HR, 10-11-2000, nr. R00/059HR

1.1

1.2

(a)

Zowel de provinsje Fryslân (de provincie) op 18 januari 1993, als de gemeente Dantumadeel (de gemeente) op 27 januari 1993, heeft aan B.C. Fashion Beheer B.V. (Fashion Beheer) een bedrag van f 150.000,- geleend.

(b)

In beide overeenkomsten van geldlening is onder meer het volgende bepaald:

"Artikel 8

De vordering van geldgeefster, voortvloeiende uit deze lening wordt geacht te zijn achtergesteld bij alle andere tegenwoordige en toekomstige verplichtingen van de geldneemster en wel in die zin, dat in geval van faillissement (…) van geldneemster de verplichtingen jegens geldgeefster uit hoofde van de onderwerpelijke lening niet verschuldigd, opeisbaar dan wel voor compensatie vatbaar zijn alvorens alle andere alsdan bestaande schuldverplichtingen zijn voldaan."

Artikel 9

De in het voorgaande artikel bedoelde achterstelling is niet van toepassing op (…) alle door de aandeelhouders van geldneemster te verstrekken leningen (...)."

(c)

Fashion Beheer heeft de vorderingen uit de overeenkomsten van geldlening onbetaald gelaten.

(d)

Bij onherroepelijk geworden vonnis van 3 november 1999 heeft de rechtbank Leeuwarden Fashion Beheer veroordeeld om hetgeen zij op grond van de overeenkomsten van geldlening aan de gemeente en de provincie was verschuldigd, te voldoen.

1.3

1.4

1.5

1.6

2.1

2.2

2.3

2.4

2.5

2.6

2.7

(i)

de volstorting van de aandelen van Fashion Beheer;

(ii)

de intercompany geldstromen tussen de onderscheiden door [betrokkene A] beheerste rechtspersonen;

(iii)

het "vollopen" van de vorderingen waarvoor Fashion Beheer hypothecaire zekerheid had gesteld;

(iv)

de door de Rabobank in acht te nemen volgorde bij eventuele uitwinning van haar zekerheden en

(v)

de vraag in hoeverre sprake is van compensabele verliezen bij zowel de vorige fiscale eenheid tussen Fashion Beheer en B.C. Fashion als bij de nieuwe fiscale eenheid tussen

Kooistra’s Kledinghuis en B.C. Fashion.

Tijdens de mondelinge behandeling heeft de curator voorts onder meer opgemerkt:

"Mr. van Oorschot spreekt over een door mij opgestelde actielijst: daarin staan de contouren van wat ik als curator moet onderzoeken. Ik kan nu niets staven."8

2.8

Onder deze omstandigheden meen ik dat het hof, door kennelijk reeds op grond van het summiere en voornamelijk inventariserende eerste verslag van de curator een oordeel te vellen over de vraag of de faillietverklaring van Fashion Beheer tot enig positief gevolg voor aanvragers zou kunnen leiden, inderdaad blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, op de in de beschikking van 1974 genoemde gronden. Dit betekent dat het onderdeel doel treft, hetgeen tot vernietiging en verwijzing moet leiden.

2.9

De onderdelen 3-5 zijn subsidiair voorgesteld, namelijk voor het geval de Hoge Raad onderdeel 2 niet gegrond zou achten. Gelet op mijn zojuist ingenomen standpunt behoeven deze onderdelen m.i. geen bespreking meer. Maar voor het geval de Hoge Raad met mij van mening zou verschillen, bespreek ik de onderdelen 3 en 4 toch ook.

2.10

Onderdeel 3 bevat een rechts- en een motiveringsklacht. Beide klachten zijn gericht tegen 's hofs oordeel dat Kooistra's Kledinghuis “niet zonder meer” kan worden vereenzelvigd met de aandeelhouder van Fashion Beheer, [betrokkene A], in de zin van art. 9 van de overeenkomst van geldlening.

De rechtsklacht mist feitelijke grondslag. Deze vooronderstelt immers dat het hof in rov. 9 van zijn arrest slechts een voorlopig oordeel heeft gegeven over de eventuele vereenzelviging van Kooistra's Kledinghuis en [betrokkene A]. Het hof had evenwel tot taak hierover in beginsel zonder voorbehoud te oordelen, terwijl niets in de formulering van de desbetreffende overweging erop wijst dat het zich tot een voorlopig oordeel heeft beperkt.

2.11

De motiveringsklacht is gericht tegen het feit dat het hof geen enkel argument heeft gegeven voor zijn voormeld oordeel, hoewel Fashion Beheer zelf in feitelijke aanleg heeft gesteld dat de bedragen die Kooistra’s Kledinghuis aan haar heeft betaald om haar vermogenspositie te versterken, afkomstig waren van haar aandeelhouder [betrokkene A].

2.12

Voordat dit laatste wordt uitgewerkt, stel ik voorop dat art. 9 van de overeenkomsten van geldlening uitleg behoeft ten aanzien van de vraag of Kooistra’s Kledinghuis als aandeelhouder in de zin van dat beding heeft te gelden. Deze uitleg dient plaats te vinden aan de hand van de Haviltex-maatstaf. In dit verband komt mede betekenis toe aan de nauwe verbondenheid tussen Fashion Beheer, Fashion Beheer en Kooistra’s Kledinghuis, van welke vennootschappen [betrokkene A] telkens bestuurder en enig aandeelhouder is. Zo’n nauwe verbondenheid kan immers tot - al naar gelang de omstandigheden van het geval wisselende - rechtsgevolgen leiden. Ik geef enige voorbeelden.

Voorzover het gaat om doorbraak van aansprakelijkheid - een species van het leerstuk van de vereenzelviging van vennootschappen - is de Hoge Raad zeer terughoudend, gezien het uitgangspunt van de zelfstandigheid van een rechtspersoon en het daaruit voortvloeiende "voorrecht" van uitsluiting van aansprakelijkheid van de natuurlijke of rechtspersonen, die het beleid van de desbetreffende rechtspersoon bepalen.9 Hier is misbruik een voorwaarde voor aansprakelijkheid van de beleidsbepalers.

Wanneer evenwel de bescherming in het geding is die de WOR biedt, neemt de Hoge Raad een ander en ruimer standpunt in, omdat die wet strekt ter bescherming van de belangen van de werknemers. In het Heuga-arrest10 bijvoorbeeld oordeelde de Hoge Raad dat de nauwe verbondenheid tussen een holding en de subholding waarvan zij enig aandeelhouder en bestuurder was, voor de toepassing van de WOR rechtvaardigde dat de dochtermaatschappij vereenzelvigd diende te worden met de moeder. Misbruik van rechtspersoonlijkheid was in dit geval niet nodig.11

Weer anders ligt de zaak ten aanzien van de verzwijgingsproblematiek in het verzekeringsrecht. Hier wegen de privacy-aspecten van het geval zwaar, maar zij zijn niet beslissend.12

2.13

In al deze gevallen, die nog met andere zijn te vermeerderen - maar dat is voor het onderhavige betoog niet nodig - is de verbondenheid tussen de desbetreffende vennootschap-pen weliswaar een factor van betekenis, maar die betekenis verschilt al naar gelang de aard van de toepasselijke norm, de in concreto ingeroepen rechtsgevolgen en de overige omstandigheden van het geval. Dit betekent dat de rechter die de in het concrete geval toepasselijke norm dient uit te leggen, in zijn beslissing van die factoren rekenschap dient te geven, wil hij voldoende inzicht bieden in zijn gedachtegang.

In het onderhavige geval bijvoorbeeld ligt het voor de hand de artt. 8 en 9 van de onderhavige overeenkomsten van geldlening als één samenhangend geheel op te vatten, die ertoe strekt het sluiten van normale zakelijke transacties en het aantrekken van vreemd kapitaal te stimuleren, maar dat niet ten doel heeft een stapje terug te doen ten opzichte van de aandeelhouder van Fashion Beheer. Nu het hier gaat om een uitzondering op het de rangorde die bij verhaal op het vermogen van de schuldenaar in beginsel in acht moet worden genomen (art. 3:277 BW), ligt een ruime uitleg van dit laatste begrip voor de hand.

2.14

Dit klemt temeer omdat, zoals het onderdeel met juistheid aanvoert, Fashion Beheer zelf heeft aangevoerd dat Kooistra’s Kledinghuis - kort gezegd - slechts als doorgeefluik fungeerde bij het voldoen van de door laatstgenoemde aan Fashion Beheer betaalde bedragen. Ook volgens haar waren deze bedragen in feite afkomstig van haar aandeelhouder [betrokkene A]. Ik citeer in dit verband met name13:

"[Betrokkene A] en zijn ondernemingen hebben zich altijd zeer verantwoordelijk gevoeld voor de gang van zaken. Ondanks de tegenvallende omzet en de vele problemen voortvloeiende uit de sterk schommelende textielmarkt, heeft [betrokkene A] besloten de onderneming toch voort te zetten en diverse financiële injecties te verstrekken.

Onderstaand zal een overzicht worden gegeven van de bedragen die in de loop der jaren - van 1997 tot en met maart 1999 - door [betrokkene A] althans door één van zijn ondernemingen - Kooistra’s Kledinghuis - zijn gedaan:

(...)

Uit deze (bewijs)stukken blijkt dat totaal een bedrag van f 2.600.816,07 gedoteerd is door [betrokkene A] althans door één van zijn ondernemingen aan Fashion Beheer."

Nog sprekender is het volgende citaat14:

"Gelet op de omstandigheid dat [betrokkene A]15 reeds 2,6 miljoen heeft geïnvesteerd in het bedrijf aan privégelden is voor hem de grens bereikt."

[Betrokkene A] zelf liet zich tijdens de mondelinge behandeling van de zaak door het hof, blijkens het daarvan opgemaakte proces-verbaal, o.m. als volgt uit:

"Ik heb, via Kooistra’s Kledinghuis, veel geld in B.C. Fashion Beheer gestopt."

2.15

Gelet op (i) de consistentie van deze uitlatingen, die zowel van Fashion Beheer zelf als van haar enig aandeelhouder [betrokkene A] afkomstig zijn en die bij verschillende gelegenheden zijn gedaan; gezien (ii) de kennelijke strekking van de clausule tot achterstelling in de overeenkomsten van geldlening en de daaraan in art. 9 verbonden uitzondering en mede in aanmerking genomen (iii) dat [betrokkene A] zowel enig aandeelhouder is van Kooistra’s Kledinghuis als van Fashion Beheer, acht ook ik de door het onderdeel bestreden overweging onbegrijpelijk. Het daarin besloten oordeel ligt immers niet voor de hand en elk inzicht in de gedachtegang die daartoe heeft geleid, ontbreekt. De toevoeging van de woorden "niet zonder meer" (in de zinsnede dat Kooistra’s Kledinghuis niet zonder meer vereenzelvigd kan worden met [betrokkene A]) maakt deze overweging eerder nog minder begrijpelijk, dan dat zij deze alsnog verheldert. De onderhavige klacht is dus terecht voorgedragen.

2.16

Voorzover onderdeel 4 betoogt dat de curator volgens het hof uitsluitend nader onderzoek zal willen doen naar de in het arrest genoemde punten, mist het feitelijke grondslag en faalt daarom. Er is geen aanleiding te veronderstellen dat het hof, door een aantal onderzoekspunten "met name" te noemen, heeft miskend dat de curator, behalve de in het arrest met zoveel woorden aangehaalde kwesties, ook nog andere vraagtekens verduidelijkt wilde zien.

2.17

Ik acht het onderdeel evenwel gegrond voorzover het betoogt dat het hof in rov. 9 onvoldoende inzicht heeft gegeven in de gedachtegang die het tot het oordeel heeft geleid dat deze nog te onderzoeken kwesties, die zijn opgesomd onder 2.7 van deze conclusie,

"gelet op de daarmee gemoeide bedragen, van een zodanig beperkt gewicht (zijn) dat zij in het vorenstaande geen verandering kunnen brengen."

2.18

Gezien het verband met de daaraan voorafgaande overwegingen is het hof van oordeel dat deze onderzoekspunten, ook al zouden zij alle ten voordele van de boedel uitvallen, onvoldoende zouden opleveren om wijziging te brengen in zijn oordeel dat de provincie en de gemeente misbruik maken van hun recht om het faillissement van Fashion Beheer aan te vragen.

Het onderdeel slaagt reeds omdat de daardoor bestreden overweging voortbouwt op de door onderdeel 3 met succes aangevallen grond voor het oordeel, dat de vordering van de provincie en de gemeente achterstaat ten opzichte van de vordering van Kooistra’s Kledinghuis.16 Het is voorts reeds gegrond omdat met de volstorting van de aandelen van Fashion Beheer een bedrag van f 40.000,- is gemoeid, welke som zonder nadere toelichting - die ontbreekt - niet verwaarloosbaar gering mag worden geacht. Het is last but not least gegrond omdat het arrest, wat betreft de overige vraagtekens die de curator nog wenst te zien opgehelderd - wat ik kortheidshalve zal noemen - een verboden prognose bevat ten aanzien van de uitkomsten van dit nog te verrichten onderzoek. In zoverre zondigt het hof wederom tegen de onder 2.4 aangehaalde beschikking van 1974.

2.19

Nu de onderdelen 2, 3 en 4 alle doel treffen, meen ik onderdeel 5 te mogen laten voor wat het is. Voor de goede orde teken ik nog aan dat vernietiging van het bestreden arrest, ondanks het rechtsmiddelenverbod van art. 15 lid 3 Fw, meebrengt dat de provincie en de gemeente ook zijn ontheven van hun daarin vervatte veroordeling in de faillissementskosten.

2.

Zie o.a.: HR 26 juni 1942, NJ 1942, 585; HR 10 mei 1974, NJ 1975, 267; HR 20 september 1996, NJ 1997, 640.

3.

Polak/Wessels, Insolventierecht deel 1, Faillietverklaring, 1999, nr. 1329; Heemskerk in zijn noot bij HR 24 november 1978, NJ 1980, 88; Van Zeben in zijn noot bij Rb. 's-Gravenhage, 11 februari 1971, Prg. 1971, 642.

4.

Heemskerk in zijn noot bij NJ 1980, 88.

5.

HR 10 mei 1974, NJ 1975, 267.

6.

HR 3 september 1993, NJ 1993, 714.

7.

Verslag van 18 april 2000, blz. 6.

8.

Proces-verbaal van 20 april 2000, blz. 4. Mr. van Oorschot trad tijdens de mondelinge behandeling op als raadsman van Fashion Beheer.

9.

HR 16 juni 1995, NJ 1996, 214 (Bato’s Erf) oordeelde bijvoorbeeld dat het enkele feit dat een moedermaatschappij hetzij door haar bestuurders tevens als bestuurders van haar dochter te doen optreden, hetzij als bestuurder en/of enig aandeelhouder van haar dochter, het beleid ter zake van de bedrijfsactiviteiten van de dochter bepaalt en daaraan leiding geeft c.q. dat beleid beïnvloedt, nog niet meebrengt dat die activiteiten tot bedrijfsactiviteiten van de moeder worden met het gevolg dat de moeder voor alle eventueel onrechtmatig gebleken activiteiten, zonder meer aansprakelijk is.

10.

HR 26 januari 1994, NJ 1994, 545

11.

Zie hierover Asser/Maeijer, Vertegenwoordiging en rechtspersoon, 2000, nr. 621.

12.

HR 20 december 1996, NJ 1997, 638 overwoog enerzijds dat de in een aanvraagformulier gestelde vragen moeten worden beantwoord ten aanzien van iemand die als bestuurder en aandeelhouder een zodanige zeggenschap heeft in de vennootschap die de verzekeringnemer is, dat hij met die vennootschap moet worden vereenzelvigd. Voorwaarde is wél dat de verzekeringnemer op die grond had moeten begrijpen dat de vragen mede betrekking hadden op de feiten betreffende die persoon en de eventueel door hem beheerste vennootschappen. Anderzijds overwoog de Hoge Raad echter dat niet snel mag worden aangenomen dat zo’n geval zich voordoet en dat de enkele omstandigheid dat iemand zowel bestuurder als aandeelhouder van de aanvragende vennootschap is, daartoe onvoldoende is.

13.

Appèlmemorie nr. 3.7. In de appèlmemorie worden overigens nog meer vindplaatsen genoemd.

14.

Appelmemorie nr. 3.11 (slot).

15.

Mijn cursiveringen (FBB).

16.

De reden waarom ik dit zo formuleer is dat daarvoor mogelijk nóg een grond bestaat, namelijk de tussen partijen omstreden vraag of de vordering van Kooistra’s Kledinghuis door hypotheek is gedekt. Het hof heeft dit in het midden gelaten. Na cassatie en verwijzing zal dit alsnog moeten worden onderzocht.