn [die als bestuurder door de curator werd aangesproken, A-G] heeft erkend dat er van 1992 tot in 1994 sprake was van een zwarte kas, vervalste facturen, van zwarte betalingen aan personeel en dergelijke. Hij heeft onvoldoende betwist dat ook anderzins binnen het concern niet werd voldaan aan de verplichtingen ex artikel 2:10 BW. Daarnaast erkent hij dat ten aanzien van alle vennootschappen niet werd voldaan aan artikel 2:394 BW in de periode van maart/april 1992 tot augustus 1994. Voor zover Van Doorn stelt dat wat betreft artikel 2:248 BW slechts van belang is of op de datum van het faillissement [19 april 1995, A-G] uit de boekhouding de rechten en plichten kunnen worden gekend, vindt deze uitleg geen steun in het recht. Een dergelijke uitleg valt ook niet te rijmen met het bepaalde in de eerste zin van lid 6 van artikel 2:248 BW.”54.

Ik wijs voorts op de literatuur, in het bijzonder het - hiervoor al aangehaalde - recente proefschrift van Harmsen over de administratieplicht en aansprakelijkheid voor het boedeltekort, mede onder verwijzing naar feitenrechtspraak waaronder de eerste van de zo-even aangehaalde uitspraken:55.

“Gezien de betekenis van de woorden “te allen tijde kunnen worden gekend” is het niet voldoende dat de situatie dat de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend zich uitsluitend voordoet op een bepaald moment in het jaar, bijvoorbeeld aan het einde van het boekjaar of het einde van een kwartaal. Ook is onvoldoende dat die situatie zich alleen zou voordoen op het moment van het uitspreken van surseance van betaling of faillissement.56.

Een enkele maal is door een aansprakelijk gestelde bestuurder als verweer gevoerd dat de administratie na het faillissement kon worden gereconstrueerd en dat daarom wel degelijk sprake is geweest van een ook vóór faillissement bestaande situatie dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon konden worden gekend. Van de noodzaak van reconstructie is sprake wanneer gedurende een lange periode voorafgaand aan het faillissement geen adequate administratie aanwezig is. Er is geen sprake van reconstructie wanneer na het uitspreken van het faillissement de voor de administratie relevante gegevens van de laatste - korte - periode van voor het faillissement nog moeten worden verwerkt.

Het Gerechtshof Amsterdam had in 2007 te oordelen over deze situatie.57.De door de curator ingeschakelde registeraccountant kwam tot de conclusie dat op basis van de aanwezige gegevens geen deugdelijke grondslag aanwezig is om een jaarrekening samen te stellen, onder andere omdat bepaalde stukken ontbraken, waaronder de debiteuren- en crediteurenadministratie. De door de aansprakelijk gestelde bestuurder ingeschakelde registeraccountant was van mening dat een reconstructie van de administratie mogelijk zou moeten zijn, waardoor voldoende inzicht in de financiële positie van de onderneming zou kunnen worden verkregen. Niet verrassend gezien de weinig overtuigende woordkeus van de accountant van de verweerder, overweegt het gerechtshof dat weliswaar wordt gesteld dat reconstructie mogelijk is maar dat er geen cijfers worden verstrekt waaruit de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.

Explicieter over de beperkte waarde van de achteraf gereconstrueerde administratie is de Rechtbank Roermond, waar zij overweegt:58.“De rechtbank merkt op dat bij de toepassing van laatstgenoemd artikel de boekhoudkundige situatie in de jaren voorafgaande aan het faillissement maatgevend is en niet, althans in mindere mate eventuele correcties nadien. Immers door de inschakeling van accountantskantoor [X] is weliswaar alsnog een administratie gevoerd, doch daarmee kan achteraf niet meer worden bewerkstelligd dat tijdens de periode vóór het faillissement alsnog te allen tijde de rechten en verplichtingen van de gefailleerde B.V. kunnen worden gekend.”

Reconstructie van de administratie lang na de periode waarop de administratie betrekking heeft, of dat nu voorafgaand aan het faillissement plaatsvindt of daarna, verhoudt zich niet met het wettelijke vereiste dat te allen tijde de rechten en verplichtingen moeten kunnen worden gekend.59.In een zaak waarbij de intrekking van de ANBI-status wegens het niet-voldoen aan de administratieplicht aan de orde was, concludeerde A-G IJzerman dat geconstateerde gebreken in de administratie niet (achteraf) kunnen worden geheeld door middel van getuigenverklaringen over hoe de gelden zijn besteed.60.

Wanneer reconstructie achteraf noodzakelijk is, kan niet worden geconcludeerd dat de administratie zijn functie van hulpmiddel voor het besturen en beheersen van de rechtspersoon en het afleggen van rekening en verantwoording heeft kunnen vervullen.

(…)

Gezien de functie van de administratie als hulpmiddel voor het besturen en beheersen van de rechtspersoon, ligt het voor de hand dat het achteraf reconstrueren van de administratie niet kan leiden tot de conclusie dat de administratie deze functie te allen tijde heeft gehad. Reconstructie achteraf betekent dat gedurende de periode waarover de reconstructie noodzakelijk is, geen sprake was van een situatie dat te allen tijde de rechten en verplichtingen kunnen worden gekend.”61.

Dit sluit ook aan op haar annotatie bij het arrest van het hof in de onderhavige zaak, waar zij noteert dat de vaststelling van het hof in rov. 4.6 “niet vreemd” is, en:62.

“Uit art. 2:10 lid 1 BW volgt dat de administratie zodanig moet zijn dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van de rechtspersoon kunnen worden gekend. Wanneer reconstructie achteraf noodzakelijk is [zij doelt hier op rov. 4.9 van het hof, A-G], hetgeen verder gaat dan het op het moment van het uitspreken van het faillissement nog bijwerken van de administratie van de laatste dagen/weken voorafgaand aan het faillissement, kan niet worden geconcludeerd dat de administratie daadwerkelijk heeft gefunctioneerd als een hulpmiddel voor het besturen en beheersen van de rechtspersoon en het afleggen van rekening en verantwoording daarover. In dat geval voldoet de administratie niet aan de daaraan te stellen eisen.”63.

Ik keer terug naar het subonderdeel.

Op het voorgaande loopt de rechtsklacht (in nr. 14 in verbinding met nr. 13) vast. Dat behoeft verder geen toelichting. Dit bezegelt ook het lot van de gerelateerde motiveringsklacht (in nr. 14 in verbinding met nr. 13), nu het oordeel van het hof in rov. 4.4-4.10 (in het bijzonder in rov. 4.6) niet onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat het “n[i]et heeft vastgesteld dat de boekhouding op faillissementsdatum niet voldeed aan artikel 2:10 BW”, zoals bedoeld in het subonderdeel. Op dit laatste ‘hangt’ het oordeel van het hof in rov. 4.4-4.10 niet (het hof is ook niet uitgegaan van de hier door het subonderdeel voorgestane onjuiste rechtsopvatting), en bij die stand van zaken bestond er voor het hof ook geen aanleiding daarop nog weer nader in te gaan.64.

Dan resteert nog het slot van het subonderdeel, dat betrekking heeft op art. 2:248 lid 2, slotzin BW. Voor zover het subonderdeel (nr. 14) al op basis van een juiste lezing van het arrest betoogt dat het hof heeft miskend dat een boekhouding die in de driejaarsperiode voor faillissement (bij een meerhoofdig bestuur gedurende een langere tijd, en in ieder geval tot relatief kort voor het faillissement, ernstige gebreken heeft bevat, geen correct beeld heeft gegeven van de stand van de debiteuren, crediteuren en liquiditeiten, en daarmee) niet voldeed aan de eisen van art. 2:10 BW maar voor faillietverklaring op orde is gebracht “dient (…) te worden aangemerkt als een onbelangrijk verzuim zoals bedoeld in artikel 2:248 lid 2 BW”, gaat het ook uit van een onjuiste rechtsopvatting. Een dergelijke categorische benadering acht ik onverenigbaar met hetgeen ik hiervoor opmerkte bij de behandeling van het subonderdeel (specifiek de rechtsklacht in nr. 14 in verbinding met nr. 13) en het gegeven:65.

- dat een beroep op een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2, slotzin BW door de aangesproken bestuurder(s) dient te worden gedaan, waarbij stelplicht en bewijslast in beginsel op die bestuurder(s) rusten;66.

- dat de bepaling van art. 2:248 lid 2, slotzin BW dat een onbelangrijk verzuim niet in aanmerking wordt genomen, betrekking heeft op de vraag of sprake is geweest van een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW en niet op het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van een individuele bestuurder, reden waarom het betreffende verzuim (het niet voldoen door het bestuur aan de verplichtingen uit art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW) in totaliteit moet worden bezien;

- dat van een onbelangrijk verzuim als bedoeld in de slotzin van art. 2:248 lid 2 BW (in welk verband wel is gerept van “onbelangrijke tekortkomingen”, van “onbetekenende overtredingen”)67.eerst sprake is, indien het niet voldoen door het bestuur aan de verplichtingen uit art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW in de omstandigheden van het geval niet erop wijst dat het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld ex art. 2:248 BW, wat met name het geval is indien voor het betreffende verzuim “een aanvaardbare verklaring” bestaat;

- dat het aldus herleiden van een situatie zoals door het hof vastgesteld in rov. 4.6 en 4.9 van het arrest68.tot een onbelangrijk verzuim als bedoeld in art. 2:248 lid 2, slotzin BW ook wringt met die door de wetgever beoogde preventieve werking van art. 2:248 BW, dat daarbij benadrukte belang van naleving van art. 2:10 BW,69.die door de wetgever beoogde contextuele (maar beperkte) ‘filterfunctie’ van art. 2:248 lid 2, slotzin BW, en de daarbij gegeven voorbeelden van dergelijke onbelangrijke verzuimen.70.

Daarbij laat ik dan nog buiten beschouwing: dat een dergelijk beroep op art. 2:248 lid 2, slotzin BW in het kader van het door het hof in rov. 4.4-4.10 behandelde, naar het hof in rov. 4.9 heeft vastgesteld, niet is gedaan door [eiseressen 2 + 4 + 6] ; dat het subonderdeel niet kenbaar klaagt over die (geenszins onbegrijpelijke) vaststelling van het hof, laat staan onder verwijzing naar stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] in feitelijke instanties (met vermelding van vindplaatsen in de gedingstukken); en dat het subonderdeel in wezen strekt tot het doen van een dergelijk beroep door [eiseressen 2 + 4 + 6] voor het eerst in cassatie, wat niet kan.

Op het voorgaande loopt deze rechtsklacht (in nr. 14) vast. Ook dat behoeft verder geen toelichting. In het voetspoor daarvan strandt tevens de gerelateerde motiveringsklacht (in nr. 14), waarbij eveneens geldt dat het oordeel van het hof in rov. 4.4-4.10 (in het bijzonder in rov. 4.6) niet onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd omdat het “n[i]et heeft vastgesteld dat de boekhouding op faillissementsdatum niet voldeed aan artikel 2:10 BW”, zoals bedoeld in het subonderdeel. Op dit laatste ‘hangt’ het oordeel van het hof in rov. 4.4-4.10 niet (het hof is ook niet uitgegaan van de hier door het subonderdeel voorgestane onjuiste rechtsopvatting), en bij die stand van zaken bestond er voor het hof ook geen aanleiding daarop nog weer nader in te gaan.

Subonderdeel A.3 (“onbegrijpelijk gemotiveerd oordeel”) bouwt voort op het vorige subonderdeel met de klacht dat, als het oordeel van het hof niet uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting zoals betoogd in subonderdeel A.2, het in ieder geval onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd. Daartoe voert het subonderdeel aan, zakelijk weergegeven: dat het aan de curator is om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur niet is nageleefd; dat het hof op geen enkele wijze inzichtelijk maakt op basis van welke stellingen van de curator het hof tot het oordeel komt dat deze plicht door het bestuur niet is nageleefd; dat het hof in rov. 4.5-4.6 en 4.9 van het arrest alleen oog heeft gehad voor de betwisting door [eiseressen 2 + 4 + 6] en “in feite bestuurders [heeft] ‘opgeknoopt’ aan hun eigen stellingen omtrent de (vermeende, want door de Curator betwiste) fouten die [betrokkene 1] zou hebben gemaakt in de verwerking van boekingen etc. in de administratie”;71.dat dit verweer van [eiseressen 2 + 4 + 6] uiteraard niet was bedoeld als betoog ter ondersteuning van het standpunt van de curator dat de administratie niet voldeed aan art. 2:10 BW; dat het hof dit verweer ook niet zo mocht opvatten en dat voor zover het hof dat wel heeft gedaan,72.in weerwil van wat bestuurders hebben aangevoerd, dat een onbegrijpelijke uitleg is van de stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6]

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van subonderdeel A.1.

Het is, in het kader van het door de curator gedane beroep op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur, waarover het hof zich in rov. 4.4-4.10 van het arrest buigt, op de voet van art. 150 Rv in beginsel aan de curator om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur niet is nageleefd binnen de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW.73.Dat heeft het hof ook niet miskend in rov. 4.4-4.10, zoals reeds blijkt uit de behandeling van subonderdeel A.1 onder 3.4 hiervoor. Zoals daaruit ook blijkt:

- baseert het hof zijn oordeel, in het kader van het in rov. 4.4-4.10 van het arrest behandelde,74.dat sprake is van schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur kenbaar (ook) op het door de curator ter zake gestelde:

- gaat het hof daarbij ervan uit dat de curator zich, blijkens de gedingstukken, óók heeft gebaseerd op door [eiseressen 2 + 4 + 6] (ter betwisting van “de schending van artikel 2:10 BW”) aangedragen stellingen wat betreft gebreken in de administratie daterend van voor 1 juni 201075.voor zijn standpunt dat de boekhoudplicht van art. 2:10 BW is geschonden door het bestuur (in verbinding met diens beroep op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW), zich daarbij dus niet beperkend tot gebreken in de administratie daterend van na 1 juni 2010;

- vindt dit laatste ook grondslag in de gedingstukken (waarop het hof ook wijst in rov. 4.8), waaruit tevens blijkt dat de curator die stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] niet onverkort heeft betwist “door te stellen dat de administratie voor 1 juni 2010 voldeed” (wat hij ook niet zo heeft gesteld), hetgeen het hof dus ook niet heeft aangenomen.76.

Gelet daarop faalt het subonderdeel reeds bij gebrek aan feitelijke grondslag, omdat het hier het arrest onjuist leest. Want anders dan het subonderdeel betoogt, is het, mede gelet op rov. 4.4 en 4.7-4.8 en kort gezegd, dus níet zo dat het hof: niet duidelijk maakt welke stellingen van de curator het op het oog heeft; alleen oog heeft gehad voor de betwisting door [eiseressen 2 + 4 + 6] en haar in feite heeft ‘opgeknoopt’ aan de eigen stellingen, zoals bedoeld in het subonderdeel; en dat verweer van [eiseressen 2 + 4 + 6] heeft opgevat als “betoog ter ondersteuning van het standpunt van de Curator dat de administratie niet voldeed aan art. 2:10 BW”, zodat de door het subonderdeel bedoelde “onbegrijpelijke uitleg van de stellingen van Bestuurders” zich hier in werkelijkheid evenmin voordoet.

Subonderdeel A.4 (“miskenning bewijslastverdeling”) klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.4-4.10 van het arrest, in het bijzonder rov. 4.5 en 4.6, waar het hof overweegt dat bestuurders in het licht van hun eigen stellingen onvoldoende hebben betwist “dat de boekhouding gedurende langere tijd ernstige gebreken heeft bevat en geen correct beeld heeft gegeven van de stand van de debiteuren, crediteuren en liquiditeiten”, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de bewijslast met betrekking tot de stelling van de curator dat sprake is van schending van art. 2:10 BW. Het hof heeft daarbij miskend dat het aan de curator is om te stellen en bij betwisting aannemelijk te maken dat de boekhouding op de faillissementsdatum niet voldeed aan art. 2:10 BW. De betwisting door [eiseressen 2 + 4 + 6] kan niet bijdragen aan de stelplicht van de curator, wanneer, zoals in dit geval, de curator zich niet verenigt met de stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] , aldus nog steeds het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt, in het voetspoor van de vorige subonderdelen.

Het hof is, in het kader van het door de curator gedane beroep op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur, waarover het hof zich in rov. 4.4-4.10 van het arrest buigt, ervan uitgegaan dat het aan de curator is om te stellen en bij betwisting te bewijzen dat de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur niet is nageleefd binnen de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW. Zie onder 3.4 hiervoor. Dit geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 3.8 hiervoor. Dat het hof dit niet heeft toegespitst op de vraag of de boekhouding “op de faillissementsdatum” niet voldeed aan art. 2:10 BW, geeft evenmin blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Zie onder 3.6 hiervoor. Het hof heeft evenmin miskend dat de betwisting door [eiseressen 2 + 4 + 6] niet kan bijdragen aan de stelplicht van de curator wanneer hij zich niet verenigt met haar stellingen, nu het hof ervan is uitgegaan - en zoals blijkt uit 3.4 en 3.8 hiervoor: niet onbegrijpelijk - dat de curator zich, blijkens de gedingstukken, óók heeft gebaseerd op door [eiseressen 2 + 4 + 6] (ter betwisting van “de schending van artikel 2:10 BW”) aangedragen stellingen wat betreft gebreken in de administratie daterend van voor 1 juni 2010,77.voor zijn standpunt dat de boekhoudplicht van art. 2:10 BW is geschonden door het bestuur (zich daarbij dus niet beperkend tot gebreken in de administratie daterend van na 1 juni 2010). Voor zover het subonderdeel uitgaat van een andere lezing, mist het feitelijke grondslag.

Subonderdeel A.5 (“onbegrijpelijke uitleg vordering Curator”) klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 4.8 van het arrest, waarin de vordering met betrekking tot het bewijsvermoeden op grond van schending van art. 2:10 BW ruim wordt uitgelegd, in de zin dat deze ziet op gebreken in de boekhouding van zowel voor als na 1 juni 2010, onbegrijpelijk is in het licht van de gedingstukken.78.De stellingen van de curator “kunnen niet anders worden begrepen dan dat hij zijn beroep op schending van artikel 2:10 BW en het daarmee samenhangende bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW enkel wenste te baseren op gebreken in de administratie daterend van na 1 juni 2010.” Dat blijkt uit de tweede zin van nr. 56 van de memorie van grieven, die het hof niet citeert in het arrest. De eerste, wel geciteerde zin van nr. 56 van de memorie van grieven “ziet nu juist niet op het bewijsvermoeden, maar op de vorderingen van de Curator voor het overige.”79.Ook nrs. 57-62 van de memorie van grieven “kunnen de uitleg die het Hof geeft aan de stellingen van de Curator niet onderbouwen, want deze onderdelen zien enkel op de verwijten die de Curator de bestuurders inhoudelijk maakt, niet op de schending van de boekhoudplicht”, aldus nog steeds het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

In rov. 4.8 van het arrest overweegt het hof, met expliciete inachtneming van nrs. 56-62 van de memorie van grieven, dat, hoewel de stukken van de curator in dit opzicht niet uitblinken door helderheid, het hof onvoldoende aanknopingspunten heeft om aan te nemen dat:

“de curator zijn beroep op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW uitsluitend zou hebben gekoppeld aan zijn stelling dat de gebreken in de administratie dateren van na 1 juni 2010 en zijn proceshouding zo zou moeten worden uitgelegd dat hij geen beroep op dit vermoeden wenst te doen in geval van gebreken in de administratie daterend van voor 1 juni 2010.”

Zoals ook uiteengezet onder 3.4 hiervoor, is het m.i. duidelijk dat het hof de curator hier gemotiveerd aldus verstaat dat hij, ten aanzien van zijn beroep op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met de door hem gestelde schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur, kenbaar dit beroep óók heeft gekoppeld aan de door [eiseressen 2 + 4 + 6] aangedragen stellingen wat betreft gebreken in de administratie daterend van voor 1 juni 2010 (dus niet: “uitsluitend (…) aan zijn stelling dat de gebreken in de administratie dateren van na 1 juni 2010”) en dit beroep óók wenst te doen in geval van gebreken in de administratie daterend van voor 1 juni 2010 (dus niet: slechts in geval van gebreken in de administratie daterend van na 1 juni 2010), oftewel: die stellingen en gebreken óók aan dat beroep ten grondslag heeft gelegd.80.Ik acht deze - in beginsel aan het hof als feitenrechter voorbehouden - uitleg van het door de curator gedane beroep op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur niet onbegrijpelijk, en meen dan ook dat, anders dan het subonderdeel betoogt, het onjuist is dat de stellingen van de curator waarop het subonderdeel wijst “niet anders kunnen worden begrepen dan dat hij zijn beroep op schending van artikel 2:10 BW en het daarmee samenhangende bewijsvermoeden van artikel 2:248 lid 2 BW enkel wenste te baseren op gebreken in de administratie daterend van na 1 juni 2010.”

Ik breng in herinnering (zie onder 3.4 hiervoor) dat de curator in nrs. 56-62 van de memorie van grieven81.onder meer aanvoert:

- in algemene zin dat de “vorderingen van de curator ter zake de aansprakelijkheid van geïntimeerden voor het faillissementstekort” (naar ook ik begrijp: in het bijzonder de op art. 2:248 BW gebaseerde vorderingen onder C. en D. (en, in het verlengde daarvan: F.), in het petitum van de inleidende dagvaarding zoals weergegeven onder 2.1 hiervoor)82.“zich uitdrukkelijk niet beperken tot de periode van na 1 juni 2010” (zie nr. 56), wat direct volgt op de stelling dat de rechtbank (tevens) heeft vastgesteld dat in de periode na 1 juni 2010 niet is voldaan aan de verplichtingen voortvloeiend uit art. 2:10 BW en art. 2:394 BW (zie nr. 55);

- in algemene zin dat de “verwijten van de curator ter zake de administratie zien op een periode dat geïntimeerden het bestuur voerden over de gefailleerde ondernemingen” (zie nr. 59),83.wat mede teruggrijpt op de stelling dat vaststaat, nu de rechtbank dit heeft vastgesteld (zie rov. 2.1 van het eindvonnis), dat [eiseressen 2 + 4 + 6] “vanaf de oprichting van [A] als (middellijk) bestuurder(s) in functie zijn geweest en dat (tot op heden, althans tot datum faillissement) zijn gebleven” (zie nr. 55);84.

- dat “[i]n algemene zin geldt dat van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van art. 2:248 BW sprake is als geen redelijk denkend bestuurder onder dezelfde omstandigheden aldus zou hebben gehandeld”,85.waarbij blijkens de wetgeschiedenis “meer in het bijzonder [i]s gedacht aan handelen of nalaten dat als schuldige verwaarlozing van de bestuurstaak kan worden aangemerkt” (zie nr. 61);

- dat, “naar de curator meent”, van dit laatste hier sprake is “zowel voor het uittreden van [betrokkene 1] ” indien de stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] kunnen worden aangenomen als waar maar zeker “in de periode van na het uittreden van [betrokkene 1] ,” op de gronden als in de procedure in eerste aanleg alsmede deze memorie van grieven uiteengezet (zie nr. 61).86.

Dit een en ander biedt, zoals gezegd, voldoende ruimte voor de zo-even weergegeven uitleg door het hof in rov. 4.8 van het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met de door hem gestelde schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur, dus ook voor zover die uitleg wordt bestreden door het subonderdeel. Daarop wijst tevens dat, anders dan het subonderdeel aanvoert:

- nr. 56, eerste zin van de memorie van grieven niet ziet op “de vorderingen van de Curator voor het overige” (niet zijnde diens beroep op (het bewijsvermoeden van) art. 2:248 lid 2 BW, etc.), want, hoewel algemeen geformuleerd, wel beperkt is tot “vorderingen van de curator ter zake de aansprakelijkheid van geïntimeerden voor het faillissementstekort”, waarmee de curator in brede zin doelt op zijn vorderingen op grond van art. 2:248 BW87.(waarop het vervolg in met name nrs. 57-61 ook ziet, waaronder art. 2:248 lid 2 BW), niet (ook) op zijn tevens ingestelde schadevergoedingsvorderingen op grond van art. 2:9 BW en/of art. 6:162 BW;88.,89.

- nrs. 57-62 van de memorie van grieven ook, maar niet alleen, zien op het betoog van de curator dat “in de periode voor 1 juni 2010” geen sprake is geweest “van een van buiten komende oorzaak” (in het kader van art. 2:248 lid 2 BW); dat wordt - naast nr. 62 - onderstreept door nr. 61, waarin de curator bijvoorbeeld “[i]n algemene zin” ingaat op “kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW” en erop wijst dat zijns inziens daarvan sprake is “zowel voor het uittreden van [betrokkene 1] ” (dus vóór 1 juni 2010) indien de stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] kunnen aangenomen als waar maar zeker “in de periode van na het uittreden van [betrokkene 1] ” (dus ná 1 juni 2010), op de gronden als in de procedure in eerste aanleg alsmede deze memorie van grieven uiteengezet, wat in beide gevallen klaarblijkelijk ook insluit het beroep van de curator op het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur;

- nrs. 57-62 van de memorie van grieven dus ook zien op de schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur, waarbij mede opmerking verdient: dat de curator in nr. 59 memoreert dat zijn “verwijten (…) ter zake de administratie zien op een periode dat geïntimeerden het bestuur voerden over de gefailleerde ondernemingen”, wat dus teruggrijpt op zijn stelling in nr. 55 dat vaststaat dat [eiseressen 2 + 4 + 6] “vanaf de oprichting van [A] als (middellijk) bestuurder(s) in functie zijn geweest en dat (tot op heden, althans tot datum faillissement) zijn gebleven”; en dat hij in nr. 61 dus mede “[i]n algemene zin” ingaat op “kennelijk onbehoorlijke taakvervulling in de zin van artikel 2:248 BW” en erop wijst dat zijns inziens daarvan sprake is “zowel voor het uittreden van [betrokkene 1] ” (dus voor 1 juni 2010) “indien de stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] zouden kunnen aangenomen als waar”, maar “zeker (…) in de periode van na het uittreden van [betrokkene 1] ” (dus na 1 juni 2010) “op de gronden als in de procedure in eerste aanleg alsmede deze memorie van grieven uiteengezet”, waarover hiervoor.

Verder zij herhaald (zie onder 3.4 hiervoor) dat ik ook in de gedingstukken zijdens [eiseressen 2 + 4 + 6] , of het proces-verbaal van de comparitie (in hoger beroep) van 17 mei 2019, geen passages ben tegengekomen die aan deze uitleg door het hof van dat beroep van de curator in de weg staan. Daaraan voeg ik toe dat het subonderdeel op geen enkele passage daaruit wijst waaruit dit wel zou blijken, laat staan onder vermelding van vindplaatsen.90.Tot slot: dat het hof in rov. 4.8 nr. 56, tweede zin van de memorie van grieven niet citeert, wekt blijkens het voorgaande wat mij betreft geen verbazing: het hof is ervan uitgegaan, en kon dus ook (zonder nadere motivering) ervan uitgaan, dat het daar door de curator gestelde alleen zag op “de verklaring voor recht onder A.” in het petitum van de inleidende dagvaarding zoals weergegeven onder 2.1 hiervoor, die los stond van de in die eerste zin door de curator bedoelde “vorderingen van de curator ter zake de aansprakelijkheid van geïntimeerde voor het faillissementstekort” op grond van art. 2:248 BW (waaronder lid 2), waarover hiervoor.

Onderdeel B: “ook ongelukkig of onjuist maar niet kennelijk onbehoorlijk bestuur kan een andere belangrijke oorzaak van het faillissement zijn”

Onderdeel B richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.13-4.15 van het arrest omtrent het ontzenuwen van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden. Het onderdeel klaagt dat het hof in rov. 4.13-4.15, in het bijzonder rov. 4.14, miskent dat ook handelingen van een medebestuurder (en onder omstandigheden zelfs een aangesproken bestuurder zelf) die op zichzelf beschouwd niet kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur, kunnen kwalificeren als “een andere belangrijke oorzaak van het faillissement”, waarmee het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in beginsel91.is uitgewerkt.

Het onderdeel slaagt ten dele, gelet op het volgende. Daarbij stel ik onder 3.15-3.17 hierna voor een goed begrip een aantal kernpunten voorop.

Art. 2:248 lid 1 BW bepaalt dat in geval van faillissement van de vennootschap “iedere bestuurder” jegens de boedel hoofdelijk aansprakelijk is voor het bedrag van de schulden voor zover deze niet door vereffening van de overige baten kunnen worden voldaan, “indien het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement.” Deze regel strekt tot bescherming van de belangen van de gezamenlijke schuldeisers van de gefailleerde vennootschap.92.

Consequentie hiervan is dat bij een meerhoofdig bestuur van een B.V. in beginsel ieder van de aangesproken bestuurders jegens de boedel aansprakelijk is voor het boedeltekort (dus allen) en wel voor het geheel (want hoofdelijk), indien en zodra (i) het bestuur zijn taak onbehoorlijk heeft vervuld in de zin van art. 2:248 BW én (ii) aannemelijk is dat dit een belangrijke oorzaak is van het faillissement,93.wat ook kan lopen via toepassing van art. 2:248 lid 2 BW.94.Dit geldt eveneens als die onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur - dus: stap (i) - voortvloeit uit de gedragslijn van een of meer individuele bestuurders niet zijnde alle bestuurders, nu zo’n onbehoorlijke taakvervulling van die bestuurder(s) in deze systematiek wordt aangemerkt als onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur, wat dus alle bestuurders raakt. Wezeman verwoordt het aldus, tegen de achtergrond van de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW:95.

“Wanneer nu kan van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur worden gesproken? Men hoede zich allereerst voor een misverstand, waartoe de tekst van artikel 138/248, lid 1 Boek 2 BW aanleiding kan geven. Bij een meerhoofdig bestuur zou uit die tekst kunnen worden afgeleid dat de WBF-aansprakelijkheid niet intreedt indien slechts één of meer individuele bestuurders onbehoorlijk hebben gehandeld, bijvoorbeeld door zonder medeweten en instemming van de andere bestuurders onverantwoorde transacties te sluiten. Uit de parlementaire geschiedenis blijkt intussen duidelijk dat ook het onbehoorlijk, op eigen houtje handelen van een bestuurder - de (mede)beleids- bepaler daaronder begrepen - voor toepassing van de WBF mag worden toegerekend aan het gehele bestuur. De door de wetgever gebruikte formulering kan de bewijslast van de curator verminderen. Hij behoeft niet te bewijzen welke bestuurder precies verantwoordelijk is voor het kennelijk onbehoorlijk bestuur. Van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur kan ten slotte ook sprake zijn indien de handelingen van bijvoorbeeld twee bestuurders alleen in samenhang bezien onbehoorlijk zijn of indien de gewraakte handelingen zijn verricht door een ondergeschikte op wie het bestuur onvoldoende toezicht heeft gehouden. Uit de parlementaire behandeling blijkt dat het eerste lid van artikel 138/248 Boek 2 BW in feite zo moet worden gelezen, dat sprake is van kennelijk onbehoorlijk bestuur zodra één bestuurder zijn taak kennelijk onbehoorlijk vervult.” [verwijzingen niet overgenomen, A-G]

Daarbij geldt dat de drempel voor het aannemen van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW door de wetgever hoog is gelegd.96.

In het verband van deze systematiek wordt bij een meerhoofdig bestuur wel gesproken van het beginsel van collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de boedel voor het boedeltekort, die, kort gezegd, ontstaat indien en zodra aan de genoemde stappen (i) én (ii) in art. 2:248 lid 1 BW is voldaan. Zo valt daarover in de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW te lezen:97.

“(…) De hoofdelijke aansprakelijkheid moet worden gezien als een uitvloeisel van de omstandigheid dat de verplichting tot behoorlijke taakvervulling op elke bestuurder rust en dat met name het financieel beleid van de vennootschap een zaak is die de bestuurders zowel individueel als gezamenlijk aangaat. De positie van de curator zou er niet gemakkelijker op worden wanneer hij zou moeten aantonen welke bestuurder wel en welke bestuurder niet betrokken is geweest bij het beleid dat tot de deconfiture heeft geleid. In het derde lid wordt aan elke bestuurder de mogelijkheid gegeven, de aansprakelijkheid af te weren indien hem ter zake van het onbehoorlijk bestuur geen verwijt treft. Hierdoor wordt een individuele bestuurder voldoende beschermd. Ik zie dan ook geen aanleiding af te zien van het beginsel van hoofdelijke aansprakelijkheid.

(…)

(…) ook al spreekt artikel 8 [gedoeld wordt op art. 2:8 BW oud, een voorloper van het huidige art. 2:9 BW, A-G] van een gehoudenheid van iedere individuele bestuurder tot behoorlijke taakvervulling, daarmee [wordt] uiteraard niet ontkend dat ook het bestuur als geheel tot een dergelijke behoorlijke taakvervulling gehouden is. Voorts stel ik (…) vast, dat in de theorie het beginsel van de collectieve verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van het bestuur voor het bestuursbeleid wordt aangenomen en dat die beleidsbepaling steeds een aangelegenheid is die, in de woorden van artikel 8, tot de werkkring van alle bestuurders behoort. In het voorgestelde artikel 138 (248) wordt op die gedachtengang voortgebouwd en uitdrukkelijk uitgegaan van een collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur voor met name het financiële beleid van de vennootschap. Ook al kan er binnen het bestuur een intern werkende verdeling van verantwoordelijkheden zijn, het bestuur is collectief gehouden tot een behoorlijke taakvervulling en met name tot een verantwoord financieel beleid. Deze gedachtengang lijkt mij niet onverenigbaar met de uitgangspunten van artikel 8. Gaat men ervan uit dat de financiële toestand van de vennootschap een zaak is die iedere bestuurder aangaat, ongeacht de interne werkverdeling binnen het bestuur, dan is het vandaar uit geen grote stap om te concluderen dat onbehoorlijke taakvervulling van het bestuur als zodanig steeds aanwezig is wanneer er een onverantwoord financieel beleid wordt gevoerd. Betreft het de gedragingen van één bestuurder dan moeten die aan het bestuur als zodanig worden toegerekend. Mijns inziens is dit uitgangspunt van de voorgestelde wetsbepalingen noch onjuist, noch onredelijk. Het gaat hier om een fundamenteel en waardevol beginsel van vennootschapsrecht dat steun verdient. De collectieve verantwoordelijkheid dwingt individuele bestuurders, ook al behoort het financieel beleid niet direct tot hun speciale aandachtsgebied in het kader van de interne werkverdeling, tot betrokkenheid bij het bestuursbeleid in algemene zin en tot waakzaamheid ten aanzien van de financiële toestand der vennootschap. Dat is met name van belang voor de schuldeisers van de vennootschap. Ik hecht er dan ook aan, het collectieve karakter van de bestuursverantwoordelijkheid - en de daaruit voortvloeiende hoofdelijke aansprakelijkheid in geval van onbehoorlijke taakvervulling - ook na het faillissement van de vennootschap te benadrukken. (…)

(…)

Waarom is niet gekozen voor een constructie waarbij er slechts aansprakelijkheid is voor de bestuurder op wiens terrein onbehoorlijk bestuur heeft plaats gevonden? De keuze voor een hoofdelijke aansprakelijkheid van alle bestuurders berust op de overweging dat het financieel beleid van de vennootschap een zaak is van het bestuur als geheel en niet alleen van de bestuurder die op grond van de interne verdeling van werkzaamheden binnen het bestuur in het bijzonder belast is met het financieel beheer. Ik moge verwijzen naar de beschouwingen die ik hiervóór heb gegeven (…). Overigens wijs ik er op, dat een individuele bestuurder zich kan disculperen, indien hij kan waarmaken dat het onbehoorlijk bestuur niet aan hem te wijten is en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. De collectieve verantwoordelijkheid van het gehele bestuur voor het gevoerde financiële beleid acht ik een juist uitgangspunt. Dit financiële beleid raakt immers met name de belangen van de schuldeisers van de vennootschap, die - anders dan de aandeelhouders - geen beperking van hun risico kennen, doch wel het risico lopen te worden geconfronteerd met de beperking van aansprakelijkheid van de vennootschap indien deze zich te zwaar in de schulden heeft gestoken en failleert. Indien dan de schuldeisers - of voor hen de curator - verhaal willen zoeken op de bestuurders die door hun onbehoorlijke taakvervulling het faillissement in belangrijke mate hebben veroorzaakt, moet hun niet tegengeworpen worden dat volgens de interne taakverdeling slechts één bestuurder zich met het financieel beleid heeft bemoeid en dat de anderen zich met diens slechte beheer niet hebben ingelaten. Zoals de schuldeisers ook met één vennootschap te maken hebben, met wie zij hebben gehandeld, zo moeten zij ook met één bestuur te maken hebben dat bij plichtsverzaking aansprakelijk is voor de schulden.”98.,99.

Het bepaalde in art. 2:248 lid 3 BW100.(dat in het zo-even weergegeven citaat uit de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW ook wordt genoemd) biedt vervolgens een individuele bestuurder, in het geval in beginsel collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders ex art. 2:248 BW wordt aangenomen omdat aan de stappen (i) en (ii) in art. 2:248 lid 1 BW is voldaan, wel een omstandighedenafhankelijke mogelijkheid aan de aansprakelijkheidsdans te ontspringen via een succesvol beroep op ‘disculpatie’ (in welk geval zijn aansprakelijkheid toch niet wordt gevestigd). Het bepaalde in art. 2:248 lid 4 BW101.biedt een individuele bestuurder verder een omstandighedenafhankelijke mogelijkheid de rechter het bedrag van de eenmaal gevestigde aansprakelijkheid (dus de omvang daarvan) te doen verminderen, via een succesvol beroep op ‘matiging’.

Het voorgaande onder 3.15, waaronder het bij een meerhoofdig bestuur in beginsel intreden van collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders jegens de boedel voor het boedeltekort op de voet van art. 2:248 lid 1 BW indien en zodra aan die stappen (i) en (ii) is voldaan, moet worden onderscheiden van de werking van art. 2:248 lid 2 BW. Uit die laatste bepaling volgt, kort gezegd en uitgaande van een meerhoofdig bestuur, het volgende.

Behoudens een onbelangrijk verzuim (zie art. 2:248 lid 2, slotzin BW), levert het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en/of aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening op de voet van art. 2:248 lid 2 BW onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW op, omdat het niet voldoen aan deze verplichting(en), gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt, erop wijst dat het bestuur zijn taak ‘ook voor het overige’ niet behoorlijk vervult.102.Dát aldus sprake is van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW, staat dan vast. Zie ook onder 3.6 hiervoor. Daarbij is door de Hoge Raad in 1988 overwogen en in 2001 met zoveel woorden herhaald,103.onder verwijzing naar “de bewoordingen van het eerste lid van art. 2:248 in verbinding met de eerste zin van het tweede lid” en bevestiging daarvan in de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW,104.dat in dat geval “zonder meer als vaststaand moet worden aangenomen dat ieder der bestuurders zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld”, dus naast de schending van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW. Nadien is dit door de Hoge Raad geplaatst in de sleutel van onbehoorlijke taakvervulling “van het bestuur” (dus ‘ook voor het overige’) ex art. 2:248 BW.105.Dit valt aldus te begrijpen, gelet ook op hetgeen hierna in dit 3.16 volgt:

- dat hier sprake is van een in art. 2:248 (leden 1 en 2) BW verankerd uitgangspunt (schending van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW constitueert onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW, in de zin van ‘ook in het algemeen’),106.dus niet slechts ten aanzien van die schending(en)), waaraan de aangesproken bestuurders op zichzelf niet meer kunnen tornen (in die zin is hier sprake van een onweerlegbaar vermoeden); maar

- dit wel de mogelijkheid open laat dat, binnen die onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ (‘ook in het algemeen’) ex art. 2:248 BW, ten aanzien van een specifiek onderdeel, bestaande uit concreet handelen van een of meer bestuurders in die hoedanigheid, de taakvervulling door het bestuur niet als onbehoorlijk ex art. 2:248 BW aangemerkt kan worden (in die toegespitste zin kan hier van een weerlegbaar vermoeden gesproken worden).107.

Dit laatste is relevant bij de beantwoording van de vraag of het door art. 2:248 BW vereiste causale verband tussen enerzijds die onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW en anderzijds het faillissement zich voordoet, welke vraag dan in beginsel speelt in het kader van art. 2:248 lid 2 BW (maar vervolgens kan verschuiven naar het kader van art. 2:248 lid 1 BW).

Is sprake van schending van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW,108.wat onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW constitueert (dat staat dan, zoals gezegd, vast), dan geldt op basis van art. 2:248 lid 2 BW het bewijsvermoeden dat deze onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (dus ‘ook voor het overige’) een belangrijke oorzaak is van het faillissement, waarmee in beginsel ieder van de aangesproken bestuurders hoofdelijk aansprakelijk is jegens de boedel voor het boedeltekort. Wel is het zo dat de aangesproken bestuurders de omstandighedenafhankelijke mogelijkheid hebben dat bewijsvermoeden - ook wel causaliteitsvermoeden genoemd - te ontzenuwen.109.In een aantal arresten heeft de Hoge Raad meer licht geworpen op die mogelijkheid. Ik wijs in het bijzonder op de volgende uitspraken.

- Door de Hoge Raad is in 2006 uiteengezet,110.impliciet voortbouwend op dat arrest uit 2001,111.dat een redelijke uitleg van art. 2:248 lid 2 BW meebrengt dat voor het ontzenuwen van het daarin neergelegde bewijsvermoeden volstaat, dat de aangesproken bestuurders aannemelijk maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Is dat het geval, dan ligt het op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.

- Uit een hierop voortbouwend arrest van de Hoge Raad uit 2007112.blijkt dat, waar daartoe door de aangesproken bestuurders een ‘van buiten komende’ oorzaak wordt gesteld, en hen door de curator wordt verweten te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen, door de aangesproken bestuurders dan (tevens) feiten en omstandigheden moeten worden gesteld en zo nodig aannemelijk gemaakt waaruit blijkt dat dit nalaten geen onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur oplevert. In dit laatste geval ligt het dan weer op de weg van de curator op de voet van art. 2:248 lid 1 BW aannemelijk te maken dat nochtans de onbehoorlijke taakvervulling mede een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest.113.

- Meer recent, in 2016,114.heeft de Hoge Raad bovendien verduidelijkt dat ook in dit verband van art. 2:248 lid 2 BW geldt, net als bij art. 2:248 lid 1 BW, dat van onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW pas sprake is indien geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus zou hebben gehandeld. Dit is, zoals ook blijkt uit 3.15 hiervoor, een verzwaarde maatstaf waaronder lang niet iedere bestuurlijke misslag valt.115.

Ik trek enkele conclusies op basis van 3.15-3.16 hiervoor, ook onder verwijzing naar andere relevante bronnen.

Wat de daarin (met name onder 3.16 hiervoor) besproken rechtspraak van de Hoge Raad onder meer laat zien, is dat waar het aan de aangesproken bestuurders is om het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te ontzenuwen, de Hoge Raad wil uitgaan van een redelijke, op de praktijk gerichte uitleg van die bepaling om een al te strenge toepassing daarvan tegen te gaan en in lijn daarmee toelaat dat de bestuurders daarbij ook concreet handelen van een of meer bestuurders in die hoedanigheid (ook mede of alleen van zichzelf) betrekken, in het kader van relevant geachte feiten en omstandigheden. De implicatie is dat het genoemde uitgangspunt (schending van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW constitueert onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW, dus niet slechts ten aanzien van die schending(en)) reële betekenis heeft, maar ook relativering behoeft. Aldus dat dit uitgangspunt niet meebrengt dat voor doeleinden van art. 2:248 lid 2 BW, in het bijzonder de ontzenuwing van het daarin neergelegde bewijsvermoeden, de vaststaande onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW op voorhand ook elk specifiek onderdeel daarvan (bestaande uit concreet handelen van een of meer bestuurders in die hoedanigheid) dekt, ook los van de vastgestelde schending van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW. Illustratief is dat arrest uit 2007 waarvan de kernoverweging ook onder 3.16 hiervoor is weergegeven, die dus voortbouwt op dat arrest uit 2006. Het daar bedoelde concrete handelen (neerkomend op nalaten waar handelen aangewezen was) dat door de curator aan de aangesproken bestuurders verweten wordt, kwalificeert immers niet op voorhand als onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW, nu de Hoge Raad het mogelijk acht dat de bestuurders feiten en omstandigheden stellen en zo nodig aannemelijk maken waaruit blijkt dat dit nalaten op zichzelf beschouwd “geen onbehoorlijke taakvervulling oplevert”, ook al is het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW dus geactiveerd door schending van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW.116.

Zo merkt A-G Wuisman over die twee arresten op, in zijn conclusie voor dat arrest uit 2016, dat het arrest uit 2007 inzake art. 2:248 lid 2 BW “een verdere - logische - uitwerking” vormt van dat arrest uit 2006, aldus:

“dat de bestuurder ten aanzien van de andere feiten en omstandigheden, waarop hij zich beroept ten betoge dat deze een belangrijke oorzaak van het faillissement vormen, aannemelijk heeft te maken dat het feit dat niet is voorkomen dat die feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geworden, geen onbehoorlijke taakvervulling vormt, indien de curator het tegendeel stelt. Dit impliceert dat het vanwege de niet-naleving van verplichtingen uit artikel 2:394 BW aan te houden uitgangspunt dat er gedurende drie jaren voorafgaande aan het faillissement ook voor het overige sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling binnen het kader van de vraag van de oorzaak van het faillissement toch vatbaar is voor weerlegging. De bestuurder mag immers ten aanzien van de feiten en omstandigheden die volgens hem een belangrijke oorzaak van het faillissement vormen, aannemelijk maken dat er geen sprake is geweest van kennelijk onbehoorlijke taakvervulling ten aanzien van het feit dat niet is voorkomen dat die feiten en omstandigheden een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geworden.”117.

Dit strookt ook met dat arrest uit 2016. Daarin beriep de aangesproken bestuurder zich onder meer op concreet eigen handelen in die hoedanigheid ter onderbouwing van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan de op basis van art. 2:248 lid 2 BW vaststaande onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (in wezen: hij als bestuurder) ex art. 2:248 BW wegens schending van art. 2:394 BW, welke gedragingen volgens hem op zichzelf beschouwd niet als onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:248 BW aangemerkt konden worden.118.Het hof zag dit laatste anders, maar heeft volgens de Hoge Raad telkens onvoldoende gemotiveerd waarom ter zake sprake zou zijn van zo’n onbehoorlijke taakvervulling, waarbij dus uitgegaan moet worden van die verzwaarde maatstaf.119.Ik zie niet in waarom het voorgaande anders zou zijn in geval van schending van art. 2:10 BW, niet (ook) van art. 2:394 BW.

Dit een en ander sluit aan op hetgeen door A-G Timmerman al in bredere zin is opgemerkt in zijn conclusie voor dat arrest uit 2007:120.

“Art. 2:248, lid 2 BW vereist m.i. niet dat de door de curator aangesproken bestuurder een van buiten komende, niet aan hem toe te rekenen belangrijke oorzaak van het faillissement aannemelijk maakt. Wel verlangt art. 2:248, lid 2 BW dat de bestuurder door het aanvoeren van bepaalde feiten en omstandigheden aantoont dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijk bestuur heeft voorgedaan. Het zoveel mogelijk vasthouden aan de wettelijke formulering is zinvol, omdat dit verhindert dat een bestuurder op grond van art. 2:248, lid 2 BW aansprakelijk is in het geval hij aannemelijk maakt dat hij zich weliswaar heeft bezondigd aan onzorgvuldig bestuur dat een belangrijke oorzaak van het faillissement is geweest hetgeen niettemin niet de zware kwalificatie van onbehoorlijk bestuur verdient. Deze benadering doet recht aan het anti-misbruikkarakter van art. 2:248 BW. Zij voorkomt immers dat een bestuurder aansprakelijk is voor het tekort in faillissement, terwijl hij zich niet tenminste aan onbehoorlijk bestuur, maar aan bij voorbeeld onjuist bestuur heeft schuldig gemaakt. Met bestuursdaden waarop wel iets aan te merken valt, die geen onbehoorlijk bestuur opleveren, maar wel een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, dient m.i. het causaliteitsvermoeden van art. 2:248, lid 2 BW te kunnen worden weerlegd.

(…)

Om onder het causaliteitsvermoeden van art. 2:248, lid 2 uit te komen kan een bestuurder niet aanvoeren dat er geen sprake is van onbehoorlijk bestuur. Dat wordt onweerlegbaar vermoed. Wel dient hij een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aan te voeren die geen onbehoorlijk bestuur is. Het onjuiste van r.o. 4.10 van het bestreden arrest is dat het hof slechts heeft geoordeeld dat het uitblijven van de uitkering geen van buiten komende omstandigheid waarvoor de bestuurder niet verantwoordelijk is. Dit is een door het hof bedacht criterium. Het hof had zich de vraag moeten stellen of het niet-uitkeren van de verzekeringsgelden een andere omstandigheid oplevert die een belangrijke oorzaak van het faillissement is dan onbehoorlijk bestuur. Zo neen, dan is X. aansprakelijk, zo ja, dan ontspringt hij de aansprakelijkheidsdans.”121.

M.i. heeft de Hoge Raad hierop voortgebouwd in dat arrest uit 2007 (en, nadien, ook in dat arrest uit 2016), waarop ik hierna in dit 3.17 nog terugkom.

Hiervoor is ook breder steun te vinden in de literatuur. Ik geef drie voorbeelden.122.De eerste is Schild in 2015, startend met dat arrest uit 1988:123.

“Hoe dient de overweging ‘ook voor het overige’ precies te worden begrepen? Het lijkt erop - gelet op de cassatieklacht waar deze overweging in Koster/Van Nie q.q. [HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329, NJ 1989/676, A-G] een gevolg van is - dat deze woorden zo moeten worden opgevat, dat de bestuurder zich niet kan disculperen door te wijzen op de geslaagde onderdelen van het door hem gevoerde bestuursbeleid. De woorden ‘ook voor het overige’ strekken ertoe te verhinderen dat een aangesproken bestuurder zich erop beroept ‘overigens wel goed te hebben bestuurd, de overschrijding van de publicatietermijn daargelaten’.

Wat dient de aangesproken bestuurder te doen? Het is aan hem om het vermoeden te ontzenuwen dat zijn onbehoorlijke taakvervulling een belangrijke oorzaak is geweest van het faillissement. Daartoe volstaat dat de aangesproken bestuurder aannemelijk maakt dat ‘andere feiten (of omstandigheden) dan zijn onbehoorlijk bestuur een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest’. De aangesproken bestuurder hoeft niet aannemelijk te maken dat het onbehoorlijk bestuur niet mede een belangrijke oorzaak van het faillissement was.

Ook in de discussie die zich vervolgens zal kunnen ontspinnen over de oorzaken van het faillissement, kan de vraag opkomen welke betekenis nog dient te worden gegeven aan de omstandigheid dat het gevoerde bestuur ‘ook voor het overige’ als onbehoorlijk moet worden aangemerkt. Het vermoeden dat het bestuur ‘ook voor het overige’ onbehoorlijk heeft bestuurd, betreft een (onweerlegbaar) vermoeden dat erop gericht is een (weerlegbaar) vermoeden van causaal verband te bewerkstelligen. Wanneer een aangesproken bestuurder vervolgens aannemelijk tracht te maken dat andere feiten en omstandigheden het faillissement hebben doen intreden, is er nut noch noodzaak om in die discussie over het causaal verband, tot uitgangspunt te nemen dat alle individuele bestuurshandelingen als onbehoorlijk moeten worden beschouwd. Het onweerlegbare bewijsvermoeden dat het bestuur - ook voor het overige - onbehoorlijk heeft bestuurd, brengt mee dat de som der delen - van het gevoerde bestuur - als onbehoorlijk moet worden aangemerkt. Daaruit volgt echter niet dat ook alle afzonderlijke bestuurshandelingen als ‘onbehoorlijk’ hebben te gelden. Alleen voor het geheel genomen geldt dit onweerlegbare bewijsvermoeden. Wanneer een student een onvoldoende haalt voor een tentamen, laat dat onverlet de mogelijkheid dat hij bepaalde vragen juist - wellicht zelfs briljant - heeft beantwoord. Kortom, de frase ‘ieder der bestuurders, ook voor het overige’ betekent dat het gevoerde bestuur van alle bestuurders over het geheel genomen als ‘onvoldoende’ moet worden beoordeeld.

Met het voorgaande strookt het dat een aangesproken bestuurder zich nog steeds zal kunnen disculperen [Schild doelt nog steeds op het ontzenuwen van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden, A-G] door zich erop te beroepen dat een bepaalde beslissing of handeling - waaraan niet specifiek het verwijt van onbehoorlijke bestuur kleeft - ‘een belangrijke oorzaak’ van het faillissement is geweest. Deze uitleg van de overweging ‘ook voor het overige’ ligt in zoverre ook voor de hand, omdat daarmee recht wordt gedaan aan de uitdrukkelijke wens van de wetgever dat het niet de bedoelding is om “de bestuurders persoonlijk voor het gehele tekort aansprakelijk te maken wegens het enkele feit van het onbehoorlijke bestuur, ook al heeft dit niet tot het faillissement geleid”.

Ik geef een voorbeeld. Een ongelukkige investering leidt tot het faillissement van de vennootschap. Abusievelijk is de laatste jaarrekening (veel) te laat gedeponeerd. De aangesproken bestuurder wijst erop dat de oorzaak van het faillissement is gelegen in een fatale investeringsbeslissing. Maakt een bestuurder dat aannemelijk - alsmede dat hem ter zake van deze investeringsbeslissing geen verwijt van onbehoorlijk bestuur valt te maken - dan heeft hij het bewijsvermoeden weerlegd.“ [cursivering in origineel, verwijzingen niet overgenomen, A-G]

De tweede is Borrius in 2016, in haar annotatie onder dat arrest uit 2016:124.

“De Hoge Raad bevestigt in lijn met [HR 30 november 2007, ECLI:NL:HR:2007:BA6773, NJ 2008/91, A-G] dat indien aan een bestuurder met betrekking tot de aannemelijk gemaakte andere faillissementsoorzaken verwijten worden gemaakt, die moeten kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur (waarvoor de Hoge Raad verwijst naar het kernarrest Panmo). De door het hof in zijn oordeel betrokken omstandigheden zijn onvoldoende ernstig en zwaarwegend van aard om in die sleutel te kunnen worden geplaatst. Er is meer nodig dan fouten, misrekeningen of achteraf beschouwd onjuiste beoordelingen. Het moet gaan om misbruik, wanneer onverantwoordelijk is gehandeld met de objectief te bepalen wetenschap van benadeling van schuldeisers. (…) Er missen in deze zaak aanknopingspunten voor wetenschap van benadeling. Het hof betrekt in zijn overwegingen beslissingen of handelingen van de bestuurder die wellicht minder zorgvuldig of doordacht zijn, maar zeker niet (kunnen) kwalificeren als kennelijk onbehoorlijke taakvervulling. Een bestuurder mag zich hebben bezondigd aan “onzorgvuldig” of “onjuist” bestuur bij het intreden van belangrijke oorzaken van faillissement en zich daarop beroepen om het causale vermoeden te kunnen weerleggen.”

De derde is de Groene Serie Faillissementsrecht, nog dit jaar bewerkt door Oost als opvolger van Wezeman,125.waarbij onder meer steun wordt betuigd aan de analyse van Schild126.en wordt opgemerkt:

“Wat bovendien niet uit het oog moet worden verloren bij de toepassing van art. 2:248 lid 2 BW, is dat het hier gaat om regels van bewijsrecht. Zijn derhalve de verplichtingen genoemd in lid 2 geschonden, dan wordt naar mijn mening voorshands aangenomen dat het bestuur zijn taak ook voor het overige kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld. De curator krijgt daarbij dan dus een duwtje in de rug. De betekenis daarvan is echter betrekkelijk. Voert de bestuurder een andere belangrijke oorzaak van het faillissement aan, dan is de curator weer aan zet en kan die stellen dat de bestuurder het intreden van die oorzaak ten onrechte niet heeft voorkomen. De bestuurder kan dan weer aannemelijk maken dat dat geen kennelijk onbehoorlijk bestuur oplevert. HR 30 november 2007, NJ 2008/91 (Blue Tomato) en HR 12 februari 2016, JOR 2016/223 (The Law). Het gaat bij toepassing van lid 2 dus om wie wat moet aantonen (of beter: aannemelijk moet maken), en in beginsel niet om een daadwerkelijke inhoudelijke kwalificatie (afgezien dan van het feit, dat vast komt te staan dat kennelijk onbehoorlijk is bestuurd, welke kwalificatie op zichzelf echter geen gevolgen heeft en ook niets zegt over de omvang en inhoud van dat kennelijk onbehoorlijk bestuur).” [cursivering in origineel, A-G]

Tot slot nog dit.

De verwijzing van de Hoge Raad in dat arrest uit 2007 naar een ‘van buiten komende’ oorzaak is m.i. eenvoudigweg ingegeven door het daar voorliggende geval en de gedachte van een stapsgewijze, casusgedreven rechtsontwikkeling; niet vanuit een principiële, door de werking van art. 2:248 lid 2 BW gedreven, inhoudelijk betekenisvolle keuze van de Hoge Raad. Daarin beriep de aangesproken bestuurder zich immers, ter ontzenuwing van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW, op de verwoesting door brand van het bedrijfspand waarin de B.V. een breifabriek dreef en de daarop gevolgde weigering van de brandverzekeraar de brandschade te vergoeden (op de grond dat er ten tijde van de brand geen inbraakalarm in het bedrijfspand was, terwijl dat volgens de toepasselijke polisvoorwaarden wel het geval diende te zijn) als de oorzaak van het faillissement. Dat een en ander was daar de ‘van buiten komende’ oorzaak waarop de bestuurder zich beriep, waarvan op zichzelf dus geen concreet handelen van die bestuurder in die hoedanigheid onderdeel was.127.De Hoge Raad bleef in het vervolg van de kernoverweging ook dicht bij de voorliggende casus, door erop te wijzen wat ter zake rechtens is als vervolgens de curator aan de bestuurder verwijt te hebben nagelaten het intreden van die oorzaak te voorkomen waarmee dus alsnog concrete, met die oorzaak verband houdende gedragingen van die bestuurder in die hoedanigheid in beeld komen, zoals daar het geval was. Ik lees in dat arrest uit 2007 dus niet dat volgens de Hoge Raad áltijd zo’n ‘van buiten komende’ oorzaak is vereist, wil van een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW gesproken kunnen worden, of dat álleen waar de aangesproken bestuurders éérst zo’n ‘van buiten komende’ oorzaak aanvoeren vervolgens de mogelijkheid kan bestaan om concreet handelen van een of meer bestuurders in die hoedanigheid niet als zo’n onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur aan te merken, in het kader van hun poging tot ontzenuwing van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW.128.Dat dit arrest uit 2007 niet zo beperkt moet worden verstaan, wordt ook geïllustreerd door dat arrest uit 2016, waarover hiervoor. Het hier hanteren van de eis van zo’n ‘van buiten komende’ oorzaak zou m.i. ook geen gelukkige, want een te gesloten benadering zijn. In de praktijk komen juist frequent mengvormen met vele variaties voor, waarin een beweerde belangrijke oorzaak van het faillissement anders dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW, naar de aard en in totaliteit bezien, in meer of mindere mate of zelfs juist raakt aan concreet handelen van een of meer bestuurders in die hoedanigheid.129.Bij het aanleggen van een dergelijke eis ontstaat het reële gevaar dat de marge voor het kunnen ontzenuwen van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW te veel wordt versmald met voorbijgaan ook aan de werkelijke gang van zaken, althans dat dit - nu al gelaagde - ontzenuwingsmechanisme onnodig verder wordt gecompliceerd met weerbarstige sub-afbakeningsvraagstukken130.die het zicht wegnemen op wat uiteindelijk toch de open geformuleerde kernvraag is: of de aangesproken bestuurders stellen en zo nodig aannemelijk maken dat er zich een andere belangrijke oorzaak van het faillissement dan onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW heeft voorgedaan, in welk verband dus ook concreet handelen van een of meer bestuurders in die hoedanigheid van belang kan zijn. Zo’n strikte benadering is niet goed te rijmen met de bedoeling van de wetgever wat betreft de werking van art. 2:248 lid 2 BW131.en met de door de Hoge Raad - in lijn daarmee - beoogde redelijke, op de praktijk gerichte toepassing van deze bepaling met inachtneming van de omstandigheden van het geval, mede blijkend uit die arresten uit 2006, 2007 en 2016.132.Aan het voorgaande doet niet af dat áls eenmaal de stappen (i) en (ii) in art. 2:248 lid 1 BW zijn gezet mede met toepassing van art. 2:248 lid 2 BW, bij een meerhoofdig bestuur uit art. 2:248 lid 1 BW een in beginsel collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de aangesproken bestuurders jegens de boedel voor het boedeltekort voortvloeit: dat beginsel zegt immers niets over de volle werking van (die stappen bij) toepassing van art. 2:248 lid 2 BW. Aan het voorgaande doet evenmin af dat het ontzenuwen van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden ziet op het vermoede causale verband tussen enerzijds de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW en anderzijds het faillissement: dat faillissement kan immers ook een belangrijke oorzaak vinden in concreet handelen van een of meer bestuurders in die hoedanigheid, waarvan op zichzelf beschouwd niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - op zodanige wijze had gehandeld.

Dit een en ander leidt tot het volgende. Het komt (ook) mij wenselijk voor hier dicht bij de tekst van art. 2:248 BW te blijven en de meer open geformuleerde kernoverweging van dat arrest uit 2006 centraal te blijven stellen, aldus dat voor ontzenuwing door de aangesproken bestuurders van het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW vereist is, maar ook volstaat, dat zij aannemelijk maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Wordt hen in dat verband door de curator verweten te hebben nagelaten het intreden van die andere belangrijke oorzaak van het faillissement te voorkomen, dan is het aan de bestuurders om, met voldoende oog voor de aspecten van die oorzaak,133.(tevens) feiten en omstandigheden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken waaruit blijkt dat dit nalaten niet zo’n onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur oplevert. Dit is telkens een intrinsiek contextuele exercitie, waarbij - en dat is relevant voor de onderhavige zaak - ruimte bestaat om aan te nemen dat het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW ook ontzenuwd kan worden met een of meer concrete bestuursdaden in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW die op zichzelf beschouwd geen onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW opleveren (nu, ook al is daarop het een en ander aan te merken, niet gezegd kan worden dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus gehandeld zou hebben), en een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. De logische consequentie hiervan is dat, waar het aan de aangesproken bestuurders is om te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, en zij daartoe een beroep doen op concreet handelen van een of meer bestuurders in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW, níet op voorhand is uitgesloten dat zo’n beroep kan slagen. De gedachte dat dit laatste anders zou zijn, omdat zulk concreet handelen van een of meer bestuurders (geen ‘van buiten komende oorzaak’ is en) hier op voorhand gedekt wordt door de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW die gegeven is met de vastgestelde schending van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW, miskent m.i. de volle werking van art. 2:248 lid 2 BW wat betreft de mogelijkheid voor de aangesproken bestuurders tot ontzenuwing van het daarin neergelegde bewijsvermoeden, en vindt dus geen steun in het recht.

Daarmee kom ik toe aan het subonderdeel, waarvan de kern bestaat uit de klacht over rov. 4.14 van het hof, te bezien in verbinding met rov. 4.13 en 4.15.

Het subonderdeel faalt bij gebrek aan belang voor zover het gericht is tegen rov. 4.14, eerste alinea, nu het hof daarin, in cassatie onbestreden en zelfstandig dragend, onder meer overweegt (dit oordeel valt m.i. niet anders te verstaan)134.dat de daar bedoelde oorzaak van het faillissement zoals gesteld door [eiseressen 2 + 4 + 6]135.niet valt aan te merken als een belangrijke oorzaak van het faillissement, zoals art. 2:248 (lid 2) BW wel vereist.136.In rov. 4.14, tweede alinea doet het hof dit laatste niet; daar zegt het hof nergens dat, wat betreft de daar bedoelde “overige stellingen” van [eiseressen 2 + 4 + 6] , geen sprake is van een belangrijke oorzaak van het faillissement. Het subonderdeel slaagt wél voor zover het gericht is tegen rov. 4.14, tweede alinea, in verbinding met rov. 4.13 en 4.15, gelet op het volgende.137.

Het hof overweegt in rov. 4.14, tweede alinea:

“Ook de overige stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] miskennen het uitgangspunt van collectieve aansprakelijkheid, zoals de stelling dat [betrokkene 1] in maart 2010 een mailing aan klanten heeft verzonden (prod. 14 CvA) inhoudende dat dat [eiser 3] en [eiser 1] uit de onderneming zouden stappen. Als die actie al kan worden gezien als belangrijke oorzaak voor het faillissement, dan was ook die actie afkomstig van een medebestuurder.”138.

Met dat uitgangspunt doelt het hof op de in rov. 4.14, eerste alinea geventileerde gedachte dat “de aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW een collectieve aansprakelijk[heid] is voor het bestuur als geheel (behoudens een succesvol beroep op disculpatie) en dat hun eventueel onderling regres de curator niet regardeert”, hetgeen [eiseressen 2 + 4 + 6] volgens het hof over het hoofd ziet. Daarop volgt rov. 4.15, waarin het hof concludeert dat de daar bedoelde grieven in het principaal hoger beroep (4, 5, 6, 8, 9 en 11) slagen (zie daarover ook rov. 4.11) en dat [eiseressen 2 + 4 + 6] in beginsel aansprakelijk zijn voor het faillissementstekort.

Wat het hof m.i. doet in rov. 4.14, tweede alinea, is aannemen dat waar het aan [eiseressen 2 + 4 + 6] is om ter ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zij daartoe, anders dan zij doet, geen beroep kán doen op concreet handelen van een of meer bestuurders in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW nu zulk handelen (geen ‘van buiten komende oorzaak’ is en) hier op voorhand gedekt wordt door de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW die gegeven is met de vastgestelde schending van art. 2:10 BW. Ook als de door [eiseressen 2 + 4 + 6] aangevoerde oorzaak waarop die bestuurlijke gedragslijn ziet een belangrijke oorzaak van het faillissement zou zijn, geldt dan steeds dat is voldaan aan de stappen (i) en (ii) in art. 2:248 lid 1 BW waaruit de in beginsel collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders - dus ook [eiseressen 2 + 4 + 6] - jegens de boedel voor het boedeltekort voortvloeit, waaraan het hof in rov. 4.14 refereert. Zie onder 3.15 hiervoor.

Zo versta ik ook de redenering van het hof in rov. 4.14, eerste alinea, eerste t/m vierde zin. Daarin lees ik de verwijzing door het hof naar ‘laakbaar handelen van een medebestuurder’ niet als een volwaardige, daadwerkelijk inhoudelijke beoordeling van dat concrete handelen van [betrokkene 1] als bestuurder op zichzelf bezien (op basis van de vraag of ter zake in werkelijkheid is gehandeld zoals geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - zou hebben gedaan, uitmondend in ontkennende beantwoording), maar als een verwijzing naar die stelling van [eiseressen 2 + 4 + 6]139.Waar het in rov. 4.14 volgens het hof kortweg om draait, ook in rov. 4.14, eerste alinea, eerste t/m vierde zin (zie met name de tweede t/m vierde zin), is dat het gaat om concreet handelen van een of meer bestuurder in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW, waarop [eiseressen 2 + 4 + 6] , anders dan zij doet, geen beroep kán doen ter ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden, nu zulk handelen (geen ‘van buiten komende oorzaak’ is en) hier op voorhand gedekt wordt door de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW die gegeven is met de vastgestelde schending van art. 2:10 BW.140.Dát is het springende punt voor het hof, mede in het licht van rov. 3.13, voorlaatste en laatste zin. Dáárop betrekt het hof in rov. 4.14 dan ook het in beginsel collectieve, hoofdelijke karakter van art. 2:248 BW-aansprakelijkheid bij een meerhoofdig bestuur, waaraan [eiseressen 2 + 4 + 6] in de redenering van het hof dus (indirect) voorbijziet met die, op dat concrete handelen van een of meer bestuurders gebaseerde stellingen. Dit een en ander helpt [eiseressen 2 + 4 + 6] wat betreft rov. 4.14, eerste alinea verder niet gelet op hetgeen het hof daar vervolgens overweegt, waarover hiervoor. Ik laat rov. 4.14, eerste alinea daarom verder rusten.

Op basis van die redenering (waarin de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW hier in wezen een monolithisch, hermetisch gesloten karakter heeft, aldus dat ieder concreet handelen van iedere bestuurder in die hoedanigheid in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW daardoor gedekt wordt) passeert het hof in rov. 4.14, tweede alinea de daar bedoelde, op ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden gerichte, “overige stellingen” van [eiseressen 2 + 4 + 6]141.- wat er overigens zij van deze stellingen, die het hof dan ook niet kenbaar verder onderzoekt.

Daarop wijst ook rov. 4.13, voorlaatste en laatste zin, waarop rov. 4.14 (en in het verlengde daarvan: rov. 4.15) voortbouwt en waarin het hof, wat betreft de werking van art. 2:248 lid 2 BW, lijkt uit te gaan van een te beperkte lezing van de daarin genoemde rechtspraak van de Hoge Raad, waarin trouwens niet verwezen wordt naar onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW ‘over de gehele linie’:142.

“Anders dan de rechtbank tot uitgangspunt neemt, impliceert de schending van artikel 2:10 BW dat over de gehele lin[i]e sprake was van kennelijk onbehoorlijk bestuur en dienen [eiseressen 2 + 4 + 6] aannemelijk te maken dat andere feiten of omstandigheden dan die onbehoorlijke taakvervulling (dus niet beperkt tot het voeren van een ondeugdelijke administratie, al dan niet voor of na 1 juni 2010) een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest. Vgl. HR 20 mei 1988, ECLI:NL:HR:1988:AD0329 en HR 12 juli 2013, ECLI:NL:HR:2013:BZ7189,(Bobo Holding/König).”143.[cursivering in origineel, onderstreping toegevoegd, A-G]

Daarop wijst eveneens de verwijzing in rov. 4.14, vierde zin naar “behoudens een succesvol beroep op disculpatie”,144.hetgeen impliceert (bezien ook in het licht van rov. 4.13, voorlaatste en laatste zin) dat het hof in de onderhavige zaak alleen in het kader van art. 2:248 lid 3 BW ruimte ziet wat betreft de vestiging van art. 2:248 BW-bestuurdersaansprakelijkheid145.om aan te nemen dat de gedragslijn van een individuele bestuurder buiten de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW valt, niet (ook) in het kader van de beoordeling van de in beginsel collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders ex art. 2:248 BW op de voet van art. 2:248 lid 2 BW in verbinding met art. 2:248 lid 1 BW, specifiek wat betreft de ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden en het daartoe door [eiseressen 2 + 4 + 6] gestelde zoals bedoeld in rov. 4.14. Daarop wijst voorts dat het hof in rov. 4.14, tweede alinea de “overige stellingen” van [eiseressen 2 + 4 + 6] op één na niet nader duidt146.en ook ten aanzien van de enige wel nader geduide stelling het betreffende concrete handelen van de betrokken bestuurder in die hoedanigheid ( [betrokkene 1] ) niet normatief kwalificeert, laat staan kenbaar relateert aan de vraag of dit handelen op zichzelf beschouwd in de omstandigheden van het geval ook echt onbehoorlijke taakvervulling ex art. 2:248 BW oplevert (omdat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - aldus had gehandeld), maar volstaat met het verwerpen van die stelling op basis van (louter) het argument dat, als dit handelen al kan worden gezien als belangrijke oorzaak van het faillissement,147.“ook die actie afkomstig [was] van een medebestuurder.”148.Daarop wijst verder dat het hof in rov. 4.14, tweede alinea niet kenbaar overweegt dat die “overige stellingen” van [eiseressen 2 + 4 + 6] onvoldoende gemotiveerd zijn149.en (reeds) daarom worden verworpen, noch kenbaar aandacht besteedt aan de vraag of, wat betreft die stellingen, sprake is van een belangrijke oorzaak van het faillissement (het hof laat daar die mogelijkheid veeleer open, zoals ook rov. 4.14, slotzin illustreert). Ieder spoor ontbreekt ook daarvan in rov. 4.14, tweede alinea. Door het volgen van de genoemde redenering kon het hof, in die lijn van denken, ook volstaan met wat het ‘slechts’ wel overweegt in rov. 4.14, tweede alinea naar aanleiding van al die “overige stellingen” van [eiseressen 2 + 4 + 6]

Wat mij betreft is de op deze redenering gestoelde benadering van het hof in rov. 4.14, tweede alinea in verbinding met rov. 4.13 en 4.15 te categorisch, blijk gevend van een onjuiste rechtsopvatting. Daarmee miskent het hof de volle werking van art. 2:248 lid 2 BW wat betreft de mogelijkheid voor de aangesproken bestuurders tot ontzenuwing van het daarin neergelegde bewijsvermoeden, zoals uiteengezet onder 3.15-3.17 hiervoor. In het bijzonder ziet het hof aldus redenerend m.i. over het hoofd dat waar het aan de aangesproken bestuurders is om te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, en zij daartoe een beroep doen op concreet handelen van een of meer bestuurders in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW, níet op voorhand is uitgesloten dat zo’n beroep kan slagen. De kennelijke gedachte van het hof dat dit laatste anders zou zijn, omdat zulk concreet handelen van een of meer bestuurders (geen ‘van buiten komende oorzaak’ is en) hier op voorhand gedekt wordt door de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW die gegeven is met de vastgestelde schending van art. 2:10 BW, vindt in mijn optiek geen steun in het recht. Aldus haalt het hof in rov. 4.14, tweede alinea ook het beginsel van collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders ex art. 2:248 BW te vroeg van stal. Het onderdeel klaagt in zoverre dan ook terecht dat het hof in rov. 4.13-4.15, in het bijzonder rov. 4.14, miskent dat ook handelingen van een medebestuurder (en onder omstandigheden zelfs een aangesproken bestuurder zelf) die op zichzelf beschouwd niet kwalificeren als kennelijk onbehoorlijk bestuur, kunnen kwalificeren als “een andere belangrijke oorzaak van het faillissement”, waarmee het bewijsvermoeden van art. 2:248 lid 2 BW in beginsel is ontzenuwd.150.Ik meen dat vernietiging en verwijzing op dit punt is aangewezen, zodat het verwijzingshof zich hierover kan buigen met inachtneming van die volle werking van art. 2:248 lid 2 BW en het ter zake door partijen aangevoerde waaronder al die “overige stellingen” van [eiseressen 2 + 4 + 6] ,151.ook omdat:

- het hof in rov. 4.14, tweede alinea al die “overige stellingen” van [eiseressen 2 + 4 + 6] op één na niet nader duidt;

- het wat betreft de daar door het hof wel nader geduide stelling van [eiseressen 2 + 4 + 6]152.(mede gelet op de betreffende productie)153.m.i. niet reeds duidelijk is dat geen redelijk denkend bestuurder - onder dezelfde omstandigheden - had gehandeld zoals [betrokkene 1] , wat uiteindelijk in hoge mate een feitelijk oordeel betreft met inachtneming van alle omstandigheden van het geval en het partijdebat ter zake;154.

- het hof - in cassatie onbestreden - in rov. 4.11, eerste alinea kenbaar maakt ter zake ook te hebben betrokken wat in de toelichting op de overige grieven (niet zijnde de grieven 4, 5, 6, 8, 9 en 11 in het principaal hoger beroep in onderling(e) verband en samenhang bezien) is aangevoerd en wat [eiseressen 2 + 4 + 6] daartegenover heeft gesteld, en daaraan in rov. 4.11, tweede alinea nog toevoegt:

“Ook hier heeft te gelden dat op zich niet van belang is of het faillissement is veroorzaakt door omstandigheden gelegen voor 1 juni 2010 of van na 1 juni 2010 want in beide periodes waren [eiseressen 2 + 4 + 6] (indirect) bestuurders. Het hof leest de grieven in het principaal hoger beroep ook niet zo beperkt dat de curator de rechtsstrijd in die zin heeft willen beperken dat als [eiseressen 2 + 4 + 6] maar aannemelijk maken dat het faillissement is veroorzaakt door omstandigheden gelegen voor 1 juni 2010, zij wat de curator betreft in het door hen te leveren tegenbewijs geslaagd zijn. Het hof verwijst wederom naar MvG 56 en volgende.”

Ik zie, gelet ook op al het voorgaande, geen reden om thans aan te nemen dat het verwijzingshof in de procedure na cassatie niet tot de slotsom kán komen dat [eiseressen 2 + 4 + 6] op basis van die “overige stellingen” het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden heeft weten te ontzenuwen, als gevolg waarvan de bal weer bij de curator zou liggen in het kader van art. 2:248 lid 1 BW.

Onderdeel C: “disculpatie”

Onderdeel C richt zich tegen het oordeel van het hof in rov. 4.16-4.20 van het arrest. Het onderdeel valt uiteen in twee subonderdelen.155.

Subonderdeel C.1 klaagt dat oordeel van het hof in rov. 4.16-4.20 van het arrest blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Het hof miskent dat ook een informele taakverdeling een rol kan spelen bij een beroep op disculpatie als bedoeld in art. 2:248 lid 3 BW en dat dit niet beperkt is tot enkel een statutaire taakverdeling. Verder is het oordeel van het hof in de laatste twee volzinnen van rov. 4.17 onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd, waar het hof overweegt dat de bestuurders niet concreet hebben gesteld wat zij hebben gedaan om de nadelige gevolgen af te wenden. [eiseressen 2 + 4 + 6] heeft aangevoerd wat zij heeft gedaan om de nadelige gevolgen af te wenden, zoals het hof terecht wel heeft onderkend in rov. 4.19.156.In rov. 4.17 heeft het hof deze omstandigheden ten onrechte achterwege gelaten, aldus nog steeds het subonderdeel.

Het subonderdeel faalt, gelet op het volgende.

Anders dan het subonderdeel klaagt,157.miskent het hof in rov. 4.17 niet dat ook een informele taakverdeling een rol kan spelen bij een beroep op disculpatie in de zin van art. 2:248 lid 3 BW, en dat dit niet beperkt is tot enkel een statutaire taakverdeling. Het hof onderkent en betrekt daar als omstandigheid de “informele (niet vastgelegde) taakverdeling” waarop [eiseressen 2 + 4 + 6] zich heeft beroepen zoals bedoeld in rov. 4.17, eerste zin,158.maar oordeelt dat deze informele taakverdeling, gevoegd bij de ook door [eiseressen 2 + 4 + 6] betrokken stelling dat zij daardoor niet althans te laat op de hoogte was van het daar bedoelde handelen van [betrokkene 1] , zo al juist in de onderhavige zaak onvoldoende zijn voor een succesvol beroep op disculpatie om de redenen die het hof vervolgens uiteenzet in rov. 4.17, waarbij het nadrukkelijk ook een eventuele stilzwijgende taakverdeling betrekt.159.Daar overweegt het hof:

“ [eiseressen 2 + 4 + 6] miskennen wederom dat zij als (middellijk) bestuurders in beginsel collectief verantwoordelijk zijn voor het gehele bestuur van de vennootschap. Een statutaire taakverdeling was er niet. De bestuurders waren gezamenlijk bevoegd, zo hebben [eiseressen 2 + 4 + 6] ter zitting van het hof verklaard. Een eventuele stilzwijgende taakverdeling ontslaat [eiseressen 2 + 4 + 6] niet van hun verantwoordelijkheden als (middellijk) bestuurder. Als medebestuurders lag het op hun weg toe te zien op het handelen van [betrokkene 1] . [eiseressen 2 + 4 + 6] hebben niet concreet gesteld welke maatregelen zij hebben getroffen om toe te zien op het handelen/nalaten van [betrokkene 1] en het voorkomen van eventuele nadelige gevolgen daarvan. Het gestelde in de memorie van antwoord in het principaal appel onder 98 over pogingen om in overleg met [betrokkene 1] zijn functioneren te verbeteren acht het hof onvoldoende concreet en onderbouwd.”

In wezen zegt het hof daarmee dat die door [eiseressen 2 + 4 + 6] gestelde omstandigheden onvoldoende zijn om stap (i) voor een succesvol beroep op disculpatie te zetten, zoals bedoeld in rov. 4.16. In zoverre gaat het subonderdeel dus uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het daarom feitelijke grondslag. Daarop loopt het subonderdeel hier stuk.

Ten overvloede wijs ik er nog op dat hetgeen het hof in rov. 4.17 overweegt omtrent, kort gezegd, het onvoldoende zijn van die door [eiseressen 2 + 4 + 6] gestelde omstandigheden om stap (i) voor een succesvol beroep op disculpatie te zetten, zoals bedoeld in rov. 4.16, geen blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting. Illustratief zijn de volgende passages uit de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW:160.

“Juist het bestaande beginsel van de collectieve verantwoordelijkheid kan bijzonder heilzaam werken in het belang van de preventie van misbruik. Niet alleen zullen de bestuurders er op toezien dat degenen die binnen hun kring met het financiële en economische beheer zijn belast voor hun taak zijn berekend en het nodige verantwoordelijkheidsgevoel bezitten, de bestuurders zullen zich ook ieder voor zich bij het beheer van de rechtspersoon sterker betrokken weten. Juist de omstandigheid dat zij eventueel in privé aansprakelijk kunnen worden gesteld, versterkt hun positie in een eventuele confrontatie met bestuursleden die in het bijzonder het financieel en economisch beleid behartigen. Zij kunnen met te meer recht er aanspraak op maken dat zij regelmatig worden ingelicht over het financiële reilen en zeilen van de onderneming. (…)

(…)

Wat dient redelijkerwijs van een individuele bestuurder gevergd te worden om hem met succes een beroep te kunnen laten doen op deze disculpatiemogelijkheid [in art. 2:248 lid 3 BW, A-G]? De bestuurder staat hier mijns inziens voor een niet gemakkelijk te vervullen bewijslast. Het is niet voldoende dat hij stelt niets geweten te hebben van de handelingen van zijn medebestuurders waardoor de rechtspersoon in een faillissement is verzeild. In een goed geordend bestuur spreekt het immers vanzelf, dat alle bestuurders regelmatig op de hoogte worden gehouden van de financiële toestand van de rechtspersoon. Zeker moet die eis worden gesteld in tijden dat de continuïteit van de onderneming van de rechtspersoon wordt bedreigd. Evenmin is voldoende te stellen dat bij voorbeeld de direct bij het financieel en economisch beheer van de onderneming betrokken bestuurders in vergaande mate onbekwaam waren voor hun taak. Het is de verantwoordelijkheid van het gehele bestuur dat op die belangrijke plaatsen personen worden benoemd, die het vertrouwen van het bestuur verdienen. Is dat vertrouwen er niet of in onvoldoende mate, dan moet men maatregelen treffen om te voorkomen dat deze bestuurders ongecontroleerd hun gang kunnen gaan of omzien naar betere krachten.

Kortom, de bestuurders die een beroep willen doen op de disculpatiemogelijkheid moeten zelf het nodige hebben gedaan om te voorkomen dat het kon komen tot bestuurlijk handelen dat als kennelijk onbehoorlijk moet worden gekwalificeerd. Gebrek aan betrokkenheid bij de financiële toestand verschaft hun op zichzelf geen alibi. In de behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heb ik het voorbeeld gegeven van een bestuurder die afwezig was bij de besluitvorming, ten gevolge waarvan hij geen enkele invloed heeft kunnen uitoefenen (Hand. T.K. blz. 6344). Maar ook in een dergelijk geval zal die bestuurder nog het nodige moeten doen om de gevolgen van de desastreuze besluitvorming af te wenden. Tegenover de mededelingen van de financieel directeur zal men redelijk kritisch moeten staan. Goedgelovigheid is geen kwaliteit van voor hun taak berekende bestuurders. Daarom lijkt mij dat een beroep op de disculpatiegronden slechts bij hoge uitzondering mogelijk moet zijn. In de schriftelijke stukken is het voorbeeld gegeven van de bestuurder die zich tegen bepaalde besluiten heeft verzet, maar wiens stem niet is gehoord.

Uiteraard kan men ook hier niet met achteraf-redeneringen komen. In de voorbereidende stukken is eenmaal en andermaal van regeringszijde betoogd, dat het karakter van kennelijk onbehoorlijk bestuur van bepaalde handelingen en besluiten niet eerst achteraf kan worden vastgesteld in het licht van de gevolgen. Op het moment zelf moeten de bestuurders zich bewust zijn geweest - of in elk geval hadden zij, als behoorlijke bestuurders, dat bewustzijn moeten hebben - van het onaanvaardbare karakter van deze handelingen en besluiten. Er is pas sprake van verwijtbaarheid en aansprakelijkheid indien de bestuurders wisten van deze besluiten en handelingen en ook - naar objectieve maatstaven - het onaanvaardbare karakter daarvan hadden moeten begrijpen of dat karakter inderdaad hebben begrepen. Indien zij eenvoudigweg niet op de hoogte waren, dan is zulks alleen dan een grond voor disculpatie, wanneer hen op dat punt geen verwijt treft. Een bestuurder die zich niet op de hoogte laat (of wil) stellen gaat dus niet vrijuit.

(…)

Het uitgangspunt van het collegiale bestuur en de collegiale verantwoordelijkheid en aansprakelijkheid voor het financieel beleid beperken de mogelijkheid tot disculpatie echter niet weinig. De bestuurder komt er niet met te stellen dat hij een technicus is en dat het financieel beheer hem niet aangaat.

(…)

De aan het woord zijnde leden vragen voorts wat een individuele bestuurder die niet is belast met het financiële beheer van de rechtspersoon, moet doen om zich met succes te kunnen beroepen op de disculpatiemogelijkheid. Hij moet daartoe - volgens de tekst van het wetsvoorstel - kunnen bewijzen dat het niet aan hem te wijten is dat het bestuur zijn taak kennelijk onbehoorlijk heeft vervuld en voorts, dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden. Die bewijslast is niet gemakkelijk te vervullen. Het is een negatieve bewijslast. Hij zou deze kunnen vervullen door aan te tonen dat de besluitvorming van het bestuur geheel buiten hem om heeft plaatsgevonden en dat hij op geen enkele wijze in staat is geweest daarop enige invloed uit te oefenen. In de voorbereidende stukken zijn de voorbeelden gegeven van de bestuurder die bij de besluitvorming niet aanwezig was of die heeft tegengestemd, maar zich tegenover een meerderheid geplaatst zag. Wanneer hem later duidelijk is geworden dat het besluit desastreuze gevolgen voor de rechtspersoon kan hebben moet hij opnieuw overleg vragen. Als de andere bestuurders dat verzoek afwijzen, dan heeft een individuele bestuurder wel alles gedaan om zich te kunnen beroepen op de disculpatiebepaling. Een beroep op disculpatie staat in beginsel slechts open aan hem die kan aantonen dat hij zich steeds op juiste wijze heeft gekweten van zijn algemene verantwoordelijkheid als lid van het bestuurscollege om er op toe te zien dat het bestuur zijn taak behoorlijk uitvoert, in het bijzonder wat betreft het financiële beleid. Hij kan niet volstaan met aan te tonen dat het financiële beleid in het kader van de interne taakverdeling binnen het bestuur in de eerste plaats de verantwoordelijkheid was van een andere bestuurder. Evenmin kan hij zich disculperen met te stellen dat hij, als technisch directeur, met het algemene bestuursbeleid niets te maken had. Het uitgangspunt van de collectieve verantwoordelijkheid van het bestuur voor de gang van zaken in de rechtspersoon beperkt de mogelijkheid voor een individuele bestuurder zich vrij te pleiten in sterke mate. Is er sprake van kennelijk onbehoorlijk bestuur, dan is het normaal gesproken ook moeilijk denkbaar dat een individuele bestuurder zich aan de aansprakelijkheid daarvoor kan onttrekken. Om het bewijs te kunnen leveren dat men steeds als een verantwoordelijk bestuurder heeft gehandeld en zich niet heeft onttrokken aan de collegiale verantwoordelijkheid van het bestuur voor een behoorlijk beleid, in het bijzonder op financieel-economisch gebied, zal men moeten aantonen dat men steeds waakzaam is geweest dat fundamentele bestuursverplichtingen, zoals die tot het nauwkeurig bijhouden van een bedrijfsadministratie en het tijdig publiceren van de jaarstukken, worden nageleefd. (…) Het leveren van het bewijs dat men als bestuurder zijn taak steeds op de juiste wijze heeft verstaan en dus part noch deel heeft gehad aan het kennelijk onbehoorlijk bestuur dat in belangrijke mate tot het faillissement heeft geleid, zal in de praktijk niet eenvoudig zijn. Dat het wetsvoorstel niettemin daartoe de mogelijkheid openstelt, doet naar mijn mening recht wedervaren aan de behoefte om in een op zichzelf strak en streng stelsel van collectieve bestuursverantwoordelijkheid en aansprakelijkheid van elke bestuurder een veiligheidsklep in te bouwen voor de enkele gevallen, waarin dit stelsel onredelijk zou kunnen werken.”161.

Zoals hieruit blijkt, heeft de wetgever art. 2:248 lid 3 BW bedoeld “als beperkte mogelijkheid om in exceptionele gevallen te ontkomen aan de «rigor juris» van de voorgestelde wetsbepalingen,” dat wil zeggen: art. 2:138/248 BW.162.Of in de woorden van Wezeman, mede redenerend vanuit een ‘waakzame’ bestuurder als maatfunctionaris:163.

“Een individuele bestuurder kan zich disculperen wanneer hij kan aantonen dat hij zich tegen het beleid heeft verzet, doch door de andere bestuurders is overstemd of wanneer hij bij een bepaald besluit geheel niet betrokken was en hem op dit punt geen verwijt treft. We moeten bij dit laatste voorbeeld vooral denken aan de nieuw toegetreden bestuurder die met de bestuurshandelingen die aan het tijdstip van zijn benoeming vooraf gingen geen bemoeienis heeft gehad. Wel moet een bestuurder al datgene doen wat in zijn vermogen ligt om de onbehoorlijke taakvervulling te voorkomen en de gevolgen daarvan zoveel mogelijk te beperken. Dat geldt (…) ook indien de onbehoorlijke taakvervulling heeft plaatsgevonden op een terrein dat krachtens werkverdelingsafspraken tussen de bestuurders onderling niet aan de aansprakelijk gestelde bestuurder was toevertrouwd. Een interne taakverdeling neemt de algemene verantwoordelijkheid van iedere bestuurder voor het gevoerde bestuur niet weg. De individuele disculpatiemogelijkheid wordt daardoor sterk beperkt. (…) Juist is, dat de WBF uitgaat van de gedachte dat iedere bestuurder zich stelselmatig rekenschap moet geven van de financiële toestand van de rechtspersoon, ook al is één van de bestuurders krachtens een statutaire of onderlinge taakverdeling in het bijzonder met de zorg voor de administratie belast.”164.[verwijzingen in origineel niet overgenomen, A-G]

Op de twee laatste zinnen van rov. 4.17 kom ik nu terug, in het kader van de motiveringsklacht die in het subonderdeel is vervat.

Anders dan het subonderdeel klaagt, is het oordeel van het hof in de laatste twee zinnen van rov. 4.17 evenmin onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. De veronderstelling van het subonderdeel is hier dat het hof daar overweegt “dat de Bestuurders niet concreet hebben gesteld wat zij hebben gedaan om de nadelige gevolgen af te wenden”. Daarop sluit aan het vervolg van het subonderdeel, waar in de kern staat dat “Bestuurders hebben aangevoerd wat zij hebben gedaan om de nadelige gevolgen af te wenden”, zoals het hof overigens terecht wel heeft onderkend in rov. 4.19 (onder verwijzing naar vindplaatsen in gedingstukken zijdens [eiseressen 2 + 4 + 6] ), maar ten onrechte achterwege heeft gelaten in rov. 4.17. De veronderstelling van het subonderdeel is dat het hof in rov. 4.17, laatste twee zinnen het oog heeft op het in rov. 4.16 onder (ii) genoemde vereiste voor een succesvol beroep op disculpatie (“dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden”), maar dat klopt niet. Daarover laat het hof zich wel uit in rov. 4.18, vijfde t/m achtste zin (in verbinding met de eerste zin) en rov. 4.19. Waar het hof in rov. 4.17, laatste twee zinnen overweegt dat [eiseressen 2 + 4 + 6] “niet concreet [hebben] gesteld welke maatregelen zij hebben getroffen om toe te zien op het handelen/nalaten van [betrokkene 1] en het voorkomen van eventuele nadelige gevolgen daarvan” [cursivering toegevoegd, A-G], heeft het hof het oog op het in rov. 4.16 onder (i) genoemde vereiste voor een succesvol beroep op disculpatie (“dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur niet aan hem te wijten is”), waarop het hof ook het oog heeft in rov. 4.18, eerste t/m vierde zin. Voor zover [eiseressen 2 + 4 + 6] zich over dit laatste (dat onder (i) genoemde vereiste) heeft uitgelaten in die door het subonderdeel genoemde vindplaatsen, is dat nr. 98 van de memorie van antwoord; waarop het hof dus ook ingaat in rov. 4.17, laatste zin. Ten aanzien van de andere stellingen van [eiseressen 2 + 4 + 6] in die vindplaatsen bestond er voor het hof dus geen aanleiding daaraan (ook) overwegingen te wijden in rov. 4.17.165.Voor het overige gaat het subonderdeel dus eveneens uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist het daarom feitelijke grondslag.166.

Subonderdeel C.2 klaagt in nr. 23 dat het hof in rov. 4.18 een “te strenge eis” voor een beroep op disculpatie stelt, daar waar het hof eist dat de aangesproken bestuurder bij toepassing van (het bewijsvermoeden van) art. 2:248 lid 2 BW bewijst dat hem geen verwijt valt te maken van het onbehoorlijk bestuur dat over de hele linie vaststaat. Daartoe voert het subonderdeel aan dat ook bij toepassing van art. 2:248 lid 2 BW een bestuurder nog een beroep kan doen op art. 2:248 lid 3 BW. Daarbij geldt, zo vervolgt het subonderdeel in nr. 24, dat de bestuurder dient te bewijzen (i) dat de onbehoorlijke taakvervulling niet aan hem te wijten is geweest en (ii) dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden,167.waarbij hij voor het bewijs van de stelling onder (i) ook kan wijzen op feiten en omstandigheden die weliswaar het bestuur van de vennootschap betreffen, maar die niet aan hem te wijten zijn geweest. “Het hof heeft dit in r.o. 4.18 miskend (vgl. Klacht B),” aldus de slotzin.

Het subonderdeel faalt.

Anders dan het subonderdeel (in nr. 23) toegespitst op rov. 4.18 klaagt,168.onderkent het hof in rov. 4.16-4.20 en daarmee ook rov. 4.18 dat, uitgaande van een meerhoofdig bestuur zoals hier, “[o]ok bij toepassing van artikel 2:248 lid 2 BW een bestuurder nog een beroep [kan] doen op artikel 2:248 lid 3 BW.”

Het hof overweegt in rov. 4.16-4.20 niet dat het beroep van [eiseressen 2 + 4 + 6] op disculpatie ex art. 2:248 lid 3 BW niet op gaat omdat (het bewijsvermoeden van) art. 2:248 lid 2 BW van toepassing is, maar op grond van een inhoudelijke beoordeling van dat beroep van [eiseressen 2 + 4 + 6] op art. 2:248 lid 3 BW, waaruit volgt dat volgens het hof [eiseressen 2 + 4 + 6] onvoldoende heeft aangevoerd om te kunnen aannemen dat aan de in rov. 4.16 onder (i) én (ii) bedoelde (cumulatieve) eisen voor een succesvol beroep op disculpatie door een individuele bestuurder is voldaan, hoe dan ook wat betreft dat vereiste onder (i). “Aldus faalt het beroep op disculpatie”, zo concludeert het hof in rov. 4.20, eerste zin.

Daaraan doet niet af hetgeen het hof overweegt in rov. 4.18, tweede en derde zin, omtrent de omvang van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW waarvan (ook) hier uitgegaan moet worden (‘over de hele linie’, etc.). Zoals blijkt uit rov. 4.18 als geheel in lijn met rov. 4.16 (waarin het hof terecht ervan uitgaat dat de aangesproken bestuurder moet aantonen (i) dat die “onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur” (dus: het collectief) niet aan hem (dus: persoonlijk) te wijten is en (ii) dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden), alsook uit rov. 4.17 en 4.19, acht het hof een succesvol beroep op art. 2:248 lid 3 BW door een of meer individuele bestuurders (hier ieder van [eiseressen 2 + 4 + 6] , door wie “een beroep op disculpatie [is] gedaan”: zie rov. 4.16, slotzin) niet op voorhand onmogelijk, ook al is (het bewijsvermoeden van) art. 2:248 lid 2 BW dus van toepassing.169.

Daaraan doet evenmin af wat het hof overweegt in rov. 4.18, tweede en derde zin naar aanleiding van de in rov. 4.18, eerste zin weergegeven stelling van [eiseressen 2 + 4 + 6] , erop neerkomend “dat [betrokkene 1] vlak voor zijn vertrek het nagenoeg volledige werkkapitaal naar zich heeft laten overmaken.” Het daar door het hof overwogene komt erop neer dat voor zover [eiseressen 2 + 4 + 6] hier meent te kunnen volstaan met die stelling, zij miskent dat de voor doeleinden van een succesvol beroep op art. 2:248 lid 3 BW relevante onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW daartoe niet beperkt is in dit geval, wat niet verrast gelet alleen al op de (in rov. 4.4-4.10) vastgestelde schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW door het bestuur die op zichzelf reeds onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW constitueert en hoe dan ook betrokken moet worden bij een beroep op art. 2:248 lid 3 BW.

Zoals uit rov. 4.16-4.20 volgt, heeft het hof, anders dan het subonderdeel (in nr. 24) verder klaagt,170.ook onderkend dat voor het bewijs door een bestuurder van “de stelling onder (i)” die bestuurder ook kan wijzen op feiten en omstandigheden die weliswaar het bestuur van de vennootschap betreffen (in het bijzonder concreet handelen van een of meer medebestuurders), maar die niet aan hem te wijten zijn geweest. Het hof sluit dat nergens uit in rov. 4.16-4.20, dus ook niet in rov. 4.18, tweede en derde zin naar aanleiding van de in rov. 4.18, eerste zin weergegeven stelling van [eiseressen 2 + 4 + 6] , waarover hiervoor. Integendeel, zoals rov. 4.17 illustreert, net zoals “behoudens een succesvol beroep op disculpatie” (als correctief op de in beginsel collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de aangesproken bestuurders ex art. 2:248 BW) in rov. 4.14, vierde zin. Dat geldt dan ook voor ieder van [eiseressen 2 + 4 + 6]171.

In de zienswijze van het hof is het probleem met het beroep van [eiseressen 2 + 4 + 6] op art. 2:248 lid 3 BW, zoals gezegd, dat zij hoe dan ook wat betreft het vereiste onder (i) onvoldoende (concreet en) onderbouwd heeft gesteld. Niet dat bij toepassing van art. 2:248 lid 2 BW een bestuurder geen beroep kan doen op art. 2:248 lid 3 BW, of dat in dat kader van art. 2:248 lid 3 BW voor het bewijs van “de stelling onder (i)” een bestuurder niet ook zou kunnen wijzen op feiten en omstandigheden die weliswaar het bestuur van de vennootschap betreffen (in het bijzonder concreet handelen van een of meer medebestuurders), maar die niet aan hem te wijten zijn geweest. Met enige ‘miskenning’ zoals bedoeld in het subonderdeel (nrs. 23-24) heeft dat dus niet van doen. De vergelijking die het subonderdeel nog zoekt met onderdeel B loopt dan ook spaak. Ik licht dat nog kort toe.

Het is waar dat het hof in rov. 4.14 in verbinding met rov. 4.13 en 4.15 ervan is uitgegaan dat waar het aan [eiseressen 2 + 4 + 6] is om ter ontzenuwing van het in art. 2:248 lid 2 BW neergelegde bewijsvermoeden te stellen en zo nodig aannemelijk te maken dat andere feiten en omstandigheden dan de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW een belangrijke oorzaak van het faillissement zijn geweest, zij daartoe, anders dan zij doet, geen beroep kán doen op concreet handelen van een of meer bestuurders in de referentieperiode van art. 2:248 lid 6, eerste zin BW nu zulk handelen (geen ‘van buiten komende oorzaak’ is en) hier op voorhand gedekt wordt door de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW die gegeven is met de vastgestelde schending van art. 2:10 BW.172.

Het is evenwel óók waar dat het hof, mede gelet op rov. 4.16-4.20 (zie ook rov. 4.14, vierde zin), kenbaar de mogelijkheid openlaat dat een bestuurder in het kader van een beroep op disculpatie ex art. 2:248 lid 3 BW173.volgend op toepassing van art. 2:248 lid 2 BW aantoont dat ten aanzien van die onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur (dus: het collectief) ex art. 2:248 BW, waarop het hof terugvalt in rov. 4.18, tweede en derde zin, aan hem (dus: persoonlijk) géén verwijt gemaakt kan worden.174.Daaraan staat volgens het hof niet in de weg dat de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW ‘over de hele linie’ vaststaat, waarover onder meer in rov. 4.13, voorlaatste zin. Dat het hof, kort gezegd, in rov. 4.14 in verbinding met rov. 4.13 en 4.15 dus de fout ingaat inzake de volle werking van art. 2:248 lid 2 BW wat betreft de mogelijkheid voor de aangesproken bestuurders tot ontzenuwing van het daarin neergelegde bewijsvermoeden, laat het voorgaande inzake rov. 4.16-4.20 en art. 2:248 lid 3 BW onverlet.

Kortom, het subonderdeel gaat hier (in nrs. 23-24) uit van een onjuiste lezing van het arrest en mist daarom feitelijke grondslag. De in het subonderdeel veronderstelde “te strenge eis” inzake art. 2:248 lid 3 BW stelt het hof in werkelijkheid niet, ook niet in rov. 4.18. Daarop loopt het subonderdeel vast. Overigens geeft de onderkenning door het hof dat in geval van een meerhoofdig bestuur ook bij toepassing van art. 2:248 lid 2 BW een bestuurder nog een beroep kan doen op art. 2:248 lid 3 BW, en dat in dat kader van art. 2:248 lid 3 BW een bestuurder voor het bewijs van “de stelling onder (i)” ook kan wijzen op feiten en omstandigheden die weliswaar het bestuur van de vennootschap betreffen (in het bijzonder concreet handelen van een of meer medebestuurders), maar die niet aan hem te wijten zijn geweest, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Ik verwijs ter zake mede naar de onder 3.21 hiervoor weergegeven citaten uit de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW en literatuur.175.,176.

Ter afsluiting, en (ook) ten overvloede, merk ik nog het volgende op.

In 2013 heeft de Hoge Raad als volgt overwogen, in een zaak waarin art. 2:248 lid 2 BW aan de orde was, alsmede schending van art. 2:394 BW:177.

“Uit het vorenstaande volgt dat na verwijzing opnieuw moet worden beslist over de vordering van de curator voor zover gebaseerd op de overschrijding van de publicatietermijn voor de jaarstukken 2003 van Verify Europe. Met inachtneming van hetgeen hiervoor in 3.4.3 is overwogen, zullen de verweren daartegen van H. opnieuw dan wel alsnog moeten worden behandeld, waaronder het in zijn stellingen besloten liggende beroep op de hiervoor in 3.4.2 genoemde leden 3 en 4 van art. 2:248 BW. In laatstgenoemd verband verdient opmerking dat, blijkens de op art. 2:248 lid 3 BW gegeven toelichting, de individuele bestuurder zich in het geval van het tweede lid van dat artikel kan disculperen door aan te tonen dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft (Kamerstukken II 1980/81, 16 631, nr. 3, p. 5).” [cursivering in origineel, A-G]

Over deze slotzin van rov. 3.8 is discussie ontstaan in de literatuur, omdat deze zin wellicht indiceert dat onder de vigerende regeling van art. 2:248 BW bij schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en toepassing van art. 2:248 lid 2 BW (leidend tot in beginsel collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de aangesproken bestuurders ex art. 2:248 BW) een succesvol disculpatieberoep van een aangesproken bestuurder ex art. 2:248 lid 3 BW niet vergt dat dit betrekking heeft op de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW, maar toegesneden mag zijn op ‘slechts’ de vastgestelde schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en daarmee op een aanzienlijk beperktere omvang van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW, waar de wetgever blijkens de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW - die niet beperkt is tot de door de Hoge Raad genoemde vindplaats - van het tegendeel is uitgegaan.178.,179.

In de vindplaats in de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW waarnaar de Hoge Raad verwijst, valt het volgende te lezen:

“Een aangesproken bestuurder kan ten slotte het verweer voeren, dat het niet aan hem is te wijten dat het bestuur zijn taak heeft verwaarloosd en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen van het onbehoorlijk bestuur af te wenden. Men vergelijke artikel 8 Boek 2 BW. Dit verweer is ook toegelaten in geval van het ontbreken van een behoorlijke boekhouding en jaarstukken, al zal niet gemakkelijk mogen worden aangenomen dat een bestuurder geen verwijt treft ten aanzien van de verwaarlozing van een zo fundamentele bestuursplicht. Indien de bestuurstaak is veronachtzaamd, is in beginsel ieder der bestuurders daarvoor aansprakelijk. De bestuurstaak behoort tot ieders werkkring. Een individuele bestuurder kan echter een reden hebben om zich van de aansprakelijkheid te bevrijden, bij voorbeeld wanneer hij kan aantonen dat hij zich heeft verzet tegen het beleid, doch door de andere bestuurders is overstemd.”

M.i. staat hier niet dat onder de beoogde regeling van art. 2:248 BW bij schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en toepassing van art. 2:248 lid 2 BW een succesvol disculpatieberoep van een aangesproken bestuurder ex art. 2:248 lid 3 BW niet vergt dat dit betrekking heeft op de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW, maar toegesneden mag zijn op ‘slechts’ de vastgestelde schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en daarmee op een aanzienlijk beperktere omvang van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW.180.Ik lees daarin wel dat een beroep door een aangesproken bestuurder op art. 2:248 lid 3 BW ook mogelijk is in geval van schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en toepassing van art. 2:248 lid 2 BW, met inachtneming van de daarvoor geldende eisen en met de aantekening dat daarbij niet gemakkelijk zal mogen worden aangenomen dat een bestuurder van die specifieke schending(en) geen verwijt treft. Dat is niet hetzelfde, want betekent niet ook dat volstaat dat een aangesproken bestuurder aantoont dat hem ter zake van die schending(en) geen verwijt treft (wat dus niet gemakkelijk zal mogen worden aangenomen) en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.181.

Gelet op de nadrukkelijke verwijzing door de Hoge Raad in dat arrest uit 2013 naar die vindplaats in de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW, waarvan die slotzin van rov. 3.8 blijkens de tekst ervan niet meer dan een partiële parafrase beoogt te geven (“In laatstgenoemd verband verdient opmerking dat, blijkens de op art. 2:248 lid 3 BW gegeven toelichting”, etc.), is het m.i. geen gekke gedachte die slotzin ook gewoon zo te verstaan. Aldus, en kort gezegd, dat blijkens die wetsgeschiedenis ook bij schending van art. 2:394 BW en toepassing van art. 2:248 lid 2 BW een beroep door een aangesproken bestuurder op disculpatie ex art. 2:248 lid 3 BW mogelijk is (dat “kan”), met inachtneming van de daarvoor geldende eisen (wat mede vergt “dat hem ter zake van de te late publicatie geen verwijt treft”).182.Daarbij betrek ik ook het volgende.

- Die slotzin van rov. 3.8 dient te worden gelezen in het verlengde van rov. 3.4.2 uit datzelfde arrest uit 2013. Daarin zet de Hoge Raad uiteen, voor zover hier relevant, dat het bij “kennelijk onbehoorlijk bestuur in de zin van art. 2:248 leden 1 en 2 BW gaat (…) om de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap” en dat, in geval van collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders wegens onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW, art. 2:248 lid 3 BW “de individuele bestuurder vervolgens de mogelijkheid [biedt] zich te disculperen voor het onbehoorlijke bestuur. Daarvoor moet hij bewijzen dat het onbehoorlijke bestuur niet aan hem te wijten is geweest en dat hij niet nalatig is geweest in het treffen van maatregelen om de gevolgen daarvan af te wenden.”183.Die slotzin van rov. 3.8, waarin de Hoge Raad ook wijst op de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW, laat zich zo verstaan dat deze onderstreept dat die mogelijkheid tot disculpatie op de voet van art. 2:248 lid 3 BW er ook is voor de individuele bestuurder specifiek bij schending van art. 2:394 BW en toepassing van art. 2:248 lid 2 BW, niettegenstaande de dan vaststaande onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW.184.

- Daarop wijst dat de Hoge Raad, blijkens rov. 3.4.3 (dat ziet op het onbelangrijk verzuim zoals bedoeld in art. 2:248 lid 2, slotzin BW), de uiteenzetting in rov. 3.4.2 in de eerste plaats heeft opgezet om duidelijk te maken dat waar art. 2:248 leden 1 en 2 BW verwijzen naar “kennelijk onbehoorlijk bestuur” het gaat om “de taakvervulling door het bestuur van de vennootschap” (om “een onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur”) en dat art. 2:248 lid 2, slotzin BW dáárop betrekking heeft (dus: op dat collectief), niet op “het aandeel in die onbehoorlijke taakvervulling van de individuele bestuurder.” Een op de individuele bestuurder toegespitste benadering is wel te vinden in de ook in rov. 3.4.2 genoemde disculpatieregeling van art. 2:248 lid 3 BW, die (bij een meerhoofdig bestuur) eerst toepassing kan vinden in geval van in beginsel collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de bestuurders wegens onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW. Hetzelfde geldt voor de matigingsregeling van art. 2:248 lid 4 BW, die de Hoge Raad tot slot nog noemt in rov. 3.4.2, en die ik hier laat rusten. Dit een en ander verklaart ook dat de Hoge Raad in rov. 3.8 weliswaar terugverwijst naar “de hiervoor in 3.4.2 genoemde leden 3 en 4 van art. 2:248 BW”, maar daaraan die slotzin nog toevoegt, omdat rov. 3.4.2 daarop niet specifiek zag.

- Zou de Hoge Raad met die slotzin van rov. 3.8 nog meer hebben willen zeggen omtrent de werking van art. 2:248 lid 3 BW, wat niet vanzelfsprekend is, dan zou het zo meen ik toch ook voor de hand hebben gelegen dat daarbij kenbaar aandacht was besteed aan de relevantie van het gegeven dat bij schending van art. 2:394 BW en toepassing van art. 2:248 lid 2 BW de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW vaststaat, nu in de systematiek van art. 2:248 BW de disculpatieregeling van art. 2:248 lid 3 BW niet een geïsoleerde is maar voortbouwt op “de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur” zoals bedoeld in art. 2:248 leden 1 en 2 BW die (bij een meerhoofdig bestuur) ten grondslag ligt aan de in beginsel collectieve, hoofdelijke aansprakelijkheid van de aangesproken bestuurders ex art. 2:248 BW - wat rov. 3.4.2 dus ook laat zien.185.Ik neem daarbij in aanmerking dat de Hoge Raad dus nog maar kort daarvoor overwoog, in het arrest uit 2013 zoals genoemd in rov. 3.6.2,186.onder verwijzing naar de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW187.en eerdere rechtspraak:188.dat in art. 2:248 lid 2 BW is bepaald dat het niet voldoen aan de boekhoudplicht van art. 2:10 BW en/of aan de plicht van art. 2:394 BW tot het tijdig openbaar maken van de jaarrekening onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW oplevert, omdat het niet voldoen aan deze verplichting(en), gelet op het gewicht dat aan de nakoming daarvan toekomt, erop wijst dat het bestuur zijn taak ‘ook voor het overige’ niet behoorlijk vervult. De verwijzing in rov. 3.6.2 naar dat eerdere arrest uit 2013 ziet, blijkens het in rov. 3.6.2 behandelde, op overwegingen in dat arrest waarvan ook die zo-even weergegeven overweging deel uitmaakt. Ik neem daarbij ook in aanmerking dat deze verwijzing door de Hoge Raad in dat (in rov. 3.6.2 genoemde) eerdere arrest uit 2013 naar de wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW ziet op een vindplaats189.die direct voorafgaat aan de vindplaats waarnaar de Hoge Raad verwijst in die slotzin van rov. 3.8,190.waarin wordt vooropgesteld dat in geval van schending van art. 2:10 BW en/of art. 2:394 BW “de wet uit deze feiten - die dus tekortkomingen van het bestuur vormen die op zich zelf steeds als onbehoorlijk bestuur moeten worden gekwalificeerd - af[leidt] dat het bestuur zijn taak ook in het algemeen niet behoorlijk vervuld heeft”. Dat is een rode draad in deze wetsgeschiedenis.191.Daarbij verdient nog opmerking dat, zoals de Hoge Raad al in 2006 overwoog,192.een schending van art. 2:10 BW (waarover die slotzin van rov. 3.8 overigens niet zegt) van een andere en, omdat een behoorlijk bestuur zonder een deugdelijke boekhouding veelal niet goed mogelijk is, ernstiger orde is dan schending van de eveneens in art. 2:248 lid 2 BW gesanctioneerde publicatieplicht van art. 2:394 BW, wat onverlet laat dat niet blijkt dat de wetgever met het oog op de ingevoerde verscherpte aansprakelijkheid van art. 2:248 BW schending van de publicatieplicht van art. 2:394 BW van minder belang heeft geacht dan schending van de boekhoudplicht van art. 2:10 BW.

- Overigens heeft de wetgever, zoals ook wel blijkt uit de onder 3.21 hiervoor genoemde en geciteerde wetsgeschiedenis van art. 2:248 BW, art. 2:248 lid 3 BW meer in het algemeen (dus nog los van schending van de als fundamenteel aangemerkte bestuursplichten in art. 2:10 BW en art. 2:394 BW, zoals genoemd in art. 2:248 lid 2 BW) slechts bedoeld als ‘noodventiel’, want “als beperkte mogelijkheid om in exceptionele gevallen te ontkomen aan de «rigor juris» van de voorgestelde wetsbepalingen”, dat wil zeggen: art. 2:138/248 BW.193.

Bij deze stand van zaken zou ik die slotzin van rov. 3.8, in context bezien, dan ook met enige reserve willen uitleggen en wel in de hiervoor bedoelde zin, wat insluit dat uit die enkele slotzin niet zonder meer ook volgt dat onder de vigerende regeling van art. 2:248 BW bij schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en toepassing van art. 2:248 lid 2 BW een succesvol disculpatieberoep van een aangesproken bestuurder ex art. 2:248 lid 3 BW niet vergt dat dit betrekking heeft op de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ‘ook voor het overige’ ex art. 2:248 BW, maar toegesneden mag zijn op ‘slechts’ de vastgestelde schending van (art. 2:10 BW en/of) art. 2:394 BW en daarmee op een aanzienlijk beperktere omvang van de onbehoorlijke taakvervulling door het bestuur ex art. 2:248 BW. Voor een verdergaande uitleg zie ik, vooralsnog, onvoldoende aanknopingspunten.194.

Slotsom

De slotsom luidt dat de klacht van [eiseressen 2 + 4 + 6] inzake onderdeel B met betrekking tot rov. 4.14, tweede alinea in verbinding met rov. 4.13 en 4.15 van het arrest doel treft.

De conclusie strekt tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G