HR, 28-11-2014, nr. 13/04874

Zaak 13/04874

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 5 september 2014

Conclusie inzake:

[de vrouw]

(de vrouw)

tegen

[de man]

(de man)

Deze zaak betreft de financiële afwikkeling van een niet uitgevoerd Amsterdams verrekenbeding. Het gaat in het principale en incidentele cassatieberoep in de kern om de vraag of het hof bij de waardering van een onderneming (en de bijbehorende panden), de latente belastingschulden en de voormalige echtelijke woning de juiste waarderingsgrondslag en berekening heeft toegepast. Voorts komt de vraag aan de orde of investeringen die zijn gedaan met een van een schenking afkomstig geldbedrag, tot het te verrekenen vermogen zijn gaan behoren doordat het geldbedrag van deze schenking op een gemeenschappelijke rekening is gestort.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Partijen zijn op 19 december 1983 onder huwelijkse voorwaarden gehuwd.

In de bij notariële akte van 16 december 1983 opgemaakte huwelijkse voorwaarden zijn partijen – voor zover thans van belang – het volgende overeengekomen:

“Artikel 1

De echtgenoten zijn met uitsluiting van elke gemeenschap van goederen gehuwd.

(...)

Artikel 3

De echtgenoten zijn, voor zover niet anders bepaald, verplicht aan elkaar te vergoeden hetgeen aan het vermogen van de ene echtgenoot is onttrokken ten bate van de andere echtgenoot, ten bedrage van of naar waarde ten dage van de onttrekking.

Deze vergoedingen zijn terstond opeisbaar.

(...)

Artikel 5

1. De kosten van de gemeenschappelijke huishouding, daaronder begrepen de kosten van verzorging en opvoeding van de uit het huwelijk geboren kinderen, van de door de echtgenoten geadopteerde kinderen, alsmede van de kinderen die met beider toestemming in het gezin zijn opgenomen, wat de laatste kinderen betreft voor zover deze kosten niet ten laste van derden komen, worden voldaan uit de inkomens der echtgenoten naar evenredigheid daarvan. Voor zover deze inkomens ontoereikend zijn, worden deze kosten voldaan uit ieders vermogen naar evenredigheid daarvan.

2. Onder inkomen wordt verstaan het belastbaar inkomen voor de heffing van de inkomstenbelasting, verminderd met de daarover verschuldigde inkomstenbelasting, met dien verstande, dat inkomsten belast naar een evenredig inkomstenbelastingtarief en die inkomstenbelasting niet zelf in aanmerking worden genomen.

(...)

Artikel 8

1. De echtgenoten verplichten zich over elk kalenderjaar hun inkomen in de zin van artikel 5, onder aftrek van hetgeen daarvan is besteed voor gemeenschappelijke huishouding samen te voegen ter verdeling bij helfte.

2. De deling heeft plaats doordat de ene echtgenoot aan de andere een bedrag uitkeert, zo, dat ieder van hen de helft geniet van de door de samenvoeging ontstane som.”

1.2 Partijen hebben nimmer uitvoering gegeven aan de verplichting tot verrekening zoals opgenomen in art. 8 van de huwelijkse voorwaarden. Tussen partijen is niet in geschil de uit de door de vrouw bij brief van 9 november 2007 (prod. 6) in het geding gebrachte opstelling blijkende omvang van het te verrekenen en te verdelen vermogen. Evenmin is in geschil de uit die opstelling blijkende toedeling van de vermogensbestanddelen. Het geschil tussen partijen beperkt(e) zich tot de te hanteren peildatum en de waardering van de vermogensbestanddelen.

1.3 In dit verband zijn de volgende feiten thans nog van belang:

a) De man is zelfstandig ondernemer. Hij geniet inkomsten uit zijn eigen onderneming, de eenmanszaak [A] (hierna: de onderneming). Vanuit deze onderneming exploiteert en onderhoudt de man onroerend goed.

b) In 1993 heeft [betrokkene], de vader van de vrouw, aan de vrouw een derde van het aankoopbedrag van snackbar [B] geschonken. In 1995 is de snackbar verkocht voor f 300.000,-. Een derde van dit bedrag, derhalve f 100.000,- (€ 45.378,-), kwam toe aan de vrouw. Tussen partijen staat vast dat de schenking privé-vermogen van de vrouw betreft. Het bedrag van f 100.000,- is op een gemeenschappelijke rekening van partijen gestort.

c) De voormalige echtelijke woning, gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: de voormalige echtelijke woning), is aangeschaft voor f 650.000,- (€ 294.957,-).

Ter financiering van deze woning hebben partijen een hypothecaire geldlening afgesloten van f 300.000,- (€ 136.134,-) en uit overgespaarde inkomsten een bedrag geïnvesteerd van f 300.000,- (€ 136.134,-). Tussen partijen is in geschil is of het resterende bedrag van f 50.000 (€ 22.689,-) is gefinancierd met de helft van het onder b) genoemde schenkingsbedrag dan wel door aanwending van overgespaarde inkomsten van partijen.

d) De vrouw vormt met haar twee zussen en haar vader de maatschap [B] (exploitatie snackbar [C]) waarbij zij 1/4 aandeel heeft verkregen in snackbar [C]. Tussen partijen is in geschil of zij dit aandeel heeft verkregen door belegging van het resterende bedrag van f 50.000 (€ 22.689,-) van de onder b) genoemde schenkingsbedrag dan wel of sprake is geweest van een gezamenlijke investering.

1.4 Bij inleidend verzoekschrift van 19 februari 2007, heeft de vrouw de rechtbank ‘s-Gravenhage – onder meer3.– verzocht de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en, uitvoerbaar bij voorraad, de afrekening van de huwelijkse voorwaarden vast te stellen overeenkomstig het nadien bij brief van 9 november 20074.door de vrouw ingediend voorstel.

1.5 De man heeft verweer gevoerd tegen de door de vrouw verzochte afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden. Tevens heeft de man zelfstandig verzocht – voor zover thans van belang – de echtscheiding tussen partijen uit te spreken alsmede de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden overeenkomstig een nader door de man in te dienen voorstel vast te stellen.

1.6 De rechtbank heeft de zaak op 19 november 2007 mondeling behandeld.

Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 11 februari 2008 de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en – voor zover thans van belang – de behandeling van de verzoeken met betrekking tot de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden pro forma aangehouden opdat partijen overleg met elkaar kunnen voeren, stukken in het geding kunnen brengen en zich nader kunnen uitlaten.

1.7 Na voortzetting van de behandeling ter terechtzitting op 22 maart 20115.heeft de rechtbank bij eindbeschikking van 24 mei 2011, uitvoerbaar bij voorraad, bepaald dat de man uit hoofde van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden een bedrag van € 7.450,- aan de vrouw dient te betalen en het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.8 De man is, onder aanvoering van acht grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof ‘s-Gravenhage. Hij heeft het hof daarbij verzocht de beschikking van de rechtbank van 24 mei 2011 te vernietigen en – voor zover thans van belang – opnieuw rechtdoende:

i) te bepalen dat het te verrekenen vermogen van de man uit de onderneming per peildatum dient te worden verminderd met € 22.695,- vanwege belastingen en overige schulden van de onderneming;

ii) te bepalen dat de waarde van de onroerende zaken die de man bedrijfsmatig exploiteert per peildatum in totaal € 1.342.500,- bedraagt;

iii) ten aanzien van de boekwinst ter zake van de in de onderneming aanwezige stille reserves:

iv) te bepalen te bepalen dat de latente belastingclaim over de in de onderneming van de man opgebouwde oudedagsreserve per 1 december 2005 primair 52% en subsidiair 43% bedraagt;

v) te bepalen dat de latente belastingclaim over de waarde van de lijfrentepolis van de man primair 52% en subsidiair 43% bedraagt;

vi) ten aanzien van de waarde van de voormalige echtelijke woning van partijen per peildatum primair te bepalen dat deze € 825.000,- bedraagt en subsidiair € 816.000,-;

vii) te bepalen dat het aandeel van de vrouw in de maatschap [B] en de bedrijfsrekening van snackbar [C] behoort tot het tussen partijen te verrekenen vermogen en een onafhankelijk (financieel) deskundige te benoemen om de maatschap te waarderen.

1.9 De vrouw heeft bij verweerschrift in appel tevens inhoudende incidenteel appel het beroep van de man bestreden en het hof verzocht hetgeen de man in appel verzoekt af te wijzen. Daarnaast heeft zij in incidenteel appel verzocht de bestreden beschikking – voor zover thans van belang – te vernietigen:

a. a) ten aanzien van de verrekening van de voormalige echtelijke woning en in plaats daarvan primair te bepalen dat 1/13 van de waarde van de woning als privévermogen van de vrouw niet in de afrekening van het te verrekenen vermogen op van het verrekenbeding dient te worden betrokken en subsidiair te bepalen dat de vrouw een vordering heeft op de man van f 25.000,-/€ 11.344,50 nominaal, op grond waarvan hij dit bedrag aan haar dient te voldoen;

b) ten aanzien van de gehanteerde latente belastingclaim ter zake van de waarde van de panden van de man op de peildatum, en in plaats daarvan en opnieuw rechtdoende te bepalen dat die latente belastingclaim op de peildatum wordt vastgesteld op 20%,

en de beschikking voor het overige te bekrachtigen.

1.10 De man heeft een verweerschrift in incidenteel appel ingediend en daarbij het hof verzocht, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, de vrouw in haar incidentele appel niet-ontvankelijk te verklaren, althans de incidentele verzoeken van de vrouw af te wijzen.

1.11 De zaak is ter zitting van het hof op 25 november 2011 mondeling behandeld, in aanwezigheid van partijen en hun advocaten.

1.12 Bij beschikking van 18 januari 2012 heeft het hof in het principale en incidentele hoger beroep partijen in de gelegenheid gesteld zich binnen zes weken uit te laten omtrent de waarde van het maatschapsaandeel van de vrouw in [B] en of in verband met die waardering één of drie deskundigen moeten worden benoemd. Voorts heeft het hof iedere verdere beslissing aangehouden.

Vervolgens heeft het hof bij beschikking van 18 juli 2012 een deskundige benoemd en iedere verdere beslissing aangehouden.

Partijen hebben nadien nog (fax)brieven aan het hof gestuurd.

1.13 De mondelinge behandeling van de zaak is op 8 maart 2013 voortgezet in aanwezigheid van partijen, hun advocaten en accountants en de door het hof benoemde deskundige.

Volgens afspraak ter zitting hebben de deskundige en partijen nadien nog (fax)brieven aan het hof gestuurd.

1.14 Het hof heeft bij eindbeschikking van 10 juli 2013 de beschikking van de rechtbank vernietigd voor zover aan het oordeel van het hof onderworpen en in zoverre opnieuw, uitvoerbaar bij voorraad, beschikkende – voor zover thans van belang –:

- de waarde van de onroerende zaken van de onderneming bepaald op een bedrag van € 1.454.247,50 waarop de man de schuld van € 22.695,- in mindering mag brengen, en de belastingclaim op de boekwinst ter zake van de in de onderneming van de man aanwezige stille reserves bepaald op 52% te berekenen over € 477.232,-;

- bepaald dat de belastingclaim op de fiscale oudedagsreserve (FOR) moet worden meegenomen tegen 52%, evenals de belastingclaim over de lijfrentepolissen;

- de waarde van de voormalige echtelijke woning bepaald op een bedrag van € 816.000,-; en

- bepaald dat het maatschapsvermogen van [B] voor een bedrag van € 59.000,- tot het te

verrekenen vermogen behoort.

1.15 De vrouw heeft tegen de beschikkingen van het hof van 18 januari 2012, 18 juli 2012 en 10 juli 2013 tijdig6.cassatieberoep ingesteld. Het cassatieverzoekschrift bevat op pagina 1 een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hof van 8 maart 2013 zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is gebruik gemaakt7..

De man heeft een verweerschrift tevens houdende incidenteel cassatieberoep v.

De vrouw heeft een verweerschrift in het (voorwaardelijk) incidenteel cassatieberoep ingediend.

Het cassatieberoep bevat vier onderdelen.

Onderdeel 1 Waardering onderneming en bijbehorende panden

Onderdeel 1 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 9-10 van de tussenbeschikking van 18 januari 2012 en de rechtsoverwegingen 4-12 en het dictum van de eindbeschikking van 10 juli 2013, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld en beslist:

Beschikking van 18 januari 2012

“9. Het hof overweegt als volgt. Ondanks het feit dat een eenmanszaak geen afgescheiden vermogen heeft, is het hof van oordeel dat de waarde van een eenmanszaak (onderneming) kan worden vastgesteld. Wat de waarderingsgrondslag dient te zijn, is afhankelijk van het door partijen gevoerde debat. Indien partijen geen overeenstemming weten te vinden over de waarderingsgrondslag van de onderneming is het aan de feitenrechter voorbehouden om de waarderingsgrondslag vast te stellen. In beginsel dient bij de waardering van een onderneming te worden uitgegaan van de economische waarde. Onder een economische waarde verstaat het hof een geldstroombenadering, welke zich richt op toekomstige geldstromen, en welke rekening houdt met de tijdswaarde, verwachting en risico.

10. In het onderhavige geval hebben partijen een mix gemaakt van de economische waarde en de intrinsieke waarde. Het hof zal partijen hierin volgen. De vrouw wenst bij de waardering van de onroerende zaken uit te gaan van de factor 13,2 en de man van de factor 10. Gezien de stellingen van partijen zal het hof de factor in redelijkheid bepalen op 13,2 plus 10, gedeeld door 2, te weten 11,6, wat resulteert in de waarde van de panden van € 1.376.616,70.”

Beschikking van 10 juli 2013

“Onderneming [A]

4. De vrouw stelt dat rechtsoverweging 10 van de beschikking van 18 januari 2012 van het hof onduidelijk is.

5. De vrouw stelt dat de huurwaarde van de panden € 134.250,- bedraagt. Als deze huurwaarde wordt vermenigvuldigd met een factor 11.6 komt daar een waarde uit van € 1.557.300,-.

6. In haar brief van 9 april 2013 stelt de vrouw dat zij nimmer heeft aangegeven dat zij een kapitalisatiefactor heeft gehanteerd van 13,2. Er is zijdens de vrouw alleen een waarde genoemd van € 1.566.495,-.

7. De man erkent in zijn brief dat de kapitalisatiefactor die het hof heeft gehanteerd niet helder is.

8. In zijn appelschrift is de man uitgegaan van een waarde van de panden van € 1.342.500,-.

9. Het hof overweegt als volgt. Bij de waardering van de “onderneming [A]” heeft het hof willen komen tot een middeling van de wensen van partijen met betrekking tot de waarde.

10. Bij de berekening is het hof uitgegaan van een huurwaarde van € 118.673,86 en niet van € 134.250,-. Uitgaande van een huurwaarde van € 118.673,86 en een kapitaalsfactor van 11,6 is het hof op een waarde uitgekomen van € 1.376.616,70.

11. Nu het hof een verkeerde huurwaarde in de berekening heeft betrokken, dient het hof terug te komen op de berekende waarde van de panden welke waarde is terug te vinden in de waarde van de onderneming.

12. In het kader van de waardevaststelling van de panden partijen genoegzaam bekend, acht het hof het redelijk en billijk om te komen tot een middeling van de door de man gestelde waarde van € 1.342.000,- en de door de vrouw gestelde waarde van € 1.566.495,- hetgeen resulteert in een te verrekenen vermogenswaarde van € 1.454.247,50.

(…)

BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN INCIDENTELE HOGER BEROEP

(…)

Onderneming [A]

1. bepaalt de waarde van de onroerende zaken op een bedrag van € 1.454.247,50.”

Onderdeel 1 valt in drie subonderdelen (1.1-1.3) uiteen en klaagt in de kern8.dat de door het hof gehanteerde waarderingsgrondslag met betrekking tot de onderneming en de bijbehorende panden blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting.

Alvorens de subonderdelen afzonderlijk te bespreken stel ik het volgende voorop.

Het Burgerlijk Wetboek noch het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering bevat richtlijnen voor de waardebepaling van vermogensbestanddelen9.en evenmin bestaat een eenduidige waarderingsmethode voor de bepaling van de waarde van een onderneming10..

In de literatuur worden de volgende waarderingsmethodes van ondernemingsvermogen veelvuldig genoemd11.:

a. waardering op grond van de onderliggende activa en passiva, waarbij rekening wordt gehouden met de stille reserves en/of voorzieningen;

b. waardering op grond van winst (rentabiliteit), waarbij niet alleen wordt gekeken naar de winsthistorie maar ook naar de winstverwachting en men gebruik maakt van een winstcijfer dat wordt vermenigvuldigd met een bepaalde factor;

c. waardering op grond van kasstromen (discounted cash flow), waarbij de economische waarde van de activa wordt vastgesteld door de toekomstige vrije geldstromen contant12.te maken tegen een gewogen gemiddelde marginale vermogenskostenvoet en de waarde van het eigen vermogen wordt bepaald door op de economische waarde van de activa de economische waarde van de schulden in mindering te brengen.

Indien partijen geen overeenstemming bereiken over de waarderingsmaatstaf zal de rechter de uitgangspunten bij waardering moeten bepalen13.. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat voor de waardebepaling van de goederen van de te verdelen gemeenschap in beginsel aansluiting kan worden gezocht bij de prijs die daarvoor door derden wordt geboden14.. De waarde in het economisch verkeer kan een aanwijzing vormen voor die waarde maar zal in het licht van de redelijkheid en billijkheid en de aard van de rechtsverhouding (gewezen echtgenoten) niet altijd doorslaggevend zijn15.. Bij de waardering van een onderneming speelt voorts een rol dat de continuïteit van de onderneming niet in gevaar mag worden gebracht als gevolg van de financiële afwikkeling van de echtscheiding16..

De maatstaf waarnaar in een gegeven geval de waardebepaling plaats vindt, berust in beginsel op een keuze en waardering van de feitenrechter en kan derhalve in cassatie niet op juistheid worden getoetst; wel kunnen keuze en toepassing van de gekozen maatstaf in cassatie met motiveringsklachten worden bestreden17..

Subonderdeel 1.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat in een geval als het onderhavige, ongeacht de door partijen aangevoerde waarderingsgrondslag(en), voor de waardering van de onderneming van c.q. panden behorende bij die onderneming moet worden uitgegaan van (alleen) de contante waarde daarvan op de peildatum. Het subonderdeel verstaat – onder verwijzing naar het betoog van de vrouw in appel18.– onder de ‘contante waarde’ de waarde in het economische verkeer (te verminderen met de aan de panden verbonden hypothecaire schulden).

Subonderdeel 1.1 stuit reeds af op het hiervoor onder 2.6 vermelde oordeel van de Hoge Raad dat de keuze en toepassing van de maatstaf waarnaar in een gegeven geval de waardebepaling plaatsvindt, in cassatie uitsluitend met motiveringsklachten kunnen worden bestreden.

Hetzelfde geldt voor subonderdeel 1.2 waarin wordt geklaagd dat het hof een onjuiste maatstaf heeft aangelegd door voor de waardering van de onderneming van c.q. panden behorende bij die onderneming op de peildatum van 1 januari 2006 een kapitalisatiefactor te hanteren rekening houdend met (mogelijke) ontwikkelingen en omstandigheden in de toekomst.

Subonderdeel 1.3 klaagt dat de oordelen waartegen het onderdeel zich richt – gezien zijn in cassatie onbestreden gelaten tussenbeschikking van 11 februari 2008 – onbegrijpelijk dan wel innerlijk tegenstrijdig zijn met het door het hof vooropgestelde uitgangspunt dat de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden moe(s)t plaatsvinden naar de waarde van de vermogensbestanddelen op de peildatum 1 januari 2006.

Het subonderdeel, dat een verwijzing naar de, niet bestaande, tussenbeschikking van het hof van 11 februari 2008 bevat, voldoet – mede daardoor – niet aan de eisen van art. 426a lid 2 Rv.

Ten overvloede merk ik op dat – voor zover in het subonderdeel een motiveringsklacht als hiervoor onder 2.6 bedoeld moet worden gelezen – het volgende op.

Het hof heeft in rechtsoverweging 10 van de tussenbeschikking van 18 januari 2012 vastgesteld dat partijen met betrekking tot de toe te passen maatstaf een mix hebben gemaakt van de economische waarde en de intrinsieke waarde en dat het hof partijen hierin zal volgen19.. Voorts heeft het hof de door de vrouw voorgestelde kapitalisatiefactor (13,2) en de door de man voorgestelde kapitalisatiefactor (10) gemiddeld en op 11,6 bepaald. Nadien heeft de vrouw naar aanleiding van het deskundigenbericht van 28 maart 2013 gesteld dat zij bij de waardebepaling niet is uitgegaan van een kapitalisatiefactor van 13,2 en zij slechts een waarde van de panden van € 1.566.495,- heeft genoemd20.. Vervolgens heeft het hof in zijn eindbeschikking (rechtsoverweging 11) geoordeeld dat het een verkeerde huurwaarde in zijn berekening heeft betrokken en dat het op zijn eerdere berekening terugkomt. Het hof heeft daarop de door de vrouw en de man genoemde waarden gemiddeld, hetgeen heeft geresulteerd in een te verrekenen vermogenswaarde van € 1.454.247,50. Dit oordeel bevat geen onbegrijpelijk gemotiveerde keuze en toepassing van de maatstaf21..

Onderdeel 2 Waardering latente belastingclaims

Onderdeel 2, dat uiteenvalt in twee subonderdelen, richt zich tegen de rechtsoverwegingen 13-15 en 25 van de tussenbeschikking van 18 januari 2012 en de daarop voortbouwende beslissingen in het dictum van de eindbeschikking. Daarin heeft het hof als volgt geoordeeld en beslist:

Beschikking van 18 januari 2012

“Belastinglatentie

13. Uit de gewisselde stukken volgt dat er tussen partijen een geschil bestaat met betrekking tot de wijze waarop de belastingclaim met betrekking tot een aantal fiscale kwesties dient te worden vastgesteld. De fiscale kwesties zijn:

- de belastingclaim op de stille reserves van de onderneming;

- de belastingclaim op de oudedagsreserve;

- de belastingclaim op de lijfrentepolis van de man.

14. Het hof overweegt als volgt. Partijen wensen nu te komen tot een financiële afwikkeling van de activa en passiva en niet in de toekomst. Gezien het feit dat er nu tot financiële afwikkeling dient te worden gekomen tussen partijen acht het hof het redelijk en billijk dat de fiscale claim voor het nominale percentage van 52% wordt meegenomen. Het feit dat de fiscale claim thans feitelijk nog niet behoeft te worden betaald, doet daaraan niet af. Voor partijen bestaat te allen tijde het risico dat korte tijd na de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden een fiscale claim alsnog wordt gerealiseerd.

15. Het hof is derhalve van oordeel dat de fiscale claims voor een percentage van 52% moeten worden meegenomen.”

“Incidenteel appel

(…)

25. Met betrekking tot grief 3 inzake de latente belastingclaim verwijst het hof naar hetgeen hierover overwogen is sub 14 en 15.”

Beschikking van 10 juli 2013

“BESLISSING OP HET PRINCIPALE EN INCIDENTELE HOGER BEROEP

(…)

Onderneming [A]

(…)

3. bepaalt de belastingclaim op de boekwinst ter zake van de in de onderneming van de man aanwezige stille reserves op een percentage van 52% te berekenen over € 477.232,-;

For

bepaalt dat de belastingclaim op de FOR moet worden meegenomen tegen een percentage van 52%;

Lijfrentepolis

bepaalt dat de belastingclaim over de lijfrentepolissen moet worden meegenomen tegen een percentage van 52%;

(…)”

Subonderdeel 2.1 klaagt dat in een geval als het onderhavige waar de peildatum en het moment van belastingheffing(en) niet samenvallen het hof een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd en zijn oordelen ontoereikend heeft gemotiveerd22., door voor de waardevaststelling op de peildatum op grond van (de eisen van) de redelijkheid en billijkheid de nominale waarde van de latente belastingschuld(en) op de stille reserves, de oudedagsreserve, en op de lijfrentepolis van de man te nemen. Het hof is er volgens het subonderdeel aan voorbij gegaan dat, zoals de deskundige van de vrouw (gemotiveerd) heeft uiteengezet23., op de peildatum ervan moe(s)t worden uitgegaan dat de man op (en na) dat moment de onderneming voortzette en geen voornemen bestond tot beëindiging van deze onderneming zodat rekening moest worden gehouden met een latente belastingschuld naar het door de deskundige van de vrouw (per peildatum) berekende contant gemaakt tarief van 19,6%24.. Dat het hof bij deze latente belastingschuld uitging van het nominaal percentage is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd in het licht van de (uitgangspunten bij de) berekening van (de deskundige van) de vrouw25..

Voorts is het hof er aan voorbij gegaan dat de door de deskundige van de vrouw uiteengezette – en door de vrouw als (nadere) stellingen overgenomen26.– contante berekeningswijze ook geldt voor de waardering van de oudedagsreserve en de lijfrentepolis van de man. Zonder nadere motivering is volgens het subonderdeel voorts niet duidelijk op grond van welke omstandigheden het hof is afgeweken van de door de rechtbank vastgestelde – en door de vrouw gestelde – percentages. Nu het hof niet heeft geoordeeld dat moest worden uitgegaan van de afkoopwaarde van de oudedagsreserve en de lijfrente behoeft nadere motivering waarom het hof is uitgegaan van het nominale belastingtarief van 52%.

Een latente belastingschuld is een belastingschuld die, naar de reeds bestaande situatie, in de toekomst effectief kan (en waarschijnlijk zal) worden, maar waar voor het intreden waarvan de door de wet gestelde voorwaarden nog niet zijn vervuld27.. Een fiscale oudedagsreserve heeft in het kader van de verdeling – en m.i. ook in het kader van de verrekening – het karakter van een (latente) belastingverplichting omdat ook hier geldt dat sprake is van het uitstellen van de verplichting tot het betalen van (inkomsten)belasting28..

In de literatuur is men verdeeld over het antwoord op de vraag of een latente belastingschuld nominaal of contant moet worden gewaardeerd29.. Het tarief wat maximaal in aanmerking genomen kan worden is het (nominale) tarief hetgeen men aan belasting verschuldigd zou zijn indien de belastingplicht nu zou ontstaan. Anderzijds wordt – soms onder verwijzing naar de waarderingsmaatstaf in de Successiewet 195630.– de opvatting verdedigd dat de toekomstige belastingverplichting contant moet worden gemaakt, rekening houdend met het vermoedelijke tijdstip waarop de belasting wordt verschuldigd31..

Volgens Van Oers “behoort de Hoge Raad ook tot de aanhangers van het contante tarief”32., hetgeen z.i. blijkt uit het arrest van 12 juli 2002. Daarin heeft de Hoge Raad – met verwijzing naar zijn eerdere arrest van 8 maart 1978 – als volgt geoordeeld over de waardering van een latente belastingclaim met betrekking tot stille reserves in een B.V.33.:

“3.6 In cassatie gaat het in de tweede plaats om de vraag of bij de waardering van de aandelen de latente vennootschapsbelastingclaim over de stille reserves van de BV in aanmerking moet worden genomen voor de nominale waarde dan wel voor de contante waarde. Het Hof heeft die vraag in laaatstbedoelde zin beantwoord.

Het tegen dit oordeel gerichte middel II faalt. Het Hof heeft – in cassatie onbestreden – vastgesteld dat de beleggingen van de B.V. voornamelijk bestonden uit woningen en winkelpanden die gedurende lange tijd werden aangehouden om daaruit huuropbrengsten te verkrijgen. Nu voorts uit 's Hofs uitspraak en de stukken van het geding niet blijkt dat de ontbinding van de B.V. in december 1994 op korte termijn was te verwachten, en de B.V. bij een eventuele vervreemding van een beleggingspand behoudens bijzondere omstandigheden – waarvan te dezen niet is gebleken – een vervangingsreserve zou kunnen vormen, bestaat de latente vennootschapsbelasting voornamelijk uit het hogere bedrag aan vennootschapsbelasting dat de B.V. verschuldigd zou worden doordat bij de bepaling van de fiscale winst geen afschrijving zou kunnen plaatsvinden tot het bedrag van de stille reserves. Omdat het evenbedoelde hogere bedrag aan vennootschapsbelasting verschuldigd zou worden op toekomstige tijdstippen, dient het naar de contante waarde op de peildatum in aanmerking te worden genomen (HR 8 maart 1978, nr. 18249, BNB 1978/86).”

Uit de beschikking van de Hoge Raad van 24 februari 2006 over de waardering van een latente belastingclaim met betrekking tot een lijfrentepolis34.blijkt dat indien aan de ene kant voor de afkoopwaarde van het vermogensbestanddeel wordt uitgegaan van uitkering op de peildatum, aan de andere kant voor de berekening van de daarop in mindering te brengen belastingvordering niet een ander moment dan de peildatum kan gelden. Op deze wijze wordt voorkomen dat met twee maten wordt gemeten35..

Zoals hiervoor onder 2.5 vermeld, zal de rechter indien partijen geen overeenstemming bereiken over de waarderingsmaatstaf, de uitgangspunten bij waardering moeten bepalen. Datzelfde geldt m.i. met betrekking tot de waardering van de latente belastingclaims. Het hof heeft in zijn beschikking van 18 januari 2012 vastgesteld dat tussen partijen een geschil bestaat met betrekking tot de wijze waarop de belastingclaim met betrekking tot de stille reserve, de oudedagsreserve en de lijfrentepolis van de man dient te worden vastgesteld (rov. 13).

Kennelijk heeft het hof, gelet op het partijdebat in de rechtsoverwegingen 14-15 van de beschikking van 18 januari 2012 – anders dan de rechtbank36.– met betrekking tot alle37.latente belastingclaims overwogen dat partijen nu tot financiële afwikkeling wensen te komen zodat het hof het redelijk en billijk acht bij de waardering het nominale percentage van 52% te hanteren. Opvallend is voorts dat uit dit oordeel van het hof niet blijkt of het hof – overeenkomstig eerder genoemde rechtspraak van de Hoge Raad – de latente belastingclaims op eenzelfde wijze heeft gewaardeerd als het onderliggende vermogensbestanddeel waarover belasting zal worden geheven.

In cassatie beperkt het geschil zich echter tot de vraag of het hof zijn oordeel om bij de waardering van de latente belastingclaims het nominale percentage van 52% te hanteren, voldoende begrijpelijk heeft gemotiveerd in het licht van het verweer van de vrouw dat moet worden uitgegaan van een lagere belastinglatentie tegen het contante tarief van 19,6%.

De man heeft in hoger beroep betoogd dat voor de latente belastingclaims rekening moet worden gehouden met 52% omdat vaststaat dat, indien hij per peildatum zijn bedrijfsvoering zou beëindigen, hij met de fiscus 52% zou moeten afrekenen38..

De deskundige van de vrouw heeft – samengevat – aangevoerd dat sprake is van de voortzetting van de onderneming (going concern), hetgeen ook blijkt uit de gevormde herinvesteringsreserve waarmee de man van de mogelijkheid gebruik heeft gemaakt de meerwaarde die bij de vervreemding van de panden is gerealiseerd door te schuiven naar de toekomst. Om die reden moet volgens de deskundige van de vrouw worden uitgegaan van een lagere belastinglatentie dan het nominale tarief, namelijk 19,6%39..

Daartegen heeft de man in zijn verweerschrift in incidenteel appel (onder 16 e.v.) – kort gezegd – ingebracht dat het niet hebben van het voornemen tot beëindiging van de onderneming nog niet betekent dat voor de waardering van de onderneming er vanuit moet worden gegaan dat de onderneming (tot in lengte van dagen) zal worden voortgezet. Nu sprake is van een echtscheidingssituatie, waarbij de vermogensrechtelijke betrekkingen tussen partijen zijn verbroken, dient er volgens de man te worden afgerekend op de peildatum als ware er een staking van de onderneming en dat geen rekening moet worden gehouden met nadien ingetreden (tariefs)wijzigingen. Het ten tijde van de peildatum geldende nominale belastingtarief van 52% moet z.i. daarom tot uitgangspunt worden genomen.

Gezien het hiervoor weergegeven partijdebat acht ik het oordeel van het hof dat gekozen wordt voor een nominaal belastingtarief vanwege de wens van partijen om nu te komen tot een financiële afwikkeling, waarbij het hof lijkt te hebben aangesloten bij hetgeen de man in zijn verweerschrift in incidenteel appel heeft betoogd, mede in het licht van de met de opinies van de deskundige onderbouwde stellingen van de vrouw, onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het gaat bij de waardering van latente belastingclaims immers altijd om een afwikkeling die ‘nu’ (althans op de peildatum) plaatsvindt met betrekking tot (mogelijke te verwachten) toekomstige fiscale verplichtingen.

Subonderdeel 2.1 slaagt mitsdien in zoverre.

De subonderdelen 2.2 en 2.3 behoeven gelet op het voorgaande m.i. geen bespreking meer.

Onderdeel 3 Belegd schenkingsbedrag onderdeel privévermogen of te verrekenen vermogen

Onderdeel 3 richt zich tegen de rechtsoverwegingen 16-19 en 24 van de tussenbeschikking van 18 januari 2012, voorts tegen de rechtsoverwegingen 1-3 en het dictum van de beschikking van 18 juli 2012 en tot slot tegen de rechtsoverwegingen 1-3 en het dictum van de eindbeschikking.

In deze rechtsoverwegingen (ik laat vermelding van de dicta hier achterwege) heeft het hof als volgt geoordeeld:

Beschikking 18 januari 2012

“Maatschap [B]

16. In grief 7 stelt de man dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat het aandeel van de vrouw in de maatschap [B] (exploitatie Snackbar [C]) niet tot het te verrekenen vermogen behoort. Naar het oordeel van de man heeft de vrouw niet kunnen aantonen dat de investering is gedaan uit privévermogen. De schenking die de vrouw destijds heeft gekregen van ƒ 100.000,- is gestort op een gemeenschappelijke rekening die tevens gevoed werd door inkomsten van de man. Op basis van kasstromen is niet te achterhalen dat het bedrag van ƒ 100.000,- is geïnvesteerd in:

- de maatschap [B];

- de voormalige echtelijke woning (…).

17. De vrouw is van mening dat zij voldoende aannemelijk heeft gemaakt dat de investering in de hiervoor vermelde maatschap en de eigen woning is verricht met privévermogen van de vrouw.

18. Het hof overweegt als volgt. Onbestreden is dat de investeringen in het maatschapvermogen en de voormalige echtelijke woning zijn gedaan van een gemeenschappelijke rekening, althans van een rekening die door meerdere bronnen werd gevoed. Het bedrag van de schenking op deze rekening is vermengd met andere gelden, zodat de geschonken bedragen niet meer behoren tot het privévermogen van de vrouw. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw dan ook niet aannemelijk gemaakt dat de hiervoor vermelde vermogensbestanddelen door haar uit privévermogen zijn gefinancierd. Het hof gaat er derhalve van uit dat de goederen behoren tot het te verrekenen vermogen.

19. Op basis van de stukken kan het hof de waarde van het maatschapsaandeel niet vaststellen.

Partijen dienen zich hierover en over de mogelijke waarderingsgrondslag uit te laten. Partijen kunnen zich binnen zes weken na heden uitlaten over de waarde. Indien partijen niet tot overeenstemming komen zal het hof een deskundige benoemen. Het hof wijst partijen op de zeer aanzienlijke kosten die daarmee gemoeid zijn.

(…)

Incidenteel appel

23. (…)

24. Wat betreft het door de vrouw in haar tweede grief gestelde met betrekking tot de inbreng van ƒ 50.000,- uit privévermogen van de vrouw in de voormalige echtelijke woning verwijst het hof naar hetgeen sub 18 overwogen is.”

Beschikking 18 juli 2012

“Algemeen

1. Bij de tussenbeschikking van 18 januari 2012 heeft het hof bepaald dat partijen zich binnen zes weken na datum van de beschikking bij brief konden uitlaten omtrent de waarde van het maatschapsaandeel van de vrouw in [B]. Voorts dienden partijen zich uit te laten of één of drie deskundigen moesten worden benoemd en is iedere verdere beslissing aangehouden.

2. Uit voormelde correspondentie is gebleken dat partijen er niet in geslaagd zijn om tot overeenstemming te komen met betrekking tot de waarde van het aandeel van de vrouw in de maatschap [B]. Partijen hebben voorts laten weten de voorkeur te hebben voor het benoemen van één deskundige.

3. Nu partijen niet in onderling overleg tot overeenstemming zijn gekomen, acht het hof het noodzakelijk dat er in deze een deskundige wordt benoemd, ter beantwoording van de vragen die op een nader te bepalen zitting zullen worden geformuleerd.”

Beschikking 10 juli 2013

“Maatschap [B]

1. Bij deskundigenbericht van 28 maart 2013 heeft de deskundige aan het hof medegedeeld dat hij met de partijdeskundigen overeenstemming heeft weten te bereiken over de waarde van het maatschapsaandeel [B].

2. Naar de toestand per 1 januari 2006 is de waarde van het maatschapsaandeel vastgesteld op een bedrag van € 59.000,-.

3. Bij de bepaling van de omvang van de verrekeningsvordering dient een bedrag van € 59.000,- in aanmerking te worden genomen.”

Onderdeel 3 bevat vier subonderdelen.

Subonderdeel 3.1 klaagt dat het hof heeft miskend dat de storting van het aan de vrouw geschonken bedrag op de gemeenschappelijke bankrekening niet (zonder meer) meebracht dat zij ten opzichte van de man niet meer gerechtigd was tot enig deel van het saldo van deze gemeenschappelijke rekening. Anders dan het hof kennelijk – en ten onrechte – heeft geoordeeld komt het tegoed op een gezamenlijke rekening (nog steeds) toe aan degene van wiens zijde het saldo op deze rekening is terechtgekomen. Het hof heeft volgens het subonderdeel dan ook ten onrechte geoordeeld dat het aandeel van de vrouw in de maatschap [B] en de voormalige echtelijke woning niet tot haar privévermogen maar tot het te verrekenen vermogen behoort.

Volgens subonderdeel 3.2 is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dan wel innerlijk tegenstrijdig nu het hof in rechtsoverweging 18 van zijn beschikking van 18 januari 2012 vaststelt dat de door de vrouw bedoelde investeringen in het maatschapsvermogen en de voormalige echtelijke woning zijn gedaan van hun gemeenschappelijke rekening waarop zij de door haar vader geschonken bedragen heeft gestort, maar vervolgens oordeelt dat de vrouw (desondanks) niet aannemelijk heeft gemaakt dat voornoemde vermogensbestanddelen door haar uit privévermogen zijn gefinancierd.

De subonderdelen 3.1 en 3.2 lenen zich voor gezamenlijke bespreking.

Gemeenschappelijke rekening en art. 1:141 BW

Een bankrekening betreft een rekening-courantverhouding die voortvloeit uit de overeenkomst tussen de rekeninghouder en de desbetreffende bankinstelling waarbij het (positief) saldo leidt tot een vorderingsrecht op de bank40.. De tenaamstelling van een (gemeenschappelijke) bankrekening heeft geen betrekking op de goederenrechtelijke aanspraken van de rekeninghouders met betrekking tot het saldo van de rekening maar ziet op de verbintenisrechtelijke relatie van de rekeninghouders met de bank. Met de tenaamstelling wordt uitsluitend aangegeven dat ieder van de rekeninghouders zelfstandig over het creditsaldo kan beschikken en dat zij allen hoofdelijk aansprakelijk zijn voor een debetsaldo41.. De tenaamstelling zegt derhalve niets over de interne verhouding tussen partijen en wie gerechtigd is tot (een deel van) het saldo42..

In het onderhavige geval waar niet is voldaan aan de overeengekomen periodieke verrekenplicht, wordt het op de peildatum aanwezige banksaldo op de (gemeenschappelijke) bankrekening vermoed te zijn gevormd uit hetgeen verrekend had moeten worden, tenzij uit de eisen van redelijkheid en billijkheid in het licht van de aard en omvang van de verrekenplicht anders voortvloeit (art. 1:141 lid 3 BW). Dit bewijsvermoeden geldt zowel ten aanzien van aangebracht vermogen als ten aanzien van vermogen dat krachten erfrecht of schenking is verkregen. Indien een echtgenoot stelt dat het gehele of gedeeltelijke saldo van de gemeenschappelijke bankrekening niet tot het verrekenen vermogen behoort omdat het krachtens schenking is verkregen, dient die echtgenoot – in dit geval de vrouw – dat aannemelijk te maken43..

In een dergelijk geval dient, aldus Breederveld, de betreffende echtgenoot aan te tonen dat het op peildatum aanwezige saldo geheel of ten dele is gevoed uit niet voor verrekening in aanmerking komend vermogen44..

Z.i. is dat niet (altijd) eenvoudig omdat het saldo op de peildatum mede wordt gevormd door de afschrijvingen die van deze bankrekening hebben plaatsgevonden. Volgens Breederveld zal de echtgenoot daarom aan de hand van bankafschriften moeten laten zien dat na de bijschrijving uit niet te verrekenen vermogen, de nadien plaatsgevonden afschrijvingen niet of slechts gedeeltelijk ten laste van dit niet te verrekenen deel van het saldo zijn gekomen. Breederveld gaat voorts in op de vraag of en zo ja in welke mate een goed onder het te verrekenen vermogen valt indien gedurende langere tijd bij- en afschrijvingen uit zowel te verrekenen als niet te verrekenen vermogen heeft plaatsgevonden en een echtgenoot vervolgens uit het saldo de verkrijging van het betreffende goed heeft gefinancierd. Hij meent dat het goed buiten het te verrekenen vermogen valt indien de echtgenoot kan aantonen dat er een rechtstreekse relatie heeft bestaan tussen de financiering en het niet te verrekenen vermogen, bijvoorbeeld door te laten zien dat reguliere stortingen (inkomsten) zijn verrekend door voldoening van reguliere schulden, zoals de kosten van de huishouding. Ook acht hij verdedigbaar dat het voldoende is dat de betreffende echtgenoot aantoont dat het saldo op de bankrekening zodanig was gevoed met (voldoende) gelden afkomstig uit het niet te verrekenen vermogen dat de financiering van het goed daarmee kon worden gefinancierd. De echtgenoot maakt in zijn opvatting daarmee aannemelijk dat hij de bedoeling had om juist deze gelden (uit het saldo) voor de verkrijging te gebruiken.

Subonderdeel 3.1 verliest uit het oog dat het hof uitsluitend heeft geoordeeld dat de vrouw – in het licht van het bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW – niet aannemelijk heeft gemaakt dat de maatschap [B] en de voormalige echtelijke woning door haar uit privévermogen (het schenkingsbedrag) zijn gefinancierd. Het subonderdeel mist in zoverre feitelijke grondslag.

Daarnaast is geen sprake van de in subonderdeel 3.2 betoogde innerlijke tegenstrijdigheid. Weliswaar stond tussen partijen vast dat het geldbedrag van de schenking aan de vrouw op de gemeenschappelijke rekening is gestort, maar dit laat onverlet dat de vrouw het met betrekking tot het saldo van de gemeenschappelijke rekening en de daarmee aangeschafte vermogensbestanddelen bestaande bewijsvermoeden van art. 1:141 lid 3 BW diende te ontkrachten. Nu zij daarin naar het oordeel van het hof niet is geslaagd, diende het hof ervan uit te gaan dat die vermogensbestanddelen tot het te verrekenen vermogen behoren.

Subonderdeel 3.3 bevat drie subklachten (a-c). Subklacht a houdt in dat het oordeel van het hof dat het maatschapsaandeel van de vrouw in [B] niet langer behoort tot haar privévermogen, onbegrijpelijk is in het licht van de door de man in het hoger beroep onbestreden gelaten vaststelling van de rechtbank in haar tussenbeschikking van 11 februari 2008 (p. 1045.) dat tussen partijen vaststaat dat de schenking privévermogen van de vrouw betreft en buiten het te verrekenen vermogen valt, en het evenmin bestreden oordeel van de rechtbank in haar eindbeschikking (p. 8) dat tussen partijen nooit ter discussie heeft gestaan dat de maatschap [B] een privéonderneming van de vrouw met haar vader en zussen betreft en dat haar aandeel in deze maatschap niet tussen partijen behoeft te worden verrekend en dat tussen partijen is afgesproken dat het aandeel van de vrouw in deze maatschap niet voor verrekening in aanmerking komt.

Volgens subklacht b heeft het hof zijn taak als appelrechter en/of de devolutieve werking van het appel miskend indien het hof van oordeel was dat het deze vaststaande feiten – waarop de vrouw zich in het hoger beroep ook op heeft beroepen46.– niet in zijn oordeel hoefde te betrekken.

Subklacht c klaagt dat indien het hof het voorgaande niet heeft miskend en mocht overgaan tot de waardevaststelling van het aandeel van de vrouw in de maatschap van [B], het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door bij de waardering van dat aandeel in de maatschap op de peildatum rekening te houden met (mogelijke) ontwikkelingen en omstandigheden in de toekomst waaronder de onzekere verlenging van de huurovereenkomst van snackbar [C] bij de NS. Het hof heeft miskend dat voor de vaststelling van de contante waarde van het maatschapsaandeel op de peildatum geen rekening mocht worden gehouden met mogelijke toekomstige ontwikkelingen en indien het hof is uitgegaan van de nominale waarde van het aandeel, dat eveneens van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

De subklachten a en b stuiten af op dezelfde grond als subonderdeel 3.2.

De onder c geformuleerde rechtsklacht stuit af op de omstandigheid dat de waarderingsmaatstaf in cassatie uitsluitend met motiveringsklachten kan worden bestreden. Nu het hof de waarde van het maatschapsaandeel heeft vastgesteld onder verwijzing naar het deskundigenbericht van 28 maart 2013 waarin is vermeld dat de deskundige met de partijdeskundigen overeenstemming heeft weten te bereiken, is het oordeel – mede in het licht van de motiveringsplicht van de rechter met betrekking tot het al dan niet volgen van de zienswijze van een deskundige47.– overigens ook niet onbegrijpelijk.

Subonderdeel 3.3 faalt derhalve in zijn geheel.

Subonderdeel 3.4 valt eveneens uiteen in drie subklachten (a-c).

Subklacht a, die inhoudt dat het hof in rechtsoverweging 21 van de beschikking van 18 januari 2012 en in het dictum van zijn eindbeschikking bij de waarde(vaststelling) van de voormalige echtelijke woning een onjuiste maatstaf heeft gehanteerd door van een objectieve (c.q. nominale) waarde uit te gaan in plaats van van de (contante) waarde in het economisch verkeer op de peildatum, betreft een in cassatie niet toetsbare rechtsklacht tegen de waarderingsmethode van het hof en faalt mitsdien op die grond.

Subklachten b en c klagen – zakelijk weergegeven – dat het uitgangspunt van het hof in rechtsoverweging 21 van de beschikking van 18 januari 2012 dat de WOZ-waarde € 814.000,- bedraagt, niet overeenkomt met het in het dictum van zijn eindbeschikking vermelde bedrag van € 816.000,-, waardoor beide beschikkingen tegenstrijdig althans onvoldoende begrijpelijk zijn gemotiveerd. Voor zover het hof in het dictum van de eindbeschikking is uitgegaan van de verkoopprijs van € 816.000,- van 30 mei 201148.getuigt dit oordeel, aldus het subonderdeel, bovendien van een onjuiste rechtsopvatting nu het hof had moeten uitgaan van de – in cassatie onbestreden – peildatum van 1 januari 2006.

De man heeft in zijn verweerschrift in cassatie gesteld dat sprake is van een kennelijke vergissing en dat voor herstel daarvan in beginsel de weg van art. 31 Rv. dient te worden gevolgd.

De subklachten b en c zijn terecht voorgesteld. Er is sprake van een discrepantie tussen de in rechtsoverweging 21 van de beschikking van 18 januari 2012 gegeven eindbeslissing dat wordt uitgegaan van de WOZ-waarde van € 814.000,- enerzijds en het dictum van de eindbeschikking anderzijds. Dit is een kennelijke fout. Hoewel bij het hof een verzoek als bedoeld in art. 31 Rv. kan worden ingediend49., bestaat in dit geval voor niet-ontvankelijkheid op grond van art. 399 Rv. geen aanleiding nu in cassatie ook andere klachten aan de orde zijn gesteld en de proceseconomie ermee is gediend alle klachten in een uitspraak af te doen50.. Gelet op het slagen van enkele klachten van het principaal cassatieberoep waardoor vernietiging en verwijzing dient te volgen, kan de Hoge Raad deze kennelijk vergissing niet zelf herstellen.

Onderdeel 4 Vergoedingsrecht (nominaal) schenkingsbedrag

Onderdeel 4, zoals nader aangevuld bij het aanvullend verzoekschrift, valt uiteen in twee subonderdelen (4.1-4.2) en richt zich tegen rechtsoverwegingen 16 en 18 van de eindbeschikking waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“16. Het hof kan niet vaststellen waaraan de vrouw de schenking heeft besteed. Nu het hof niet kan vaststellen waaraan de schenking is besteed, kan het hof ook niet vaststellen of er mogelijk een vergoedingsrecht van de vrouw jegens de man is ontstaan. Het komt voor rekening en risico van de vrouw dat zij haar vermogen niet goed heeft geadministreerd.

Recapitulatie

17. (…)

18. Op basis van de gegevens die partijen aan het hof hebben verstrekt, alsmede op basis van hetgeen partijen in hun petita vorderen, kan het hof niet de totale vermogensrechtelijke afwikkeling van partijen vaststellen. Een groot aantal gegevens ontbreekt en de petita geven geen ruimte om vast te stellen welk bedrag de ene partij aan de andere dient te betalen in het kader van de vermogensrechtelijke afwikkeling. Aan de hand van de vorderingen van partijen zoals vermeld in de petita beslist het hof als volgt.”

Subonderdeel 4.1 klaagt (onder a) dat het hof ten onrechte de door de vrouw verzochte vergoeding van het nominale schenkingsbedrag van f 100.000 (€ 45.378,-) niet reeds heeft toegewezen vanwege de erkenning van de man dat hij daartoe verplicht is51.. Voorts wordt (onder b) geklaagd dat, indien het hof van oordeel is geweest dat ook met inachtneming van voornoemde erkenning van de man de door de vrouw verzochte vergoeding van het nominale schenkingsbedrag niet kon worden vastgesteld en/of toegewezen, het hof zijn eindbeschikking niet toereikend heeft gemotiveerd.

Wat er verder zij van het door de man in cassatie gevoerde verweer dat geen sprake is van een verzoek van de vrouw tot vergoeding door de man van een bedrag van € 45.378,- (onder 2.3352.) en evenmin van een erkenning als bedoeld in art. 154 Rv.53.(onder 2.34), de man heeft gesteld dat partijen het erover eens zijn dat aan de vrouw het bedrag van de schenking van haar vader van f 100.000 (€ 45.378,00) nominaal dient te worden terugbetaald54.. Tussen partijen was derhalve niet in geschil dat de vrouw een vergoedingsrecht voor dat bedrag jegens de man had. Het oordeel dat het hof niet kan vaststellen of er mogelijk een vergoedingsrecht van de vrouw jegens de man is ontstaan, is in het licht van het partijdebat dan ook onbegrijpelijk.

Het subonderdeel slaagt mitsdien.

Gezien het slagen van subonderdeel 1 behoeft subonderdeel 4.2 geen bespreking meer.

Nu de subonderdelen 2.1, 3.4 en 4.1 doel treffen, dienen de bestreden beschikkingen te worden vernietigd en dient verwijzing te volgen.

Het incidenteel cassatiemiddel bevat twee onderdelen (klachten). Het eerste onderdeel is ingesteld onder de voorwaarde dat onderdeel 4 van het principale cassatiemiddel geheel of gedeeltelijk slaagt. Nu subonderdeel 4.1 m.i. doel treft, is deze voorwaarde vervuld en komt het gehele incidentele cassatieberoep aan de orde.

Onderdeel 1 is gericht tegen de rechtsoverwegingen 13-16 van de eindbeschikking van 10 juli 2013, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Vergoedingsrecht

13. In haar brief van 9 april 2013 stelt de vrouw dat zij een vergoedingsrecht op de man heeft van € 22.727,-.

14. Bij brief van 11 april 2013 heeft de man de stelling van de vrouw bestreden. Voorts stelt de man dat de vrouw dit bedrag nooit heeft gevorderd en dat in dit stadium de vordering niet meer aan de orde kan zijn.

15. Het hof beschouwt de vordering van de vrouw als een nevenvordering in de zin van artikel 827 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering. Gezien de onderlinge samenhang van de verschillende vorderingen en het feit dat de man nog op de vordering van de vrouw heeft kunnen reageren, acht het hof de vordering van de vrouw niet tardief.”

Het onderdeel klaagt in de eerste plaats dat de stelling van de vrouw dat zij aanspraak kan maken op een vergoeding van € 22.727,- een grief is, althans als een verandering of vermeerdering van de oorspronkelijke verzoeken van de vrouw en dat het oordeel van het hof onbegrijpelijk is voor zover het hof heeft gemeend dat geen sprake was van een grief. Voorts wordt geklaagd dat het hof deze – niet uiterlijk bij verzoek- of verweerschrift geformuleerde – stelling (grief) van de vrouw vanwege de in beginsel strakke ‘twee-conclusie-regel’ buiten behandeling had dienen te laten en dat, voor zover het hof een van de aanvaarde uitzonderingen55.op die in beginsel strakke ‘twee-conclusie-regel’ heeft toegepast, dat oordeel onjuist en/of onbegrijpelijk is. Volgens het onderdeel neemt de kwalificatie van het hof in rechtsoverweging 15 van de vordering als een ‘nevenvordering’ in de zin van art. 827 Rv. niet weg dat, voor zover sprake is van een grief of vermeerdering of verandering van het oorspronkelijk verzoek, de vordering slechts gevraagd kan worden binnen het kader van de in beginsel ‘strakke twee-conclusie-regel’.

De vrouw heeft in haar verweerschrift in appel tevens incidenteel appel in grief II –verbeterd weergegeven – aangevoerd dat de rechtbank in haar beschikking van 24 mei 2011 heeft miskend dat de vrouw een bedrag van f 50.000,- heeft geïnvesteerd in de voormalige echtelijke woning, althans ten onrechte haar inbreng van dat bedrag buiten elke verrekening heeft gelaten. Ter toelichting op deze grief heeft de vrouw zich primair op het standpunt gesteld dat zij f 50.000,- heeft aangewend voor de financiering van deze woning en subsidiair dat toch ten minste wordt vastgesteld dat zij nominaal f 50.000,-/€ 22.727,- heeft ingebracht op de gezamenlijke rekening, te meer daar dit ook door de man is erkend56..

De brief van de vrouw van 9 april 2013 waarin de vrouw voor de goede orde opmerkt (p. 3) dat wanneer het hof haar aandeel in [B] tot het te verrekenen vermogen rekent, haar investering uit privégelden dient te resulteren in het vaststellen van een nominale vergoeding van de man aan de vrouw van f 50.000,-/€ 22.727,-, borduurt op (de toelichting op) grief II van het incidenteel appel voort. Het oordeel van het hof dat de vordering van de vrouw niet tardief is acht ik dan ook onjuist noch onbegrijpelijk57..

Onderdeel 2 klaagt dat het oordeel van het hof in het dictum van zijn eindbeschikking op p. 4 onder “Onderneming [A]” onder 3 onbegrijpelijk is dan wel een kennelijke (reken)fout bevat omdat de latente belastingschuld ter zake van de stille reserves in de onderneming berekend dient te worden over het verschil tussen de economische waarde van de panden enerzijds en de boekwaarde van de panden anderzijds, derhalve op 52% over een bedrag van € 1.029.501,50 in plaats van over € 477.232,-.

De latente belastingschuld ter zake van de stille reserve wordt berekend over het verschil tussen de geschatte werkelijke/economische waarde en de boekwaarde58.. Tussen partijen is niet in geschil dat de boekwaarde van de bij de onderneming behorende panden per 1 januari 2006 € 424.742,- bedroeg59.. Het hof heeft in rechtsoverweging 12 van zijn eindbeschikking de te verrekenen vermogenswaarde van de panden vastgesteld op € 1.454.247,50. Op basis van die vastgestelde waarde zou de stille reserve op € 1.029.505,50 (€ 1.454.247,50 - € 424.742,- = € 1.029.505,5060.) vastgesteld moeten worden.

Overigens merk ik op dat het hof in rechtsoverweging 12 van zijn eindbeschikking per abuis niet de door de man in zijn appelschrift gestelde waarde van € 1.342.500,-61.in zijn berekening heeft meegenomen maar € 1.342.000,- waardoor de te verrekenen vermogenswaarde in rechtsoverweging 12 en in het dictum is vastgesteld op € 1.454.247,50 in plaats van € 1.454.497,50. Op basis van die laatste waarde zou de stille reserve derhalve op een bedrag van € 1.029.755,50 (€ 1.454.497,50 - € 424.742,- = € 1.029.755,50) vastgesteld moeten worden.

Gezien het voorgaande is het door het hof in het dictum onder ‘Onderneming [A]’ onder 3. vermelde bedrag van € 477.232,-62.als grondslag voor de te berekenen belastingclaim, onjuist dan wel zonder nadere motivering onbegrijpelijk.

Het onderdeel slaagt mitsdien.

De conclusie strekt in het principaal cassatieberoep en in het incidenteel cassatieberoep tot vernietiging en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G