HR, 23-04-2024, nr. 22/02992

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Zitting 26 maart 2024

CONCLUSIE

D.J.C. Aben

In de zaak

[verdachte] ,

geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1962,

hierna: de verdachte.

1. De verdachte is bij arrest van 26 juli 2022 door het gerechtshof Den Haag wegens ‘handelen in strijd met een in artikel 2 van de Opiumwet gegeven verbod’ veroordeeld tot negentig dagen hechtenis, waarvan vijftig dagen voorwaardelijk en met aftrek van voorarrest. Aan de verdachte is een proeftijd van twee jaar opgelegd.

2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. S.J. van der Woude, advocaat te Amsterdam, heeft twee middelen van cassatie voorgesteld.

3. Het eerste middel bevat een klacht over het oordeel dat de verdachte verdovende middelen ‘aanwezig heeft gehad’ en een klacht over het verzuim aan te duiden aan welke bewijsmiddelen het hof de redengevende feiten en omstandigheden heeft ontleend. Het tweede middel bevat een klacht over de motivering van (het onvoorwaardelijk opgelegde gedeelte van) de hechtenis.

4. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:

“zij op 9 juli 2020 te ’s-Gravenhage aanwezig heeft gehad een hoeveelheid [van een materiaal bevattende heroïne of cocaïne],1. zijnde heroïne en cocaïne een middel als bedoeld in de bij de Opiumwet behorende lijst I.”

5. Het hof heeft deze bewezenverklaring doen steunen op de inhoud van de bewijsmiddelen die zijn opgenomen in de aanvulling op het arrest. De aanvulling houdt het volgende in:

De verdachte heeft bij het verhoor van de rechter-commissaris van 13 juli 2020 verklaard - zakelijk weergegeven -:

U zegt mij dat ik de hoofdhuurder ben van dat huis (het hof begrijpt: het huis aan de [a-straat 1] te [plaats] ).

Ja, ik ben de huurder. U zegt mij dat ik afgelopen donderdag toen ik werd aangehouden wel in mijn huis was. Ja.

2. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 9 juli 2020 van de politie Landelijke Eenheid Dienst Infrastructuur met nr. PL1500-2020200843-45. Dit proces-verbaal maakt deel uit van het proces-verbaal van voorgeleiding en houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 25 - 26):

Op 9 juli 2020 betrad ik, verbalisant de woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] .

In de woning is het volgende in beslag genomen:

Slaapkamer 1: Wij zagen een rugtas met hierin geplastificeerde blokken. Hiernaast lag een zakje met witte poeder.

Slaapkamer 2: Ik zag dat er een kast stond met een lade erin. Ik opende deze lade en zag een drietal boterhamzakjes met een wit kleurige substantie. Derhalve heb ik deze goederen in beslag genomen.

3. Het proces-verbaal van kennisgeving van inbeslagneming d.d. 9 juli 2020 van de politie Landelijke Eenheid Dienst Infrastructuur met nr. PL1500-2020200843-23. Dit proces-verbaal maakt deel uit van het proces-verbaal van voorgeleiding en houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 32 - 33):

Goednummer: PL1500-2020200843-2431154

Object: Verdovende mid

Aantal/eenheid: 3 stuks

Inhoud: 3 boterhamzakjes met verdomi aangetroffen in laatje van bureaula naast het bed

4. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 juli 2020 van het Team Forensische opsporing Den Haag met nr. PL1500-2020200843-60 (20003-37). Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 1):

Wij, verbalisanten, hebben enkele goederen onderzocht.

Goednummer PL1500-2020200843-2431155

In de rugtas zagen wij een grote verscheidenheid aan zakken poeder en brokjes en een blok in zwart plastic. Wij hebben het folie van het blok gehaald en zagen dat er een crèmekleurig blok in doorzichtig folie in zat.

Goednummer PL1500-20200843-2431159

Hier zagen wij een wit blok in huishoudfolie. Wij zagen een pakket bestaande uit diverse kleinere plastic zakjes bij elkaar gehouden door doorzichtig huishoudfolie.

5. Het proces-verbaal van bevindingen d.d. 13 juli 2020 van de politie Landelijke Eenheid Dienst Infrastructuur met nr. 20003-35. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 5):

Op 13 juli 2020 is onder PL1500-2020200843-60 een proces-verbaal opgemaakt. In het proces-verbaal staan een aantal goednummers vermeld. De goederen die bij deze goednummers horen zijn tijdens de doorzoeking in de woning aan de [a-straat 1] te [plaats] op 9 juli 2020 aangetroffen in onderstaande ruimtes:

PL1500-2020200843-2431155: Slaapkamer verdachte [betrokkene 1]

PL1500-2020200843-2431159: Slaapkamer verdachte [betrokkene 1]

6. Het proces-verbaal d.d. 11 augustus 2020 van het Team Forensische opsporing Den Haag met nr. PL1500-2020200843-N. Dit proces-verbaal houdt onder meer in - zakelijk weergegeven - (p. 1 t/m 24):

Op 22 juli 2020, hebben wij verbalisanten, in samenwerking met collega [verbalisant] , werkzaam bij de afdeling Narcotica, de aangetroffen en in beslaggenomen drugs onderzocht en bemonsterd. Wij verbalisanten zagen:

Spoornummer 113175

Aangetroffen [a-straat 1] [plaats] , laadje van bureau

- Een boterhamzakje met daarin een beige brokkelige substantie met een totaal nettogewicht van 190 gram. Wij hebben van deze substantie een monster gemaakt en voorzien van de SIN AANJ8930NL.

Spoornummer 113176

- een boterhamzakje met daarin een beige brokkelige substantie met een totaal' nettogewicht van 32 gram. Wij hebben, van deze substantie een monster gemaakt en voorzien van de SIN AANJ8928NL.

Spoornummer 113 176

- een boterhamzakje met daarin een beige brokkelige substantie met een totaal nettogewicht van 43 gram. Wij hebben van deze substantie een monster gemaakt en voorzien van de SIN AANJ893 1NL.

Aangetroffen [a-straat 1] [plaats] , slaapkamer 1

Spoornummer 113187

- aantal lagen krimpfolie met daarin een plastic zak met daarin lichtbruine harde brokken met een totaal nettogewicht van 942 gram. Wij hebben van deze brokken een monster gemaakt en voorzien van de SIN AANJ8918NL.

Aangetroffen [a-straat 1] [plaats] , slaapkamer 1, rugzak

Een rugzak met daarin:

Spoornummer 113208

- een boterhamzakje gevuld met witte brokken met een totaal nettogewicht van 543,6 gram. Wij hebben van deze brokken een monster gemaakt en voorzien van de SIN AANJ8899NL.

Spoornummer 113214

- een boterhamzakje gevuld met zwarte brokkelige substantie met een totaal nettogewicht van 28,4 gram. Wij hebben van deze brokkelige substantie een monster gemaakt en voorzien van de SIN AANJ8894NL.

7. Een geschrift, te weten een NFI-rapport d.d. 17 augustus 2020, voor zover inhoudende (p. 36):

AANJ8899NL: brokjes, wit, uit 543,6 gram, bevat cocaïne.

8. Een geschrift, te weten een NFI-rapport d.d. 17 augustus 2020, voor zover inhoudende (p. 42):

AANJ8928N: brokkelige substantie, beige, uit 32 gram, bevat cocaïne.

9. Een geschrift, te weten een NFI-rapport d.d. 17 augustus 2020, voor zover inhoudende (p. 44):

AANJ8930NL: brokkelige substantie, beige, uit 190 gram, bevat cocaïne.

10. Een geschrift, te weten een NFI-rapport d.d. 17 augustus 2020, voor zover inhoudende (p. 45):

AANJ8919NL: brokken, licht bruin, uit 942 gram, bevat heroïne.

11. Een geschrift, te weten een NFI-rapport d.d. 17 augustus 2020, voor zover inhoudende (p. 46):

AANJ8931NL: brokkelige substantie, wit, uit 43 gram, bevat cocaïne.

12. Een geschrift, te weten een NFI-rapport d.d. 11 september 2020, voor zover inhoudende (p. 50-51):

AANJ8894NL: monster donkerbruin poeder, bevat cocaïne.”

6. Verder bevat het arrest de volgende bewijsoverweging (waarin het hof géén voetnoten heeft opgenomen):

“Nadere bewijsoverweging

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte dient te worden vrijgesproken van het tenlastegelegde, omdat de verdachte geen beschikkingsmacht had over de harddrugs in de woning nu de verdachte geen wetenschap had van de aanwezigheid ervan.

Het hof overweegt te dien aanzien als volgt.

Het hof overweegt dat het aantreffen van de harddrugs in de woning van de verdachte voldoende is voor het vaststellen van de gedraging, te weten het - in de vorm van een overtreding - aanwezig hebben van harddrugs, tenzij aannemelijk is geworden dat er sprake is van afwezigheid van alle schuld. Dit kan het geval zijn indien aannemelijk wordt dat een verdachte niet wist of behoefde te weten dat de harddrugs aanwezig waren, of dat die aanwezigheid de verdachte niet te verwijten valt (vgl. HR 24-11-1998, NJ 2000, 54).

De verdachte huurde in deze formeel beschouwd de woning gelegen aan de [a-straat 1] te [plaats] . In het jaar 2020 heeft de verdachte met uitzondering van de maand januari via haar bankrekening de huur voor de woning aan de verhuurder betaald. Deze woning werd met haar toestemming feitelijk bewoond door haar oudste zoon [betrokkene 2] , haar jongste zoon [betrokkene 3] verbleef soms eveneens in de woning. Hoewel de verdachte heeft verklaard rond de tenlastegelegde datum hoofdzakelijk bij haar echtgenoot te hebben gewoond, verbleef ook zij in bepaalde perioden in de woning aan de [a-straat ] . Zo was zij op de ten laste gelegde datum bij het aantreffen van de harddrugs door de politie in de woning aanwezig. Zij verbleef daar toen al een week. Zij heeft verklaard dat zij regelmatig op haar kleinzoon, de zoon van [betrokkene 3] , paste en dat zij ook dan in de woning verbleef. Tevens heeft de verdachte verklaard toegang te hebben tot de slaapkamers van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] , als zij dat aan hen vroeg; dit laatste was nodig omdat deze kamers door hen veelal met een sleutel afgesloten werden.

De verdachte kan desgevraagd geen bron van inkomsten van zoon [betrokkene 2] (in Nederland) noemen, terwijl hij iedere maand de huur van de woning aan haar betaalde. [betrokkene 2] reed bovendien in een auto die op naam van de verdachte stond en die hij zelf bekostigde. Daarnaast is haar zoon [betrokkene 2] in het verleden, in 2005 als minderjarige en 2010 eerder veroordeeld voor Opiumwet-feiten en hij heeft hiervoor ook gedurende langere tijd gedetineerd gezeten. Het hof acht het aannemelijk dat de verdachte in 2005 op de hoogte was van de zes maanden detentie van haar destijds minderjarige zoon in Nederland aangezien zij toen zijn wettelijk vertegenwoordiger was. De verdachte wist daarmee dat […] haar zoon zich inliet met dit type zaken.

Door voorts zonder meer genoegen te nemen met het door haar gestelde gebrek aan wetenschap over de bron van inkomsten van [betrokkene 2] , terwijl daar tegenover wel een maandelijks uitgavenpatroon van haar zoon stond, en door eveneens in deze omstandigheden de in beginsel afgesloten slaapkamers te accepteren, had de verdachte zich rekenschap van de mogelijke aanwezigheid van verboden middelen moeten geven. De verdachte heeft echter ondanks dit alles nagelaten om voldoende zicht te houden op wat er in de - formeel door haar gehuurde en af en aan ook daadwerkelijk door haar bewoonde - woning gebeurde. In zoverre heeft de verdachte [op] strafrechtelijk verwijtbare wijze schuld aan het op de bewezenverklaarde datum in de woning aanwezig hebben van een hoeveelheid cocaïne en heroïne.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat - met verwerping van het verweer van de raadsman - wettig en overtuigend is bewezen dat de verdachte het tenlastegelegde heeft begaan zoals bewezenverklaard.”

7. Het eerste middel valt uiteen in twee deelklachten. De eerste deelklacht houdt in dat de bewezenverklaring onvoldoende is gemotiveerd, nu uit de gebezigde bewijsmiddelen niet volgt dat de verdachte de verdovende middelen ‘aanwezig heeft gehad’, althans dat de verdachte over die verdovende middelen ‘feitelijke macht’ uitoefende. De tweede deelklacht houdt in dat het hof in de ‘nadere bewijsoverweging’ het verweer van de verdediging, inhoudende dat uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte beschikkingsmacht had over de verdovende middelen in de woning, heeft weerlegd met een beroep op redengevende feiten en omstandigheden zonder aan te geven aan welke bewijsmiddelen het hof deze feiten en omstandigheden heeft ontleend. Ik vang aan met de bespreking van de tweede deelklacht.

8. De toelichting op het middel wordt aangevangen met het standpunt (1) dat de door het hof vastgestelde feiten en omstandigheden niet kunnen blijken uit de bewijsmiddelen die het hof heeft gebezigd én (2) dat het hof ook niet duidelijk maakt aan welke bewijsmiddelen het deze feiten en omstandigheden heeft ontleend. De steller van het middel voert in dat kader aan dat het hof blijkens zijn bewijsoverweging voor de bewezenverklaring het volgende redengevend heeft geacht:

- de verdachte heeft in het jaar 2020, met uitzondering van de maand januari, via haar bankrekening de huur voor de woning aan de verhuurder betaald;

- de woning wordt met toestemming van de verdachte feitelijk bewoond door haar oudste zoon [betrokkene 2] , terwijl haar jongste zoon [betrokkene 3] soms eveneens in de woning verblijft;

- hoewel de verdachte heeft verklaard rond de ten laste gelegde datum hoofdzakelijk bij haar echtgenoot te hebben gewoond, verblijft zij in bepaalde perioden ook in de woning;

- op het moment van de politie-inval verbleef de verdachte al een week in de woning;

- de verdachte heeft verklaard dat zij regelmatig op haar kleinzoon, de zoon van [betrokkene 3] , paste en dat zij dan ook in de woning verbleef;

- de verdachte heeft verklaard toegang te hebben tot de slaapkamers van [betrokkene 2] en [betrokkene 3] als zij dat aan hen vroeg; het vragen was noodzakelijk omdat deze kamers door hen veelal met een sleutel afgesloten werden;

- de verdachte kan desgevraagd geen bron van inkomsten van haar zoon [betrokkene 2] noemen, terwijl hij iedere maand de huur van de woning aan haar betaalde en [betrokkene 2] bovendien in een auto reed die op naam van de verdachte stond en hij die auto zelf bekostigde;

- haar zoon [betrokkene 2] is in het verleden, in 2005 als minderjarige en in 2010, eerder veroordeeld voor Opiumwet-feiten en hij heeft hiervoor ook gedurende langere tijd gedetineerd gezeten.

Het beoordelingskader voor de tweede deelklacht van het eerste middel: de bewijsmotivering

9. Bij de beoordeling van de klacht kan het volgende voorop worden gesteld. Tenzij sprake is van een bekennende verdachte (als bedoeld in de tweede volzin van artikel 359 lid 3 Sv), moet de motivering van de bewezenverklaring de feiten en omstandigheden bevatten die de rechter ‘reden geven’ voor de beslissing dat de verdachte het ten laste gelegde heeft begaan.2.Deze feiten en omstandigheden mogen uitsluitend worden ontleend aan wettige bewijsmiddelen.3.Aan deze voorschriften voldoet de rechter van oudsher door in de uitspraak (met behulp van citaten) die onderdelen van de inhoud van wettige bewijsmiddelen op te nemen waarin de ‘redengevende feiten en omstandigheden’ zijn vervat.

10. Aan het voorschrift van de eerste volzin van artikel 359 lid 3 Sv wordt naar het oordeel van de Hoge Raad eveneens voldaan, indien de rechter de feiten en omstandigheden die voor de bewezenverklaring reden geven in een bewijsoverweging met voldoende mate van nauwkeurigheid ‘aanduidt’, oftewel: parafraseert c.q. samenvat. Daarbij kan in die bewijsoverweging dus niet worden volstaan met de vermelding van de gevolgtrekkingen die de rechter aan feiten en omstandigheden verbindt, zonder de onderliggende redengevende feiten en omstandigheden met voldoende mate van nauwkeurigheid aan te duiden.4.Bij het aanduiden (parafraseren c.q. samenvatten) van feiten en omstandigheden zal de redengevend geachte inhoud van het bewijsmiddel geen geweld mogen worden aangedaan.

11. Het voorgaande geldt eveneens indien de rechter zich in reactie op een bewijsverweer beroept op feiten en omstandigheden die voor de weerlegging van dat bewijsverweer reden geven. Dit ziet met name op bewijsverweren waarin een zogeheten ‘alternatief scenario’5.naar voren wordt gebracht en op bewijsverweren waarin wordt betoogd dat voor bepaalde gevolgtrekkingen onvoldoende bewijsmateriaal aanwezig is.6.Ook de feiten of omstandigheden die de rechter aan de verwerping van een dergelijk verweer ten grondslag legt, betreffen feiten en omstandigheden waarvan moet worden aangenomen dat zij voor de bewezenverklaring ‘redengevend’ zijn.7.

12. Indien de bedoelde ‘redengevende feiten en omstandigheden’ niet blijken uit bewijsmiddelen die de rechter tot het bewijs bezigt door de inhoud van die bewijsmiddelen voor zover relevant in de vorm van citaten in de uitspraak op te nemen, dan moet de rechter door middel van verwijzingen (alsnog) het wettige bewijsmiddel aangeven waaraan hij die feiten of omstandigheden heeft ontleend.8.De verwijzing naar wettige bewijsmiddelen moet zo nauwkeurig zijn dat de verdachte, zijn raadsman en – indien daartoe geroepen – ook de Hoge Raad kunnen beoordelen of (i) de bewezenverklaring in toereikende mate steunt op de inhoud van wettige bewijsmiddelen, (ii) de parafrasering geen ongeoorloofde conclusies of niet-redengevende onderdelen inhoudt, en (iii) het bewijsmiddel niet is gedenatureerd.

13. Overigens geldt onverminderd dat indien redengevend geachte feiten en omstandigheden zijn vervat in processen-verbaal, verslagen van deskundigen of andere schriftelijke bescheiden, die stukken ter terechtzitting moeten zijn voorgelezen of daarvan aldaar de korte inhoud moet zijn medegedeeld.9.

14. Met de steller van het middel moet worden geconstateerd dat de door het hof in de aanvulling op het verkorte arrest opgenomen citaten uit bewijsmiddelen (zoals weergegeven onder randnummer 5) niets inhouden over de feiten en omstandigheden die zijn opgesomd onder randnummer 8. Evenmin heeft het hof in de onder randnummer 6 weergegeven nadere bewijsoverweging (bijvoorbeeld door middel van verwijzingen in voetnoten) het wettige bewijsmiddel aangegeven waaraan het deze feiten en omstandigheden heeft ontleend. Voor zover het middel hierover klaagt, is het dus terecht voorgesteld.

15. Tot cassatie behoeft dit verzuim echter niet te leiden. De crux is dat de feiten en omstandigheden die zijn opgenomen in de onder randnummer 8 weergegeven opsomming nagenoeg allemaal zijn ontleend aan verklaringen van de verdachte zelf. Ik verwijs hiertoe naar haar verklaring ter terechtzitting van het hof d.d. 12 juli 2022, waarin zij op haar beurt verwijst naar de uitgebreide verklaring die zij heeft afgelegd op de terechtzitting van de rechtbank Den Haag d.d. 15 januari 2021.10.Behoudens informatie over de veroordelingen van verdachte’s zoon [betrokkene 2] in 2005 en 2010, die het hof klaarblijkelijk heeft ontleend aan de (schriftelijke) requisitoiren in eerste en tweede aanleg,11.betreft de opsomming onder randnummer 8 uitsluitend feiten en omstandigheden die door de verdachte met zoveel woorden zijn erkend. Zij worden in cassatie ook niet ter discussie gesteld. Het gaat in cassatie uitsluitend om de vraag of uit deze feiten en omstandigheden kan worden afgeleid – zoals het hof heeft gedaan – dat de verdachte de in de tenlastelegging genoemde verdovende middelen ‘aanwezig heeft gehad’.

16. Bij gebrek aan voldoende rechtens te respecteren belang faalt de tweede deelklacht van het eerste middel.

17. In de toelichting wordt het standpunt ingenomen dat de bewijsmiddelen en de nadere bewijsoverweging van het hof de bewezenverklaring niet kunnen dragen in het licht van het verweer dat de verdachte geen beschikkingsmacht had omdat zij niet wist dat er in de woning verdovende middelen aanwezig waren en zij zelfs niet beschikte over de sleutels van de afgesloten kamers waarin die verdovende middelen zich bevonden. Bovendien wijst de steller van het middel erop dat het hof geen concrete objectieve, voor de verdachte kenbare aanwijzingen heeft vastgesteld dat er in de woning verdovende middelen aanwezig zouden kunnen zijn of dat zich – meer algemeen – in de woning dingen afspeelden die niet pluis waren. Het feit dat de zoons van de verdachte hun kamers met een sleutel hadden afgesloten kan niet als zo’n aanwijzing gelden, omdat dit past binnen de bandbreedte van normaal gedrag.

18. In het arrest HR 18 april 2023, ECLI:NL:HR:2023:622, NJ 2023/164, overwoog de Hoge Raad:

“2.3.1. Het aanwezig hebben van verdovende middelen als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder C, en artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet, geldt als misdrijf wanneer wordt tenlastegelegd en bewezenverklaard dat sprake is van opzet (daaronder begrepen voorwaardelijk opzet) op dat aanwezig hebben. Als dat opzet niet wordt tenlastegelegd en bewezenverklaard, of als de situatie van artikel 11 lid 6 of lid 7 Opiumwet zich voordoet, levert het handelen in strijd met artikel 2, aanhef en onder C, of artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet een overtreding op.

2.3.2. Van ‘aanwezig hebben’ als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder C, en artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet is sprake als de verdachte feitelijke macht over de verdovende middelen kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. De verdovende middelen hoeven zich daarvoor niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden. Voor de bewezenverklaring van het ‘aanwezig hebben’ hoeft niet te kunnen worden vastgesteld dat de verdovende middelen aan de verdachte toebehoren of dat sprake is van beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen. (Vgl. HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1945.)

2.3.3. In het geval dat het handelen in strijd met artikel 2, aanhef en onder C, of artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet als overtreding is tenlastegelegd, is nog het volgende van belang. In de delictsomschrijving van artikel 2, aanhef en onder C, en artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet is niet het bestanddeel ‘schuld, opgenomen. Degene ten aanzien van wie dat feit is bewezenverklaard zal echter ontslagen moeten worden van alle rechtsvervolging als sprake is van afwezigheid van alle schuld. (Vgl. HR 24 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1317.)”

19. In de delictsomschrijving van artikel 2 aanhef en onder C jo. artikel 10 lid 1 sub a Opiumwet (zijnde een overtreding) is het bestanddeel ‘schuld’ niet opgenomen. ‘Schuld’ als hier bedoeld betreft schuld in de zin van ‘culpa’, dat wil zeggen: een aanmerkelijke mate van onvoorzichtigheid, onoplettendheid of onachtzaamheid. Dit brengt mee dat voor een veroordeling wegens de bedoelde overtreding niet hoeft te worden vastgesteld dat de verdachte schuld (‘culpa’) heeft aan het aanwezig hebben van de verdovende middelen.12.Volstaan kan worden met de constatering dat de verdachte de verdovende middelen ‘aanwezig heeft gehad’.

20. Wel vervalt de strafrechtelijke aansprakelijkheid ingeval de verdachte van de aanwezigheid van verdovende middelen geen verwijt kan worden gemaakt en hem dientengevolge een beroep toekomt op de strafuitsluitingsgrond ‘afwezigheid van alle schuld’ (avas).13.De aanwezigheid van een verboden middel valt de verdachte niet te verwijten indien de verdachte onwetend was van de aanwezigheid van dat middel en hij zich daarvan ook geen rekenschap behoefde te geven.14.

21. Anders dan bij misdrijven vormt bij overtredingen de cognitieve component van de strafbare gedraging, d.w.z. het bestaan van hetzij opzet, hetzij schuld in de zin van ‘culpa’, dus géén bewijsthema. De dader is echter niet strafbaar, indien de verwijtbaarheid aan het begaan van de overtreding ontbreekt. Het gaat hier om het klassieke, processuele onderscheid tussen enerzijds ‘schuld’ – in de zin van culpa – als delictsbestanddeel, en anderzijds ‘schuld’ – in de zin van verwijtbaarheid – als delictselement.15.Het eerste (culpa) wordt vermoed afwezig te zijn, tenzij de aanwezigheid ervan kan worden bewezen. Van dat laatste (verwijtbaarheid) wordt de aanwezigheid verondersteld indien de berispelijke gedraging onder een formele delictsomschrijving kan worden gebracht (en de overtreding zodoende is bewezen). Echter, indien de afwezigheid ervan alsnog aannemelijk wordt, staat dat in de weg aan strafbaarheid voor de bewezen geachte overtreding.

22. Voor een bewezenverklaring van het delictsbestanddeel ‘aanwezig hebben’ (van verdovende middelen) moet komen vast te staan dat de verdachte over de verdovende middelen feitelijke macht kan uitoefenen in de zin dat hij daarover de facto kan beschikken. Voor het bewijs hoeft daarentegen niet te kunnen worden vastgesteld dat de middelen (in eigendom) toebehoren aan de verdachte of dat hij bevoegd is over deze middelen beschikkingsmacht of beheer uit te oefenen.16.Het gaat er dus niet om dat de middelen zich bevinden in de juridische, maar in de feitelijke ‘machtssfeer’ van de verdachte.

23. Daarbij is de juridische verhouding tot de plaats waar de middelen zich bevinden m.i. niet zonder betekenis. Een juridische bevoegdheid kan aan de rechthebbende feitelijke mogelijkheden bieden die er voor een willekeurige derde niet zijn. Volgens Seijlhouwer volgt uit de hoedanigheid van eigenaar of huurder van een pand bijvoorbeeld dat de eigenaar of huurder enige zeggenschap heeft over de aldaar aanwezige hennepplanten.17.Zij voegt daaraan toe: “Als de verdachte ook toegang heeft tot het pand, zal het oordeel dat die planten zich in de machtssfeer van de verdachte hebben bevonden snel voor de hand liggen.”18.De beschouwingen van Seijlhouwer hebben weliswaar betrekking op het delict van artikel 3 onder C jo artikel 11 van de Opiumwet, maar ik zie geen reden om aan te nemen dat aan het begrip ‘aanwezig hebben’ in artikel 3 onder C van de Opiumwet een andere betekenis toekomt dan aan ditzelfde begrip in artikel 2 onder C van de Opiumwet.

24. Het hof heeft het volgende vastgesteld. De verdachte huurde de woning waarin de verdovende middelen op 9 juli 2020 zijn aangetroffen en betaalde in de regel de huur. De woning werd met haar toestemming feitelijk bewoond door haar oudste zoon; haar jongste zoon verbleef soms in de woning. De verdachte verbleef in bepaalde perioden eveneens in de woning en was op de ten laste gelegde datum bij het aantreffen van de verdovende middelen in de woning aanwezig. Zij verbleef daar toen al een week. Op haar verzoek had zij zo nodig toegang tot de slaapkamers van haar zoons.

25. Het hof heeft uit het voorgaande kunnen afleiden dat de verdachte feitelijk toegang had tot het door haar gehuurde pand en kunnen oordelen dat de verdovende middelen zich binnen de machtssfeer van de verdachte bevonden. Het oordeel van het hof dat de verdachte de verdovende middelen aanwezig heeft gehad, is daarom niet-onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd.

26. In cassatie wordt niet aangevoerd dat ten overstaan van het hof door of namens de verdachte een beroep is gedaan op afwezigheid van alle schuld (avas).

27. Aangezien beide deelklachten tevergeefs zijn voorgesteld, faalt het eerste middel.

28. Het tweede middel klaagt dat het hof – kort gezegd – de strafoplegging ontoereikend heeft gemotiveerd door in strijd met artikel 359 lid 6 Sv niet in het bijzonder de redenen op te geven die hebben geleid tot de keuze voor de oplegging van een vrijheidsbenemende straf. Dit verzuim leidt tot nietigheid van het bestreden arrest voor wat betreft de strafoplegging, aldus de steller van het middel.

29. Het hof heeft de straf in het bestreden arrest als volgt gemotiveerd:

“Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de omstandigheden waaronder dit is begaan en op grond van de persoon en de persoonlijke omstandigheden van de verdachte, zoals daarvan is gebleken uit het onderzoek ter terechtzitting.

Daarbij heeft het hof in het bijzonder het volgende in aanmerking genomen.

Ernst van het feit

De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van hoeveelheden cocaïne en heroïne in de woning die formeel door haar werd gehuurd en bij tijden ook door haar werd bewoond. Door onvoldoende zicht te houden op hetgeen zich in relatie met haar oudste zoon afspeelde in haar woning heeft de verdachte de aanwezigheid van deze harddrugs in de woning voor lief genomen. De verdachte heeft geen enkel inzicht getoond in het laakbare van haar handelen.

Justitiële documentatie

Het hof heeft acht geslagen op een de verdachte betreffend uittreksel Justitiële Documentatie d.d. 14 juni 2022.

Het hof is - alles afwegende - van oordeel dat een deels voorwaardelijke hechtenis van na te melden duur - waarvan het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan de duur van het reeds ondergane voorarrest - een passende en geboden reactie vormt.”

30. Ingevolge artikel 359 lid 6, eerste volzin, Sv (jo. artikel 415 lid 1 Sv) dient de rechter bij de oplegging van een vrijheidsbenemende straf “in het bijzonder” de redenen op te geven die hebben geleid tot de keuze voor een dergelijke straf, in plaats van een straf die geen vrijheidsbeneming meebrengt. Als straf of maatregel die vrijheidsbeneming meebrengt kan slechts worden aangemerkt een onvoorwaardelijk opgelegde straf of maatregel. Mede gelet op de ratio van deze bepaling moet worden aangenomen dat voor de vraag of de door de rechter opgelegde straf of maatregel vrijheidsbeneming meebrengt alleen beslissend is het karakter van die straf of maatregel als zodanig, zodat niet van belang is of het door de rechter ingevolge artikel 27 lid 1 Sr gegeven bevel ertoe leidt dat de veroordeelde uit hoofde van de veroordeling niet meer van zijn vrijheid wordt beroofd.19.

31. Uit de strafmotivering zal expliciet moeten blijken dat de rechter onder ogen heeft gezien dat hij een straf of maatregel oplegt die onvoorwaardelijke vrijheidsbeneming met zich brengt.20.Zulks doet de rechter door in de strafmotivering tot uitdrukking te brengen dat én waarom een zodanige sanctie wordt opgelegd, en niet met (bijvoorbeeld) een voorwaardelijke straf kan worden volstaan.21.,22.De motivering van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf voldoet niet aan dit vereiste indien wordt volstaan met een zogenoemde standaardoverweging waarin slechts wordt overwogen dat “de na te melden strafoplegging” in overeenstemming is met de aard en de ernst van het bewezen verklaarde, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte.23.

32. De in deze voetnoot24.vermelde rechtspraak laat m.i. zien dat de Hoge Raad cruciaal acht dat het hof tot uitdrukking brengt dat het een onvoorwaardelijke vrijheidsbenemende straf oplegt (en de Hoge Raad toetst vervolgens in het licht van die strafoplegging de begrijpelijkheid van de strafmaatoverwegingen).

33. Volgens de toelichting op het middel heeft het hof “in het geheel” niet aangegeven waarom in het geval van de verdachte nu juist een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf en niet bijvoorbeeld een werkstraf passend en geboden was. Dit standpunt berust m.i. op een verkeerde lezing van het bestreden arrest. Het hof heeft in de strafmotivering overwogen dat het – alles afwegende – van oordeel is dat een deels voorwaardelijke hechtenis – waarvan het onvoorwaardelijke deel gelijk is aan de duur van het reeds ondergane voorarrest – een passende en geboden reactie vormt. Hieruit volgt dat het hof onder ogen heeft gezien dat het een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf oplegt. Daarnaast neemt het hof uitdrukkelijk in aanmerking dat de verdachte, door onvoldoende zicht te houden op hetgeen zich in de relatie met haar oudste zoon afspeelde in haar woning, de aanwezigheid van deze harddrugs voor lief heeft genomen en dat zij geen enkel inzicht heeft getoond in het laakbare van haar handelen. Zodoende heeft het hof inzicht gegeven in de redenen voor het opleggen van een onvoorwaardelijke straf die vrijheidsbeneming meebrengt.

34. Het middel faalt.

35. De beide middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan artikel 81 lid 1 RO ontleende overweging.

36. Ambtshalve heb ik geen grond aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoort te geven.

37. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De procureur-generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG