HR, 11-09-2009, nr. C07/203HR

HR, 11-09-2009, nr. C07/203HR

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Conclusie 11‑09‑2009

Mr. L. Timmerman

Partij(en)

Conclusie inzake:

1.

ComSystems B.V.

(hierna:Holding)

2.

Comsys B.V.

(hierna:Comsys)

tegen

Mr. Adrianus van den End, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Comsys Services B.V.

(hierna: de curator)

Inleiding

In dit geding heeft de curator in het faillissement van Comsys Services BV zowel Holding als Comsys gedagvaard. Holding is moedermaatschappij en enig aandeelhouder van een viertal b.v.'s, waarvan in cassatie alleen Comsys en Comsys Services een rol spelen. Holding is ook de bestuurder van Comsys en Comsys Services. De curator van Comsys Services vordert betaling door Holding en Comsys van het tekort in de boedel van Comsys Services. Als grondslag voor deze vordering baseert de curator zich op onrechtmatige daad en in tweede aanleg ook op onbehoorlijk bestuur. Zowel in eerste als in tweede aanleg is Comsys niet verschenen. Bij de rechtbank had de curator geen succes. In hoger beroep wel. Het Hof overwoog dat er voldoende omstandigheden zijn die een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigen. Zowel Holding als Comsys zijn volgens het Hof aansprakelijk voor het boedeltekort. Holding en Comsys hebben cassatieberoep ingesteld.

1. Feiten1.

1.1.

Holding is de moedermaatschappij en enig aandeelhouder van Comsys, Comsys Services, Comsys Facilities B.V. en Comsys Foreign Subsidiairies B.V.

1.2.

Comsys Services, Comsys en Holding hielden zich bezig met de verkoop en installatie van voice response systemen. De activiteiten waren als volgt tussen de vennootschappen verdeeld:

—

in Comsys Services was het ten behoeve van Comsys werkzame personeel ondergebracht;

—

in Comsys werden de contracten met derden afgesloten en facturen verzonden en geïncasseerd. Daarbij maakt Comsys gebruik van personeel van Comsys Services;

—

Holding was bestuurder van bovengenoemde vennootschappen.

1.3.

Comsys Services heeft vanaf 1999 uitsluitend verlies gemaakt. In de jaarrekening 2001 heeft de accountant van Comsys Services de volgende passage opgenomen:

‘Het eigen vermogen van de vennootschap is negatief. De vennootschap is voor haar voortbestaan afhankelijk van haar financiers. Voor de waardering is uitgegaan van going concern, omdat belanghebbenden de intentie hebben om de vennootschap binnen de groep te laten voortbestaan. ’

De verliezen in Comsys Services werden via een rekening courantverhouding gedragen door Comsys en Holding.

1.4.

Per 12 mei 2003 heeft de Rabobank haar krediet aan Comsys Services met onmiddellijke ingang beëindigd. Comsys Services is op 14 mei 2003 in staat van faillissement verklaard. Het faillissement was door Holding aangevraagd.

2. Procesverloop

2.1

Bij dagvaarding van 4 maart 2005 heeft de curator Holding en Comsys gedaagd voor de rechtbank te Utrecht en gevorderd Comsys en Holding hoofdelijk te veroordelen tot betaling van de schade bestaande uit het tekort. Voorts vorderde de curator een voorschot op de schadevergoeding van € 500.000.

2.2

Als grondslag van deze vordering heeft de curator aangevoerd dat Comsys en Holding vanaf 1999 verantwoordelijk waren voor de betaling van de crediteuren van Comsys Services en dat het niet nemen van deze verantwoordelijkheid onrechtmatig is tegenover bedoelde crediteuren.

2.3

Bij vonnis van 5 oktober 2005 heeft de rechtbank de vorderingen jegens zowel Comsys als Holding afgewezen en de curator veroordeeld in de kosten van de procedure. Hierbij overweegt de rechtbank onder ander het volgende:

‘ Subsidiair stelt de curator dat de kosten van Comsys Services in onvoldoende mate werden doorberekend aan de andere vennootschappen. De curator heeft deze stelling echter niet feitelijk onderbouwd. Evenmin heeft de curator feiten en omstandigheden gesteld die, aangenomen dat de kosten in onvoldoende mate werden doorberekend, het oordeel rechtvaardigen dat Comsys en/of Comsys Holding terzake een concreet verwijt kan worden gemaakt. De rechtbank gaat aan deze stelling voorbij’.

2.4

De curator is bij dagvaarding van 3 januari 2006 in hoger beroep gekomen van de door de rechtbank te Utrecht op 29 juni 2005 en 5 oktober 2005 uitgesproken vonnissen. Bij memorie van grieven heeft de curator onder meer de grondslag van zijn vordering vermeerderd en zijn vordering, zo blijkt uit het gestelde onder 6 van de MvG, mede gebaseerd op onbehoorlijk bestuur. Daarbij heeft de curator in onderdeel 8.2.1 van grief 1 aangevoerd dat Comsys Services in 2000 40%, in 2001 41% en in 2002 49% van zijn kosten aan Comsys heeft doorberekend. Door deze gedeeltelijke doorbelasting ontstonden in 2000, 2001 en 2002 aanzienlijke verliezen bij Comsys Services. Het gevolg hiervan was dat Comsys Services een aanzienlijk negatief eigen vermogen had.

2.5

Holding heeft bij memorie van antwoord de grieven bestreden en daarbij tevens bezwaar gemaakt tegen de wijziging van eis. Comsys is in appel niet verschenen. Holding voert vooral aan dat de curator onvoldoende omstandigheden heeft gesteld die een onrechtmatig handelen van Holding zou kunnen dragen. Daarbij stelt Holding nog dat ‘de verliezen van CS BV steeds zijn gedragen, terwijl anderzijds de waarde van het element doorbelasting zinledig is’ (zie onderdeel 27 van de MvA).

2.6

In zijn arrest van 29 maart 20072. heeft het Hof de curator niet ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 29 juni 2005. Tevens heeft het Hof tegen Comsys verstek verleend. Daarnaast heeft het Hof het vonnis van 5 oktober 2005 vernietigd en opnieuw rechtdoende Holding en Comsys veroordeeld tot betaling van de schade bestaande uit het tekort, alsmede tot betaling van een voorschot van € 500.000,-.

2.7

Daartoe heeft het Hof onder meer overwogen dat

—

de eiswijziging in hoger beroep niet jegens Comsys is toegestaan nu Comsys in hoger beroep niet is verschenen en gesteld noch gebleken is dat deze eiswijziging bij exploit aan haar is betekend (rov. 4.1.2),

—

Holding cq haar bestuurder de gang van zaken in Services en Comsys heeft bepaald (rov. 4.3 sub a, blz. 4 van het arrest),

—

Holding, Comsys en Comsys Services bedrijfsmatig zeer nauw verweven waren en zich bezig hielden met de verkoop en installatie van voice response systemen. Uit de verdeling van taken vloeit voort dat de kosten verband houdend met de verkoop en installatie van voice response system in Comsys Services werden gemaakt. De vennootschappen hadden een gezamenlijke activiteit (rov. 4.3 sub b),

—

Comsys Services financieel volledig afhankelijk was van Holding en Comsys. De Comsys Groep had één kredietovereenkomst bij de bank. In dat verband had Comsys Services al haar activa aan de bank verpand. Pas nadat Holding het faillissement van Comsys Services heeft aangevraagd, is deze kredietovereenkomst opgezegd. Onvoldoende betwist is dat Comsys Services ultimo 2001 bijna volledig werd gefinancierd door de Holding en Comsys. Niet betwist is dat niet alle door Comsys Services gemaakte kosten ten behoeve van Holding en Comsys werden doorbelast (rov. 4.3 sub c),

—

de accountants bij de waardering van Comsys Services in de jaarrekening van 2001 uitgegaan zijn van een going concern. De jaarrekening vermeldt daarover:

‘Het eigen vermogen van de vennootschap is negatief. De vennootschap is voor haar voortbestaan afhankelijk van haar financiers. Voor de waardering is uitgegaan van going concern omdat belanghebbenden de intentie hebben om de vennootschap binnen de groep te laten voortbestaan.’

Niet gemotiveerd weersproken is dat Comsys Services begin 2003 afhankelijk was van haar financiers en technisch failliet was. In Comsys Services heeft geen financiële injectie plaatsgehad zodat zij weer aan haar verplichtingen zou kunnen voldoen. Holding en Comsys wisten dat Comsys Services langlopende verplichtingen aanging mede ten behoeve van de holding en Comsys. Het was wellicht in 2001/2002 financieel niet langer verantwoord deze verplichtingen te continueren (rov. 4.3 sub d).

—

gesteld noch gebleken is dat Holding en/of Comsys potentiële schuldeisers van Comsys Services voor de penibele financiële situatie van Comsys Services hebben gewaarschuwd dan wel bij Comsys Services erop hebben aangedrongen lopende verplichtingen te beëindigen. Holding had als bestuurder van Comsys Services onder deze omstandigheden actie moeten ondernemen tegenover de crediteuren van Services (rov. 4.3 sub e, blz. 8 en 9 van het arrest).

—

de hiervoor omschreven omstandigheden een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigen. Volgens het Hof staat immers vast dat:

—

Holding, Comsys en Services bestuurlijk verweven waren;

—

er sprake was van een gezamenlijke activiteit van Holding, Comsys en Services waardoor deze vennootschappen bedrijfsmatig nauw verweven waren;

—

Services financieel afhankelijk was van Holding en Comsys;

—

Holding en Comsys wisten dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep, de crediteuren van Services werden benadeeld terwijl zij tegenover de accountant van de Comsys Groep wel te kennen hadden gegeven Services te willen laten voortbestaan;

—

Holding pas in 2003 heeft ingegrepen’ (rov. 4.2 blz. 10 van het arrest).

Voorts heeft het Hof overwogen dat:

‘Voor zover het vonnis van 5 oktober 2005 gewezen is tussen de curator en Comsys moet dit vonnis worden vernietigd omdat Comsys noch in eerste aanleg noch in hoger beroep de vorderingen van de curator heeft betwist en het hof die vorderingen, gebaseerd op de stelling dat het onrechtmatig handelen van geïntimeerden een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigt, noch onrechtmatig noch ongegrond voorkomen met uitzondering van de gevorderde vergoeding van de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten gelet op het hier voren onder 4.3., laatste alinea, overwogene’ (rov. 4.4, blz. 11).

2.8

Holding en Comsys hebben — tijdig3.— cassatieberoep ingesteld. De curator heeft in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarbij de curator tevens voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep heeft ingesteld.

3. Bespreking van het principale cassatieberoep

Comsys en Holding bestrijden met verschillende onderdelen van het middel het in cassatie bestreden arrest.

Onderdeel 1
Nietigheid dagvaarding
3.1.1

De eerste klacht voert aan dat het Hof heeft miskend dat de appèldagvaarding niet de ingevolge art. 111 lid 2 sub j jo 343 Rv vereiste aanzegging bevat zodat de dagvaarding op grond van art. 120 lid 1 Rv nietig is. Derhalve stond het het Hof niet vrij om tegen Comsys verstek te verlenen.

3.1.2

Bij deze klacht heeft Comsys geen belang, omdat uit het vervolg van deze conclusie zal blijken dat het bestreden arrest van het Hof m.i. niet in stand kan blijven.

Onderdeel 2
Grondslag aansprakelijkheid Comsys
3.2.1

De tweede klacht heeft betrekking op het oordeel van het Hof in rov. 4.4. De klacht voert aan dat doorbraak van aansprakelijkheid niet kan dienen als basis voor toewijzing van de vordering tegen Comsys, omdat de rechter niet heeft vastgesteld dat de verhouding tussen Comsys Services en Comsys die van een bestuurder dan wel eigenaar/aandeelhouder en dochter is. Deze klacht wordt onderbouwd met de stelling dat Comsys zich —als zustervennootschap— niet als zodanig tot Comsys Services verhoudt. Daarbij heeft het Hof miskend dat het bij niet verschijnen van een gedaagde ambtshalve dient te onderzoeken of de door eiser gestelde feiten het gevorderde kunnen dragen.

3.2.2

Het Hof verwijst in zijn rov. 4.4 naar de vorderingen van de Curator die gebaseerd zijn op de stelling dat het onrechtmatig handelen van de Holding en Comsys een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigt. Het Hof heeft in zijn arrest in rov. 4.2 op p. 10 ev.4. diverse voor het Hof kennelijk relevante omstandigheden aangeduid:

—

Holding, Comsys en Comsys Services waren bestuurlijk verweven;

—

er was sprake van een gezamenlijke activiteit van Holding, Comsys en Comsys Services waardoor deze vennootschappen bedrijfsmatig nauw verweven waren;

—

Comsys Services was financieel afhankelijk van Holding en Comsys;

—

Holding en Comsys wisten dat door de wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Comsys Services werden benadeeld terwijl zij tegenover de accountant van de Comsys Groep te kennen hadden gegeven Services te willen laten voortbestaan;

—

De Holding heeft pas in 2003 ingegegrepen.

In de daaraan voorafgaande overwegingen (p. 4–9 van het bestreden arrest dat, als ik goed begrijp, een gelaagde structuur heeft; dat verklaart wellicht ook dat er twee rov. 4.2 en 4.3 zijn) duidt het Hof m.i. meer nauwkeurig aan waar volgens het Hof de schoen wringt. Ik geef een parafrase van de redenering van het Hof:

—

Holding was bestuurder van Comsys en Comsys Services;

—

Het ten behoeve van Comsys werkzame personeel was in dienst van Comsys Services;

—

Comsys Services kocht materialen in voor de produkten die Comsys afzette. Comsys sloot de contracten met derden af en verzond de bijbehorende facturen;

—

Het gevolg hiervan is dat de kosten verband houdend met de verkoop en installatie van voice response systemen bij Comsys Services werden gemaakt;

—

Comsys Services had al haar activa aan de Rabobank verpand, hetgeen bij Holding en Comsys bekend was;

—

De Rabobank heeft het door haar verstrekte krediet opgezegd nadat Holding het faillissement van Comsys Services had aangevraagd;

—

Comsys Services is bijna voor 91% afhankelijk voor haar financiering van Holding en Comsys;

—

Niet alle door Comsys Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten zijn doorbelast. Dat is niet betwist door Holding;

—

In de jaarrekening 2001 van Comsys Services heeft de accountant vermeld dat Holding en Comsys de intentie hadden om Comsys Services binnen de groep te laten voortbestaan;

—

Holding en Comsys hadden moeten weten dat Comsys Services niet meer op eigen kracht haar verplichtingen kon nakomen;

—

Holding of een andere partij heeft geen financiele injectie van 750.000 Euro aan Comsys Services gegeven;

—

Langlopende verplichtingen van vóór 2001 zijn voldaan;

—

Het Hof wijst het betoog van Holding af dat er begin 2003 positieve vooruitzichten bestonden met verwijzing naar een voor het Hof onbegrijpelijk kasstroomoverzicht;

—

Holding of Comsys hebben crediteuren niet gewaarschuwd voor de penibele financiele situatie bij Comsys Services;

3.2.3

De kern is m.i. dat uit deze omstandigheden blijkt dat in de Comsys-groep door Holding als bestuurder van Comsys en van Comsys Services met medewerking van Comsys het groepsbeleid werd gevoerd om Comsys Services met kosten te belasten, terwijl inkomsten die met die kosten verband hielden overwegend bij Comsys terechtkwamen. Ik meen dat een dergelijke constructie jegens de crediteuren van Comsys Services op zich zelf niet onrechtmatig is. Het Hof heeft een dergelijk oordeel ook niet uitgesproken. Uit de door het Hof vastgestelde feiten blijkt ook niet dat de constructie is opgezet met de vooropgezette bedoeling crediteuren van Comsys Services te benadelen. Wel is een dergelijke inrichting van een groep vennootschappen, zoals het Hof in zijn arrest aangeeft, riskant voor de schuldeisers. Daarom brengt zij een bijzondere zorgplicht van Holding als moedermaatschappij en van Comsys als zustermaatschappij die diensten van Comsys Services afnam jegens crediteuren mee. Een dergelijke inrichting vereist ter bescherming van de belangen van de crediteuren van Comsys Services een zekere mate van gedisciplineerd optreden van de kant van Holding en Comsys. Hieraan heeft het op bepaalde momenten ontbroken, zo blijkt uit het arrest van het Hof. Uit de beoordeling door het hof van de gang van zaken in de Comysgroep krijg ik de indruk dat het er daar soms rommelig aan toe ging. Dat blijkt bij voorbeeld uit het niet volledig (d.w.z. voor minder dan 50%) doorbelasten van door Comsys Services ten bate Comsys gemaakte kosten. Dat is m.i. op zijn minst een enigszins wonderlijke wijze van het runnen van een groep. Die heeft de al vrij grote risico's voor crediteuren van Comsys Services verder vergroot. Daarbij heeft deze praktijk zich ook nog over geruime tijd (2000, 2001 en 2002) uitgestrekt. Een andere factor die de risico's voor de crediteuren van Comsys Services heeft doen toenemen is de verpanding van het gehele actief van Comsys Services aan de Rabobank. Nog weer een andere factor is dat op een bepaald moment een kennelijk noodzakelijk geachte financiele injectie in Comsys Services geen doorgang heeft gevonden. Al met al zijn er m.i. aanwijzigingen dat Holding en Comsys onrechtmatig jegens de onbetaald gebleven crediteuren hebben gehandeld. Zelfs stevige aanwijzingen zijn echter niet voldoende om tot het oordeel van onrechtmatigheid te komen. Om in een geval als het onderhavige waarin een op zich niet onrechtmatige, maar wel riskante constructie wordt toegepast tot een voldoende begrijpelijke en inzichtelijk oordeel te komen over het al dan niet onrechtmatig handelen is het m.i. met name noodzakelijk dat de rechter een duidelijk gemarkeerd moment (de zogenaamde peildatum) vaststelt waarop binnen de riskante constellatie de schending van een bijzondere zorgplicht een aanvang heeft genomen. Om zo'n datum te kunnen vaststellen dient de rechter een jaar voor jaar overzicht van de financiele gang van zaken in Comsys Services te maken. Juist op dit punt hebben de betrokken partijen in onder andere diverse gedingstukken en produkties nogal ruime informatie verschaft. Een dergelijk overzicht ontbreekt in het bestreden arrest. Er kan dan vervolgens worden vastgesteld jegens welke crediteuren door Holding en Comsys onrechtmatig is gehandeld. Het vereiste van het vaststellen van een peildatum geldt in het onderhavige geval te meer nu het Hof onder andere geoordeeld heeft dat Holding en Comsys potentiele schuldeisers hadden moeten waarschuwen. Dat roept de vraag op vanaf welk moment een dergelijke waarschuwingsplicht geldt. Dat is uit het arrest niet te destilleren. Al met al meen ik dat in het arrest een essentiele schakel in de redenering ontbreekt. Het arrest van het Hof schiet in dit opzicht tekort. Het middel dient m.i. te slagen.

Onderdeel 3
Omstandigheden die doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigen
3.3.

De derde klacht klaagt dat het Hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de in rov. 4.3A t/m rov. 4.3B opgesomde omstandigheden een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigen.

Klacht 3.1
3.3.1

Onderdeel 3.1 neemt in de inleiding als uitgangspunt dat doorbraak van aansprakelijkheid alleen kan worden aangenomen indien de bestuurder ter zake van de wanprestatie van de desbetreffende rechspersoon een verwijt treft. Volgens klagers kan van zodanig verwijt slechts sprake zijn indien

1.

de bestuurder ten tijde van het aangaan wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zou voldoen en geen verhaal kan bieden voor de dientengevolge schade, of

2.

de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat een rechtspersoon een eerder gesloten overeenkomst niet is nagekomen en daardoor aan de schuldeiser schade heeft berokkend, en de bestuurder daarvan een voldoende ernstig verwijt is te maken.

De klacht werpt vervolgens op dat het Hof zijn oordeel kennelijk op de laatste grondslag heeft gebaseerd, waarna wordt geklaagd dat dit oordeel blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting omdat de door het Hof vastgestelde omstandigheden ontoereikend zijn om te concluderen dat er zodanig verwijt valt te maken dat doorbraak van aansprakelijkheid te rechtvaardigen is.

3.3.2.

M.i. faalt de klacht. Kort gezegd komt het erop neer dat Holding met medewerking Comsys een opzet van de groep heeft gekozen die aanzienlijke risico's meebracht voor de crediteuren van Comsys Services. Zoals ik hierboven opmerkte, is op zich zelf het kiezen voor zo'n structuur niet onrechtmatig. Daarbij heeft het Hof een aantal bijzondere omstandigheden vastgesteld die de risico's voor de crediteuren van de gekozen groepsstructuur hebben vergroot. Ik verwijs naar onderdeel 3.2.3 van deze conclusie. Uitgaande van de op zich zelf risicovolle structuur en een aantal nadere bijzondere omstandigheden die de risico's verder hebben vergroot, acht ik niet uitgesloten dat onder omstandigheden van onrechtmatig handelen van Holding sprake kan zijn zonder dat een van de beide invalshoeken die het middel aanduidt wordt gevolgd. Zo sluit ik niet uit dat in het onderhavige geval onrechtmatig handelen van Holding en Comsys aangenomen zou kunnen worden op basis van schijn van kredietwaardigheid, nu deze vennootschappen kennelijk een aantal jaren verliezen van Comsys Services voor hun rekening hebben genomen en daarmee op een bepaald moment zijn gestopt zonder crediteuren te waarschuwen. Een dergelijk oordeel is alleen mogelijk, indien de rechter een analyse maakt van de financiele gang van zaken in de groep.

Klacht 3.2
3.3.3

Onderdeel 3.2 wordt opgeworpen voorzover het Hof doorbraak van aansprakelijkheid heeft aangenomen omdat de Holding zou hebben toegelaten dat nieuwe verplichtingen werden aangegaan. Geklaagd wordt dat dit oordeel onbegrijpelijk is.

3.3.4

Deze klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik kan uit het bestreden arrest niet afleiden dat het Hof de aansprakelijkheid van Holding hierop in hoofdzaak heeft gebaseerd.

Klacht 3.3
3.3.5

Klacht 3.3 klaagt dat het Hof in strijd met art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering heeft aangevuld door aansprakelijkheid aan te nemen op grond van het niet beëindigen van de langlopende verplichtingen. Gesteld wordt dat de curator zijn vordering niet op deze grondslag heeft gebaseerd.

3.3.6

De klacht faalt bij gebrek aan feitelijke grondslag. Ik kan uit het arrest niet afleiden dat het Hof hierop aansprakelijkheid van Holding in hoofdzaak heeft gebaseerd.

Klacht 3.4
3.3.7

Klacht 3.4 klaagt over het passeren door het Hof van de essentiële stelling dat het causaal verband tussen de schade en de onrechtmatige daad ontbreekt nu —kort weergegeven— weliswaar niet de volledige kostprijs van de diensten van Services werd doorberekend, maar daar tegenover stond dat de Holding en Comsys de tekorten van Services financierden. Hieruit volgt dat —kort gezegd— een toereikende doorberekening van kosten niet het gevolg zou hebben gehad dat Comsys Services beter in staat zou zijn geweest om haar lopende verplichtingen na te komen dan wel verhaal zou hebben of het faillissement zou zijn vermeden. De klacht verwijst voor de vindplaats van deze stelling naar de nrs. 8, 22, 31, 59 van de MvA.

3.3.8

Het middelonderdeel faalt. In nr. 30 van de MvA is het volgende te lezen:

‘De Holding vraagt zich dan ook in gemoede af waarom de curator toch blijft beweren dat de Holding en ook Comsys BV hadden moeten blijven bij financieren, gegeven ook het verweer dat zij daartoe niet in staat waren. Dit alles laat uiteraard onverlet dat de Bank de kredietrelatie beeindigde, mitsdien er ook om die reden geen andere keuze was te verzoeken om het faillissement en van doorfinancieren geen sprake kon zijn’.

Ik kan uit deze passage niet anders opmaken dan dat Holding zelf toegeeft dat zij de tekorten bij Comsys Services in ieder geval niet volledig financierde.

Klacht 3.5
3.3.8

Klacht 3.5 stelt dat het Hof heeft miskend dat bij het aannemen van aansprakelijkheid een peildatum moet worden vastgesteld vanaf wanneer de bestuurder tot zodanige beëindiging gehouden was. Deze vaststelling is beslissend voor de vaststelling van de omvang van de schade die met de nalatigheid in causaal verband staat. Deze vaststelling moet plaatsvinden voordat in een schadestaatprocedure de omvang van de schade kan worden bepaald.

3.3.9

Het middel slaagt. Ik verwijs naar onderdeel 3.2.3 van deze conclusie.

Klacht 3.6
3.3.10

Klacht 3.6 klaagt dat het Hof in zijn rov. 4.2 (blz. 10 van het arrest) en 4.3 (blz. 10–11 van het arrest) heeft miskend dat de aansprakelijkheid op grond van doorbraak van aansprakelijkheid slechts betrekking heeft op schulden die in causaal verband staan met de onrechtmatige daad en dat niet zonder meer kan worden vastgesteld dat het hele tekort in een faillissement in zodanig verband staat.

3.3.11

De klacht slaagt. Omdat het Hof geen peilmoment heeft vastgesteld, is m.i. niet op voldoende inzichtelijke wijze het causaal verband tussen onrechtmatig handelen en de te vergoeden schade vastgesteld.

Klacht 3.7
3.3.12

Klacht 3.7 klaagt dat in het dictum de formulering dat de kosten welke gepaard gaan met het afwikkelen van het faillissement van de veroordeling zijn uitgezonderd, ontbreekt.

3.3.13

Bij deze klacht ontbreekt belang, nu het bestreden arrest m.i. vernietigd dient te worden.

4. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

4.1

Dit beroep richt zich tegen rov. 4.1.2. van het in cassatie bestreden arrest en klaagt dat het Hof de eiswijziging van de grondslag van de vordering die in hoger beroep ook wordt gebaseerd op onbehoorlijk bestuur en op art. 2:248 jegens Comsys ten onrechte niet heeft toegestaan. De klacht werpt op dat het met dit middel bestreden oordeel getuigt van een onjuiste rechtsopvatting over art. 130 lid 4 Rv dan wel dat het oordeel onvoldoende is gemotiveerd. De klacht wordt uitgewerkt in twee onderdelen. In onderdeel 1.1 betoogt het dat de bijzondere feiten en omstandigheden in het onderhavige geval met zich meebrengen dat de in appel niet verschenen Comsys geweten moet hebben van de bij de MvA gedane eiswijziging. Deze bijzondere feiten en omstandigheden zijn dat Comsys en Comsys Services zustervennootschappen zijn, Holding de bestuurder en enig aandeelhouder is van beide vennootschappen, Comsys en de Holding beide kantoor hielden en houden op hetzelfde adres, aan welk adres ook het appelexploit van 3 januari 2006 is uitgebracht. Volgens steller is de ratio van art. 130 lid 4 Rv dat vermeden moet worden dat de gedaagde of geïntimeerde tot iets wordt veroordeeld waarvan hij niet weet en niet kan weten dat en waarom het is gevorderd. Deze bepaling moet daarom beperkt worden uitgelegd. Dit geldt volgens klager temeer waar de Holding zich in de appelprocedure opmerkingen van Comsys heeft gemaakt over de aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad en naar aanleiding van de wijziging van de grondslag van de vordering.

4.2

De curator mist belang bij deze klacht, omdat hij in de MvG in het geheel niet heeft uitgewerkt op welke wijze de zustervennootschap Comsys die geen bestuurder van Comsys Services is onder art. 2:248 BW aansprakelijk zou kunnen zijn. Ook onderdeel 1.2. faalt om dezelfde reden.

5. Conclusie

De conclusie strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest, in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot verwerping en verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Uitspraak 11‑09‑2009

Inhoudsindicatie

Faillissementsrecht. Procesrecht. Schending van de verplichting in de appeldagvaarding ex art. art. 111 lid 2, aanhef en onder j, Rv. het in art. 140 lid 2 Rv., genoemde rechtsgevolg te vermelden dat intreedt indien niet alle gedaagden op de voorgeschreven wijze in het geding verschijnen; voor de geïntimeerde jegens wie verstek is verleend en die in hoger beroep in het ongelijk is gesteld, stond zowel het rechtsmiddel van verzet als het rechtsmiddel van cassatieberoep open; nu cassatieberoep is ingesteld, kon geen verzet meer worden ingesteld; doorbraak van aansprakelijkheid; holding moedermaatschappij en enig aandeelhouder van dochtervennootschappen; vordering tot schadevergoeding bestaande in tekort faillissement dochter; bijzondere zorgplicht holding jegens crediteuren van gefailleerde dochter, welke zijn grondslag vindt in de door holding opgezette structuur met daaraan inherente risico’s voor de crediteuren van de gefailleerde dochter en de keuze om de activiteiten van de betreffende dochter ‘going concern’ voort te zetten in de wetenschap dat daardoor binnen de groep de crediteuren zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door holding zou worden beëindigd; in de gegeven omstandigheden diende holding zich de belangen van schuldeisers aan te trekken; holding die schuldeisers niet heeft gewaarschuwd voor penibele financiële positie van gefailleerde aansprakelijk voor tekort in faillissement van dochter; handelingen holding niet aan dochter toegerekend.

11 september 2009

Eerste Kamer

Nr. C07/203HR

EV/EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

1. COMSYSTEMS B.V., voorheen genaamd Comsys Holding B.V.,

gevestigd te Soesterberg,

2. COMSYS B.V.,

gevestigd te Soesterberg,

EISERESSEN tot cassatie, verweerders in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: aanvankelijk mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, thans mr. J.W.H. van Wijk,

t e g e n

Mr. Adrianus VAN DEN END, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van Comsys Services B.V.,

wonende te Utrecht,

VERWEERDER in cassatie, eiser in het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep,

advocaat: mr. P.J.M. von Schmidt auf Altenstadt.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Holding, Comsys en de curator.

1. Het geding in feitelijke instanties

De curator heeft bij exploot van 4 maart 2005 Holding en Comsys gedagvaard voor de rechtbank Utrecht en gevorderd, kort gezegd, Holding en Comsys te veroordelen tot betaling van de schade bestaande uit het tekort, inclusief de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, en tot betaling van een voorschot van € 500.000,-- op het totale bedrag van de in de schadestaatprocedure vast te stellen schade.

Holding heeft de vordering bestreden. Comsys is niet verschenen

De rechtbank heeft, na bij tussenvonnis van 29 juni 2005 een comparitie van partijen te hebben gelast, bij eindvonnis van 5 oktober 2005 de vorderingen afgewezen.

Tegen deze vonnissen heeft de curator hoger beroep ingesteld bij het gerechtshof te Amsterdam. Comsys is in appel niet verschenen.

Bij arrest van 29 maart 2007 heeft het hof de curator niet-ontvankelijk verklaard in zijn hoger beroep tegen het vonnis van 29 juni 2005, het vonnis van 5 oktober 2005 vernietigd en, opnieuw rechtdoende, Holding en Comsys veroordeeld tot betaling van de schade bestaande uit het tekort, op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet, alsmede tot betaling van een voorschot van € 500.000,--.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof hebben Holding en Comsys beroep in cassatie ingesteld. De curator heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De cassatiedagvaarding en de conclusie van antwoord tevens houdende incidenteel cassatieberoep zijn aan dit arrest gehecht en maken daarvan deel uit.

Partijen hebben over en weer geconcludeerd tot verwerping van het beroep.

De zaak is voor partijen toegelicht door hun advocaten en voor Holding en Comsys mede door mr. S.M. Kingma, advocaat bij de Hoge Raad.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L. Timmerman strekt in het principale beroep tot vernietiging van het bestreden arrest, in het voorwaardelijk incidenteel beroep tot verwerping.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Holding is de moedermaatschappij en enig aandeelhouder van Comsys, Comsys Services B.V. (hierna: Services), Comsys Facilities B.V. en Comsys Foreign Subsidiaries B.V.

(ii) Services, Comsys en Holding hielden zich bezig met de verkoop en installatie van voice response systemen. De activiteiten waren daarbij als volgt tussen de vennootschappen verdeeld:

- in Services was het voornamelijk ten behoeve van Comsys werkzame personeel ondergebracht;

- in Comsys werden de contracten met derden afgesloten en de bijbehorende facturen verzonden en geïncasseerd. Daarbij maakte Comsys voor de realisatie van de contracten gebruik van het personeel van Services;

- Holding vormde het bestuur van bovengenoemde vennootschappen.

(iii) Services heeft vanaf 1999 uitsluitend verlies geleden. In de jaarrekening 2001 heeft de accountant van Services de volgende passage opgenomen:

"Het eigen vermogen van de vennootschap is negatief. De vennootschap is voor haar voortbestaan afhankelijk van haar financiers. Voor de waardering is uitgegaan van going concern, omdat belanghebbenden de intentie hebben om de vennootschap binnen de groep te laten voortbestaan. "

De verliezen in Services werden, via een rekening-courantverhouding, gedragen door Comsys en Holding.

(iv) Per 12 mei 2003 heeft de Rabobank haar krediet aan Services met onmiddellijke ingang beëindigd. Services is op 14 mei 2003 in staat van faillissement verklaard met benoeming van de curator als zodanig. Het faillissement was door Holding aangevraagd.

3.2 De curator heeft tegen Holding en Comsys de hiervóór onder 1 weergegeven vorderingen ingesteld. Kern daarvan is dat de curator betaling vordert van de schade bestaande in het tekort in het faillissement van Services, inclusief de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten. Hij baseert deze vorderingen - in de eerste instantie uitsluitend, in hoger beroep na vermeerdering van eis primair - op een uit onrechtmatig handelen voortvloeiende doorbraak van aansprakelijkheid.

De rechtbank heeft de vorderingen afgewezen. Het hof heeft het (eind)vonnis van de rechtbank vernietigd en de vorderingen grotendeels toegewezen. Het hof achtte de vorderingen op de primaire grond toewijsbaar, behoudens ten aanzien van de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten.

Het arrest van het hof bevat een misstelling in de nummering van de rechtsoverwegingen. De Hoge Raad zal in navolging van partijen de eerste door het hof met 4.2 en 4.3 aangeduide rechtsoverwegingen aanduiden als rov. 4.2A en 4.3A en de tweede als rov. 4.2B en 4.3B.

Holding en Comsys hebben met een gemeenschappelijke dagvaarding beroep in cassatie ingesteld tegen het arrest van het hof.

4. Beoordeling van de ontvankelijkheid van het beroep van Comsys en beoordeling van onderdeel 1 van het middel in het principale beroep

4.1 Het exploot van dagvaarding in hoger beroep voldoet niet aan de ingevolge art. 343 in verbinding met art. 111 lid 2, aanhef en onder j, Rv. in acht te nemen eisen, vermeld in art. 140 lid 2 in verbinding met art. 140 lid 1 Rv., aangezien het niet de mededeling bevat dat indien er meer gedaagden zijn en ten minste één van hen in het geding is verschenen, terwijl ten aanzien van de niet verschenen gedaagden de voorgeschreven formaliteiten in acht zijn genomen, tegen hen verstek wordt verleend en tussen de eiser en de verschenen gedaagden wordt voortgeprocedeerd, met dien verstande dat tussen alle partijen één vonnis wordt gewezen dat als een vonnis op tegenspraak wordt beschouwd.

Nu niettemin (zie rov. 1.4 van het bestreden arrest) tegen Comsys verstek is verleend en zij ook in hoger beroep in het ongelijk is gesteld, stond voor haar het rechtsmiddel van verzet open. Een andere opvatting zou een niet in het stelsel van de wet passende inbreuk maken op de bescherming die met het vereiste van art. 111 lid 2, aanhef en onder j, Rv. is beoogd. Comsys was echter ook bevoegd om, zoals zij heeft gedaan, tezamen met Holding, die in de vorige instantie wel is verschenen, beroep in cassatie in te stellen. Comsys kan derhalve in haar cassatieberoep worden ontvangen. Vgl. HR 11 september 1996, nr. 59, LJN ZC2131, NJ 1997, 176.

4.2 Onderdeel 1 klaagt, samengevat weergegeven, dat het hof in zijn arrest van 29 maart 2007 ten onrechte is voorbij gegaan aan het hiervóór in 4.1 vermelde gebrek in de appeldagvaarding.

Voorzover het onderdeel door Comsys is voorgedragen, kan het niet tot cassatie leiden op grond van het volgende. Comsys' keuze voor het instellen van cassatieberoep impliceert dat zij de rechtsstrijd in cassatie heeft aanvaard op de voet van art. 140 lid 2 Rv. Nu Comsys beroep in cassatie heeft ingesteld, stond het rechtsmiddel van verzet niet meer voor haar open; zie het hiervóór reeds vermelde arrest van de Hoge Raad van 11 september 1996. Daarmee is niet te verenigen dat zij langs de weg van gegrondbevinding van onderdeel 1 na verwijzing aanspraak zou kunnen maken op een nieuwe feitelijke behandeling in hoger beroep op een voet die materieel niet zou verschillen van een behandeling na verzet.

Ook voorzover het onderdeel is voorgedragen door Holding, faalt het. De wet biedt geen steun voor de door Holding verdedigde opvatting, dat het gesignaleerde gebrek meebracht dat de appeldagvaarding jegens Holding nietig was en dat haar proceshandelingen sedert die dagvaarding als niet verricht beschouwd dienen te worden.

5. Beoordeling van de overige onderdelen van het middel in het principale beroep

A. De aansprakelijkheid van Holding

5.1 Het hof heeft in rov. 4.3A, in aanvulling op de door het hof van de rechtbank overgenomen feitenvaststelling - hiervóór weergegeven in 3.1 -, een nadere feitenvaststelling gegeven, waarvan in het bijzonder het volgende van belang is.

(i) Door Holding is niet betwist dat zij steeds de bestuurder is geweest zowel van Services als van Comsys. Dat betekent dat zij c.q. haar bestuurder steeds de gang van zaken in Services en Comsys heeft bepaald.

(ii) Holding, Comsys en Services hielden zich bezig met de verkoop en installatie van voice response systemen.

In Services zat voornamelijk het ten behoeve van Comsys werkzame personeel. Services kocht de benodigde materialen. In Comsys werden de contracten met derden afgesloten en werden de bijbehorende facturen verzonden.

Uit deze verdeling van taken vloeit voort dat de kosten verband houdend met de verkoop en installatie van voice response systemen gemaakt werden in Services.

Deze vennootschappen hadden aldus een gezamenlijke activiteit en waren bedrijfsmatig zeer nauw verweven.

(iii) Er was één kredietovereenkomst van de Comsys Groep met de Rabobank en in verband met deze kredietovereenkomst had Services al haar activa aan de Rabobank verpand, hetgeen bij Holding en Comsys bekend was.

(iv) Services werd ultimo 2001 bijna volledig - 91% - gefinancierd door Holding en Comsys. Niet alle door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten werden doorbelast.

(v) In de hiervóór in 3.1 onder (iii) geciteerde verklaring van de accountant van Ernst & Young in de jaarrekening 2001 kan met "belanghebbenden" niemand anders zijn bedoeld dan Holding en Comsys nu zij, gelet op hun gezamenlijke activiteit en het feit dat zij de belangrijkste vermogensverschaffers van Services waren, er alle belang bij hadden dat Services bleef voortbestaan. Voorts is van belang dat de accountants bij de waardering uitgegaan zijn van een going concern. Het hof onderschrijft de opvatting van de curator dat Holding en Comsys hadden moeten inzien dat Services niet meer op eigen kracht haar verplichtingen kon nakomen en dat er dus sprake was van discontinuïteit.

(vi) In rechte staat vast dat Holding en Comsys - blijkens de verklaring van Ernst & Young in de jaarrekening 2001 - Services binnen de groep wilden laten voortbestaan. Voorts staat vast dat Holding en Comsys de belangrijkste financiers van Services waren en dat Services zowel in 2001 als in 2002 verlies geleden had, in 2002 weliswaar minder dan in 2001 maar toch nog een aanzienlijk bedrag.

(vii) Holding noch Comsys heeft potentiële schuldeisers van Services voor de penibele financiële situatie van Services gewaarschuwd dan wel bij Services erop aangedrongen lopende verplichtingen te beëindigen.

Het hof is van oordeel dat Holding als bestuurder van Services onder deze omstandigheden actie had moeten ondernemen tegenover de crediteuren van Services.

In rov. 4.2B komt het hof vervolgens tot het oordeel, dat de door het hof vastgestelde omstandigheden een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigen. Vast staat immers, aldus het hof, dat

- Holding, Comsys en Services bestuurlijk verweven waren;

- er sprake was van een gezamenlijke activiteit van Holding, Comsys en Services waardoor deze vennootschappen bedrijfsmatig nauw verweven waren;

- Services financieel afhankelijk was van Holding en Comsys;

- Holding en Comsys wisten dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep, de crediteuren van Services werden benadeeld terwijl zij tegenover de accountant van de Comsys Groep wel te kennen hadden gegeven Services te willen laten voortbestaan;

- Holding pas in 2003 heeft ingegrepen.

5.2.1 De aldus door het hof vastgestelde feiten komen er, naar de kern genomen, op neer dat sinds 1999 een situatie heeft bestaan waarin Holding als houdstermaatschappij en bestuurder van Comsys en Services dit deel van haar concern aldus had opgezet dat in wezen Comsys en Services tezamen één onderneming voerden, waarbij de kostenkant bij Services lag en de inkomstenkant bij Comsys, terwijl de door Services ten behoeve van Holding en Comsys gemaakte kosten niet volledig werden doorbelast. Als gevolg hiervan was Services sinds 1999 verliesgevend en kon zij haar schuldeisers slechts volledig voldoen doordat Holding en Comsys de verliezen aanvulden door financiering in rekening-courant. Holding heeft de potentiële schuldeisers van Services niet gewaarschuwd voor de aan deze structuur inherente risico's, die nog vergroot werden doordat alle activa van Services aan de Rabobank waren verpand. Hierbij verdient aantekening dat Services in ieder geval tot eind 2001 haar opeisbare schulden steeds heeft voldaan, daartoe in staat gesteld door voornoemde financiering in rekening-courant door Holding en Comsys. Ultimo 2001 heeft Holding (met Comsys) ervoor gekozen om de activiteiten van Services, ondanks de (ook) in 2001 geleden aanzienlijke verliezen, niet te beëindigen, maar Services te laten doorgaan als 'going concern'.

5.2.2 Volgens het kennelijke oordeel van het hof had Holding onder die omstandigheden een bijzondere zorgplicht jegens de crediteuren van Services, welke zorgplicht berustte op de door Holding opgezette structuur met inherente risico's voor crediteuren van Services, in samenhang met haar keuze ultimo 2001 om de activiteiten van Services 'going concern' voort te zetten hoewel zij wist dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep de crediteuren van Services zouden worden benadeeld zodra de financiering in rekening-courant door Holding en Comsys zou worden beëindigd. Onder die omstandigheden diende Holding zich de belangen van de - bestaande en toekomstige - schuldeisers van Services aan te trekken. Holding heeft echter te dien aanzien tot mei 2003, toen zij het faillissement van Services heeft aangevraagd, geen enkele maatregel genomen.

5.2.3 Het hof is verder kennelijk ervan uitgegaan dat onder deze omstandigheden, nu Holding geen verweer had gevoerd dat tot een ander oordeel leidde, het gehele tekort in het faillissement van Services (met uitzondering van de faillissementskosten) moet worden aangemerkt als schade die door dit onrechtmatig handelen is veroorzaakt.

5.2.4 Deze oordelen geven niet blijk van een onjuiste rechtsopvatting en zijn in het licht van de gedingstukken niet onbegrijpelijk, noch onvoldoende gemotiveerd. In het bijzonder geldt dit ook voor 's hofs kennelijke uitgangspunt dat het in deze situatie slechts voorzover het verweer van Holding daartoe aanleiding gaf, behoefde te onderzoeken of het ultimo 2001 daadwerkelijk mogelijk was om ten aanzien van bestaande crediteuren schade te voorkomen, en voor 's hofs oordeel dat Holding in dit verband onvoldoende heeft aangevoerd.

5.3.1 Het hiervoor overwogene brengt mee dat de onderdelen 3.1 tot en met 3.6 falen. Met betrekking tot enkele afzonderlijke onderdelen merkt de Hoge Raad nog het volgende op.

5.3.2 Uit het voorgaande volgt dat onderdeel 3.1 feitelijke grondslag mist, waar het ervan uitgaat dat het hof de onrechtmatigheid van het handelen van Holding (slechts) daarin heeft gezien dat de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon een eerder gesloten overeenkomst niet is nagekomen en daardoor aan de schuldeiser schade heeft berokkend, en de bestuurder daarvan een ernstig verwijt valt te maken.

5.3.3 Onderdeel 3.1 neemt met juistheid tot uitgangspunt dat voor de door het hof aangenomen aansprakelijkheid uit onrechtmatige daad vereist is dat de betrokken bestuurder persoonlijk een ernstig verwijt treft. Anders dan onderdeel 3.1 betoogt, heeft het hof dit echter, naar blijkt uit hetgeen hiervoor is overwogen, niet miskend.

5.3.4 Anders dan in de onderdelen 3.1 en 3.4 wordt betoogd, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, noch zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, door voorbij te gaan aan de stelling van Holding dat zij ook na ultimo 2001 nog verliezen van Services heeft gefinancierd. Het aldus op incidentele basis financieren van de verliezen van Services heeft slechts tot gevolg dat in zoverre geen aansprakelijkheid van Holding kan worden aangenomen jegens de crediteuren wier vordering dientengevolge werd voldaan, maar kan niet afdoen aan haar aansprakelijkheid jegens de overige crediteuren.

5.3.5 Onderdeel 3.3 mist feitelijke grondslag. Voorzover het hof aansprakelijkheid van Holding heeft aangenomen voor onvoldane schulden van Services die voortvloeiden uit langlopende verplichtingen die reeds voor ultimo 2001 waren aangegaan, heeft het hof deze aansprakelijkheid niet gebaseerd op het enkele feit dat Holding die langlopende verplichtingen na ultimo 2001 niet heeft beëindigd, maar mede op de omstandigheid dat Holding reeds in 1999 een concernstructuur met inherente risico's heeft opgezet als hiervoor in 5.2.1 bedoeld en in dat kader Services verplichtingen heeft laten aangaan die, toen de concernfinanciering in rekening-courant werd stopgezet en het faillissement van Services werd aangevraagd, niet langer konden worden nagekomen. Dat (tevens) sprake zou zijn van onvoldane schulden uit langlopende verplichtingen die reeds voor het opzetten van de nieuwe structuur in 1999 zijn aangegaan en na ultimo 2001 niet konden worden beëindigd of overgenomen door Holding of Comsys, heeft het hof niet uit de stellingen van Holding behoeven af te leiden (vgl. ook het hiervoor in 5.2.3 overwogene).

5.3.6 Onderdeel 3.5 klaagt dat het hof geen peildatum heeft vastgesteld vanaf welke Holding onrechtmatig heeft gehandeld, welke vaststelling volgens het onderdeel beslissend is voor de bepaling van de omvang van de schade in de schadestaatprocedure. Het onderdeel faalt wegens gebrek aan belang, aangezien het hof Holding op basis van de sedert 1999 gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys Groep aansprakelijk heeft geoordeeld voor het gehele tekort in het faillissement van Services, met uitzondering van de faillissementskosten, zodat de omvang van de schade voldoende bepaalbaar is om in de schadestaatprocedure vastgesteld te kunnen worden.

5.4 Onderdeel 3.7 klaagt, voorzover hier van belang, dat het hof in het dictum Holding heeft veroordeeld tot betaling van "de schade bestaande uit het tekort", alhoewel het in rov. 4.3B heeft geoordeeld dat de hiertoe strekkende vordering (slechts) "kan worden toegewezen met uitzondering van de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten, nu deze kosten geen rechtstreeks gevolg zijn van het onrechtmatig handelen van Holding".

Deze klacht is gegrond. Zij kan echter niet tot cassatie leiden, omdat er geen twijfel over kan bestaan dat zij een vergissing van het hof betreft, die eenvoudig hersteld kan worden door in het dictum "de schade bestaande uit het tekort" te verbeteren in "de schade bestaande in het tekort in het faillissement met uitzondering van de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten".

B. De aansprakelijkheid van Comsys

5.5 Het hof heeft in rov. 4.4 overwogen:

"4.4. Voor zover het vonnis van 5 oktober 2005 gewezen is tussen de curator en Comsys moet dit vonnis worden vernietigd omdat Comsys noch in eerste aanleg noch in hoger beroep de vorderingen van de curator heeft betwist en het hof die vorderingen, gebaseerd op de stelling dat het onrechtmatig handelen van geïntimeerden een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigt, noch onrechtmatig noch ongegrond voorkomen met uitzondering van de gevorderde vergoeding van de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten gelet op het hiervoren onder 4.3, laatste alinea, overwogene."

Onderdeel 2 wijst terecht erop dat, nu Comsys noch in de eerste instantie noch in hoger beroep was verschenen, de feitelijke grondslag voor dit oordeel door het hof slechts gevonden kon worden in de dagvaarding waarmee deze procedure is ingeleid. De dagvaarding in hoger beroep heeft daaraan niets toegevoegd.

Het hof heeft miskend dat voor aansprakelijkheid van Comsys jegens de schuldeisers van Services een eigen handelen van Comsys is vereist of een nalaten waar handelen met het oog op de belangen van die schuldeisers van haar verlangd mocht worden. Te dien aanzien is in de inleidende dagvaarding slechts een beroep gedaan op de medewerking die Comsys heeft verleend aan de hiervóór in 3.1 beschreven verdeling van taken, werkzaamheden en inkomstenbronnen. Het enkele medewerken daaraan kan echter niet als onrechtmatig worden aangemerkt. Het enkele feit dat Holding zowel bestuurder van Comsys als van Services was, brengt voorts niet mee dat handelingen van Holding, verricht in een andere hoedanigheid dan die van bestuurder van Comsys, aan Comsys kunnen worden toegerekend.

Onderdeel 2 slaagt derhalve. Dit brengt mee dat onderdeel 3, voorzover door Comsys voorgedragen, geen behandeling behoeft.

6. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

Het incidentele beroep is ingesteld onder de voorwaarde dat het door Holding en Comsys in het principale beroep voorgestelde onderdeel 3 tot vernietiging van 's hofs arrest mocht leiden. Nu blijkens het hiervoor overwogene deze voorwaarde niet is vervuld, behoeft het incidentele beroep geen behandeling.

7. Verdere behandeling

Het vorenoverwogene brengt mee dat het bestreden arrest niet in stand kan blijven voorzover het is gewezen tussen de curator en Comsys. Verwijzing is onnodig, omdat de Hoge Raad zelf de zaak kan afdoen. De inleidende dagvaarding bevat geen stellingen betreffende een eigen handelen van Comsys dat als onrechtmatig zou kunnen worden aangemerkt. Het (eind)vonnis van de rechtbank moet daarom worden bekrachtigd voorzover het is gewezen tussen de curator en Comsys.

8. Beslissing

De Hoge Raad:

in het geding tussen de curator en Holding:

verstaat dat in het dictum van het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 29 maart 2007 in plaats van "de schade bestaande uit het tekort" moet worden gelezen: "de schade bestaande in het tekort in het faillissement met uitzondering van de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten";

verwerpt het beroep;

veroordeelt Holding in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van de curator begroot op € 1.207,34 aan verschotten en € 2.200,-- voor salaris;

in het geding tussen de curator en Comsys:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te Amsterdam van 29 maart 2007;

bekrachtigt het vonnis van de rechtbank Utrecht van 5 oktober 2005 voorzover gewezen tussen de curator en Comsys;

veroordeelt de curator in de kosten van de procedure in hoger beroep, tot op deze uitspraak aan de zijde van Comsys begroot op nihil;

veroordeelt de curator in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Comsys begroot op € 152,03 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president J.B. Fleers als voorzitter en de raadsheren O. de Savornin Lohman, E.J. Numann, F.B. Bakels en C.A. Streefkerk, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer E.J. Numann op 11 september 2009.

Beroepschrift 29‑06‑2007

Heden, de negentwintigste juni tweeduizendzeven (2007), ten verzoeke van

1.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ComSystems B.V., gevestigd te Soesterberg, voorheen genaamd Comsys Holding B.V., en

2.

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Comsys B.V., gevestigd te Soesterberg,

beide te dezer zake woonplaats kiezende te 's‑Gravenhage aan het Koningin Julianaplein nr. 10, kantoren Stichthage, dertiende verdieping (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van mr. T.F.E. Tjong Tjin Tai, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, die door hen wordt aangewezen om hen te vertegenwoordigen in na te melden geding in cassatie;

[Heb ik, DIANA VAN WETERING, als toegevoegd kandidaat-gerechtsdeurwaarder werkzaam ten kantore van SYCO PAULUSMA, gerechtsdeurwaarder te Amsterdam aldaar kantoorhoudende en beiden tevens woonplaats hebbende aan het Tussen Meer 1/B;]

Aan

Mr. Adrianus van den End, in zijn hoedanigheid van curator In het faillissement van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid Comsys Services B.V., wonende te Utrecht, overeenkomstig art. 63 lid 1 Rv mijn exploot doende te Amsterdam aan de Oranje Nassaulaan nr. 17 (1075 AH) ten kantore van mr. A.J. Zappey, advocaat en procureur, hebbende de gerequireerde in vorige instantie laatstelijk aldaar woonplaats gekozen, sprekende met en afschrift dezes latende aan:

[Mevrouw T.M. den Otter, aldaar werkzaam;]

Aangezegd

dat mijn requiranten hierbij beroep in cassatie instellen tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam, onder rolnr. 158/06 tussen mijn requiranten als geïntimeerden en gerequireerde als appellant gewezen en ter openbare terechtzitting van 29 maart 2007 uitgesproken;

voorts heb ik, deurwaarder, geheel exploiterend en relaterend als voormeld, de geïnsinueerde voornoemd,

Gedagvaard

om op vrijdag dertien juli tweeduizendzeven, des voormiddags om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden, te verschijnen ter openbare terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, Eerste Enkelvoudige Kamer voor de behandeling van burgerlijke zaken, die alsdan wordt gehouden in het gebouw van de Hoge Raad der Nederlanden aan de Kazernestraat nr. 52 te 's‑Gravenhage,

Teneinde

alsdan tegen voormeld arrest te horen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van het vormvereiste van een toereikende motivering doordat het Hof heeft geoordeeld als vermeld in zijn arrest van 29 maart 2007, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang in aanmerking te nemen redenen:

1

Het Hof heeft miskend dat de appèldagvaarding niet de ingevolge art. 111 lid 2 sub j juncto 343 Rv vereiste aanzegging bevat,1. zodat de dagvaarding ingevolge art. 120 lid 1 Rv nietig is, welke nietigheid het Hof ten onrechte heeft nagelaten ambtshalve te constateren, althans in ieder geval heeft nagelaten deze jegens de niet-verschenen gedaagde Comsys B.V. ambtshalve te constateren. Het Hof heeft dan ook ten onrechte verzuimd op voet van art. 121 Rv een hernieuwde oproeping van Comsys B.V. tegen een nieuwe roldatum te bevelen. Het gevolg van dit verzuim is dat alle proces-handelingen die hebben plaatsgevonden na uitbrengen van de appèldagvaarding nietig zijn, althans nietig zijn jegens Comsys B.V., en het arrest — althans voorzover gewezen tegen Comsys B.V. — vernietigd dient te worden.2. Voorzover de nietigheid zich in dit stadium nog voor herstel leent, dient het na verwijzing oordelende hof alsnog de voorschriften van art. 121 Rv te volgen en Comsys B.V., zo zij na oproeping verschijnt, alsnog in de gelegenheid te stellen verweer te voeren. Zo de nietigheid zich niet meer voor herstel leent, dient de curator jegens Comsys B.V. niet-ontvankelijk te worden verklaard.

Voorzover het Hof vorenbedoelde nietigheid zou hebben opgemerkt doch deze zou hebben gepasseerd, heeft het Hof in strijd met art. 121 Rv gehandled nu deze bepaling niet toelaat dat de nietigheid bij niet-verschijnen van een gedaagde wordt gepasseerd zonder dat de niet-verschenen gedaagde is opgeroepen op voet van art. 121 lid 2 Rv.

Voorzover de dagvaarding niet slechts relatief nietig is jegens alleen Comsys B.V., volgt uit het vorenstaande tevens dat de dagvaarding jegens Comsys Holding B.V. nietig is en ook jegens haar de procedurele handelingen sedert de dagvaarding als niet verricht beschouwd dienen te worden.

2

's Hofs toewijzing in rov. 4.4 (en ook de eerdere rechtsoverwegingen, zoals rov. 4.2 en 4.3 op blz. 10, voorzover dit oordeel daarin besloten ligt) van het gevorderde jegens Comsys B.V. is onjuist, althans onbegrijpelijk, nu het Hof zijn oordeel baseert op doorbraak van aansprakelijkheid, welke rechtsfiguur inhoudt een aansprakelijkheid van een bestuurder dan wel eigenaar/aandeelhouder voor schulden van een andere rechtspersoon, zodat deze grondslag niet kan dienen als basis voor toewijzing indien de rechter niet heeft vastgesteld dat er sprake is van een zodanige verhouding tussen de aansprakelijk gestelde en de andere rechtspersoon. Uit de vaststaande feiten, dat de holding bestuurder was van Comsys B.V. zowel als van Services (rov. 4.3A sub a3.) en het door de Rechtbank vastgestelde en in appèl niet bestreden feit dat de holding moeder en enig aandeelhouder was van Comsys B.V. en Comsys Services B.V.4., volgt dat Comsys B.V. zich niet in zodanige verhouding tot Comsys Services B.V. bevindt — althans is gesteld noch gebleken dat Comsys B.V. zich tot Comsys Services in zodanige verhouding bevindt —, zodat het Hof niet, althans niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, tot toewijzing van het gevorderde jegens Comsys B.V. kon komen. Althans heeft het Hof miskend dat het bij niet-verschijnen van een gedaagde ambtshalve gehouden is na te gaan of de door eiser gestelde feiten het gevorderde kunnen dragen, en daarbij geen essentiële stappen in de juridische argumentatie mag overslaan, in het bijzonder gehouden is ambtshalve zelfstandig te beoordelen of de gestelde feiten het gevorderde kunnen dragen, dus na te gaan of aan alle voorwaarden voor toewijzing van het gevorderde op de ingeroepen grondslag is voldaan.

Voorzover het Hof zich voor de toewijzing van het gevorderde jegens Comsys B.V. heeft gebaseerd op andere grondslag, zoals het profiteren van een onrechtmatige daad van een ander (memorie van grieven, nr. 8.5.1-9), is 's Hofs oordeel onvoldoende gemotiveerd omdat niet is aangegeven op welke andere grondslag het Hof zich heeft gebaseerd of is gemotiveerd waarom die grondslag van toepassing is. Voorzover het Hof is uitgegaan van profiteren van onrechtmatige daad is zulks onjuist, althans onbegrijpelijk, nu zodanig profiteren op zichzelf niet onrechtmatig is, behoudens door eiser te stellen nadere omstandigheden, en de curator zodanige nadere omstandigheden niet heeft gesteld, althans het Hof in zijn beslissing niet aangeeft welke nadere omstandigheden het Hof voor ogen stonden. Voorts miskent het Hof dat deze grondslag eerst in hoger beroep is aangevoerd en een wijziging van eis inhoudt (door een wijziging van feitelijke grondslag, vgl. memorie van antwoord, nr. 21), en zodanige wijziging eerst bij memorie van grieven niet is toegestaan jegens een niet-verschenen gedaagde ingevolge art. 130 lid 3 Rv.

Het vorenstaande geldt te meer nu het Hof miskent dat Comsys B.V. in de gehele procedure niet is verschenen, hetgeen tot gevolg heeft dat het Hof zich voor de beoordeling van de vordering jegens Comsys B.V. dient te beperken tot de feiten en stellingen die in de aan Comsys B.V. betekende stukken zijn vermeld. Het is immers uitsluitend op die feiten en stellingen dat Comsys B.V. haar beslissing, of zij zich zal stellen om verweer te voeren of mag aannemen dat de rechter deze bij gebreke aan voldoende onderbouwing moet afwijzen, moet en mag baseren. Een andere opvatting zou in strijd zijn met het beginsel van hoor en wederhoor en de aan art. 111 lid 2 sub d Rv ten grondslag liggende els van toereikende specificatie van els en gronden van de vordering. Voorzover het Hof voor zijn toewijzend oordeel jegens Comsys B.V. tevens acht heeft geslagen op andere gedingstukken dan de aan Comsys B.V. betekende inleidende dagvaarding en appèldagvaarding, is zulks in strijd met het recht op hoor en wederhoor en het systeem van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering, zoals mede besloten liggende in art. 111 lid 2 sub d en 130 lid 3 Rv en in de regeling inzake verstek.

3

In rov. 4.2A t/m rov. 4.2B oordeelt het Hof dat de door het Hof in deze overwegingen omschreven, in rov. 4.2B samengevatte, omstandigheden, te weten:

a.

de holding, Comsys en Services waren bestuurlijk verweven,

b.

er was sprake van een gezamenlijke activiteit van de holding, Comsys en Services waardoor deze vennootschappen bedrijfsmatig nauw verweven waren,

c.

Services was financieel afhankelijk van de holding en van Comsys,

d.

de holding en Comsys wisten dat door de gevolgde wijze van handelen binnen de Comsys groep de crediteuren van Services werden benadeeld terwijl zij tegenover de accountant van de Comsys Groep wel te kennen hadden gegeven Services te willen laten voortbestaan, en

e.

de holding heeft pas in 2003 ingegrepen,

een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigen, waarmee het Hof bedoelt dat de holding (en Comsys B.V.) op grond van onrechtmatige daad gehouden is tot vergoeding van schulden van Services (zie rov. 4.3B), dus aansprakelijk wordt gehouden voor de wanprestatie van Services. Op deze grond veroordeelt het Hof geïntimeerden tot vergoeding van het tekort in het faillissement minus de faillissementskosten (rov. 4.3B en 4.4), en veroordeelt in het dictum geïntimeerden ‘tot betaling van de schade bestaande uit het tekort’. Dusdoende geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is 's hofs oordeel niet naar behoren gemotiveerd, om de in de volgende subonderdelen aangegeven, mede in onderlinge samenhang te lezen, redenen.

3.1

Het Hof miskent dat doorbraak van aansprakelijkheid alleen kan worden aangenomen indien de bestuurder ter zake van de wanprestatie van de desbetreffende rechts persoon een persoonlijk verwijt treft. Van zodanig verwijt kan slechts sprake zijn indien

(i)

de bestuurder ten tijde van het aangaan van de overeenkomst wist of redelijkerwijs behoorde te begrijpen dat de rechtspersoon niet aan haar verplichtingen zou voldoen en geen verhaal zou bieden voor de dientengevolge te lijden schade, of

(ii)

de bestuurder heeft bewerkstelligd of toegelaten dat de rechtspersoon een eerder gesloten overeenkomst niet is nagekomen en daardoor aan de schuldeiser schade heeft berokkend,

en de bestuurder daarvan een voldoende ernstig verwijt valt te maken. In casu heeft het Hof zich kennelijk gebaseerd op de tweede grondslag, nu het Hof slechts heeft geoordeeld dat sprake is van verplichtingen die al waren aangegaan (zie hierna, subonderdelen 3.2 en 3.3), overwegende (op blz. 8, rov. 4.3A sub d) dat relevant was dat de rechtspersoon de verplichtingen heeft gecontinueerd, dat wil zeggen geen pogingen heeft gedaan deze verplichtingen te beëindigen (op blz. 8, rov. 4.3A sub d en op blz. 9, al. 1 en 5). Door op de grondslag (ii) de vordering toe te wijzen geeft het Hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu de door het hof vastgestelde omstandigheden ontoereikend zijn om te concluderen dat sprake is van een zodanig ernstig verwijt dat het toelaten van de niet-nakoming van de onderhavige verplichtingen een doorbraak van aansprakelijkheid rechtvaardigt.

Het continueren van reeds bestaande, lopende verplichtingen dan wel overeenkomsten leidt immers op zichzelf niet, althans niet dan onder bijzondere omstandigheden, die in casu niet zijn vastgesteld, tot aansprakelijkheid van de bestuurder wegens het niet opzeggen van de overeenkomsten of waarschuwen van de schuldeisers. Met name kan op zichzelf niet worden aangenomen dat er een verplichting op de bestuurder rust jegens de schuldeisers tot het waarschuwen van schuldeisers, opzeggen van overeenkomsten, dan wel het aanvragen van faillissement indien de rechtspersoon in financieel slechte omstandigheden verkeert. Een dergelijke verplichting valt immers niet te verenigen met de aan het bestuur van een onderneming toekomende beleidsvrijheid, die zich met name voordoet ingeval de onderneming in financiële problemen verkeert, aangezien het bestuur dan niet alleen rekening heeft te houden met de belangen van de schuldeisers maar ook met de belangen van de werknemers en de aandeelhouders (en andere belanghebbenden) van de rechtspersoon bij het voortbestaan van de onderneming, welk voortbestaan nodeloos zou worden afgebroken (en welke belangen nodeloos zouden worden geschaad) indien de bestuurder gehouden zou zijn de lopende verplichtingen onmiddellijk te beëindigen bij onzeker worden van de toekomstige nakoming van deze verplichtingen. Tevens leidt een dergelijke verplichting tot een ontoelaatbaar grote onzekerheid voor het bestuur, nu het in zulke financieel lastige omstandigheden niet met voldoende mate van zekerheid kan worden vastgesteld wanneer hij zich zal moeten onthouden van mededelingen of actie naar buiten, om de onderneming nog draaiende te kunnen houden, of wanneer hij juist gehouden is wel mededelingen te doen of verplichtingen te beëindigen op straffe van persoonlijke aansprakelijkheid, welke mededelingen of handelingen meestal zullen leiden tot de feitelijke ondergang van de onderneming. Een te strikte afgrenzing van beide situaties, met corresponderende stringente verplichtingen, vindt dan ook geen steun in het recht op dit punt. Dit geldt op zichzelf ook ingeval het bestuur zelf belang heeft bij het voortbestaan van de onderneming (hetgeen veelal reeds het geval is omdat het bestuur een vergoeding ontvangt voor de verrichte werkzaamheden), of indien het bestuur dan wel de moeder financieel verweven is met de vennootschap doordat aan het bestuur en/of de moeder aan de vennootschap leningen verstrekt (zie subonderdeel 3.4): zulke leningen hebben immers juist tot gevolg dat de vennootschap wél aan haar verplichtingen kan voldoen. Het gaat hier immers om gevallen waar geen sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid ex art. 2:248 BW, zodat er reden is tot terughoudendheid om buiten het in art. 2:248 BW bepaalde aansprakelijkheid aan te nemen van de bestuurder voor de gevolgen van insolventie van de rechtspersoon.

Voor doorbraak van aansprakelijkheid op de in dit geval aangenomen grond is in beginsel slechts aanleiding ingeval de bestuurder een verwijt kan worden gemaakt van het verminderen van de verhaalsmogelijkheden ten opzichte van wat de schuldeisers redelijkerwijs mochten verwachten in de gegeven omstandigheden, dus als er een discrepantie ontstaat tussen wat de schuldeisers mochten verwachten en wat de werkelijke toestand van de vennootschap is. Van zodanig verwijt zal meestal slechts sprake zijn bij een actief bewerkstelligen van niet-nakoming (betalingsonwil), of bij een actief bewerkstelligen van onmogelijkheid tot nakoming (betalingsonmacht door wegsluizen van activa op een wijze of in mate waar schuldeisers geen rekening mee behoefden te houden). Zodanig geval is bijvoorbeeld HR 21 december 2001, NJ 2005, 96 (Sobi/Hurks), waar schuldeisers prestaties leverden voor bouwwerken, zonder dat de door de opdrachtgevers van de bouwwerken verrichte betalingen ten goede kwamen aan de schuldeisers, zodat de schuldeisers in feite krediet verleenden. Van zodanig geval is in casu echter geen sprake, althans heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd op grond waarvan het tot het oordeel komt dat zodanig geval zich voordoet. Het Hof baseert zich op de veronderstelling dat op enig moment de toekomstige nakoming van de bestaande verplichtingen van de vennootschap, gegeven de financiële situatie, zodanig onzeker was dat de overeenkomsten niet zonder meer mochten worden voortgezet. Nodig is evenwel daarnaast dat er sprake is van een persoonlijk verwijt aan de bestuurder, wat vereist dat de bestuurder jegens de schuldeisers een verwijt kan worden gemaakt voor het ontstaan van deze toestand:

hij moet te dien aanzien onbehoorlijk hebben gehandeld. Het enkele bestaan van bestuurlijke en financiële verwevenheid is daartoe onvoldoende. Voorzover het Hof zich voor zodanig verwijt zou hebben gebaseerd op de ontoereikende doorbelasting van de dienstverlening/kosten, miskent het Hof (althans gaat daar zonder toereikende motivering aan voorbij, zie ook onderdeel 3.4) dat de holding en Services de tekorten uit zodanige ontoereikende doorbelasting hebben aangevuld door financiering ter beschikking te stellen, welke financiering de verwijtbaarheid weer wegneemt, althans kan wegnemen.

Voorts gaat het Hof hierbij ten onrechte eraan voorbij dat in zodanige financieel onzekere toestand de bestuurder tevens gehouden is de paritas creditorum in acht te nemen, en de opzegging van overeenkomsten of anderszins beëindigen van verplichtingen in het algemeen niet kan geschieden onder volledige inachtneming van de paritas creditorum, nu de opzegging niet volledig gelijk jegens alle schuldeisers kan geschieden. In beginsel — en ook in de door het Hof aangegeven omstandigheden op zichzelf beschouwd — geldt er niet een verplichting van het bestuur, bij een op normale voet (going concern) draaiende onderneming waarbij geen activa worden weggesluisd, om de schuldeisers te waarschuwen wanneer de toekomstige nakoming van de verplichtingen van de onderneming onzeker is. De bestuurder kan niet zonder meer een ernstig verwijt worden gemaakt van het afzien van geven van zo'n waarschuwing of opzeggen van de overeenkomsten.

Ook indien het Hof het vorenstaande op zichzelf niet miskend heeft, dan wel indien het vorenstaande niet zou opgaan omdat onder omstandigheden een bestuurder ook een persoonlijk verwijt als evenbedoeld kan treffen indien hij nalaat de lopende verplichtingen van de rechtspersoon te beëindigen, geeft 's Hofs beslissing blijk van een onjuiste rechtsopvatting althans is deze beslissing onvoldoende gemotiveerd, gelet op de omstandigheid dat de holding, mede handelend door haar dochter Comsys B.V., de rechtpersoon Comsys Services B.V. ook na het moment dat zij volgens het Hof de verplichtingen had moeten beëindigen in staat heeft gesteld aan haar bestaande verplichtingen te blijven voldoen, door het ter beschikking te stellen van financiële middelen aan Services,5. welke omstandigheid met zich brengt dat de holding en Comsys juist wel hebben bewerkstelligd dat de nakoming van de verplichtingen vooralsnog was verzekerd. Die omstandigheid ontneemt, althans kan ontnemen, de verwijtbaarheid aan het ontstaan van de evengenoemde toestand, mede voorzover die verwijtbaarheid gelegen is in het niet geheel doorbelasten van de kosten. Het Hof heeft dit miskend, althans zijn oordeel op dit punt ontoereikend gemotiveerd.

Althans heeft het Hof miskend dat bij de beoordeling, of er grond is voor doorbraak van aansprakelijkheid wegens wanprestatie van een rechtspersoon omdat de bestuurder ter zake van de wanprestatie een persoonlijk verwijt treft, alle (althans alle relevante) omstandigheden van het geval in aanmerking genomen dienen te worden. Het Hof heeft niet, althans onvoldoende kenbaar, in zijn overweging betrokken de in het vorenstaande aangeduide omstandigheid, dat de holding en Comsys B.V. de tekorten in Services hebben gefinancierd, alsmede de omstandigheden

•

dat doorbelasting van de volle kosten geen wezenlijk verbetering in de financiële situatie van Services tot gevolg zou hebben gehad,6. alsmede

•

dat het faillissement eerst is aangevraagd nadat de Rabobank op 7 mei 2003 niet bereid bleek Services nader te financieren (arrest, blz. 6, al. 1),7. welke weigering — die niet, althans niet zonder nadere motivering, welke ontbreekt, aan de holding of Services is toe te rekenen — naar niet is bestreden (mede) bepalend was voor de beslissing om het faillissement aan te vragen, met negatief gevolg voor de kansen van schuldeisers van de vennootschap op verhaal van hun vorderingen.

Althans miskent het Hof dat de door het Hof vastgestelde omstandigheden ontoereikend zijn om doorbraak van aansprakelijkheid op te baseren.

3.2

Voorzover het Hof doorbraak van aansprakelijkheid heeft aangenomen omdat de holding zou hebben toegelaten dat nieuwe verplichtingen werden aangegaan, is zulks onbegrijpelijk nu het Hof (blz. 8 van het arrest) het verweer, dat er geen nieuwe verplichtingen zijn aangegaan (memorie van antwoord, nrs. 40, 46, 63), verwerpt zonder vast te stellen dat er wel nieuwe verplichtingen zijn aangegaan.

3.3

Voorzover het Hof doorbraak van aansprakelijkheid heeft aangenomen omdat de holding niet de lopende verplichtingen heeft beëindigd (arrest, blz. 8 en 9), heeft het Hof in strijd met het bepaalde in art. 24 Rv de feitelijke grondslag van de vordering aangevuld, nu de curator zijn vordering niet op deze grondslag heeft gebaseerd. De curator heeft zich slechts beroepen op het beweerdelijke feit dat er nieuwe verplichtingen waren aangegaan (memorie van grieven, nr. 8.5.1).

3.4

's Hofs oordeel is onvoldoende gemotiveerd nu het Hof een essentiële stelling heeft gepasseerd, te weten, dat causaal verband tussen de schade en de daad ontbreekt, nu weliswaar enerzijds de holding en Comsys niet de volledige kostprijs van de diensten van Services doorberekend kregen doch daartegenover stond dat zij de tekorten van Services financierden door het terbeschikking stellen van krediet, zodat een toereikende doorberekening van kosten slechts tot gevolg zou hebben dat Services lagere schulden aan de holding en Comsys zou hebben gehad doch overigens niet beter in staat zou zijn geweest om haar lopende verplichtingen na te komen dan wel verhaal zou hebben geboden dan wel het faillissement zou zijn vermeden (memorie van antwoord, nrs. 8, 22, 31, 59). Het Hof heeft op blz. 6, al. 3, slechts aangegeven dat het feit dat ook bij doorbelasting een groot negatief eigen vermogen zou zijn overgebleven, niets afdoet aan de financiële gebondenheid van Services aan de holding en Comsys. Die motivering ziet evenwel slechts op de vraag of er sprake is van onrechtmatigheid, niet of het gewraakte handelen of nalaten in causaal verband staat tot de geleden schade.

3.5

Het Hof miskent dat bij het aannemen van doorbraak van aansprakelijkheid, althans ingeval doorbraak van aansprakelijkheid wordt aangenomen op de grond dat de bestuurder c.q. aandeelhouder op enig moment gehouden was tot het beëindigen van de bestaande verplichtingen, daarbij tevens een peildatum moet worden vastgesteld vanaf welke de bestuurder tot zodanige beëindiging gehouden was, nu eerst vanaf die peildatum onrechtmatig gehandeld is, welke vaststelling beslissend is voor de vaststelling van de omvang van de schade die met de nalatigheid in causaal verband staat. Deze vaststelling kan niet worden uitgesteld tot de schadestaatprocedure, nu deze datum medebepalend is voor de inhoud van de onrechtmatige daad, welke daad tot uitgangspunt heeft te dienen voor de in de schadestaatprocedure vast te stellen omvang van de te vergoeden schade die met die daad in causaal verband staat. Althans heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd waarom het in dit geval kon afzien van het vaststellen van zodanige peildatum.

3.6

Althans miskent het Hof in rov. 4.2B en 4.3B dat de aansprakelijkheid op grond van doorbraak voor aansprakelijkheid slechts betrekking heeft op schulden die in causaal verband staan met de onrechtmatige daad, en dat niet zonder meer kan worden vastgesteld dat het gehele tekort in een faillissement in zodanig causaal verband staat, zodat het Hof in rov. 4.3B ten onrechte overweegt dat een veroordeling tot vergoeding van ‘het tekort’ kan worden toegewezen op de grondslag van doorbraak van aansprakelijkheid en in het dictum ten onrechte geïntimeerden veroordeelt tot betaling van de schade bestaande uit het tekort. Zodanig dictum houdt immers in betaling van de gehele schade, ongeacht of er causaal verband bestaat tussen de verweten onrechtmatige daad en de schade, terwijl in de schadestaatprocedure nu juist ook over het causaal verband gedebatteerd moet kunnen worden. Zodanige vordering tot betaling van het gehele tekort kan wel worden toegewezen op grond van art. 2:248 BW, doch het Hof heeft zich niet op deze grondslag gebaseerd, althans heeft het Hof alsdan blijk gegeven van een onjuiste rechtopvatting dan wel zijn beslissing onvoldoende gemotiveerd, nu het Hof onvoldoende omstandigheden heeft vastgesteld om zodanige grondslag te dragen. Zulks klemt te meer nu het Hof zijn veroordeling mede baseert op het feit dat de levering van diensten geschiedde onder de kostprijs: dit element zou met zich brengen dat alleen schade zou kunnen zijn geleden (althans alleen in zoverre voor vergoeding in aanmerking komt) voorzover de diensten onder de kostprijs werden geleverd, dus schade tot maximaal het verschil tussen de betaalde vergoeding voor de diensten en de kostprijs, aangezien alleen voor dat bedrag eventueel verhaal zou zijn ontgaan (nog afgezien van verdere vragen van toerekening).

3.7

Onbegrijpelijk is dat het Hof in het dictum geïntimeerden veroordeelt tot betaling van de schade bestaande uit ‘het tekort’, nu het hof in rov. 4.3B en 4.4 oordeelt dat geïntimeerden slechts aansprakelijk zijn voor het tekort in het faillissement met uitzondering van de aan de afwikkeling van het faillissement verbonden kosten, doch het dictum deze laatste beperking niet vermeldt en dit meerdere in het dictum dus niet gedragen wordt door de overwegingen van het arrest.

En op grond van dit middel te horen eis doen dat het de Hoge Raad behage het arrest, waarvan beroep, te vernietigen met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren; kosten rechtens.

De kosten dezes zijn voor mij, deurwaarder, € [70,85]

Deurwaarder

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.