HR, 20-12-2013, nr. 13/02201

Zaaknr. 13/02201

mr. E.M. Wesseling-van Gent

Zitting: 15 november 2013

Conclusie inzake:

[de vrouw]

(de vrouw)

tegen

[de man]

(de man)

Deze zaak betreft de verdeling van een huwelijksgemeenschap. In cassatie wordt de vraag voorgelegd of het hof daarbij een latente belastingvordering op het aan de man toebedeelde pand op juiste wijze heeft gewaardeerd en worden klachten gericht tegen het door het hof toegepaste belastingtarief.

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Partijen zijn op 19 november 1992 met elkaar gehuwd te Karakoçan, Turkije en hebben beiden zowel de Nederlandse als de Turkse nationaliteit.

1.2 Bij inleidend verzoekschrift, ingekomen ter griffie van de rechtbank ’s-Gravenhage op 19 februari 2009 en aan de man betekend op 20 februari 2009, heeft de vrouw de rechtbank verzocht – voor zover thans van belang – de echtscheiding tussen partijen uit te spreken en de verdeling van de huwelijksgemeenschap vast te stellen conform het voorstel van de vrouw zoals opgenomen in het verzoekschrift, dan wel verdeling van de huwelijksgemeenschap ten overstaan van een notaris te bevelen, met benoeming van een notaris en onzijdige personen.

1.3 De man heeft zich bij verweerschrift (tevens verzoekschrift tot echtscheiding met nevenvoorzieningen) ten aanzien van het verzoek tot echtscheiding gerefereerd aan het oordeel van de rechtbank en heeft de rechtbank verzocht het verzoek van de vrouw om de verdeling van de tussen partijen bestaande gemeenschap vast te stellen, af te wijzen.

1.4 De rechtbank heeft de zaak op 7 oktober 2009 in aanwezigheid van beide partijen en hun advocaten mondeling behandeld. De vrouw werd tevens bijgestaan door een beëdigd tolk in de Turkse taal.

Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 11 november 2009 – voor zover in cassatie van belang – de echtscheiding tussen partijen uitgesproken en de behandeling van en iedere verdere beslissing over het verzoek tot verdeling aangehouden opdat partijen overleg met elkaar kunnen voeren en stukken in het geding kunnen brengen.

1.5 Na verdere stukkenwisseling, heeft de rechtbank op 3 maart 2011 de mondelinge behandeling van de zaak in aanwezigheid van beide partijen en hun advocaten voortgezet. Tevens was een tolk in de Turkse taal ter terechtzitting aanwezig. Namens de man zijn pleitnotities overgelegd.

1.6 Vervolgens heeft de rechtbank bij beschikking van 12 mei 2011, onder afwijzing van het meer of anders verzochte, de verdeling van de huwelijksgemeenschap vastgesteld zoals in het dictum omschreven en bepaald dat de man een bedrag van € 54.102,16 aan de vrouw dient te voldoen.

1.7 Onder de aan de man toebedeelde goederen behoort het bedrijfspand aan de [a-straat 1] te [plaats] (hierna: het pand), met de op het pand gevestigde hypothecaire geldlening bij Nationale Nederlanden van € 83.482,37. Met betrekking tot het pand heeft de rechtbank bepaald dat de man wegens overbedeling een bedrag van € 40.285,82 aan de vrouw zal voldoen. Daartoe heeft de rechtbank – voor zover thans van belang – als volgt overwogen3.:

“Partijen zijn het er over eens dat het pand aan de man moet worden toebedeeld en de op het pand gevestigde hypothecaire lening.

(…)

Uit het taxatierapport van [A] makelaardij van 31 maart 2011, blijkt een waarde van het pand per peildatum 1 januari 2009 van € 275.000,--.

Gelet op de eigen inbreng van de man ad € 65.798,-- en de hypotheek ad € 83.482,37, komt de helft van de (over)waarde van € 125.719,63 aan de vrouw toe.

De rechtbank volgt de man niet in zijn stelling dat hij, gelet op het feit dat het pand bij de v.o.f. in gebruik is en hij voor 34% in deze v.o.f. gerechtigd is, ook slechts gerechtigd is tot 34% van de waarde van het pand.

(…)

Nu voorts het pand voor € 94.409,-- op de fiscale ondernemingsbalans van de vof staat, is er sprake van een stille reserve van € 180.591,--. De rechtbank volgt hierbij de man niet dat hij ter zake van de stille reserve 52% inkomstenbelasting verschuldigd is nu hierover, gelet op de voortzetting van het bedrijf, pas in de toekomst fiscaal moet worden afgerekend en het dan de vraag is of het hoogste tarief (volledig) van toepassing zal zijn. De rechtbank acht het redelijk om met 25% latente inkomstenbelasting rekening te houden en daarmee met een bedrag van € 45.147,75. Omdat de rechtbank hiervoor uitgaat van gerechtigdheid tot de gehele waarde van het pand zal de rechtbank eveneens rekening houden met de latente belastingclaim op de gehele stille reserve in het pand. Dit betekent dat de man per saldo ter zake van de toedeling van het pand en de bijbehorende hypotheek aan hem aan de vrouw wegens overbedeling € 40.285,82 zijnde de helft van (€ 125.719,63 minus € 45.147,75) verschuldigd is.”

1.8 De man is, onder aanvoering van zes grieven, van deze beschikking in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof te ’s-Gravenhage, en heeft daarbij verzocht de bestreden beschikking te vernietigen voor zover daarbij is bepaald dat de man per saldo aan de vrouw uit hoofde van de verdeling en de verrekenposten een bedrag van € 54.102,16 dient te betalen en, opnieuw beschikkende, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad, te bepalen dat de vrouw per saldo aan de man een bedrag van € 11.962,33 dient te voldoen.

1.9 De vrouw heeft de grieven bestreden en het hof verzocht de verzoeken van de man af te wijzen. In incidenteel hoger beroep heeft de vrouw drie grieven aangevoerd en het hof verzocht de bestreden beschikking ten aanzien van de verdeling te vernietigen en, opnieuw beschikkende, te bepalen dat de man aan de vrouw een bedrag van € 112.186,62 aan overbedeling dient te voldoen.

1.10 De man heeft een verweerschrift op het incidenteel hoger beroep ingediend en het hof verzocht de vrouw niet-ontvankelijk te verklaren in haar verzoek, althans – zakelijk weergegeven – haar verzoeken in appel af te wijzen.

1.11 Het hof heeft de zaak op 18 november 2011 mondeling behandeld in aanwezigheid van beide partijen en hun advocaten. De vrouw werd tevens bijgestaan door een beëdigd tolk in de Turkse taal. De advocaat van de man heeft ter zitting pleitnotities overgelegd.

1.12 Bij beschikking van 11 januari 2012 heeft het hof, alvorens nader te beslissen, gelast dat partijen zich binnen zes weken na de datum van de beschikking bij brief dienen uit te laten met betrekking tot hetgeen is overwogen in rechtsoverwegingen 7 en 14 van die beschikking.

In genoemde rechtsoverwegingen heeft het hof – zakelijk weergegeven en voor zover in cassatie van belang – geoordeeld dat partijen het hof dienen voor te lichten over de vraag of het pand fiscaal tot het ondernemingsvermogen van de vennootschap onder firma [B] behoort met als mogelijk gevolg dat er een belastinglatentie aanwezig is en over de vraag welke waarderingsgrondslagen van het ondernemingsvermogen van die vennootschap onder firma in aanmerking moeten worden genomen. De verdere behandeling van de zaak is pro forma aangehouden tot 25 februari 2012.

1.13 Partijen hebben het hof stukken toegestuurd, waarna de mondelinge behandeling van de zaak op 7 december 2012 is voortgezet in aanwezigheid van beide partijen en hun advocaten. De vrouw werd tevens bijgestaan door een beëdigd tolk in de Turkse taal.

1.14 Het hof heeft bij beschikking van 30 januari 2013 – voor zover thans van belang – de bestreden beschikking vernietigd voor zover het betreft de onderbedelingsvordering van de vrouw met betrekking tot het pand en, in zoverre opnieuw beschikkende bepaald dat de man met betrekking tot het pand wegens overbedeling aan de vrouw een bedrag van € 15.906,34 zal voldoen.

1.15 De vrouw heeft tegen deze beschikking tijdig4.cassatieberoep ingesteld.

Het cassatieverzoekschrift bevat op pagina 1 een voorbehoud tot aanvulling van het cassatiemiddel nadat het proces-verbaal van de mondelinge behandeling van het hof van 7 december 2012 zal zijn ontvangen. Van dat voorbehoud is geen gebruik gemaakt5..

De man heeft een verweerschrift ingediend6..

Het cassatiemiddel, dat twee onderdelen en verschillende (sub)subonderdelen bevat7., is gericht tegen rechtsoverweging 11 (alsmede tegen het dictum van de beschikking), waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

“Gezien het feit dat de vrouw per direct financieel met de man in het kader van de verdeling wenst af te wikkelen, acht het hof het redelijk en billijk om van het hoogste te dezen toepasselijke belastingtarief uit te gaan. Nu de actiefzijde van het vermogen van de vof niet contant is gemaakt, is het naar het oordeel van het hof ook niet juist om de passiefzijde contant te maken. Bij de actiefzijde van het vermogen is het hof uitgegaan van de waarde van het pand in het vrije economisch verkeer. In dat geval is naar het oordeel van het hof ook reëel dat de fiscale claim rustende op het pand nominaal wordt meegenomen. Het feit dat de man mogelijk de fiscale claim fiscaal kan doorschuiven doet daaraan niet af. Uitgaande van een boekwinst van € 180.591,- en een percentage van 52% (in de top), bedraagt de fiscale claim € 93.907,32.”

Onderdeel 1 is gericht tegen het oordeel van het hof dat de latente belastingvordering nominaal moet worden meegenomen. Het onderdeel betoogt in de kern dat de waarde van de latente belastingvordering per de peildatum van 1 januari 2009 de contante waarde daarvan is. De schuld is immers toekomstig en daarop behoefde niet per de peildatum te worden afgerekend. Wanneer men bij de afwikkeling de waarde van het pand per de peildatum van € 275.000,- tot uitgangspunt neemt, moet men daar de contante waarde van de latente belastingvordering per die peildatum tegenover zetten, zo vervolgt het onderdeel. Maakt men de latente belastingvordering per de peildatum niet contant en neemt men de schuld per de peildatum nominaal mee, dan wordt deze schuld verhoudingsgewijs te hoog vastgesteld en meet men met twee maten, aldus nog steeds het onderdeel.

Onder verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 12 oktober 20018.moet bij de behandeling van het onderdeel het volgende worden vooropgesteld.

De rechter, die, in een geval waarin de deelgenoten geen overeenstemming over de verdeling van een gemeenschap kunnen bereiken, de verdeling daarvan op de voet van art. 3:185 lid 1 BW9.vaststelt, dient daarbij, zoals in dat artikel is bepaald, naar billijkheid rekening te houden met de belangen van partijen en het algemeen belang. Voorts is de rechter die de verdeling vaststelt, bij de vaststelling van de verdeling niet gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd of als wijze van verdeling voorstellen. Bij de verdeling van tot een gemeenschap behorende goederen moet, ter bepaling van hun waarde, in beginsel worden uitgegaan van de waarde ten tijde van de verdeling. Uit hetgeen door partijen is overeengekomen en uit de eisen van redelijkheid en billijkheid kan voortvloeien dat hiervan wordt afgeweken.

Uit het voorgaande vloeit voort dat de rechter een grote mate van vrijheid heeft bij het vaststellen van de verdeling10..

Het oordeel van de rechter omtrent de verdeling is verweven met de omstandigheden van het geval en met waarderingen van feitelijke aard, zodat een dergelijk oordeel in cassatie slechts op begrijpelijkheid kan worden getoetst11.. Aan de motivering van de beslissing van de rechter die de verdeling vaststelt, kunnen niet al te hoge eisen worden gesteld. Zo behoeft deze rechter niet te motiveren waarom hij van een door een echtgenoot voorgestelde verdeling afwijkt en behoeft hij ook niet expliciet in te gaan op hetgeen partijen hebben aangevoerd12..

Met betrekking tot de waardering van een latente belastingvordering over een tot de huwelijksgemeenschap behorend vermogensbestanddeel heeft de Hoge Raad bij beschikking van 24 februari 200613.als volgt geoordeeld:

“3.3.4 (…). Waar het hof op de zojuist aangegeven grond oordeelt dat de belastingclaim over de afkoopwaarde moet worden berekend naar zijn contante waarde op basis van een rekenrente van 4%, kan zulks niet anders worden begrepen dan dat in ’s hofs gedachtegang de belasting over de afkoopwaarde niet op de peildatum maar in de toekomst verschuldigd zou worden. Dit uitgangspunt laat zich evenwel niet verenigen met de door het hof als basis voor de berekening van de te verdelen vermogensgroei genomen afkoopwaarde van de verzekering op de peildatum, aangezien daarmee – zij het fictief – wordt uitgegaan van uitkering van de waarde op die datum. Dat brengt mee dat, gelijk de rechtbank heeft gedaan, voor de berekening van de daarop in mindering te brengen belastingclaim, ervan moet worden uitgegaan dat de belasting op de peildatum wordt verschuldigd over de op dat tijdstip uitgekeerde afkoopwaarde.”

Oftewel: indien aan de ene kant voor de afkoopwaarde van het vermogensbestanddeel wordt uitgegaan van uitkering op de peildatum, kan aan de andere kant voor de berekening van de daarop in mindering te brengen belastingvordering niet een ander moment dan de peildatum gelden. Op deze wijze wordt voorkomen dat met twee maten wordt gemeten14..

Onderdeel I bevat drie klachten.

De subonderdelen I.1 en I.2 klagen dat de door het hof in de eerste, vierde en laatste volzin van rechtsoverweging 11 genoemde motiveringen zijn oordeel dat de latente belastingvordering nominaal moet worden meegenomen, niet kunnen dragen.

Het hof heeft – in cassatie onbestreden – geoordeeld:

- dat niet in geschil is dat per de peildatum van 1 januari 2009 de waarde van het pand in het economisch verkeer (de vrije verkoopwaarde) € 275.000,- en de boekwaarde € 94.409,- bedroegen en dat gelet hierop de boekwinst op het pand toen € 180.591,- bedroeg (rechtsoverweging 8);

- dat het redelijk en billijk is om rekening te houden met de fiscale claim over de boekwinst van € 180.591,- (rechtsoverweging 9).

Op basis van deze gegevens dient het bestreden oordeel van het hof als volgt te worden begrepen. De overweging van het hof dat de actiefzijde van het vermogen van de vennootschap onder firma niet contant is gemaakt – met andere woorden: nominaal wordt meegenomen – heeft betrekking op de door het hof vastgestelde boekwaarde van het pand per de peildatum. Uitgaande van het in de verdeling betrekken van de nominale waarde van de vastgestelde boekwaarde van het pand, dient ook de daarop betrekking hebbende latente belastingvordering over de boekwinst van het pand per de peildatum nominaal in de verdeling te worden betrokken. Dit komt tot uitdrukking in de overweging van het hof dat het niet juist is om de passiefzijde van het vermogen van de vennootschap onder firma – dat wil zeggen de latente belastingvordering rustende op (de boekwinst van) het pand – contant te maken en dat het reëel is dat die vordering nominaal wordt meegenomen.

Het oordeel van het hof is aldus in overeenstemming met de hiervoor onder 2.5 en 2.6 besproken beschikking van de Hoge Raad en is niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Voor zover subonderdeel I.1 klaagt dat de overweging van het hof dat de vrouw per direct financieel wenst af te wikkelen, zijn oordeel niet kan dragen, mist het feitelijke grondslag. Deze overweging in de eerste volzin van de bestreden rechtsoverweging leidt tot het oordeel van het hof dat het redelijk en billijk is om van het hoogste belastingtarief uit te gaan en heeft geen betrekking op de vraag op welke wijze de latente belastingvordering moet worden meegenomen.

Daarnaast ligt, anders dan subonderdeel I.1.2 lijkt voorop te stellen, niet in de overwegingen van het hof besloten dat het pand een toekomstig actief is.

De subonderdelen I.1 en I.2 falen mitsdien.

Subonderdeel I.3 bouwt op deze subonderdelen voort en kan reeds daarom niet slagen.

Onderdeel II klaagt dat ook indien de fiscale claim niet contant moet worden gemaakt maar nominaal moet worden ‘meegenomen’, het oordeel van het hof dat van het hoogste belastingtarief moet worden uitgegaan niet in stand kan blijven.

Deze klacht wordt in drie subonderdelen uitgewerkt.

Volgens subonderdeel II.1 geeft het oordeel van het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting over art. 2.10 Wet IB en had het hof, zo nodig ambtshalve, de in dat artikel vermelde percentages en schijven moeten toepassen.

Subonderdeel II.2 klaagt dat het hof met het hanteren van het tarief van 52% buiten het partijdebat is getreden, omdat de man zijn stelling dat (alleen) van het tarief van 52% moet worden uitgegaan, heeft laten varen.

Volgens subonderdeel II.3 raakt een en ander ook rechtsoverweging 12.

Voor zover het onderdeel ervan uitgaat dat het hof met de overweging dat de latente belastingvordering nominaal moet worden meegenomen, heeft bedoeld dat de hoogte daarvan volgens de geldende tarieven per peildatum moet worden berekend, mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft het toegepaste belastingtarief in de eerste volzin van rechtsoverweging 11 niet aan de peildatum gerelateerd, maar heeft het, gezien de omstandigheid dat de vrouw direct financieel wenst af te wikkelen met de man, redelijk en billijk geacht om van het hoogste toepasselijke belastingtarief uit te gaan. Deze redengeving kan het oordeel van het hof dragen en behoefde ook niet nader te worden gemotiveerd.

Voor zover het onderdeel van een andere gedachtegang uitgaat, falen de subonderdelen II.1 en II.2 op grond van hetgeen hiervoor onder 2.3 is opgemerkt over de vrijheid die de feitenrechter heeft bij het vaststellen van de verdeling tussen partijen. Die vrijheid houdt – zoals gezegd – in dat de rechter die de verdeling vaststelt, bij de vaststelling van de verdeling niet is gebonden aan hetgeen partijen over en weer hebben gevorderd of als wijze van verdeling voorstellen. Mijns inziens geldt dit ook voor het vaststellen van het percentage op grond waarvan een latente belastingvordering (nominaal) in de verdeling moet worden betrokken.

Overigens heeft de voorzitter tijdens de voortzetting van de mondelinge behandeling op 7 december 2012 het tarief van 52% ter sprake gebracht15.en heeft de advocaat van de vrouw, nadat de behandeling was geschorst teneinde partijen in de gelegenheid te stellen met elkaar te overleggen, het volgende meegedeeld16.:

“Ik kan de vrouw er niet van overtuigen dat belasting moet worden geheven over de stille reserve. De vrouw zegt dat zij wordt benadeeld, dat het buiten haar om is gegaan. Als dat zo is, dan maakt het tarief niet uit. De vrouw is het er niet mee eens dat de man het zo heeft gedaan. De belastingen moeten dan ook voor zijn rekening komen.”

Subonderdeel II.3 bevat een op de voorgaande subonderdelen voortbouwende klacht die geen nadere bespreking behoeft.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G