HR, 22-12-2017, nr. 17/03760

Uit het in cassatie bestreden arrest1.van het Hof Arnhem-Leeuwarden (zittingsplaats Arnhem) (hierna: het hof) van 27 juli 2017 blijkt dat het hof is uitgegaan van de hiernavolgende feiten.

Bij vonnis van de Rechtbank Gelderland (zittingsplaats Zutphen) van 14 maart 2017 is Polkski Sklep Hogestraat Tiel B.V. (hierna: Polski) op verzoek van geïntimeerde (hierna te noemen: het Pensioenfonds) in staat van faillissement verklaard. Hierbij is tot rechter-commissaris benoemd mr. A.M.P.T. Blokhuis en is tot curator aangesteld mr. M.H. Boersen, advocaat te Tiel (hierna: mr. Boersen dan wel mr. Boersen q.q. of pro se).

Bij vonnis van de Rechtbank Gelderland, zittingsplaats Zutphen, van 9 mei 2017 is het verzet van mr. Boersen tegen voormeld vonnis tot faillietverklaring ongegrond verklaard en is zij tevens pro se veroordeeld in de kosten van het geding.

Bij ter griffie van het hof op 17 mei 2017 ingekomen verzoekschrift is mr. Boersen in hoger beroep gekomen van voornoemd (verzet)vonnis van 9 mei 2017 en heeft zij het hof verzocht dit vonnis en het faillissement van Polski alsnog te vernietigen, met veroordeling van het Pensioenfonds in de proceskosten van dit geding in eerste aanleg en in hoger beroep alsmede de kosten die mr. Boersen q.q. in het kader van het faillissement heeft gemaakt. Het hof heeft zijn beslissing in hoger beroep als volgt:

“3.15 Het hof oordeelt als volgt.

Ten aanzien van de ontvankelijkheid mr. Boersen q.q. (de belanghebbende ex artikel 10 lid 1 Fw):

In het door mr. Boersen aangehaalde arrest van de Hoge Raad Hoeksma q.q./Trade : (ECLI:HR:2015:3636) heeft de Hoge Raad zich bij de (positieve) beantwoording van de prejudiciële vraag of de curator q.q. kan worden aangemerkt als belanghebbende in de zin van artikel 10 lid 1 Fw, uitdrukkelijk beperkt tot het geval waarin het gaat om een faillissement van een rechtspersoon op eigen aangifte (zie r.o.v. 4.2.2 van dit arrest). In navolging van dit arrest heeft de rechtbank terecht geoordeeld dat mr. Boersen in het onderhavige verzet heeft te gelden als belanghebbende pro se als bedoeld in artikel 10 lid 1 Fw, nu het belang waarvoor mr. Boersen opkomt (het belang als curator niet met een lege boedel te worden geconfronteerd waaruit de kosten van haar werkzaamheden niet kunnen worden betaald) een eigen, persoonlijk belang van mr. Boersen betreft. Het betoog van mr. Boersen dat zij bij een eventuele proceskostenveroordeling er alle belang bij heeft dat de kosten die gepaard gaan met de verzetprocedure ten laste komen van de gefailleerde vennootschap gaat niet op, nu het verzet, gelijk de Hoge Raad in voormeld arrest oordeelde, heeft te gelden als een belang pro se. Nu ervan moet worden uitgegaan dat mr Boerse q.q. geen belanghebbende is in de zin van artikel 10 lid 1 Fw en dus niet als belanghebbende in verzet kan opkomen tegen de faillietverklaring, dient een eventuele

proceskostenveroordeling ten laste te worden gebracht van mr. Boersen pro se.

Ten aanzien van het door mr. Boersen gestelde misbruik van bevoegdheid/het ontbreken van een redelijk belang bij de uitoefening van de bevoegdheid:

Voor schuldeisers is in het algemeen bij de indiening van een faillissementsverzoek tevoren niet te overzien dat er wel of geen baten zijn, dat er paulianeuze handelingen zijn verricht of dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Voor het Pensioenfonds geldt weliswaar dat het bijzondere bevoegdheden heeft op grond van de Wet Bpf, maar deze bevoegdheden zijn niet gelijk te stellen aan de bevoegdheden die de curator ten dienste staan om voornoemde onderwerpen aan een grondig onderzoek te onderwerpen. In zoverre zijn uit de Wet Bpf voortvloeiende bevoegdheden geen volwaardig alternatief voor de bevoegdheden van de curator. Uit de bij het verweerschrift in eerste aanleg als productie 1 overgelegde e-mail van 2 maart 2017 van de advocaat van het Pensioenfonds blijkt bovendien dat het Pensioenfonds in de veronderstelling verkeerde dat de (middellijk) bestuurder van Polski kennelijk over voldoende middelen kon beschikken om de vordering in twee termijnen volledig te voldoen. Hieruit volgt reeds dat het Pensioenfonds niet wist en ook niet behoorde te weten dat met betrekking tot Polski sprake was van een lege boedel.

De meest vergaande stelling van mr. Boersen dat, nu zij al binnen de verzetstermijn van acht dagen had vastgesteld dat er geen enkel onder de schuldeisers te verdelen vermogen

aanwezig was, dit reeds betekent dat de faillissementsaanvraag door het Pensioenfonds in strijd is met het doel van het faillissement en daarmee misbruik van bevoegdheid oplevert gaat niet op, nu er een onderzoek door de curator nodig was om dat vast te stellen. Het hof gaat evenmin mee in de stelling van mr. Boersen dat het Pensioenfonds het faillissement heeft misbruikt omdat het fonds, gelet op de onevenredigheid van de betrokken belangen in redelijkheid met tot de uitoefening van die bevoegdheid had kunnen komen Voor zover al kan worden aangenomen dat sprake is van onevenredige belangen, kan dit het Pensioenfonds, anders dan bij een faillissement op eigen aangifte van een bestuurder, niet worden tegengeworpen, nu deze onevenredige belangen pas zijn gebleken na het door de curator verrichte onderzoek.

Het hof volgt evenmin de stelling van mr. Boersen dat het Pensioenfonds met zijn faillissementsaanvrage niet beoogde het vermogen van Polski te doen verdelen onder haar schuldeisers wat het doel is van een faillissement. Het Pensioenfonds streefde immers de betaling van haar vordering na, en hoefde niet te beseffen dat dat doel niet door de verdeling van het vermogen als gevolg van faillissement kon worden bereikt. Het Pensioenfonds had daarnaast nog andere doelstellingen, te weten het stopzetten van de verplichting tot premiebetaling en het behartigen van belangen van de werknemers, welke doelstellingen bij de faillissementsaanvrage eveneens een rol mochten spelen.

Ook de stelling van mr. Boersen dat het Pensioenfonds een redelijk alternatief heeft voor de faillissementsaanvraag, te weten de ontbinding van de rechtspersoon krachtens boek 2 BW, gaat niet op, nu dit alternatief op grond van het bepaalde in artikel 2:19 lid 1 BW voor het Pensioenfonds niet voorhanden is.

Nu op grond van het voorgaande niet kan worden geoordeeld dat sprake is van misbruik van bevoegdheid als bedoeld in art. 3:13 lid 2 (b) BW en evenmin kan worden geoordeeld dat sprake is van de in artikel 3:13 lid 2 (c) bedoelde onevenredigheid van

belangen, dient het (verzet)vonnis waarvan beroep te worden bekrachtigd.”

Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd en mr. Boersen pro se in de kosten van het hoger beroep veroordeeld als de in het ongelijk te stellen partij.

Boersen heeft, zowel voor zich (pro se) als in haar hoedanigheid van curator (q.q.), bij verzoekschrift van 4 augustus 2017, derhalve tijdig, een verzoekschrift tot cassatie ingediend bij de Hoge Raad. Op 8 september 2017 is namens het Pensioenfonds een verweerschrift en een schriftelijke toelichting hierop ingediend. Op 22 september 2017 is namens Boersen een repliekschrift ingediend.

Introductie

Het gaat in deze zaak om een ‘lege boedel-probleem’. De door de Rechtbank Gelderland in het faillissement van de vennootschap Polski aangestelde curator, mr. M.H. Boersen, is op grond van art. 10 lid 1 Fw in verzet gekomen tegen de faillietverklaring. Boersen voert aan dat Polski niet thuishoort in een op vereffening van het vermogen gerichte faillissementsprocedure, omdat de boedel van Polski leeg is en naar verwachting leeg zal blijven. Er valt dus niets te vereffenen. Zij beklaagt zich erover dat zij als curator genoodzaakt wordt om werkzaamheden te verrichten, terwijl vaststaat dat zij daarvoor geen verhaal zal vinden.2.

Ook in het Hoeksma q.q./Trade-arrest3.ging het om een lege boedel en een curator die zich tegen de faillietverklaring verzette met een beroep op art. 10 lid 1 Fw. Een belangrijk verschil is evenwel dat het in het Hoeksma q.q./Trade-arrest ging om een faillissement op eigen aangifte, terwijl het in de onderhavige zaak gaat om een faillissement op verzoek van een schuldeiser (het Pensioenfonds).

In het Hoeksma q.q./Trade-arrest ging het om het hiernavolgende. Op 8 april 2015 werd het faillissement van R.M. Trade B.V. uitgesproken, zulks op eigen aangifte (zie art. 1 Fw). De door de rechtbank aangestelde curator kwam bij verzoekschrift van 14 april 2015 in verzet tegen de faillietverklaring (zie art. 10 Fw). De curator voerde aan dat de rechtbank het faillissement niet had mogen uitspreken, omdat – sprake was van een lege (en naar verwachting leeg blijvende) boedel. De curator voerde aan dat de vennootschap via art. 2:19 BW ontbonden had kunnen worden. Te verwachten was dat het faillissement op grond van art. 16 Fw zou worden opgeheven bij gebrek aan baten. De curator voorzag dat de kosten voor zijn werkzaamheden niet vergoed zouden worden. Hij deed een beroep op misbruik van bevoegdheid.

In antwoord op prejudiciële vragen van de Rechtbank Overijssel, overwoog de Hoge Raad het hiernavolgende:

- Een curator die nog binnen de in art. 10 lid 1 Fw bepaalde verzet-termijn constateert dat de rechtspersoon (nagenoeg) geen activa bezit en dat die in het faillissement – bijvoorbeeld door toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW – ook niet zijn te verwachten, en dus geconfronteerd wordt met de situatie dat hij gedwongen wordt werkzaamheden te verrichten zonder dat hij verhaal zal kunnen vinden voor zijn salaris, is aan te merken als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw.4.

- Het hiervoor geschetste belang van de curator is diens persoonlijke belang. Hij doet het verzet dus ‘pro se’ en niet q.q.

- Het verzet komt, in geval van een op eigen aangifte van een rechtspersoon uitgesproken faillietverklaring, slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement, bijvoorbeeld met toepassing van art. 42 Fw of art. 2:9 BW, activa zullen kunnen worden gegenereerd. In dat geval zal kunnen worden aangenomen dat (het bestuur van) de rechtspersoon de bevoegdheid aangifte tot faillietverklaring te doen – en daarmee de te benoemen curator te belasten met de werkzaamheden die tot beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon moeten leiden zonder dat de curator voor zijn werkzaamheden een vergoeding tegemoet kan zien – heeft misbruikt (vgl. HR 28 juni 2013, ECLI:NL:HR:2013:48, NJ 2013/365).5.

- Hierbij is van belang dat het faillissement volgens het stelsel van de Faillissementswet verdeling beoogt door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers (HR 22 juli 1988, ECLI:NL:HR:1988:ZC3883, NJ 1988/912). In het geval als hier aan de orde, dient (het bestuur van) de rechtspersoon dan ook de weg van art. 2:19 BW te bewandelen.6.

- De rechter zal zich moeten overtuigen van de juistheid van de aan het verzet van de curator ten grondslag te leggen stellingen omtrent de staat van de boedel. De Faillissementswet gaat ervan uit dat de curator met de nodige grondigheid een onderzoek instelt naar de aanwezigheid van een vermogen van de schuldenaar (vgl. HR 10 november 2000, ECLI:NL:HR:2000:AA8255, NJ 2001/249). Ten tijde van de behandeling van het verzet dient de uitkomst van dat onderzoek derhalve beschikbaar te zijn.7.

De Hoge Raad beperkte deze overwegingen nadrukkelijk (zie rov. 4.2.2) tot het geval waarin het gaat om een faillissement van een rechtspersoon en dat faillissement op eigen aangifte is uitgesproken: “In dit verband is van belang dat (het bestuur van) de rechtspersoon, anders dan schuldeisers, in art. 2:19 BW een alternatieve weg ten dienste staat om, al dan niet na vereffening van het vermogen, de beëindiging van het bestaan van de rechtspersoon te bewerkstelligen.”

Kort samengevat volgt uit het Hoeksma q.q./Trade-arrest dat, in het geval van een faillietverklaring op eigen aangifte van een rechtspersoon, de curator pro se in verzet kan komen, indien vaststaat dat het faillissement geen enkel positief resultaat zal opleveren, de curator zijn kosten niet vergoed zal zien, en de rechtspersoon een alternatieve, voor de curator niet belastende, weg had kunnen bewandelen om een einde te maken aan het bestaan van de rechtspersoon. In deze situatie is sprake van misbruik van bevoegdheid (het eigen faillissement aan te vragen) in de zin van art. 3:13 BW.8.

Onderdeel 1

Onderdeel 1 van het middel richt een klacht tegen rov. 3.15, eerste alinea, van het arrest van het hof en voert aan dat, indien het, zoals in casu, gaat om een uitgesproken faillissement op verzoek van een schuldeiser (in casu: het Pensioenfonds), de aangestelde curator in de eerste plaats, althans mede in zijn hoedanigheid van curator, dat wil zeggen ‘q.q.’, als belanghebbende in de zin van art. 10 lid 1 Fw dient te worden aangemerkt. Dit zou voor de curator het gunstige gevolg hebben dat een eventuele proceskostenveroordeling bij ongegrondbevinding van het verzet, niet (extra) in zijn privévermogen wordt geraakt. De proceskosten zouden dan voor rekening van de boedel komen.

Het onderdeel voert aan dat het onwenselijk is dat een curator pro se in de proceskosten kan worden veroordeeld, terwijl zijn verzet louter is ingegeven door het feit dat hij (ongevraagd) als curator in een faillissement is benoemd – welke benoeming hij niet kan aanvechten – en hij zijn taak tot beheer en vereffening van het vermogen ten behoeve van de gezamenlijke schuldeisers (art. 68 Fw) niet kan uitoefenen omdat er geen vermogen is of kan worden gegenereerd. De curator pro se ontvangt voor zijn werkzaamheden al geen vergoeding en zal in het geval hij slechts pro se als belanghebbende als bedoeld in art. 10 lid 1 Fw wordt aangemerkt ook nog het risico lopen dat hij persoonlijk voor de proceskosten moet opdraaien wanneer hij – op redelijke gronden, maar zonder succes – verzet instelt.

Het onderdeel voert voorts aan dat de curator in de eerste plaats, althans mede, in zijn hoedanigheid (q.q.) een belang heeft bij de mogelijkheid om verzet in te stellen als hij zich geconfronteerd ziet met een lege boedel, omdat hij in dat geval q.q. niet in staat is om zijn wettelijke taak uit te uitoefenen en het (hoofd)doel van het faillissement, zijnde het op ordentelijke wijze verdelen door de curator van het vermogen van de schuldenaar onder diens gezamenlijke schuldeisers, niet kan worden nagestreefd. In dit verband wijst het onderdeel op het belang dat een curator in zijn hoedanigheid heeft om verzet in te kunnen stellen als dat in het belang is van de gezamenlijke schuldeisers. En, zo vervolgt het onderdeel, het is als regel in het belang van de gezamenlijke schuldeisers dat het verzet in geval van een lege boedel gegrond wordt verklaard, omdat van het faillissement dan voor hen geen enkel positief gevolg is te verwachten, in welk geval het beter is dat hun normale (verhaals)positie ten opzichte van de schuldenaar wordt hersteld.

Het onderdeel voert vervolgens aan dat, indien de curator in een geval als hier aan de orde primair, althans tevens in zijn hoedanigheid (q.q.) als belanghebbende ex art. 10 lid 1 Fw wordt aangemerkt, dat als consequentie heeft dat een eventuele proceskostenveroordeling - in het geval zijn verzet ongegrond wordt verklaard - ten laste van de curator q.q. en dus ten laste van de boedel wordt uitgesproken. Bij een lege boedel is de proceskostenveroordeling dan onverhaalbaar. Hoewel dat onbevredigend is voor de partij ten behoeve van wie de proceskostenveroordeling strekt, ligt in de rede dat indien het belang van de curator om niet pro se aansprakelijk te zijn voor een eventuele proceskostenveroordeling wordt afgezet tegen het belang van de wederpartij om in een dergelijke verzetprocedure verhaal te vinden voor een ten gunste van haar uitgesproken proceskostenveroordeling, het eerstgenoemde belang dient te prevaleren.

Het onderdeel voert hierna aan, in aanvulling op het voorgaande, dat recentelijk in de lagere rechtspraak – onder verwijzing naar Hoeksma q.q./Trade – een curator reeds diverse malen in zijn hoedanigheid (q.q.) ontvankelijk is verklaard in zijn verzet tegen een faillietverklaring. Het onderdeel verwijst hierbij naar Rb. Rotterdam 29 maart 2016, ECLI:NL:RBROT:2016:2735 en Rb. Midden-Nederland 11 mei 2016, ECLI:NL:RBMNE:2016:2590.

Ten slotte voert het onderdeel aan dat het oordeel van het hof om Boersen pro se in de proceskosten te veroordelen ook van een onjuiste rechtsopvatting getuigt en/of onbegrijpelijk is, omdat in de gegeven omstandigheden een veroordeling van Boersen pro se in de proceskosten niet op zijn plaats is. Weliswaar kan op grond van art. 289 Rv een eindbeschikking tevens een veroordeling in de proceskosten inhouden en staat art. 362 lid 2 Fw er niet aan in de weg dat art. 289 Rv overeenkomstige toepassing vindt in procedures op grond van de Faillissementswet (het onderdeel verwijst hierbij naar HR 11 april 2008, NJ 2008/221 (A. /Advocatenkantoor Van Dijk), maar in verzoekschriftprocedures is het uitspreken van een proceskostenveroordeling uitzonderlijk, zelfs als de procedure een contentieus karakter heeft. Als toch een proceskostenveroordeling wordt uitgesproken, komt daarin een zeker verwijt aan de verliezende partij tot uitdrukking. Die verwijtbaarheid is hier geheel afwezig. Hoewel het in beginsel is overgelaten aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt of hij aanleiding ziet voor een proceskostenveroordeling, behoeft dit uitgangspunt in een geval als het onderhavige uitzondering, omdat een proceskostenveroordeling niet gerechtvaardigd is. Het onderdeel verwijst hierbij naar Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/139.

De Hoge Raad heeft mijns inziens duidelijkheid verschaft: het onderhavige belang van de curator is niet q.q., maar pro se. Op zich terecht merkt het onderdeel op dat de Hoge Raad zich in het Hoeksma q.q./Trade-arrest nadrukkelijk beperkte tot “het geval waarin het gaat om een faillissement van een rechtspersoon en dat faillissement op eigen aangifte is uitgesproken”. Echter niet valt in te zien waarom dit verschil zou moeten maken. In beide gevallen immers, dus zowel in het geval van een faillissement op eigen aangifte, als in het geval van een faillissementsaanvraag door een schuldeiser, komt de curator in verzet omdat hij een lege boedel aantreft en de vrees heeft (nog meer) onverhaalbare kosten te moeten maken. In beide situaties gaat het dus om hetzelfde belang van de curator. Dat belang is, zoals de Hoge Raad heeft bepaald, een belang pro se. Dit betekent dat de klacht in het onderdeel, voor zover die klacht betrekking heeft op de vraag of Boeren (ook) q.q. ontvankelijk had moeten worden verklaard, geen doel treft.

Ik besteed ten slotte nog aandacht aan de klacht in het onderdeel die betrekking heeft op de proceskostenveroordeling. Die klacht faalt eveneens. Het is aan het inzicht van de rechter die over de feiten oordeelt overgelaten of grond bestaat voor een veroordeling in de proceskosten.9.Dit blijkt overigens ook uit Asser Procesrecht/Van Schaick 2 2016/139, waar het onderdeel naar verwijst.10.Nu Boersen in het ongelijk is gesteld, is haar veroordeling in de proceskosten niet onbegrijpelijk.11.

Onderdeel 2

Onderdeel 2 van het middel richt klachten tegen rov. 3.15 en 3.16 van het arrest van het hof. In onderdeel 2 wordt aangevoerd dat in het geval van een faillissement dat is uitsproken op verzoek van een schuldeiser, ruimte bestaat voor gegrondverklaring van een door de curator ex art. 10 lid 1 Fw ingesteld verzet op de grond dat uit voldoende grondig onderzoek van de curator is gebleken dat sprake is van, een lege boedel en dat daarvoor niet vereist is dat (i) de aanvrager van het faillissement misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt, noch dat (ii) voor hem een redelijk alternatief voor de faillissementsaanvraag beschikbaar was. Het hof zou dit hebben miskend. ’s Hofs oordeel is althans, zo vervolgt het onderdeel, onvoldoende gemotiveerd, omdat het hof heeft verzuimd te oordelen over het subsidiaire beroep van Boersen. Om precies te zijn klaagt het onderdeel dat het hof niet heeft geoordeeld over het door Boersen subsidiair ingenomen standpunt dat inhoudt dat, ongeacht of het Pensioenfonds misbruik van recht kan worden aangewreven en ongeacht of haar een alternatief voor de faillissementsaanvraag ten dienste stond, het faillissement dient te worden vernietigd, nu gebleken is dat sprake is van een lege boedel. Het onderdeel verwijst hierbij naar ingenomen stellingen in de gedingstukken.

De eerste klacht treft geen doel. Anders dan het onderdeel betoogt, is in een geval als het onderhavige, waarin het gaat om faillietverklaring van een rechtspersoon op aanvraag van een schuldeiser, voor gegrondverklaring van het verzet van de in het faillissement aangestelde curator wel vereist dat de aanvrager van het faillissement misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt door het faillissement aan te vragen.12.Dit volgt ten eerste uit het Hoeksma q.q./Trade-arrest (rov. 4.7.1). Immers, in dit arrest heeft de Hoge Raad tot uitdrukking gebracht dat een curator in een lege boedelsituatie een pro se beroep kan doen op art. 10 lid 1 Fw, maar dat dit beroep slechts zal slagen indien sprake is van misbruik van bevoegdheid het faillissement aan te vragen. In het Hoeksma q.q./Trade-arrest was sprake van misbruik van bevoegdheid omdat de betreffende curator door de faillissementsaanvraag aan het werk werd gezet zonder uitzicht te hebben op vergoeding van zijn kosten, terwijl het, nu het om een faillietverklaringsverzoek op eigen aangifte ging, ook anders had gekund, namelijk langs de weg van art. 2:19 BW.

De eerste klacht treft voorts geen doel, omdat die niet aansluit bij het door de wetgever ingevoerde systeem van de Faillissementswet. Het systeem van de Faillissementswet houdt in dat een schuldeiser met een opeisbare vordering op grond art. 1 Fw bevoegd is het faillissement van een schuldenaar aan te vragen. Het faillissement wordt daarop uitgesproken indien de schuldenaar verkeert in de toestand dat hij heeft opgehouden te betalen en er sprake is van pluraliteit van schuldeisers. Faillietverklaring leidt tot de aanstelling van een curator die de wettelijke taak heeft het faillissement af te wikkelen (art. 14 lid 1 Fw). Indien de curator met een voldoende mate van zekerheid constateert dat de boedel leeg is en leeg zal blijven, kan hij aansturen op opheffing van het faillissement op grond van art. 16 Fw.13.De opheffing van het faillissement leidt vervolgens van rechtswege tot ontbinding van de failliet verklaarde rechtspersoon (art. 2:19 lid 1, sub c, BW). Daar de rechtspersoon op dat moment geen baten meer heeft, houdt hij op grond van art. 2:19 lid 4 BW op te bestaan.

Het volgen van deze, specifiek door de wetgever voorgeschreven procedure verdient in situaties als de onderhavige de voorkeur boven het volgen van de weg van verzet op grond van art. 10 Fw. De laatstgenoemde weg leidt er niet toe dat de rechtspersoon ophoudt te bestaan. Integendeel, als verzet door een curator in een situatie als de onderhavige zou slagen, op de grond dat er geen te vereffenen vermogen is, zou het faillissement van de failliet verklaarde rechtspersoon ongedaan worden gemaakt. Deze rechtspersoon zal dan (voorlopig) ongehinderd kunnen voortbestaan. Dit zou voor de schuldeiser nadelig kunnen zijn. In casu kan het Pensioenfonds zich gedwongen voelen om te blijven proberen de premieschuld te innen. Bovendien heeft het economisch verkeer er belang bij dat een door de rechter aangewezen curator een einde maakt aan het voortbestaan van een insolvent gebleken rechtspersoon.

De motiveringsklacht kan niet slagen bij gebrek aan belang. Weliswaar is het hof niet expliciet ingegaan op de door Boersen subsidiair ingenomen stelling, maar dit kan niet tot cassatie leiden, omdat die stelling uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Of er sprake is geweest van misbruik van recht, is immers wel relevant voor de beoordeling van het verzet. Volledigheidshalve wijs ik erop dat het hof het subsidiair door Boersen ingenomen standpunt wel heeft opgemerkt. Dit leid ik af uit rov. 3.12 van het arrest van het hof.

Het onderdeel klaagt vervolgens in de eerste alinea van nr. 2.14 van het cassatieverzoekschrift dat, ook indien voor de gegrondverklaring van een verzet van de curator naar aanleiding van een faillissement dat is uitgesproken op verzoek van een schuldeiser wél vereist is dat die schuldeiser misbruik van bevoegdheid maakt, het oordeel en de overwegingen van het hof in r.ov. 3.15 en 3.16 – in het bijzonder de overwegingen als bedoeld onder nr. 2.12 sub (ii) t/m (iv) – blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk zijn, omdat het hof heeft miskend dat het feit dat pas na het onderzoek van de curator is gebleken dat sprake was van een lege boedel niet belet dat het verzet van de curator gegrond kan worden verklaard op de grond dat de aanvrager van het faillissement, nu voor hem geen enkel positief gevolg te verwachten is van een faillissement van de schuldenaar, misbruik maakt van zijn bevoegdheid dit faillissement aan te vragen.

Hierna voert het onderdeel aan – in de tweede alinea van nr. 2.14 van de cassatieverzoekschrift – dat het oordeel en de overwegingen van het hof in rov. 3.15 en 3.16, in het bijzonder de overwegingen als bedoeld onder nr. 2.12 sub (i) en (v) van het cassatieverzoekschrift, voorts blijk geven van een onjuiste rechtsopvatting en/of onbegrijpelijk zijn, omdat voor de gegrondverklaring van een verzet van de curator tegen een faillietverklaring die is uitgesproken op verzoek van een schuldeiser op de grond dat de aanvrager van het faillissement misbruik van bevoegdheid maakt, niet vereist is dat de aanvrager een redelijk alternatief voor de faillissementsaanvraag ten dienste stond.

In de toelichting op onderdeel 2 wordt het een en ander herhaald en wordt bovendien een beroep gedaan op het Dantumadeel-arrest14.van de Hoge Raad. Uit rov. 3.4 van dit arrest volgt, zo staat in de toelichting, dat indien de schuldeiser ten tijde van het indienen van de faillissementsaanvraag niet van de afwezigheid van vermogen op de hoogte is, maar ten tijde van de behandeling van de verzet- of appelprocedure wel, omdat dit uit grondig onderzoek van de curator is gebleken, alsnog (ex nunc) misbruik van bevoegdheid van die schuldeiser kan worden aangenomen, met een vernietiging van het faillissementsvonnis en een afwijzing van het faillissementsverzoek tot gevolg.

De klacht in de eerste alinea van nr. 2.14 van het cassatieverzoekschrift gaat uit van het feit dat pas na het onderzoek van de curator is gebleken dat sprake is van een lege boedel. De klacht voert aan dat dit feit niet belet dat het verzet van de curator gegrond kan worden verklaard. Het verzet van de curator zou ook dan moeten slagen, omdat reeds sprake is van misbruik van bevoegdheid indien voor de aanvrager geen enkel positief gevolg te verwachten is van een faillissement van de schuldenaar.

De klacht is ongegrond. Immers, in het Kerkhof en Wekking/Spoelstra-arrest15.heeft de Hoge Raad het volgende overwogen:

“[…] Waar in art. 3:13 lid 2 BW is bepaald dat van misbruik van bevoegdheid sprake is in een geval waarin men, in aanmerking nemend de onevenredigheid tussen het belang bij de uitoefening en het belang dat daardoor wordt geschaad, naar redelijkheid niet tot die uitoefening heeft kunnen komen, heeft de wet het geval op het oog waarin degene die de bevoegdheid uitoefent, de bedoelde onevenredigheid kent of behoort te kennen. […]”16.

Dit betekent dat de klacht uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Anders dan wordt aangevoerd, is van misbruik van bevoegdheid (het faillissement van een schuldenaar aan te vragen) niet reeds sprake indien uit (voldoende grondig) onderzoek van de curator gebleken is dat voor de aanvrager geen enkel positief gevolg te verwachten is van een faillissement van de schuldenaar. Immers, voor de vaststelling dat sprake is van misbruik van bevoegdheid op grond van onevenredigheid tussen de belangen van de schuldeiser en de belangen van de aangestelde curator is vereist dat de schuldeiser deze onevenredigheid kent of behoort te kennen. Zie in die zin ook Hof Den Haag 4 september 2012, JOR 2013/183, rov. 7 en 8.

Ik merk in dit verband op dat het hof in rov. 3.15 overweegt dat “het Pensioenfonds niet wist en ook niet behoorde te weten dat met betrekking tot Polski sprake was van een lege boedel”, alsmede dat “Voor zover al kan worden aangenomen dat sprake is van onevenredige belangen”, deze onevenredigheid pas is gebleken “na het door de curator verrichte onderzoek”. Onder deze omstandigheden kan mijns inziens niet gesproken worden van misbruik van bevoegdheid door het Pensioenfonds bij het aanvragen van het faillissement van Polski, te meer niet nu ook overigens niet gebleken is van onzuivere motieven aan de kant van het Pensioenfonds.

Het voorgaande levert mijns inziens geen strijd op met hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in het Dantumadeel-arrest. Uit hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in rov. 3.4 van dat arrest moet immers niet worden afgeleid dat reeds sprake kan zijn van misbruik van bevoegdheid het faillissement van een schuldenaar aan te vragen, op de enkele grond dat voor de aanvrager van het faillissement geen enkel positief gevolg te verwachten is van een faillissement van de schuldenaar. Uit de betreffende rechtsoverweging volgt slechts dat het weliswaar de rechter vrijstaat om te oordelen dat in de omstandigheden van het geval sprake is van misbruik van bevoegdheid door de aanvrager van het faillissement, maar dat aan de constatering dat voor de aanvrager van het faillissement geen positief gevolg is te verwachten (wegens de afwezigheid van vermogen), een grondig onderzoek van de curator ten grondslag dient te liggen.

De klacht in de tweede alinea van nr. 2.14 van het cassatieverzoekschrift treft ook geen doel. De klacht is gericht tegen de volgende overweging van het hof aan het slot van rov. 3.15:

“Ook de stelling van mr. Boersen dat het Pensioenfonds een redelijk alternatief heeft voor de faillissementsaanvraag, te weten de ontbinding van de rechtspersoon krachtens boek 2 BW, gaat niet op, nu dit alternatief op grond van het bepaalde in artikel 2:19 lid 1 BW voor het Pensioenfonds niet voorhanden is.”

Ik acht deze overweging van het hof niet in strijd met enige rechtsregel. Evenmin acht ik de overweging onbegrijpelijk. Voorts acht ik de klacht ongegrond. Het hof heeft naar mijn mening terecht aandacht besteed aan de vraag of het Pensioenfonds een redelijk alternatief had voor de faillissementsaanvraag, nu dit evident van belang is voor de vraag of het Pensioenfonds misbruik heeft gemaakt van haar bevoegdheid het faillissement van Polski aan te vragen. Boersen heeft dit overigens ook zelf naar voren gebracht; het hof reageert aan het slot van rov. 3.15 op haar stelling.

De klacht bevat overigens een verwijzing naar de overweging van het hof in de tweede alinea van rov. 3.15. Hier overweegt het hof dat het Pensioenfonds weliswaar bijzondere bevoegdheden heeft op grond van de Wet Bpf, maar dat deze bevoegdheden niet gelijk te stellen zijn aan, en geen volwaardig alternatief vormen voor, de bevoegdheden die de curator ten dienste staan om te onderzoeken of er wel of geen baten zijn, dat er paulianeuze handelingen zijn verricht of dat sprake is van bestuurdersaansprakelijkheid. Ik acht ook deze overweging van het hof niet in strijd met enige rechtsregel of onbegrijpelijk.

Deze strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G