HR, 28-09-2018, nr. 18/00820

Zaaknr: 18/00820

mr. L. Timmerman

Zitting: 22 juni 2018

Conclusie inzake:

1. LM Vermietungs GmbH & CO. KG

2. LM Holding GmbH & CO. KG

tegen

1. Mr. R.P. van Boven q.q.

2. [verweerster 2]

1. De feiten1.

1.1. Het concern waartoe LM Vermietungs GmbH & Co. KG en LM Holding GmbH & Co. KG (hierna gezamenlijk: LM), beide gevestigd in Meppen, Duitsland, behoren, produceert, verhuurt en verkoopt afvalverwerkingsmachines. Tussen LM en [A] B.V. (hierna: [A] ) heeft een jarenlange zakelijke relatie bestaan op basis waarvan LM met name afvalverwerkingsmachines heeft verhuurd aan [A] . [A] op haar beurt verhuurde deze machines aan derden.

1.2. [A] heeft op enig moment een betalingsachterstand laten ontstaan. Blijkens het vonnis van het Landesgericht Osnabrück van 25 juli 2017 heeft LM op [A] een vordering ter hoogte van € 443.142,24.

1.3. Bij vonnis van de rechtbank Noord-Nederland van 5 september 2017 is [A] in staat van faillissement verklaard met benoeming van mr. P. Molema tot rechter-commissaris en aanstelling van mr. R. Klarus tot curator.

1.4. Na datum faillissement hebben zeven partijen de curator benaderd om de activa van de failliet over te nemen. De curator heeft een verkoopmemorandum opgesteld en deze aan de geïnteresseerden, waaronder LM, ter beschikking gesteld. Uiteindelijk heeft slechts één partij een bieding uitgebracht, zijnde [verweerster 2] i.o. (hierna Beheer), vertegenwoordigd door haar enig aandeelhouder en bestuurder [betrokkene 1] .

1.5. De curator is voornemens de activa en activiteiten van [A] over te dragen aan Beheer. Voor deze activatransactie is bij brief van 28 september 2017 door de curator toestemming verzocht aan de rechter-commissaris.

Bij verzoek van 27 september 2017 heeft LM zich tot de rechter-commissaris gewend. LM heeft bezwaren tegen een snelle doorstart van [A] door een aan [A] gelieerde partij. LM heeft daartoe onder meer aangevoerd dat:

- sprake is (geweest) van misstanden en verduistering, nu de 147 machines die LM aan [A] heeft verhuurd niet meer aanwezig zijn;

- de informatie waarover de curator beschikt, afkomstig is van het bestuur van [A] en LM niet uitsluit dat deze informatie onvoldoende is;

- de door de curator georganiseerde biedingsprocedure niet voldoet aan de eisen die daaraan gesteld moeten worden. Een aan [A] gelieerde vennootschap was de enige die over voldoende informatie beschikte om een gerichte bieding te kunnen uitbrengen;

- de curator onvoldoende rekening houdt met de maatschappelijke belangen en ten onrechte concurrentievervalsing en frauduleuze activiteiten faciliteert. Het beperkte belang van de gezamenlijke schuldeisers is niet doorslaggevend en de maatschappelijke belangen dienen te prevaleren.

LM heeft het vermoeden dat voor het faillissement een groot deel van de activa aan een aan [A] gelieerde onderneming is overgedragen en dat er maar een klein deel door de curator is aangetroffen. Volgens LM zal daarom eerst onderzoek moeten plaatsvinden naar de gang van zaken binnen [A] en de oorzaak van het faillissement en heeft het de voorkeur de activa van [A] in de openbaarheid te gelde te maken. Door nu aan een aan [A] gelieerde onderneming te verkopen, komen LM en de boedel voor voldongen feiten te staan. Daar komt bij dat de bestuurder van [A] , [betrokkene 2] , geen verhaal biedt.

Om voornoemde redenen verzoekt LM aan de rechter-commissaris om de curator te verbieden de activa en onderneming onderhands te verkopen aan een aan [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gelieerde partij. Voorts verzoekt LM aan de rechter-commissaris te bepalen dat de pons/knipmachine, guillotineschaar en kantbank, waarvan de eigendom volgens LM bij haar ligt, buiten een eventuele verkoop worden gehouden, totdat is komen vast te staan dat deze zaken inderdaad tot de boedel behoren.

De curator heeft bij brief van 28 september 2017 verweer gevoerd tegen het ingediende verzoek en een machtiging aan de rechter-commissaris verzocht voor de verkoop van de activa van [A] .

De rechter-commissaris heeft bij beschikking van de rechtbank Noord-Nederland van 29 september 20172.het verzoek van LM ex art. 69 Fw afgewezen en de curator machtiging verleend voor de onderhandse verkoop van de activa en activiteiten van [A] aan Beheer, zoals vastgelegd in de activaovereenkomst van 22 september 2017.

LM heeft op 4 oktober 2017 hoger beroep ingesteld tegen de beschikking van de rechter-commissaris van 29 september 2017. [A] heeft het verzoek in een verweerschrift van 26 januari 2018 bestreden en geconcludeerd tot niet-ontvankelijkheid van LM, althans tot afwijzing van haar verzoek.

De rechtbank heeft LM in de gelegenheid gesteld zich uit te laten over de door [A] ingenomen stelling dat LM niet-ontvankelijk in haar verzoek is. LM heeft dat gedaan op 1 februari 2018. De curator heeft per brief van 12 februari 2018 de rechtbank verzocht LM niet-ontvankelijk te verklaren. LM heeft daarop gereageerd.

De rechtbank Noord-Nederland heeft LM bij beschikking van 16 februari 20183.niet-ontvankelijk verklaard in haar verzoek. De rechtbank heeft de volgende overwegingen aan haar beslissing ten grondslag gelegd:

“2.1. Het gaat in deze zaak, samengevat weergeven, om het volgende. De curator heeft een verkoopmemorandum opgesteld gericht op de verkoop van het actief van de gefailleerde en deze aan geïnteresseerden ter beschikking gesteld. [A] heeft als enige een bod uitgebracht. De curator heeft de rechter-commissaris toestemming verzocht voor de onderhandse verkoop van het actief aan [A] . LM heeft de rechter-commissaris verzocht de curator te verbieden het actief te Verkopen aan [A] of een haar gelieerde partij. De rechter-commissaris heeft die toestemming gegeven. Op die beslissing is het hoger beroep gericht. LM heeft in de kern genomen aangevoerd dat er voldoende aanleiding bestaat om te veronderstellen dat sprake is van misstanden binnen het gefailleerde [A] en dat maatschappelijke belangen van onder meer fraudebestrijding en het wegnemen van concurrentievervalsing met zich brengen dat de beslissing van de rechter-commissaris moet worden vernietigd en het de curator moet worden verboden het actief aan [A] te verkopen.

Te beoordelen staat of LM in het hoger beroep kan worden ontvangen.

De toestemming van de rechter-commissaris is op de voet van art. 176 lid Fw gegeven en heeft betrekking op (i) de toestemming voor onderhandse verkoop in plaats van een openbare verkoop en (ii) de verkoop aan de door de curator beoogde koper. Het geschil voor zover het betrekking heeft op de ontvankelijkheid in het hoger beroep betreft de aard en reikwijdte van de rechterlijke controle die op grond van de artt. 67 en 69 Fw moet en kan plaatsvinden op de beslissing van de curator tót onderhandse verkoop.

Bij de beoordeling van dat geschil stelt de rechtbank voorop dat de rechtercommissaris het beleid van de curator op zowel het onder (i) bedoelde verzoek als de onder (ii) bedoelde verkoop volledig moet toetsen aan het uitgangspunt dat de curator bij de totstandkoming van de koopovereenkomst zich primair richt op het behartigen van de belangen van de schuldeisers, die zijn gediend met het realiseren van een redelijkerwijs zo hoog mogelijk opbrengst voor de boedel. Daarbij geldt dat aan de curator een grote beleidsvrijheid toekomt, ook om ingrijpende beleidskeuzes te maken gericht op het op een snelle, eenvoudige wijze en het zonder extra kosten onderhands verkopen van een goed.

Het wettelijk uitgangspunt is dat goederen van de faillissementsboedel in het openbaar worden verkocht en daarom is voor de onderhandse verkoop toestemming van de rechter-commissaris vereist (art. 176 Fw). Gelet op de betrokken belangen zoals hiervoor onder 2.4. kort genoemd, heeft de wetgever niet gewild dat tegen de beslissing van de rechter-commissaris om toestemming te geven tot onderhandse in plaats van een openbare verkoop, hoger beroep open staat (art. 67 lid 1 Fw in verbinding met art. 176 Fw). Een schuldeiser die bezwaar heeft, kan zich uitsluitend op de voet van art. 69 Fw tot de rechter-commissaris wenden teneinde een bevel aan de curator uit te lokken om tot openbare verkoop over te gaan (zie: HR 3 juni 1994, ECLI:NL:HR:1994:ZC1387, NJ 1995, 341, Antillen/Komdeur).

De bezwaren van LM richten zich niet op een onderhandse verkoop als zodanig, maar op een verkoop aan [A] . Om die reden kon LM zich niet op de voet van art. 69 Fw tot de rechter-commissaris wenden. Dat de rechter-commissaris welwillend de bezwaren inhoudelijk van LM heeft beoordeeld, brengt niet met zich dat op de door de rechter-commissaris genomen beslissing rechterlijke controle in hoger beroep kan worden uitgelokt. Dit brengt met zich dat LM in haar beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

LM zal als de in het ongelijk te stellen partij worden veroordeeld in de proceskosten. De proceskosten worden aan de zijde van de curator tot op heden begroot op € 452,-- aan salaris advocaat en aan de zijde van [A] op € 626,— aan verschotten en € 452,- aan salaris advocaat.”

LM heeft op 23 februari 2018 – derhalve tijdig – cassatieberoep ingesteld tegen de beschikking van de rechtbank Noord-Nederland. Beheer heeft verweer gevoerd.

Inleidende opmerkingen

Deze zaak gaat over de vraag of het appelverbod van art. 67 lid 1, derde zin, Fw jo. art. 176 lid 1 Fw in de weg staat aan het instellen van hoger beroep door een schuldeiser tegen het afgewezen verzoek ex art. 69 Fw om de curator te verbieden het actief van de schuldenaar onderhands te verkopen aan een gelieerde derde, voor welke onderhandse verkoop de curator in dezelfde beschikking toestemming van de rechter-commissaris heeft gekregen op de voet van art. 101 lid 2 jo. 176 lid 1 Fw. In deze zaak is LM de schuldeiser, [A] de gefailleerde schuldenaar en Beheer de aan [A] gelieerde derde. Alvorens over te gaan tot de behandeling van de cassatieklachten, maak ik enkele preliminaire opmerkingen over de achtergrond van art. 67 Fw en art. 176 Fw in verhouding tot art. 69 Fw.

Art. 67 lid 1, eerste zin, Fw luidt, voor zover in deze zaak van belang:

“Van alle beschikkingen van de rechter-commissaris is (…) hoger beroep op de rechtbank mogelijk, (…).

Art. 67 lid, derde zin, Fw luidt:

“Niettemin staat geen hoger beroep open van de beschikkingen, vermeld in de artikelen 21, 2° en 4°, 34, 58, eerste lid, 59a, derde lid, 60, derde lid, 73a, tweede lid, 79, 93a, 94, 98, 100, 102, 125, 127, vierde lid, 137a, eerste lid, 174, 175, tweede lid, 176, eerste en tweede lid, 177, 179 en 180.”

De ratio van het uitsluiten van hoger beroep tegen een aantal beschikkingen van de rechter-commissaris, waaronder in casu van belang de beschikking vermeld in art. 176 lid 1 Fw, blijkt uit de memorie van toelichting bij artikel 67 Fw:

“Zonder de uitzonderingen van het tweede lid [thans art. 67 lid 1, derde zin, Fw, A-G] zou de geregelde loop van zaken telkens aan onderbreking bloot staan. Men behoort den rechter-commissaris op de daar aangewezen ondergeschikte punten eene discretionnaire macht te laten.”4.

De toestemming van de rechter-commissaris in de onderhavige zaak om de goederen onderhands aan Beheer te verkopen is gegeven op grond van art. 176 lid 1 Fw. Dat artikel is op grond van art. 101 lid 2 Fw toepasselijk. Zoals blijkt uit de opgesomde wetsbepalingen in art. 67 lid 1, derde zin, Fw is de beschikking op grond van art. 176 lid 1 Fw een van de beschikkingen waarvoor hoger beroep is uitgesloten. Art 176 lid 1 Fw luidt: “De goederen worden in het openbaar of met toestemming van de rechter-commissaris ondershands verkocht.” In de memorie van toelichting op deze bepaling (voorheen art. 174 Fw) is opgemerkt:

“De formaliteiten, door den curator in acht te nemen bij den verkoop van de goederen tot den faillieten boedel behoorende, worden door dit artikel vereenvoudigd. (…). De onderhandsche verkoop van onroerend goed wordt toegelaten, terwijl voor onderhandschen verkoop in ’t algemeen alleen toestemming van den rechter-commissaris noodig zal zijn. Eene beslissing van de rechtbank omtrent dergelijke administratieve handelingen brengt slechts onnoodigen omslag, tijdverlies en kosten mede, en is te minder noodig, daar de rechtbank toch geene andere gegevens heeft om haar oordeel op te vestigen en naar te beslissen, dan het rapport van den rechter-commissaris en de toelichting van den curator. Daar verwacht mag worden dat de rechter-commissaris niet lichtvaardig toestemming zal geven tot onderhandschen verkoop is evenzeer het bezwarend vereischte van eene taxatie door deskundigen weggelaten. (…)”5.

Het gaat in deze zaak over de interpretatie van art. 176 lid 1 Fw in het kader van het appelverbod. Voor de goede orde merk ik op dat daarvan kan worden onderscheiden de wijze waarop de rechter-commissaris het verzoek van de curator voor toestemming om onderhands te mogen verkopen, dient te toetsen. Het “ondergeschikte punt” (nr. 3.3) of de “administratieve handeling” (nr. 3.4) waarvoor het appelverbod geldt, ziet op de keuze tussen onderhandse of openbare verkoop. Dat wil geenszins zeggen dat de rechter-commissaris deze keuze terughoudend dient te toetsen, integendeel. De wetgever gaat er immers vanuit dat de rechter-commissaris “niet lichtvaardig” toestemming zal geven tot een onderhandse verkoop.6.De rechter-commissaris zal bij het geven van de toestemming inhoudelijk moeten toetsen. Dat wordt door de rechtbank in rov. 2.4 dan ook terecht en in cassatie onbestreden aangenomen, waarbij de rechtbank overigens eveneens terecht en in cassatie onbestreden opmerkt dat de curator een grote beleidsvrijheid toekomt “ook om ingrijpende beleidskeuzes te maken gericht op het op een snelle, eenvoudige wijze en het zonder extra kosten onderhands verkopen van een goed.” Niet precies duidelijk is welke aspecten de rechter-commissaris bij het toetsen van het verzoek van de curator tot onderhandse verkoop dient te betrekken, omdat de wet(sgeschiedenis) niet expliciet voorschrijft wanneer de toestemming moet worden verleend danwel geweigerd en jurisprudentie op dit punt schaars is.7.Boerma meent – toegespitst op de situatie van een doorstart – dat de volgende toetsingsmaatstaf voor de rechter-commissaris heeft te gelden:

“of de opbrengst (zo) maximaal mogelijk is voor schuldeisers, of er andere maatschappelijke belangen een rol spelen die aanleiding kunnen geven een mindere opbrengst te accepteren en tenslotte of de curator zorgvuldig om is gegaan met de belangen van alle betrokkenen en zorgvuldig tot een afweging is gekomen.”8.

Daaruit blijkt dat de rechter-commissaris de toestemming in de zin van art. 176 Fw in volle omvang toetst.

Art. 69 lid 1 Fw luidt:

“Ieder der schuldeisers, de commissie uit hun midden benoemd en ook de gefailleerde kunnen bij verzoekschrift tegen elke handeling van de curator bij de rechter-commissaris opkomen, of van deze een bevel uitlokken, dat de curator een bepaalde handeling verrichte of een voorgenomen handeling nalate.”

In de memorie van toelichting is over art. 69 Fw onder meer opgemerkt:

“De betrekkelijk uitgebreide bevoegdheid, die den curator altijd onder toezicht van den Rechter-Commississaris (…), in artikel 68 wordt gegeven, vindt, voor zooverre zij mocht schijnen te ver te gaan, haar correctief in artikel 69. Dit laatste artikel zal eene groote verbetering aanbrengen en tevens ongetwijfeld, zoo al geen afdoenden, dan toch een voldoenden waarborg voor een richtig beheer en behoorlijke behartiging van aller belangen in het leven roepen. Het stelt den curator onder de voortdurende contrôle van hen in wier belang hij is aangesteld. Men kan toch met recht van het uitoefenen van contrôle spreken, waar aan belanghebbenden de middelen gegeven zijn om eventueele bezwaren kenbaar te maken, en voor hen de zekerheid bestaat dat zij gehoord zullen worden. In de ruimste mate nu geeft artikel 69 den schuldeischers en den gefailleerde de middelen zich te doen gelden en voor hunne belangen op te treden. Niet alleen kunnen zij bestrijden wat verricht is, aandringen op hetgeen hun inziens ten onrechte is nagelaten, maar ook zich verzetten tegen een voorgenomen handeling. Men mag aannemen dat de grief, thans zo dikwijls geuit, dat de schuldeischers te weinig invloed kunnen uitoefenen op den gang van zaken, door dit artikel grootendeels weggenomen zal worden.”9.

De vraag die in cassatie voorligt – of het appelverbod van art. 67 lid 1, derde zin, Fw jo. art. 176 lid 1 Fw in de weg staat aan het instellen van hoger beroep tegen het afgewezen verzoek ex art. 69 Fw om de curator te verbieden het actief van de schuldenaar onderhands te verkopen (nr. 3.1) – is eerder aan de orde geweest. In HR 8 mei 1952 overwoog de Hoge Raad:

“dat art. 101 Fw. de bevoegdheid van den curator tot de in het eerste lid bedoelde handelingen in haar uitoefening niet bindt aan een toestemming van den rechter-commissaris;

dat de toepasselijkverklaring in het tweede lid van art. 101 van art. 176, eerste lid, slechts dit omvat, dat, indien de curator tot verkoop ingevolge het eerste lid van art. 101 heeft besloten, hij, zo hij dien verkoop ondershands wil doen geschieden, daartoe de toestemming van den rechter-commissaris behoeft, tegen wiens beslissing dan art. 67, tweede lid, hoger beroep afsnijdt;

dat het rechtsmiddel, hetwelk belanghebbenden tegen den verkoop zelf onder omstandigheden, indien tijdig aangewend, kan dienen, dat is van art. 69 — bij den rechter-commissaris opkomen tegen de handeling of uitlokken van een bevel van dezen tot nalaten —, terwijl van de daarop gegeven beschikking van den rechter-commissaris art. 67 beroep geeft op de rechtbank,

dat, nu laatstbedoelde figuur te dezen niet aanwezig is, de rechtbank, wat er zij van haar redengeving, terecht verzoeker niet-ontvankelijk heeft verklaard in zijn beroep tegen de toestemming, welke slechts op het ondershandse van den verkoop betrekking kon hebben,

Verwerpt het beroep.”10.

Uit deze uitspraak volgt mijns inziens dat een ‘knip’ aangebracht kan worden tussen: (i) de toestemming van de rechter-commissaris aan de curator om onderhands in plaats van openbaar te mogen verkopen – een ondergeschikt punt waarover de rechter-commissaris een discretionaire macht behoort te worden gelaten (nr. 3.3) en dat op grond van art. 67 lid 1, derde zin, Fw niet onderworpen is aan rechterlijke controle in hoger beroep (nr. 3.4) –; en (ii) het rechtsmiddel van art. 69 Fw dat een belanghebbende in het kader van goed boedelbeheer (nr. 3.6) “tegen den verkoop zelf” kan aanwenden en waartegen op grond van de hoofdregel van art. 67 lid 1, eerste zin, Fw wel hoger beroep mogelijk is. In HR 8 mei 1952 kon de weg van art. 69 Fw de schuldeiser niet baten, omdat daar kennelijk geen art. 69 Fw-actie door de schuldeiser was ingesteld.

Dat dit onderscheid heden ten dage nog steeds geldt, wordt in de literatuur onderkend door Wessels:

“Indien op basis van art. 69 een bevel van de r-c wordt uitgelokt met betrekking tot een (niet) handelen van de curator, is een dergelijke beslissing een beschikking ex art. 67, waartegen hoger beroep mogelijk is, zie HR 8 mei 1952, NJ 1952/572; Rb. Breda 17 december 2012, LJN BY6501; RI 2013/30. In een dergelijk geval staat hoger beroep ook open als het beroep betrekking heeft op een geval waarvoor (thans) art. 67 lid 1, derde zin, hoger beroep uitsluit, vergelijk HR 8 mei 1952, NJ 1952/572.”11.

Ik wijs voorts op Spaa en Ten Berge:

“Tegen de beschikking inhoudende de door de rechter-commissaris verleende machtiging voor de onderhandse verkoop kan geen hoger beroep worden ingesteld. Hoger beroep is in artikel 67 lid 1 Faillissementswet uitgesloten. In de praktijk blijkt wel eens dat belanghebbenden zich via een verzoekschrift ex art. 69 Faillissementswet tot de rechter-commissaris wenden om een bevel of instructie aan de curator uit te lokken. Dat kan zijn het aanvaarden door de curator van een andere dan wel hogere bieding. Tegen de daarop volgende beschikking kunnen belanghebbenden overigens wel hoger beroep bij de rechtbank instellen, (…).”12.

In de literatuur wordt gesignaleerd dat bij de praktijk van de doorstart13., waarbij de curator kort na de faillietverklaring een activatransactie realiseert – het geval dat in de deze zaak centraal staat – sprake is van een geringe crediteureninvloed. Van Galen constateert in een bijdrage met de titel ‘Knelpunten in ons insolventierecht’ dat de doorstart weliswaar effectief is, maar dat de crediteureninvloed en -betrokkenheid te wensen overlaat:

“Als de crediteuren al op tijd op de hoogte zijn van de voorgenomen transactie, kunnen zij trachten die te verhinderen door de rechter-commissaris te verzoeken zijn toestemming aan de transactie te onthouden, maar indien hij deze toch verleent staat tegen die beslissing geen hoger beroep open.”14.

Van Galen onderbouwt dit standpunt met verwijzing naar art. 67 lid 1 jo. art. 176 lid 1 jo. art. 101 Fw. Mijns inziens wordt de soep niet zo heet gegeten, als deze door Van Galen wordt opgediend, juist vanwege de mogelijkheid die art. 69 Fw biedt om in hoger beroep te komen. Ik meen dat het aanwenden van het rechtsmiddel van art. 69 Fw, inclusief de mogelijkheid van hoger beroep, bij bezwaren van schuldeisers tegen de verkoop zelf (zie nr. 3.7) in overeenstemming is met de bedoeling van de wetgever. Ik maak nog een paar opmerkingen over de doorstart. De doorstart is in feite buitenwettelijk. Naar de letter van de wet is de curator op grond van art. 101 lid 1 Fw uitsluitend bevoegd goederen te vervreemden “indien en voorzover de vervreemding noodzakelijk is ter bestrijding der kosten van het faillissement, of de goederen niet dan met nadeel voor de boedel bewaard kunnen blijven”. Uit de memorie van toelichting op art. 101 Fw blijkt de ratio voor het in beginsel (nog) niet mogen vervreemden van goederen door de curator:

“Als regel behoort vooropgesteld te worden, dat zoolang de insolventie, de eigenlijke liquidatie, nog niet begonnen is, de boedel intact moet blijven, derhalve door den curator niets mag worden verkocht. Immers het faillissement kan door een akkoord eindigen, in welk geval de schuldenaar recht heeft zijn boedel ongeschonden terug te krijgen.”15.

Deze regel wordt ondergraven door het sluiten van activatransacties door de curator in het begin van een faillissement.16.De Hoge Raad heeft al in 1937 een ruime uitleg van de uitzonderingsgrond van art. 101 Fw aanvaard.17.Het gevolg van de doorstartpraktijk op basis van onderhandse verkoop door de curator is – in de woorden van Van Galen – dat:

“Wat de crediteureninvloed en -betrokkenheid betreft geldt dat deze zeer beperkt zijn en de crediteuren daarom vrijwel geen sturing geven aan het faillissement. Daarbij zij opgemerkt dat de wetgever dat wel anders had bedoeld, maar dat de rechtsontwikkeling, die er onder meer toe geleid heeft dat de verificatievergadering in faillissement (…) veel later plaatsvind[t] dan voorzien, die invloed zeer heeft beperkt.”18.

Art. 69 Fw biedt mijns inziens een oplossing om aan dit knelpunt van geringe crediteureninvloed en -betrokkenheid tegemoet te komen. Naar mijn indruk plegen rechter-commissarissen soepel om te gaan met een art. 69 Fw-verzoek van een schuldeiser. De onderhavige casus (vgl. rov. 2.6 van de bestreden beschikking) vormt daarvan een illustratie.19.In de recente parlementaire geschiedenis wijst de regering, om te komen tot de conclusie dat haar van een rechtsbeschermingslacune niet is gebleken, ook in de eerste plaats op de mogelijkheid voor schuldeisers om de handelwijze van de curator via art. 69 Fw aan de orde te kunnen stellen:

“Er zijn verschillende manieren om de handelwijze van een curator aan de orde te stellen. Allereerst zij gewezen op de mogelijkheid voor schuldeisers en de gefailleerde om tegen elke (voorgenomen) handeling of elk nalaten van de curator op te komen bij de rechter-commissaris (art. 69 Fw). De rechter-commissaris toetst het beleid van de curator in volle omvang (Hoge Raad 10 mei 1985, NJ 1985/793). Tegen de beslissing van de rechter-commissaris staat, uitzonderingen daargelaten, hoger beroep open (art. 67 Fw). Verder heeft de rechtbank altijd de bevoegdheid om een curator op voordracht van de rechter-commissaris, een of meer schuldeisers, de schuldeiserscommissie of de gefailleerde te ontslaan en door een ander te vervangen (art. 73 Fw). Ook is het denkbaar dat door een of meer schuldeisers of de gefailleerde een actie uit onrechtmatige daad tegen een curator wordt gestart (art. 6:162 BW). Ten slotte bestaat de (…) mogelijkheid van tuchtrechtelijk ingrijpen. Het is dus zeker niet zo dat men slechts bij de rechter-commissaris terecht kan met klachten over een curator. (…).

Hiervoor is uitvoerig geschetst dat zowel de rechter-commissaris als de rechtbank toezicht op de curator uitoefent, en dat deze daarnaast ook nog civielrechtelijk en tuchtrechtelijk kan worden aangesproken. Deze mogelijkheden staan zowel de gefailleerde als elk van de schuldeisers ter beschikking. Van een rechtsbeschermingslacune is de regering niet gebleken.”20.

Ik keer terug naar rechtspraak van de Hoge Raad waarin de verhouding tussen enerzijds het appelverbod van art. 67 lid 1, derde zin, jo. art. 176 Fw en anderzijds het rechtsmiddel van art. 69 Fw dat op grond van de hoofdregel van art. 67 lid 1, eerste zin, Fw wel appellabel is, aan de orde is geweest. Ik bespreek enkele zaken.

De rechtbank verwijst in rov. 2.6 van de bestreden beschikking naar HR 3 juni 1994 (Antillen/Komdeur).21.Het betrof een Antilliaanse faillissementszaak waarin de rechter-commissaris bij beschikking de curator gemachtigd had tot onderhandse verkoop. Tegen deze beschikking richt zich het cassatieberoep van de schuldeiser. De Hoge Raad oordeelt in die uitspraak als volgt:

“3.2 Het cassatieberoep is niet-ontvankelijk, aangezien een beschikking als de onderhavige zich uitsluitend richt tot de curator en tegen zulk een beschikking generlei hogere voorziening openstaat voor schuldeisers.

Het enige rechtsmiddel dat schuldeisers die tegen de verleende machtiging bezwaar hebben, kan dienen is zich op de voet van art. 65 FbNA [Art. 65 FbNA is het equivalent van art. 69 Fw naar Nederlands recht, A-G] tot de Rechter-Commissaris te wenden teneinde alsnog een bevel aan de curator uit te lokken om tot openbare verkoop over te gaan.

In verband met het zich hier voordoende geval — waarin het bezwaar klaarblijkelijk de voorgenomen verkoop zelf en niet de wijze van verkopen betreft — verdient opmerking dat art. 65 óók de weg is waarlangs de borg wiens regresvordering door een recht van hypotheek is gedekt en die het beding vermeld in art. 1203 BWNA heeft gemaakt, maar nog niet tot betaling is aangesproken en dientengevolge de bevoegdheid mist zich op de voet van art. 54 tot de Rechter-Commissaris te wenden teneinde de daarin voorziene termijn te doen verlengen, in een geval als van een machtiging als de onderhavige voor zijn belangen kan opkomen: de in de conclusie van het Openbaar Ministerie onder 9 bedoelde rechtspraak staat niet eraan in de weg dat een in een dergelijke positie verkerende schuldeiser op de voet van art. 65 tegen de verkoop zelf opkomt door het uitlokken van een bevel tot nalaten daarvan (vgl. HR 25 juli 1911, W 9255 en HR 8 mei 1952, NJ 1952, 572), waarbij het aan de Rechter-Commissaris is de belangen van de in een dergelijke bijzondere positie verkerende schuldeiser af te wegen tegen die van een vlotte afwikkeling van de boedel.”

A-G Ten Kate had in zijn conclusie voor HR 3 juni 1994 nog overwogen dat de weg van art. 65 FbNA niet openstaat en dat HR 8 mei 1952 in dit opzicht achterhaald lijkt te zijn.22.De HR geeft in rov. 3.3 van zijn beschikking juist een (gedeeltelijke) bevestiging van HR 8 mei 1952. Annotator Snijders merkt daarover in de NJ het volgende op:

“Om onderhandse executie of executie in welke vorm dan ook door de curator te voorkomen, had het Land volgens de Hoge Raad in The Point II de R-C kunnen verzoeken om een bevel aan de curator tot openbare verkoop resp. staking of schorsing van de onderhandse verkoop, zulks op de voet van art. 65 FbNA, naar Nederlands recht overeenkomstig art. 69 Fw met – anders dan ter zake van bezwaren tegen de machtiging tot onderhandse verkoop zelf (…) – de mogelijkheid van appel en cassatie (iets soortgelijks heeft het Land uiteindelijk ook gedaan; zie the Point III).

Deze beslissing vormt een gedeeltelijke bevestiging van HR 8 mei 1952 (MN/James), NJ 1952, 572, waarvan de P-G nu juist in zijn conclusie (sub 10) meent dat deze beschikking op grond van latere, inmiddels vaste rechtspraak achterhaald is (zie ook zijn conclusie in The Point III). Volgens die vaste rechtspraak zijn art. 65 FbNA en 69 Fw slechts bedoeld om de daarin genoemde invloed toe te kennen op het beheer van de boedel en om hun de mogelijkheid te bieden beheersfouten te doen voorkomen of herstellen, maar niet om hen op deze eenvoudige wijze in de gelegenheid te stellen persoonlijke rechten tegen de boedel te gelde te maken. Zie voor de door de P-G geciteerde beschikking van 1994 in de zaak Ertell/ Richardson q.q. inmiddels NJ 1994, 754 m.nt. HJS.

Nu nuanceert de Hoge Raad deze opvatting steeds aldus dat de genoemde artikelen slechts ‘in beginsel’ de door de Hoge Raad aangegeven reikwijdte hebben. In HR 10 mei 1985 (Smit/Van der Sijs q.q.), NJ 1985, 792 m.nt. G laat de Hoge Raad bovendien een uitzondering op dat beginsel toe, door de failliet in dat geval op de voet van art. 69 Fw ontvankelijk te achten in een verzoek aan de R-C om een bevel aan de curator tot uitbetaling van arbeidsongeschiktheidsuitkeringen aan de failliet. De Hoge Raad overweegt hiertoe dat een dergelijke kwestie een snelle, eenvoudige en voor de failliet goedkope oplossing vraagt. Ons geval zou men ook als een uitzondering op de regel kunnen zien. Snelheid en eenvoud zijn bij de oplossing van een probleem als het onderhavige – wie verkoopt en hoe? – van doorslaggevend belang. Nu zou men toch kunnen tegenwerpen dat ook een kort geding het Land had kunnen redden (…), maar het is van belang dat een probleem als dit in eerste instantie wordt beoordeeld door degene die bij uitstek de problematiek van het boedelbeheer overziet, ergo de R-C die op het faillissement ‘zit’.

Er is nog een andere mogelijkheid. Onze beschikking laat zich beschouwen als een nadere invulling van de genoemde vaste rechtspraak. Dat het inroepen van subjectieve rechten tegen de boedel in beginsel niet langs de eenvoudige weg van art. 69 Fw dient te geschieden, maar (afgezien van de rechtsingang) afwikkeling vraagt op basis van de gewone regels voor contentieuze zaken, ligt voor de hand. Maar dat belanghebbenden ook voor een geschil met de curator over de wijze van vereffening van door hen op zichzelf onbetwiste boedelactiva die tijdrovende weg zouden moeten bewandelen zodra zij mede of uitsluitend een eigen belang inroepen, lijkt – juist gelet op de cruciale positie van de R-C in het faillissement – niet wenselijk.

Interessant is voorts nog dat de Hoge Raad – uitgaande van de ontvankelijkheid van de hypotheekhouder met een (toekomstige) vordering als de onderhavige in een verzoek ex art. 65 FbNA (art. 69 Fw) – duidelijk aangeeft dat de R-C bij de behandeling niet slechts het boedelbelang maar ook het belang van een ‘in een dergelijke bijzondere positie verkerende schuldeiser’ moet wegen. In het algemeen zal ongetwijfeld het boedelbelang doorslaggevend blijven, dit tevens in een situatie als deze waarbij het belang van een in zijn rechtsuitoefening belemmerde schuldeiser van de failliet erom vraagt, mede gewogen te worden (zie ook F.M.J. Verstijlen, Adv.bl. 1994, p. 858).23.

Uit HR 8 mei 1952 blijkt mijns inziens al dat het rechtsmiddel van art. 69 Fw (“hetwelk belanghebbenden tegen den verkoop zelf onder omstandigheden, indien tijdig aangewend”) slechts onder bepaalde voorwaarden kan worden ingesteld. Het spreekt voor zich dat slechts de in het artikel genoemden (de schuldeisers, de commissie van schuldeisers en de gefailleerde) het rechtsmiddel, indien tijdig aangewend, kunnen instellen. Van belang is voorts onder welke omstandigheden dat kan geschieden. De Hoge Raad geeft daar in rov. 3.3 van het arrest van 3 juni 1994 invulling aan door te overwegen dat “het aan de Rechter-Commissaris is de belangen van de in een dergelijke bijzondere positie verkerende schuldeiser af te wegen tegen die van een vlotte afwikkeling van de boedel”. Deze overweging houdt mijns inziens verband met de strekking van art. 69 Fw. A-G Langemeijer merkt daarover in zijn conclusie voor HR 7 september 2001 (zie ook hierna nr. 3.17) het volgende op:

“Het voorschrift van art. 69 Fw is gegeven om de in dat artikel genoemde personen invloed toe te kennen op het beheer van de failliete boedel en om, zo zij menen dat bij dat beheer fouten worden gemaakt, deze te doen herstellen of voorkomen; niet om hen in de gelegenheid te stellen op deze eenvoudige wijze aan hen persoonlijk toekomende rechten tegenover de boedel geldend te maken.”24.

Ik begrijp het arrest van HR 3 juni 1994 dan ook zo dat de weg van art. 69 Fw voor belanghebbenden openstaat voor bezwaren tegen de verkoop zelf als die gericht zijn op goed boedelbeheer en niet (uitsluitend) om persoonlijke belangen in rechte geldend te maken. In dat laatste geval staat de weg van art. 69 Fw niet open.25.Voor de goede orde merk ik over het gebruik van de term ‘belanghebbende’ in het arrest van 8 mei 1952 nog op dat de Hoge Raad hier mijns inziens niet meer bedoelde dan een samenvattende term voor de in art. 69 lid 1 Fw uitdrukkelijk genoemden (de schuldeisers, de commissie van schuldeisers en de gefailleerde).26.

Het verweerschrift verwijst onder 2.4 naar HR 1 maart 2013.27.Deze zaak gaat over een ander type beschikking van de rechter-commissaris waarvoor het appelverbod in de zin van art. 67 lid 1, derde zin, Fw geldt, te weten de beslissing van de rechter-commissaris om de termijn van parate executie door de pand- of hypotheekhouder al dan niet te verlengen op de voet van art. 58 Fw. A-G Wuisman overweegt in zijn conclusie voor HR 1 maart 2013:

“De beschikking van 5 juli 2012 van de rechter-commissaris ziet op een verzoek van de Bank, waarvoor de Bank, naar zij in haar brieven van 27 juni en 4 juli 2012 aan de rechter-commissaris stelt, de grondslag in artikel 69 Fw heeft gezocht. Louter beoordeeld naar de formulering ervan, kan men stellen dat het tot de rechter-commissaris gerichte verzoek niet inhoudt een verzoek om de door de Curator aan de Bank gestelde termijn van twee maanden te verlengen. Omdat, aldus de nadere toelichting in de brief van 4 juli 2012 van de Bank aan de rechter-commissaris, de door de Curator gestelde termijn niet een redelijke termijn was en er derhalve door de Curator niet een termijn als bedoeld in artikel 58 lid 1 Fw was gesteld waarvan verlenging kon worden gevraagd, is de rechter-commissaris op de voet van artikel 69 Fw verzocht de Curator te bevelen alsnog een wel redelijke termijn te verlenen en zich te onthouden van handelingen met betrekking tot opeising van de verhypothekeerde zaak. Op een beschikking van de rechter-commissaris naar aanleiding van een dergelijk verzoek is, aldus nog steeds de Bank, de uitsluiting van hoger beroep in artikel 67 lid, tweede volzin, Fw niet van toepassing. Dit door de Bank ingenomen standpunt verwerpt de rechtbank in haar beschikking van 18 juli 2012. De beschikking die de rechter-commissaris op dat nader toegelicht verzoek op 5 juli 2012 geeft, vormt een beschikking ‘aangaande de termijn voor pand- en hypotheekhouders om hun rechten uit te oefenen op grond van artikel 58, eerste lid Fw c.q. de verkoop van activa in een faillissement op grond van artikel 101 jo. artikel 176 Fw’. Hiermee wil de rechtbank, naar het voorkomt, zeggen dat het verzoek van de Bank, hoezeer gebaseerd op artikel 69 Fw, toch een onder artikel 58 Fw vallende aangelegenheid betreft met als gevolg dat de beschikking van 5 juli 2012 ook onder het bereik van dit artikel valt en daarmee ook onder de uitsluiting van hoger beroep als voorzien in artikel 67, lid 1, tweede volzin, Fw. De rechtbank geeft hiermee, naar het voorkomt, geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting.”28.

De Hoge Raad laat het oordeel van de rechtbank, met toepassing van art. 81 lid 1 RO, in stand. Mijns inziens is dit oordeel niet in tegenspraak met de in nr. 3.9 en nr. 3.15 getrokken conclusie uit HR 8 mei 1952 en HR 3 juni 1994. Een onder art. 58 lid 1 Fw (of art. 176 lid 1 Fw) vallende aangelegenheid valt onder het appelverbod van art. 67 lid 1, derde zin, Fw. Ik begrijp (de conclusie voor) HR 1 maart 2013 zo dat het appelverbod niet omzeild kan worden door tegen een onder het appelverbod vallende aangelegenheid het rechtsmiddel van art. 69 Fw (dat wel appellabel is) in te stellen. Voor art. 176 lid 1 Fw betekent dat, dat een beschikking van de rechter-commissaris waarin aan de curator toestemming wordt verleend tot onderhandse verkoop van goederen, niet alsnog langs de weg van art. 69 Fw kan worden bestreden. HR 8 mei 1952 en HR 3 juni 1994 begrijp ik zo dat bezwaren van een schuldeiser “tegen den verkoop zelf” niet kwalificeren als een onder art. 176 lid 1 Fw vallende aangelegenheid. Voor bezwaren over de verkoop zelf staat in beginsel wel het rechtsmiddel van 69 Fw, inclusief hoger beroep in de zin van art. 67 lid 1, eerste zin, Fw, open, als aan de voorwaarden voor toepassing van art. 69 Fw is voldaan.

Ik wijs nog op de procedure die heeft geleid tot HR 7 september 2001.29.De rechtbank Zutphen30.heeft in die procedure, in hoger beroep van de beschikking van de rechter-commissaris waarin op de voet van art. 176 lid 1 Fw toestemming werd verleend tot een onderhandse verkoop, als volgt geoordeeld over de ontvankelijkheid:

“De curator heeft allereerst aangevoerd dat Y. niet ontvankelijk is in haar hoger beroep daar het een beslissing ex artikel 176 Fw betreft, waarvan hoger beroep is uitgesloten. De bezwaren van Y. richten zich echter niet tegen het voornemen van de curator om over te gaan tot onderhandse verkoop in plaats van openbare verkoop, doch zijn er tegen gericht dat de curator voornemens is gebleken het onroerend goed te verkopen aan Van Oorspronk in plaats van aan Y. zelf en tegen een lagere koopprijs dan Y. bereid is te betalen. In dat kader heeft Y. haar verzoek aan de rechter-commissaris op grond van artikel 69 Fw gedaan. De beschikking van de rechter-commissaris is dan ook te zien als een beslissing ex artikel 69 Fw, zoals de rechter-commissaris zelf ook in zijn beschikking vermeldt, en niet als een beslissing ex artikel 176 Fw. Ingevolge artikel 67 Fw is Y. ontvankelijk in haar beroep tegen de beschikking ex artikel 69 Fw.”31.

De cassatieklachten

Tegen deze achtergrond kom ik toe aan de behandeling van de cassatieklachten. Het cassatiemiddel richt zich met vijf klachten tegen de bestreden beschikking.

Onderdeel 1 klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 2.1 dat het hoger beroep van LM gericht is op “die beslissing”, waarmee de rechtbank volgens het onderdeel doelt op de door de rechter-commissaris gegeven toestemming voor onderhandse verkoop van het actief aan [A] . Het onderdeel klaagt dat LM met haar appelrekest in hoger beroep is gekomen tegen de afwijzing van LM’s op de voet van art. 69 Fw aan de rechter-commissaris gedane verzoek.

Onderdeel 4 is eveneens gericht tegen rov. 2.1. Het onderdeel klaagt dat het oordeel van de rechtbank in rov. 2.1 dat LM “in de kern genomen” heeft aangevoerd dat er voldoende aanleiding bestaat om te veronderstellen dat sprake is van misstanden binnen het gefailleerde [A] en dat maatschappelijke belangen van onder meer fraudebestrijding en het wegnemen van concurrentievervalsing met zich brengen dat de beslissing van de rechter-commissaris moet worden vernietigd en het de curator moet worden verboden het actief aan [A] te verkopen onbegrijpelijk is, omdat LM niet alleen stellingen heeft betrokken over de in rov. 2.1 vermelde maatschappelijke belangen, maar tevens stellingen waaruit volgens het onderdeel blijkt dat geen sprake is van opbrengstmaximalisatie ten behoeve van de faillissementsboedel.

De onderdelen 1 en 4 lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De klachten van de onderdelen 1 en 4 kunnen niet tot cassatie leiden bij gebrek aan belang. De rechtbank heeft in rov. 2.1 samengevat weergegeven waar het in deze zaak over gaat.

De klacht van onderdeel 1 richt zich specifiek op de overweging van de rechtbank die luidt:

“De curator heeft de rechter-commissaris toestemming verzocht voor de onderhandse verkoop van het actief aan [A] . LM heeft de rechter-commissaris verzocht de curator te verbieden het actief te verkopen aan [A] of een haar gelieerde partij. De rechter-commissaris heeft die toestemming gegeven. Op die beslissing is het hoger beroep gericht.”

Deze klacht berust op een onjuiste lezing van de beschikking van de rechtbank. De geciteerde overweging dient mijns inziens in samenhang gelezen te worden met rov. 2.3, die in cassatie niet wordt bestreden. Daaruit blijkt dat de eerste hierboven geciteerde volzin ziet op de toestemming voor onderhandse verkoop door de rechter-commissaris aan de curator als bedoeld in art. 176 lid 1 Fw. Die toestemming heeft de rechter-commissaris gegeven bij beschikking van 29 september 2017 (zie ook het procesverloop onder 2.5). De tweede geciteerde volzin ziet op het verzoek van LM ex art. 69 Fw. Dat verzoek is door de rechter-commissaris in diezelfde beschikking afgewezen. In de laatste hierboven geciteerde volzin moet “die beslissing” waarop het hoger beroep is gericht dan ook gelezen worden als de beschikking ex art. 69 Fw van 29 september 2017. Dat de rechtbank met “die beslissing” refereerde aan de beschikking van 29 september 2017 blijkt mijns inziens voorts uit het slot van rov. 2.1: “de beslissing van de rechter-commissaris moet worden vernietigd en het de curator moet worden verboden het actief van [A] te verkopen [curs. A-G]”. In rov. 2.3 overweegt de rechtbank dan ook terecht en in cassatie onbestreden dat de ontvankelijkheidsvraag in hoger beroep ziet op “de aard en reikwijdte van de rechterlijke controle die op grond van de artt. 67 en 69 Fw moet en kan plaatsvinden op de beslissing van de curator tot onderhandse verkoop [curs. A-G]”.

De klacht van onderdeel 4 kan evenmin tot cassatie leiden. Ik memoreer dat rov. 2.1 een samengevatte weergave is van waar het volgens de rechtbank in deze zaak om gaat. Uit de klacht blijkt geenszins dat, en hoe, het in het onderdeel als onbegrijpelijk bestreden “in de kern genomen”-oordeel van de rechtbank zou doorwerken in de daaropvolgende overwegingen van de rechtbank in rov. 2.2 e.v. over de vraag of LM in het hoger beroep kan worden ontvangen. Uit het oordeel van de rechtbank blijkt mijns inziens niet dat het betekenis heeft toegekend aan de omstandigheid dat LM niet (tevens) zou hebben aangevoerd dat bij het beheer en de vereffening van de faillissementsboedel de betrokken belangen van LM als schuldeiser door de door de curator voorgenomen handeling dreigen te worden geschaad, omdat geen sprake is van opbrengstmaximalisatie ten behoeve van deze faillissementsboedel. De in het onderdeel aangehaalde stellingen lijken verband te houden met de strekking van art. 69 Fw (zie nr. 3.15 hiervoor). Zoals hierna zal blijken, komt de rechtbank op andere gronden tot een niet-ontvankelijkheidverklaring van LM in haar verzoek ex art. 69 Fw. Dat dit onderdeel niet tot cassatie kan leiden, laat overigens onverlet dat het “in de kern genomen”-oordeel van de rechtbank mij niet voorkomt als een volledig adequate weergave van de stellingen die LM aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd. Dat LM meer aan haar verzoek ten grondslag heeft gelegd dan waartoe de rechtbank het “in de kern genomen” tot terugbrengt in rov. 2.1, blijkt ook uit de uitgebreidere weergave in rov. 3.1 van de beschikking van 29 september 2017 ex art. 69 Fw van de rechter-commissaris. Ik verwijs voorts naar de in voetnoot 23-28 van het cassatieverzoekschrift vermelde vindplaatsen.

Onderdelen 2 en 3 zijn gericht tegen rov. 2.5 en rov. 2.6 van de bestreden beschikking. De klachten zijn uitgewerkt in verschillende subonderdelen.

Subonderdeel 2.1 klaagt dat de rechtbank er in rov. 2.5 aan voorbijziet dat hoger beroep tegen een beschikking van de rechter-commissaris op de voet van art. 69 Fw in ieder geval toekomt aan degenen die de beschikking gevraagd hebben en in casu derhalve aan LM, wier verzoek bij de beschikking R-C is afgewezen.

Subonderdeel 2.2 klaagt dat de rechtbank in rov. 2.5 heeft miskend dat de in HR 3 juni 1994 (Antillen/Komdeur) geformuleerde rechtsregel niet van toepassing is en zelfs indien deze regel in casu wel van toepassing zou zijn de rechtbank heeft miskend dat een door een schuldeiser op de voet van art. 69 Fw aan een rechter-commissaris gedaan verzoek niet slechts kan dienen om “een bevel uit te lokken om tot openbare verkoop over te gaan”, maar dat dat verzoek tevens kan dienen om een onderhandse verkoop te voorkomen, althans te staken of schorsen.

Subonderdeel 2.3 klaagt dat bij het slagen van de subonderdelen 2.1 en 2.2 ook het oordeel van de rechtbank in rov. 2.6 niet in stand kan blijven. Het subonderdeel richt zich in het bijzonder tegen: (i) de reden die de rechtbank noemt waarom LM zich niet op de voet van art. 69 Fw tot de rechter-commissaris zou kunnen wenden, namelijk dat de bezwaren van LM zich niet op een onderhandse verkoop als zodanig, maar op een verkoop aan [A] richten; (ii) het oordeel van de rechtbank dat de rechter-commissaris “welwillend de bezwaren van LM heeft beoordeeld” hetgeen niet mee zou brengen dat op de door de R-C genomen beslissing in hoger beroep rechterlijke controle zou kunnen worden uitgelokt; en (iii) dat dit met zich brengt dat LM in haar beroep niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

Subonderdeel 3.1 richt een voortbouwende klacht tegen rov. 2.6. Het subonderdeel klaagt dat het oordeel van de rechtbank dat LM in haar beroep niet-ontvankelijk verklaard zou moeten worden, gezien de onderdelen 1 en 2, onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd.

Subonderdeel 3.2 klaagt dat indien en voor zover de rechtbank tot uitgangspunt heeft genomen dat het art. 69 Fw-verzoek van LM een onder art. 176 Fw vallende aangelegenheid betreft – vgl. A-G Wuisman in zijn conclusie voor HR 1 maart 2013 (nr. 3.16 hiervoor) – waardoor het appelverbod van art. 67 lid 1, derde volzin, Fw ook op het door LM bij haar art. 69 Fw-verzoekschrift gedane verzoek van toepassing zou zijn, het oordeel onjuist en/of ontoereikend is gemotiveerd.

De onderdelen 2 en 3 treffen doel. Rov. 2.5 en 2.6 vormen de kern van de argumentatie op grond waarvan de rechtbank tot het oordeel komt dat LM niet-ontvankelijk dient te worden verklaard. Ik meen dat de rov. 2.5-2.6 getuigen van een onjuiste rechtsopvatting, althans dat het oordeel dat LM in haar beroep niet-ontvankelijk wordt verklaard ontoereikend is gemotiveerd. Ik licht dat toe.

Subonderdeel 2.1 verwijst ter onderbouwing van de klacht naar rov. 3.2 van HR 10 mei 198532.. De desbetreffende rechtsoverweging luidt:

“De HR begrijpt onderdeel a van het middel aldus dat het strekt ten betoge dat de Rb. de vennootschap en het pensioenfonds alleen dan ontvankelijk had mogen verklaren in hun hoger beroep als zij schuldeisers zijn als bedoeld in art. 69 eerste lid Fw.

Dit betoog faalt. Gelet op het in de conclusie van het OM onder 3 geciteerde antwoord van de Regering op door de Tweede Kamer gestelde vragen moet worden aangenomen dat hoger beroep tegen beschikkingen van de R–C — en derhalve ook tegen beschikkingen als de onderhavige — in ieder geval toekomt aan degenen die de beschikking hebben gevraagd. Naar deze maatstaf hadden de vennootschap en het pensioenfonds — wier verzoek was afgewezen — recht van hoger beroep.

Onderdeel a is dus tevergeefs voorgesteld.”

De Hoge Raad verwijst in de desbetreffende rechtsoverweging naar een door de A-G in zijn conclusie aangehaalde passage uit de wetsgeschiedenis:

“Op de door de Tweede Kamer in het Verslag naar aanleiding van art. 67 lid 1 Fw gestelde vragen: 'Wie hebben hooger beroep? De gefailleerde, de curator, of de schuldeischers? En, in het laatste geval, alleen de schuldeischers, die zich hebben verzet, of ook andere?'

antwoordde de regering: 'Hooger beroep zal hebben hij, die de beschikking heeft gevraagd, en hij, tegen wien zij is gevraagd en die door de gegeven beschikking zich bezwaard acht. Bijv. de schuldeischer of de gefailleerde, die tegen eene handeling van den curator opkomt, of de curator, tegen wiens handeling opgekomen wordt. Dit alles is zoo elementair, dat eene uitdrukkelijke bepaling onnoodig mag heeten.'”33.

De Hoge Raad heeft in latere arresten vastgehouden aan deze wetshistorische interpretatie op grond waarvan de schuldeiser die op de voet van art. 69 Fw is opgekomen tegen een handeling van de curator op grond van art. 67 lid 1 Fw in hoger beroep kan komen tegen de daarop volgende beschikking van de rechter-commissaris. De ontvankelijkheid in hoger beroep vloeit dan voort uit de omstandigheid dat de schuldeiser degene is die het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan; hij is degene die ‘partij’ was bij de beschikking van de rechter-commissaris en heeft in die hoedanigheid het recht van hoger beroep.34.

Uit rov. 2.5, in samenhang gelezen met rov. 2.6, in welke laatste rechtsoverweging de rechtbank onder meer opmerkt dat “LM zich niet op de voet van art. 69 Fw tot de rechter-commissaris [kon] wenden” en dat “de rechter-commissaris welwillend de bezwaren inhoudelijk van LM heeft beoordeeld” maak ik op dat de rechtbank van oordeel is dat LM niet bevoegd was een beschikking te vragen en op die grond niet-ontvankelijk wordt verklaard in haar hoger beroep. Mijns inziens getuigt dat oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. De beschikking van de rechter-commissaris is te beschouwen als een beslissing ex art. 69 Fw, zoals de rechter-commissaris zelf ook in zijn beschikking vermeldt (vgl. nr. 3.17 hiervoor). LM is als verzoekster ex art. 69 Fw partij bij die beschikking en dient mijns inziens op die grond, als degene die de beschikking heeft gevraagd (vgl. rov. 3.2 van HR 10 mei 1985, zoals weergeven in nr. 3.26) ontvankelijk te worden verklaard in haar hoger beroep. De klacht van subonderdeel 2.1 treft doel.

Subonderdeel 2.2 klaagt over de interpretatie die de rechtbank geeft aan HR 3 juni 1994 (Antillen/Komdeur). Het subonderdeel verwijst naar de noot van Snijders in NJ 1995/342 onder 4 sub e (weergegeven in nr. 3.14 van deze conclusie) en de conclusie van A-G Langemeijer voor HR 7 september 2001 (zie nr. 3.15 van deze conclusie). De rechtbank heeft in rov. 2.5 onder verwijzing naar HR 3 juni 1994 (Antillen/Komdeur) overwogen dat “[e]en schuldeiser die bezwaar heeft [tegen de onderhandse verkoop, A-G] zich uitsluitend op de voet van art. 69 Fw tot de rechter-commissaris [kan] wenden teneinde een bevel aan de curator uit te lokken om tot openbare verkoop over te gaan”. De relevante rechtsoverwegingen uit HR 3 juni 1994 (Antillen/Komdeur) heb ik weergeven in nr. 3.13. De rechtbank geeft mijns inziens een te beperkte uitleg aan het arrest uit 1994. Tegen een beschikking die de curator machtigt tot onderhandse verkoop en die zich uitsluitend richt tot de curator staat geen hoger beroep voor een schuldeiser open (rov. 3.2). In rov. 3.3 van HR 3 juni 1994 wordt vervolgens overwogen dat [h]et enige rechtsmiddel dat schuldeisers die tegen de verleende machtiging bezwaar hebben, kan dienen is zich op de voet van art. 65 FbNA [vgl. art. 69 Fw, A-G] tot de Rechter-Commissaris te wenden teneinde alsnog een bevel aan de curator uit te lokken om tot openbare verkoop over te gaan”. Vervolgens overweegt de Hoge Raad in dezelfde rov. 3.3 dat in een geval “waarin het bezwaar klaarblijkelijk de voorgenomen verkoop zelf en niet de wijze van verkopen betreft, [het] opmerking [verdient] dat art. 65 óók de weg is waarlangs de [schuldeiser] (…) voor zijn belangen kan opkomen.” Onder verwijzing naar onder meer HR 8 mei 1952 overweegt de Hoge Raad dat een dergelijke schuldeiser op de voet van art. 65 (ofwel art. 69 Fw) ook tegen de verkoop zelf kan opkomen door het uitlokken van een bevel tot nalaten daarvan. De klacht van subonderdeel 2.2 slaagt.

De voortbouwende klachten in de subonderdelen 2.3 en 3.1 treffen eveneens doel. Dat behoeft gelet op het voorgaande geen nadere toelichting.

De klacht van subonderdeel 3.2 slaagt ook. De rechtbank heeft mijns inziens miskend dat een ‘knip’ aangebracht kan worden tussen (i) de door de curator ex art. 176 lid 1 Fw gevraagde toestemming van de rechter-commissaris voor onderhandse verkoop in plaats van openbare verkoop en (ii) het art. 69 Fw-verzoek van LM aan de rechter-commissaris om de curator te verbieden de activa en onderneming onderhands te mogen verkopen aan een [betrokkene 2] en [betrokkene 1] gelieerde partij (nr. 3.9 hiervoor).

De rechter-commissaris heeft in zijn beschikking de toestemming ad (i) gegeven en het verbod ad (ii) afgewezen. De toestemming ad (i) is gegeven aan de curator. Hiertegen staat voor LM op grond van art. 67 lid 1, derde zin, Fw geen hoger beroep open. Het verzochte verbod ex art. 69 Fw is door de rechter-commissaris afgewezen. Tegen deze afwijzing kan LM mijns inziens op grond van art. 67 lid 1, eerste zin, Fw wel in hoger beroep komen.

Onderdeel 5 klaagt dat het oordeel van het hof in rov. 2.7 dat LM in de proceskosten wordt veroordeeld onjuist en/of onbegrijpelijk is. Onder verwijzing naar HR 26 november 198235., klaagt het onderdeel dat de rechtbank miskent dat de wet geen grondslag biedt voor een proceskostenveroordeling in een geval waarin op de voet van art. 67 lid 1 Fw hoger beroep is ingesteld tegen een beschikking van de rechter-commissaris, althans dat de wet geen grondslag biedt voor een proceskostenveroordeling ten gunste van de curator.

Het onderdeel treft geen doel. In de rechtspraak die is gewezen na de in het onderdeel genoemde beschikking uit 1982 ligt besloten dat de Hoge Raad is teruggekomen van zijn rechtspraak op dit punt. Dat blijkt reeds uit HR 11 april 2008 voor een verzoekschriftprocedure op grond van art. 358a Fw:

Sinds 1 januari 2002 bepaalt het, bij de wet van 6 december 2001, Stb. 2001, 581 (Aanpassingswet) toegevoegde, tweede lid van art. 362 F. dat de derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering niet van toepassing is op verzoeken ingevolge de Faillissementswet. Voordien was in de rechtspraak van de Hoge Raad aangenomen dat ook in een verzoekschriftprocedure waarop de voormalige twaalfde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering (art. 429a-t (oud)) niet van toepassing was, gold dat, zoals art. 429k lid 3 (oud) bepaalde, de rechter een veroordeling in de proceskosten kon uitspreken, tenzij uit de wet het tegendeel voortvloeide (HR 13 maart 1992, nr. 8006, NJ 1993, 96) en dat (nu dit laatste niet het geval was ten aanzien van de Faillissementswet), ook in een procedure tot faillietverklaring de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van de wederpartij kon worden veroordeeld (vgl. HR 24 oktober 1997, nr. 8971, NJ 1998, 68). Aangenomen moet overigens worden dat hetzelfde gold met betrekking tot andere procedures ingevolge de Faillissementswet.

Uit de totstandkomingsgeschiedenis van art. 362 lid 2 F. blijkt niet dat de wetgever door opneming van deze bepaling heeft willen breken met de zojuist weergegeven rechtspraak. De uitsluitingen in art. 362 lid 2 F. van de toepasselijkheid van de huidige derde titel van het eerste boek van het Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering is geschied vanwege de specifieke rechtsgang die in de Faillissementswet is neergelegd (zie de memorie van toelichting, Kamerstukken II 2000-2001, 27824, nr. 3, blz. 2-3). Echter, in de Faillissementswet is ook na 1 januari 2002 niet voorzien in een specifieke regeling voor de mogelijkheid van een proceskostenveroordeling. Aangenomen moet daarom worden dat het bepaalde in art. 362 lid 2 F. niet eraan in de weg staat dat overeenkomstig het bepaalde in art. 289 Rv. en met overeenkomstige toepassing van art. 362 Rv. ook in hoger beroep, een uitspraak op een verzoek ingevolge de Faillissementswet een veroordeling in de proceskosten kan inhouden. Het is aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt overgelaten of hij in het gegeven geval tot een zodanige veroordeling aanleiding vindt (vgl. HR 24 oktober 1997,nr. 8971, NJ 1998, 68). (…).”36.

In HR 15 december 2017 heeft de Hoge Raad deze lijn in rov. 3.4.1 onder verwijzing naar HR 11 april 2008 nog eens bevestigd in een procedure die volgt op een verzoek als bedoeld in art. 69 Fw en vervolgens overwogen:

“3.4.2 Uit deze uitspraak vloeit voort dat ook in de procedure die volgt op een verzoek als bedoeld in art. 69 Fw, overeenkomstig het bepaalde in art. 362 Rv in verbinding met art. 289 Rv, een veroordeling in de proceskosten kan worden uitgesproken, ook ambtshalve. Voor zover het, anders dan in dit geval, een proceskostenveroordeling betreft ten laste van de failliet of de boedel verdient opmerking dat de rechter met betrekking daartoe terughoudendheid dient te betrachten.”37.

LM wordt in de onderhavige zaak in hoger beroep door de rechtbank veroordeeld in de proceskosten. De terughoudendheid die de rechter volgens de Hoge Raad dient te betrachten bij een proceskostenveroordeling ten laste van de failliet of de boedel is daarom, evenals in HR 15 december 2017, niet aan de orde.

De conclusie strekt tot vernietiging en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G