Rb. Breda, 17-12-2012, nr. 254857/HA RK 12-190

Het verloop van de procedure blijkt uit:

Ten slotte is uitspraak bepaald.

NB verzoekt dat de rechtbank bij beschikking, uitvoerbaar bij voorraad:

de curatoren beveelt in het kader van hun verweer op dit verzoek de correspondentie tussen de curatoren, Glencore en/of de rechter-commissaris die voorafgaand aan de totstandkoming van de overeenkomst van 23 december 2011 tussen de curatoren en Glencore werd gevoerd en die betrekking heeft op (de erkenning van) het door Zalco ten behoeve van Glencore gevestigde derdenpandrecht in het geding te brengen;

de curatoren veroordeelt in de kosten van de procedure.

De rechtbank gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten:

Ingevolge art. 67 Fw is gedurende vijf dagen hoger beroep op de rechtbank mogelijk van alle beschikkingen van de rechter-commissaris. NB heeft tegen de beschikking van 27 september 2012 van de rechter-commissaris tijdig beroep ingesteld, aangezien haar verzoekschrift op 1 oktober 2012 ter griffie is ingekomen. Zij kan dan ook in zoverre in haar verzoek worden ontvangen.

De curatoren hebben voor het eerst ter zitting in beroep het verweer opgeworpen dat NB haar vordering niet ter verificatie heeft ingediend, zodat NB niet-ontvankelijk is. Daarnaast hebben de curatoren de vraag opgeworpen of NB nog wel een vordering heeft, nu zij een aantal zekerheden heeft uitgewonnen. NB heeft ter zitting aangevoerd dat zij aan het begin van het faillissement weldegelijk haar vordering ter verificatie heeft ingediend en dat zij ook na uitwinning van haar zekerheden nog een vordering heeft van ruim EURO 6.000.000,00. Zodra bekend is hoe hoog die vordering precies is, zal de definitieve vordering bij de curatoren worden ingediend, aldus NB.

Met betrekking tot het beroep van de curatoren op niet-ontvankelijkheid merkt de rechtbank op dat als uitgangspunt heeft te gelden dat voor een schuldeiser die op de voet van art. 69 Fw is opgekomen tegen een handeling van de curator, op grond van art. 67 lid 1 Fw tegen de daarop volgende beschikking van de rechter-commissaris hoger beroep open staat. De ontvankelijkheid van de schuldeiser in het hoger beroep vloeit dan ook niet voort uit de omstandigheid dat hij schuldeiser is in het faillissement, maar uit de omstandigheid dat hij degene is die het tot de beschikking leidende verzoek aan de rechter-commissaris heeft gedaan. Aangezien NB partij is bij de beschikking waartegen het beroep zich richt, is NB ontvankelijk in haar beroep. Voor zover de curatoren hebben willen stellen dat NB ten onrechte door de rechter-commissaris ontvankelijk is verklaard in haar verzoek ex art. 69 Fw, wordt dit verweer verworpen. De rechter-commissaris heeft NB ontvankelijk verklaard in haar verzoek. Van deze beslissing zijn de curatoren niet in beroep gekomen en zij kunnen daartegen nu niet mondeling ter zitting grieven aandragen.

Overigens merkt de rechtbank met betrekking tot het beroep van de curatoren op de niet-ontvankelijkheid van NB op dat tussen partijen nimmer in geschil is geweest dat NB een van de schuldeisers is van Zalco. Of NB haar vordering al ter verificatie heeft ingediend kan in het midden worden gelaten, nu ter zitting duidelijk is gebleken dat voor zover er al geen vordering is ingediend, NB deze alsnog zal indienen. NB kan dan ook als een schuldeiser worden beschouwd als bedoeld in art. 69 Fw. Zij is dan ook terecht door de rechter-commissaris ontvankelijk verklaard in haar verzoek.

De grieven strekken ertoe het verzoek ex art. 69 Fw in volle omvang aan de rechtbank voor te leggen, zodat deze hieronder niet afzonderlijk zullen worden behandeld.

Het aan het verzoek ten grondslag liggende standpunt van NB komt er in de kern op neer dat de vestiging van het derdenpandrecht een paulianeuze rechtshandeling is en dat de curatoren het door Zalco aan Glencore verleende derdenpandrecht dan ook niet hadden mogen erkennen. De curatoren hebben als verweer aangevoerd dat de overeenkomst van 23 december 2011, waarbij zij onder meer het pandrecht van Glencore hebben erkend, is gesloten in het belang van de boedel.

De rechtbank neemt bij de beoordeling als uitgangspunt dat in het verzoek ex art. 69 Fw, waarmee NB aan de rechter-commissaris in feite de vraag heeft voorgelegd of de curatoren het pandrecht van Glencore wel hadden mogen erkennen, de vraag besloten ligt of de curatoren hun taak ex art. 68 Fw naar behoren hebben vervuld. Art. 69 Fw biedt schuldeisers immers de mogelijkheid om invloed uit te oefenen op het beheer en de vereffening van de boedel door de curator. Door bij de rechter-commissaris op te komen tegen een handeling van de curator en van de rechter-commissaris een bevel uit te lokken de curator op te dragen iets te doen of na te laten, kan een schuldeiser laten toetsen of de curator zijn taak ex art. 68 Fw wel op juiste wijze vervult.

In het onderhavige geval is NB bij de rechter-commissaris opgekomen tegen de erkenning van het pandrecht door de curatoren door de rechter-commissaris te vragen de curatoren te bevelen nader onderzoek te verrichten naar de rechtmatigheid van het door Zalco aan Glencore verleende derdenpandrecht, daarvan verantwoording af te leggen aan de schuldeisers, in het bijzonder aan NB, en – indien mocht blijken dat de vestiging van dit pandrecht paulianeus is – het pandrecht te vernietigen met een beroep op art. 42 Fw.

De curatoren hebben als verweer aangevoerd dat de erkenning van het pandrecht onderdeel uitmaakt van een meer omvattende overeenkomst met Glencore en dat het sluiten van de overeenkomst van 23 december 2011 als een goed beheer van de boedel kan worden beschouwd. Ter toelichting op de overeenkomst van 23 december 2011 hebben de curatoren ter zitting aangevoerd dat zij met deze overeenkomst een aantal rechten hebben willen vaststellen, waaronder de rechten van Glencore ten aanzien van de door Glencore aan Panther geleverde grondstoffen en het door Zalco ten behoeve van Glencore gevestigde derdenpandrecht, de rechten ten aanzien van de onroerende en roerende zaken, de positie van de hypotheekhouders en de vraag hoe om te gaan met de verkoop van het (na datum faillissement nog te produceren) aluminium. De curatoren hebben aangevoerd dat de boedel er groot belang bij had dat aluminiumproduct, dat van de in de ovens aanwezige vloeibare aluminium nog geproduceerd kon worden, werd afgenomen tegen een marktconforme prijs. De boedel zag zich immers gesteld voor grote uitgaven en geen der belanghebbende partijen was bereid gelden aan de boedel te fourneren. Glencore was alleen bereid de voor de boedel zo belangrijke afspraken te maken, wanneer haar pandrecht erkend zou worden. De overeenkomst van 23 december 2011 is dan ook een packagedeal, die de boedel aanzienlijk bedragen zou opleveren, en ook heeft opgeleverd, en waardoor de curatoren in staat waren om de boedel op een efficiënte wijze te vereffenen zonder in langlopende procedures betrokken te raken. Zo was Glencore bereid om aan de boedel een bedrag van EURO 200.000,00 te betalen voor de energiekosten en heeft de verkoop aan Glencore van het na datum faillissement geproduceerde aluminium de boedel een bedrag van EURO 7.000.000,00 à EURO 8.000.000,00 opgeleverd. Daarnaast waren de curatoren door deze overeenkomst in staat om het complex in stand te houden, waardoor zij, na splitsing, twee onderdelen hebben kunnen verkopen tegen een goede prijs. Dit heeft de boedel een bedrag van EURO 500.000,00 aan boedelbijdrage opgeleverd. Bovendien hebben zij daardoor aan de koper van een van de onderdelen roerende zaken kunnen verkopen voor een bedrag van EURO 950.000,00. Dat deze roerende zaken de boedel op een veiling aanzienlijk minder zouden hebben opgeleverd, blijkt wel uit het feit dat deze roerende zaken de koper, die de aan hem verkochte roerende zaken op een veiling heeft verkocht, maar een bedrag van EURO 250.000,00 heeft opgeleverd, aldus de curatoren.

Met betrekking tot het onderzoek naar de rechtmatigheid van het verleende pandrecht hebben de curatoren desgevraagd ter zitting verklaard dat zij het begrijpelijk vonden dat Glencore voor een levering van zo’n EURO 3.000.000,00 zekerheid verlangde in de vorm van een derdenpandrecht, zeker gezien de aanzienlijke financiering die Glencore eind 2010/begin 2011 had verleend voor de uitbreiding van de productiecapaciteit van Zalco door van ongeveer 200 ovens naar ruim 500 ovens te gaan. Gevoegd bij het feit dat alle handelingen in 2011 gericht waren op de continuïteit van de onderneming (uitbreiding van het productieproces), de directie van Zalco vertrouwen had in de onderneming (getuige de forse investering van EURO 11.500.000,00 op 21 november 2011 door een aandeelhouder van Zalco), Zalco begin 2011 nog een kleine winst had geboekt en Glencore oprecht verrast was door het faillissement, waren de curatoren van mening dat van wetenschap van benadeling geen sprake was. Het belang van de boedel bij het inroepen van de pauliana en de daaraan verbonden procesrisico’s afwegend tegen het belang van de boedel bij het treffen van een regeling met Glencore, zoals neergelegd in de overeenkomst van 23 december 2011, heeft de curatoren tot de conclusie gebracht dat de erkenning van het pandrecht in het belang van de boedel zou zijn. Dat dit een terechte conclusie is geweest blijkt wel uit wat deze regeling de boedel aan activa heeft opgeleverd. Daar komt nog bij dat nu Glencore de haar gestelde termijn ex art. 58 Fw voorbij heeft laten gaan, de curatoren tot verkoop over kunnen gaan en de uitkering aan Glencore via de boedel verloopt, zodat Glencore bijdraagt aan de faillissementskosten, aldus de curatoren.

De rechtbank is van oordeel dat de curatoren de rechtmatigheid van het pandrecht van Glencore onvoldoende hebben onderzocht. Zo hebben de curatoren niet onderzocht hoe lang Glencore al grondstoffen leverde, of Glencore voor eerdere leveringen ook zekerheid verlangde en, zo niet, waarom zij deze zekerheid voor deze laatste levering op 23 november 2011 wel verlangde. Evenmin hebben de curatoren onderzocht voor welke vorderingen van Glencore op Panther en BaseMet het pandrecht werd verleend, met andere woorden welke bestaande vorderingen onder dit pandrecht vielen, noch waarom Glencore niet eerder zekerheid voor deze vorderingen had verlangd. Evenmin is onderzocht welke vorderingen nog openstonden, hoe oud deze vorderingen waren en waarom deze niet waren voldaan. Ook met betrekking tot de vraag wat de financiële positie van Zalco was ten tijde van de verlening van het pandrecht en in hoeverre Glencore daarvan op de hoogte was is geen onderzoek gedaan en ook de oorzaak van het faillissement was op dat moment niet bekend bij de curatoren. De rechtbank is dan ook van oordeel dat de curatoren op het moment waarop zij het pandrecht van Glencore hebben erkend niet in staat waren te beoordelen of Zalco en/of Glencore rekening hadden behoren te houden met de mogelijkheid dat Zalco failliet zou gaan en daarmee ook niet of er sprake was van wetenschap van benadeling. De rechtbank begrijpt het verweer van de curatoren dan ook aldus, dat zij het risico hebben genomen dat achteraf, na gedegen onderzoek, zou blijken dat de vestiging van het pandrecht paulianeus was, nu daartegenover een veel groter belang van de boedel stond, namelijk het belang om zoveel mogelijk opbrengst voor de boedel te genereren. Dit zou pas mogelijk zijn wanneer Glencore bereid zou zijn om het nog te produceren aluminium tegen een marktconforme prijs af te nemen en de curatoren op korte termijn over voldoende inkomsten voor de boedel zouden kunnen beschikken om het complex in stand te houden om vervolgens de onderneming – al dan niet in onderdelen – tegen een zo hoog mogelijke prijs te verkopen.

NB heeft niet weersproken dat het sluiten van de overeenkomst van 23 december 2011 het belang van de boedel heeft gediend, een en ander zoals door de curatoren ter zitting nader geconcretiseerd en hierboven weergegeven. Evenmin heeft NB de curatoren verweten dat zij in dit opzicht hun taak niet naar behoren hebben vervuld. Zij is alleen van mening dat de curatoren het pandrecht niet hadden mogen erkennen. De rechtbank is van oordeel dat ook indien – na nader onderzoek – zou komen vast te staan dat NB daarin gelijk heeft, de rechter-commissaris terecht het verzoek van NB om de curatoren op te dragen nader onderzoek te verrichten heeft afgewezen, zij het dat de rechtbank op andere gronden dan de rechter-commissaris tot dit oordeel komt. Volgens de curatoren hebben zij op 23 december 2011 een vaststellingsovereenkomst gesloten. Steun voor deze stelling kan worden gevonden in de aanhef van de overeenkomst, waarin staat dat Glencore en de curatoren ‘in ending an ongoing discussion on the seperate points listed herunder’ een aantal afspraken hebben gemaakt. Ook NB gaat ervan uit dat deze overeenkomst een vaststellingsovereenkomst is. Dat betekent dat de curatoren, naar zij terecht stellen, niet meer op de erkenning van het pandrecht terug kunnen komen, ook niet wanneer na nader onderzoek zou blijken dat de curatoren het pandrecht van Glencore ten onrechte hebben erkend. De curatoren hebben immers aan de discussie of aan Glencore een rechtsgeldig pandrecht is verleend met deze overeenkomst een einde gemaakt. Overigens ziet de rechtbank geen aanleiding te twijfelen aan de juistheid van het verweer van de curatoren, dat er sprake is geweest van een goed beheer van de boedel door op 23 december 2011 een regeling met Glencore te treffen, die onder meer inhield dat het pandrecht van Glencore zou worden erkend.

Het vorenstaande leidt ertoe dat de verzoeken onder 1 en 2 zullen worden afgewezen. Zulks heeft tot gevolg dat bespreking en beoordeling van het verzoek onder 3 achterwege kan blijven. NB zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de kosten van het geding. Deze kosten aan de zijde van de curatoren worden begroot op: