Rb. Limburg, 02-08-2016, nr. C/03/223129/16.914, F 0/16/223

Artikel 10 lid 1 Fw geeft schuldeisers en belanghebbenden de bevoegdheid om verzet in

te stellen tegen een faillietverklaring. De vraag of de curator in deze situatie als belanghebbende kan worden aangemerkt volgt uit het arrest van de Hoge Raad van 18 december 2015 (ECLI:NL:HR:2015:3636) waaruit blijkt dat een curator als belanghebbende in de zin van genoemd artikel 10 Fw kan worden aangemerkt, indien het verzet wordt gedaan op grond van de stelling dat de boedel (nagenoeg) geen baten bevat en baten ook niet te verkrijgen of anderszins te verwachten zijn. Nu het verzetschriftschrift ook tijdig is ingediend, kan de curator in haar verzet worden ontvangen.

Uit genoemd arrest van de Hoge Raad kan verder worden afgeleid dat een verzet slechts dan voor gegrondverklaring in aanmerking komt, indien sprake is van een boedel die (nagenoeg) geen activa omvat en er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement activa zullen worden gegenereerd. Hiervan is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake.

Vooropgesteld zij dat in het algemeen de primaire taak van de curator is om met de nodige grondigheid een onderzoek in te stellen naar aanwezigheid van (te verwachten) vermogen van gefailleerde.

Een dergelijk onderzoek vindt in hoofdlijnen plaats door het horen van de schuldenaar, door deugdelijk boekenonderzoek, door het nagaan of de bedrijfsadministratie actueel is en geen lacunes vertoont, door het controleren van de administratie op te realiseren actief zoals het afhandelen van lopende opdrachten, de mogelijke afkoop van lease-objecten, disputen met nog te innen debiteuren en velerlei andere zaken. Daarnaast biedt de postblokkade de curator de gelegenheid om gedurende zekere tijd te observeren of er verder anderszins nog actief aanwezig is. De curator dient bij een gefailleerd rechtspersoon daarenboven een degelijk onderzoek in te stellen naar mogelijke bestuurdersaansprakelijkheid, mogelijke fiscale claims of belastingteruggaves en ook onderzoek te doen naar mogelijk paulianeus handelen van de gefailleerde.

De rechtbank acht het in het algemeen niet mogelijk dat de curator in staat is om binnen de zeer korte verzettermijn van 14 dagen met de vereiste grondigheid en degelijkheid als vorenomschreven onderzoeken naar de mogelijke aanwezigheid van activa te kunnen verrichten en de slotconclusie te trekken dat er geen enkele aanleiding bestaat voor de verwachting dat in het faillissement activa kunnen worden gegenereerd.

Meer in het bijzonder betreffende de onderhavige zaak overweegt de rechtbank alsvolgt.

De curator heeft naar eigen verklaring ter zitting persoonlijk in dit faillissement in het geheel geen eigen onderzoek ingesteld en evenmin de beslissing tot verzet genomen: vanaf de uitspraak van het faillissement tot 18 juli 2016 was zij in verband met vakantieverlof afwezig.

De curator is gedurende die periode -zonder dat de rechtbank of de rechter-commissaris daarvan vooraf in kennis zijn gesteld- op eigen initiatief vervangen door haar kantoorgenote mr. Jongen.

Mr. Jongen is blijkens uit de pleitnota van geopposeerde (ambtshalve door de rechtbank in haar zaaksregistratie geverifieerd) enkele jaren geleden opgetreden als advocaat van de ex-partner van de bestuurder tijdens diens echtscheidingsprocedure op tegenspraak. Mr. Jongen had dit, zoals altijd bij aanstelling of optreden als curator, de rechtbank of rechter-commissaris moeten melden, omdat dit vermoed wordt een tegenstrijdig belang te zijn dat

normalerwijze er toe leidt dat de rechtbank haar niet tot curator aanstelt of wenst te zien optreden.

Desondanks treedt mr. Jongen, zonder consent van de rechtbank of de rechter-commissaris als “waarnemend curator” op, zoals ter zitting enerzijds gesteld en anderzijds niet weersproken. De rechtbank is van opvatting dat het enkel haar bevoegdheid is curatoren of waarnemend-curatoren aan te stellen. Aldus handelde zij zonder daartoe benoemd te zijn.

Uit het door opposant overgelegde urenoverzicht blijkt bovendien dat er tussen faillissementsuitspraak en de datum van instelling van het verzet circa 9 uren aan alle werkzaamheden (niet enkel onderzoek) in dit faillissement zijn besteed en zelfs op 7 juli, de tweede dag na de uitspraak van het faillissement, na 2,5 uur (mogelijk) onderzoek, reeds intern overleg plaatsvond over het (instellen van) verzet.

Weliswaar heeft mr. Jongen daarna nog aanvullend onderzoek gedaan, maar los nog van de vraag of hiermee het onderzoek als voldoende grondig kan worden beschouwd, is dit onderzoek van onbelang omdat door het instellen van het verzet al de conclusie getrokken was dat geen enkele aanleiding bestaat om te verwachten dat er activa zullen worden gegenereerd. De facto is er mitsdien maximaal 2,5 uur onderzoek naar actief verricht alvorens tot verzet te besluiten.

Uit het ter zitting door de bestuurder van de schuldenaar naarvorengebrachte blijkt dat opposant verschillende mogelijkheden om actief te kunnen achterhalen, onbenut heeft gelaten. Zo blijkt uit diens verklaring en de inhoud van de pleitnota dat de zelfbenoemde waarnemend curator geen (tussentijdse) gegevens over 2016 heeft opgevraagd en ook niet

naar lopende projecten heeft gevraagd waaruit omzet gehaald zou kunnen worden, terwijl er wel degelijk opdrachten zijn die kunnen worden afgemaakt.

De enkele stelling van de opposant ter zitting dat het voorgaande niet blijkt uit het eerste besprekingsverslag van de zelfbenoemd waarnemer van de curator, acht de rechtbank volstrekt onvoldoende. Bovendien hoorde de curator na terugkomst van haar afwezigheid zichzelf op de hoogte van deze feiten te stellen.

Niet door opposant gesteld, noch gebleken is van eigen onderzoek door de curator naar mogelijke aansprakelijkheden van de bestuurder, wat zeer opmerkelijk is nu in de aanvulling op het verzetschrift jegens de bestuurder verwijtbaar handelen wordt verondersteld en gevraagd wordt hem deswege in te veroordelen in de kosten van het faillissement en het salaris van de curator.

Het onder 2.4.1. tot en met 2.4.8 omschrevene getoetst aan het onder 2.3. overwogene behoeft amper bespreking: de curator kan onmogelijk voldaan hebben aan de door de rechtbank beschreven onderzoeksplicht.

Op grond van het vorenoverwogene komt de rechtbank tot de conclusie dat de curator in dit faillissement in ruime mate onvoldoende eigen onderzoek heeft verricht om de slotsom te kunnen maken die zij aan haar verzet ten grondslag legt. De rechtbank tilt er zeer zwaar aan, en ervaart dit als een bedenkelijke attitude, dat blijkens haar urenverantwoording de facto al na 2,5 uur werkzaamheden door haar zelfbenoemde waarnemend curator gesproken is over instellen van verzet.

De rechtbank acht het dienstig op te merken dat er grenzen aan de reikwijdte van het door de curator te verrichten onderzoek in het geval van een (nagenoeg) lege boedel bestaan, maar het is, zolang de wetgever niet heeft voorzien in enige vorm van financiering van de curator ter uitoefening van zijn publieke taak, dan aan de curator om in overleg met de

rechter-commissaris te bespreken of en wanneer zo’n faillissement kan worden voorgedragen voor opheffing bij gebrek aan baten. Dat de curator mogelijk geen salaris ontvangt behoort tot het normale risico voor eenieder die zich beschikbaar stelt om tot curator te worden aangesteld.

Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat geopposeerde met de faillissementsaanvraag geen misbruik van bevoegdheid heeft gemaakt en er overigens geen gronden zijn die toewijzing van het verzet kunnen schragen.

Het verzet wordt ongegrond verklaard.

Opposant wordt als de geheel in het ongelijk gestelde partij verwezen in de kosten van het verzet zoals vervat in het dictum.

Al wat opposant en overige belanghebbenden overigens nog hebben aangedragen en gesteld is door de rechtbank beoordeeld, maar leidt niet tot een andere beslissing.