Vgl. HR 24 januari 2023, ECLI:NL:HR:2023:40, rov. 2.5.
HR, 18-04-2023, nr. 21/03941
ECLI:NL:HR:2023:622
- Instantie
Hoge Raad
- Datum
18-04-2023
- Zaaknummer
21/03941
- Vakgebied(en)
Strafrecht algemeen (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:HR:2023:622, Uitspraak, Hoge Raad, 18‑04‑2023; (Cassatie)
Conclusie: ECLI:NL:PHR:2023:258
In cassatie op: ECLI:NL:GHAMS:2021:2723
ECLI:NL:PHR:2023:258, Conclusie, Hoge Raad (Parket), 07‑03‑2023
Arrest Hoge Raad: ECLI:NL:HR:2023:622
Beroepschrift, Hoge Raad, 16‑05‑2022
- Vindplaatsen
SR-Updates.nl 2023-0093
Uitspraak 18‑04‑2023
Inhoudsindicatie
Niet opzettelijk aanwezig hebben van hennepplanten in door verdachte gehuurd bedrijfspand dat door hem ter beschikking is gesteld aan derden die daarin illegale activiteiten zouden ontplooien, art. 3.C Opiumwet. Vrijspraak in eerste aanleg. Bewijsklacht ‘aanwezig hebben’. Aanwezig hebben van verdovende middelen a.b.i. art. 3.C Opiumwet geldt als misdrijf wanneer wordt tenlastegelegd en bewezenverklaard dat sprake is van opzet op dat aanwezig hebben. Als dat opzet niet wordt tlgd. en bewezenverklaard of als situatie van art. 11.6 of 11.7 Opiumwet zich voordoet, levert handelen in strijd met art. 3.C Opiumwet een overtreding op. Van ‘aanwezig hebben’ a.b.i. art. 3.C Opiumwet is sprake als verdachte feitelijke macht over verdovende middelen kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. Verdovende middelen hoeven zich daarvoor niet noodzakelijkerwijs in directe nabijheid van verdachte te bevinden. Voor bewezenverklaring van ‘aanwezig hebben’ hoeft niet te kunnen worden vastgesteld dat verdovende middelen aan verdachte toebehoren of dat sprake is van beschikkings- of beheersbevoegdheid t.a.v. verdovende middelen (vgl. HR:2021:1945). In het geval dat handelen in strijd met art. 3.C Opiumwet als overtreding is tlgd., is van belang dat in delictsomschrijving van art. 3.C Opiumwet niet bestanddeel schuld is opgenomen. Degene t.a.v. wie dat feit is bewezenverklaard zal echter ontslagen moeten worden van alle rechtsvervolging als sprake is van afwezigheid van alle schuld (vgl. HR:1998:ZD1317). Hof heeft uit zijn vaststellingen in bewijsvoering kunnen afleiden dat verdachte feitelijk toegang had tot het door hem gehuurde pand en kunnen oordelen dat hennep zich binnen machtssfeer van verdachte bevond. ‘s Hofs oordeel dat verdachte de hennepplanten aanwezig heeft gehad, is daarom toereikend gemotiveerd. Volgt verwerping.
Partij(en)
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
STRAFKAMER
Nummer 21/03941
Datum 18 april 2023
ARREST
op het beroep in cassatie tegen een arrest van het gerechtshof Amsterdam van 14 september 2021, nummer 23-002680-20, in de strafzaak
tegen
[verdachte],
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
hierna: de verdachte.
1. Procesverloop in cassatie
Het beroep is ingesteld door de verdachte. Namens deze hebben R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, bij schriftuur cassatiemiddelen voorgesteld. De schriftuur is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.
De advocaat-generaal D.J.C. Aben heeft geconcludeerd tot verwerping van het beroep.
2. Beoordeling van het eerste cassatiemiddel
2.1
Het cassatiemiddel klaagt dat het bewezenverklaarde aanwezig hebben van hennep niet zonder meer kan worden afgeleid uit de bewijsvoering.
2.2.1
Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:
“hij op 2 november 2018 te Amsterdam aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1/2]) een grote hoeveelheid hennepplanten.”
2.2.2
Deze bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen:
“1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2021.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik heb een gokschuld opgebouwd bij verschillende mensen. In 2015 was het zo’n 8 à 9.000 euro. Het liep steeds hoger op en toen zeiden deze mensen of je betaalt nu terug, of je zet een pand op je naam waar wij kunnen gokken. Ik heb dat pand op mijn naam gezet als huurder. Ik kreeg 1400 euro contant per maand voor huur en gas, licht en water van hen. Ik moest dat geld dan op mijn rekening zetten en de huur, het gas, licht en water overmaken. Ik ben enkele malen in het pand aan de [a-straat 1/2] te Amsterdam geweest. Ik werd dan gebeld om geld op te halen voor de huur. Ik kreeg mijn post en het geld.
Deze mensen zeiden dat het een gokhuis zou worden en ik wist wel dat dat niet legaal zou zijn. Ik heb geen goklocatie of gokactiviteiten gezien toen ik daar was.
Deze mensen zeiden dat ik mij bij de Kamer van Koophandel moest inschrijven. Het bedrijf was dus verder niet in bedrijf. Een nepbedrijf dus.
U vraagt mij of ik iets meer kan vertellen over deze mensen.
Zij waren in ieder geval drie mannen. U heeft gelijk, ik wil geen antwoord geven. Zij waren ongure types.
2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 november 2020.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
U vraagt mij of ik vanaf 2014 tot en met 2018 een eigen bedrijf had. Dat klopt.
U houdt mij voor dat dat bedrijf [A] heette. Dat klopt.
U vraagt mij om een verklaring voor de contante stortingen op de ondernemingsrekening en privérekening in de periode van 1 september 2015 tot en met 2 november 2018.
Ik had van beide bankrekeningen een bankpas. Deze bankpassen gebruikte ik allebei voor het storten van de contante bedragen en het betalen van de huur aan [B].
3. Een proces-verbaal ‘aantreffen hennepkwekerij’ (...) van 2 november 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (...).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):
Op het adres [a-straat 1/2], Amsterdam, staat het bedrijf [C] BV ingeschreven.
Op de [a-straat 1/2] werd op 2 november 2018 ter opsporing en inbeslagneming op grond van artikel 9, lid 1 onder b, van de Opiumwet binnengetreden.
Na binnenkomst roken wij meteen een herkenbare geur welke wordt veroorzaakt door hennepplanten. Genoemde geur was sterker dan de geur van een opgestoken joint.
Het bleek dat op genoemd adres een hennepkwekerij met planten aanwezig was. Het pand betreft een bedrijfspand.
Na het binnentreden zagen wij het volgende:
Ruimte A (3.60 m Breedte x 9.60 m Lengte)
154 hennepplanten
Wij, verbalisanten, constateerden op basis van onze ervaring, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen.
Schriftelijke bescheiden
Er zijn geopende brieven aangetroffen.
Brief 1
Afzender ABN-AMRO
Datum 19 oktober 2018
Bestemd voor:
[verdachte]
h/o [A]
[a-straat 1]
[postcode] Amsterdam
Brief 2
Afzender [D]
Datum 5 oktober 2018
Bestemd voor:
[verdachte]
[a-straat 1]
[postcode] Amsterdam
Uit navraag op het adres [a-straat 1/2] te Amsterdam kwam een mutatie, bekend onder het registratienummer (...), met daarin het volgende:
- Dat collega's op 21 augustus 2018 omstreeks 00:55, een snorfiets, zagen staan voor het perceel op de [a-straat 1/2] te Amsterdam.
- Dat de snorfiets voorzien was van het kenteken [kenteken].
- Dat deze op naam gesteld was van [verdachte].
- Dat [verdachte] volgens het GBA stond ingeschreven in [plaats].
4. Een proces-verbaal van bevindingen (...) van 14 december 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], en [verbalisant 3] (...).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):
Na aanleiding van de gedane vordering van verstrekking historische gegevens verklaren wij het volgende:
Terugkoppeling Liander
Op het adres [a-straat 1/2] hebben wij als Liander alleen een aansluiting in het pand [a-straat 2]. Op deze aansluiting is 25-09-2015 een leveringscontract via NUON op naam van [A].
Terugkoppeling [C] BV
Het pand gelegen aan de [a-straat 1/2] te Amsterdam wordt gehuurd door: [verdachte], geboren op [geboortedatum]-1975 te [geboorteplaats], [b-straat 1], [postcode] [plaats]. Hij zit daar gevestigd met het volgende bedrijf:
[A], Eenmanszaak, Startdatum onderneming 24-07-2015.
Terugkoppeling NUON
De levering stond op naam van: [A]
Contractperiode: 25 september 2015 - 20 november 2018.”
2.2.3
Het hof heeft ten aanzien van de bewezenverklaring verder het volgende overwogen:
“Bewijsoverwegingen
Op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat de verdachte op 2 november 2018 huurder was van het pand aan de [a-straat 1/2] te Amsterdam waar op die dag een in werking zijnde hennepkwekerij is aangetroffen.
De verdachte ontkent betrokkenheid bij het opzetten en in werking houden van de aangetroffen hennepkwekerij. Hij verklaart het bedrijfspand enkel op zijn naam te hebben gehuurd ten behoeve van anderen, en geen weet te hebben gehad van de hennepkwekerij. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte integraal moet worden vrijgesproken wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.
De advocaat-generaal acht het primair tenlastegelegde in de vorm van medeplegen wettig en overtuigend bewezen.
Het hof overweegt als volgt.
De processtukken houden onvoldoende in op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de verdachte degene is geweest die aldaar de hennepkwekerij heeft opgezet, heeft onderhouden of daarbij anderszins zodanig betrokken is geweest dat hij als (mede)dader van de tenlastegelegde opzettelijk verrichte gedragingen met betrekking tot hennep kan worden aangemerkt.
Ook voor het bewijs van medeplichtigheid aan hennepteelt zoals subsidiair tenlastegelegd, door het pand ter beschikking te stellen aan een of meer ander(en), is opzet vereist op het bevorderen of vergemakkelijken van dat misdrijf en tevens dat zijn opzet, al dan niet in voorwaardelijke zin, was gericht op het door die ander(en) gepleegde feit.
Het hof is van oordeel dat niet bewezen kan worden dat de verdachte opzettelijk hennep heeft geteeld dan wel aanwezig heeft gehad, noch dat hij daaraan medeplichtig is geweest, waarvoor ook dubbel opzet is vereist. De verklaring van de verdachte met betrekking tot de reden van het huren van het bedrijfspand, de wijze waarop de huur werd betaald, zijn aanwezigheid in het pand en de vele contante stortingen op zijn bankrekeningen leidt weliswaar tot veel vragen, die grotendeels onbeantwoord zijn gebleven, maar alles welbeschouwd acht het hof die verklaring niet zo onaannemelijk dat deze zonder meer terzijde kan worden geschoven.
Uit de verklaring van de verdachte kan wel worden afgeleid dat hij - naar eigen zeggen - een bedrijfspand heeft gehuurd ten behoeve van derden, wiens naam de verdachte niet wil noemen, die daar illegale activiteiten zouden ontplooien. Hij heeft daartoe op hun verzoek een ‘nepbedrijf’ opgericht en dat bedrijf ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Ook nam hij van deze derden contant geld in ontvangst en betaalde hij de energie-, waterrekeningen en de huur en is hij (in ieder geval) enkele keren in voormeld pand aanwezig geweest.
Een huurder is tot op zekere hoogte verantwoordelijk voor hetgeen zich afspeelt in het door hem gehuurde pand. De verdachte had in dit geval extra opmerkzaam moeten zijn, nu hij wist dat er in het door hem gehuurde pand illegale activiteiten zouden gaan plaatsvinden. De verdachte is enkele malen in het pand geweest en heeft zich er toen niet van vergewist dat er in het pand geen strafbare activiteiten plaatsvonden. Door onderzoek naar de activiteiten in het pand na te laten, ondanks voornoemde wetenschap, heeft de verdachte in verwijtbare mate onzorgvuldig gehandeld en is het in ieder geval aan zijn schuld te wijten dat de hennepplanten aldaar aanwezig waren.”
2.3.1
Het aanwezig hebben van verdovende middelen als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder C, en artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet, geldt als misdrijf wanneer wordt tenlastegelegd en bewezenverklaard dat sprake is van opzet (daaronder begrepen voorwaardelijk opzet) op dat aanwezig hebben. Als dat opzet niet wordt tenlastegelegd en bewezenverklaard, of als de situatie van artikel 11 lid 6 of lid 7 Opiumwet zich voordoet, levert het handelen in strijd met artikel 2, aanhef en onder C, of artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet een overtreding op.
2.3.2
Van ‘aanwezig hebben’ als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder C, en artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet is sprake als de verdachte feitelijke macht over de verdovende middelen kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. De verdovende middelen hoeven zich daarvoor niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden. Voor de bewezenverklaring van het ‘aanwezig hebben’ hoeft niet te kunnen worden vastgesteld dat de verdovende middelen aan de verdachte toebehoren of dat sprake is van beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen. (Vgl. HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1945.)
2.3.3
In het geval dat het handelen in strijd met artikel 2, aanhef en onder C, of artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet als overtreding is tenlastegelegd, is nog het volgende van belang. In de delictsomschrijving van artikel 2, aanhef en onder C, en artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet is niet het bestanddeel ‘schuld, opgenomen. Degene ten aanzien van wie dat feit is bewezenverklaard zal echter ontslagen moeten worden van alle rechtsvervolging als sprake is van afwezigheid van alle schuld. (Vgl. HR 24 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1317.)
2.4.1
Het hof heeft het volgende vastgesteld. Op 2 november 2018 is op het adres [a-straat 1/2] te Amsterdam een hennepkwekerij met 154 hennepplanten aangetroffen. Dit pand werd gehuurd door de verdachte en door hem ter beschikking gesteld aan derden die daarin illegale activiteiten zouden ontplooien. De verdachte kreeg van die derden geld waarmee hij de huur en – vanaf september 2015 – de energie- en waterrekening betaalde. De verdachte heeft verklaard dat hij enkele malen in dit pand is geweest om het geld en zijn post op te halen. In het pand zijn aan de verdachte (op dat adres) gerichte en geopende brieven aangetroffen die waren gedateerd op 5 oktober 2018 en 19 oktober 2018. De politie heeft op 21 augustus 2018 omstreeks 00.55 uur voor dit pand een op naam van de verdachte gestelde snorfiets zien staan.
2.4.2
Het hof heeft uit het voorgaande kunnen afleiden dat de verdachte feitelijk toegang had tot het door hem gehuurde pand en kunnen oordelen dat de hennep zich binnen de machtssfeer van de verdachte bevond. Het oordeel van het hof dat de verdachte de hennepplanten aanwezig heeft gehad, is daarom toereikend gemotiveerd.
2.5
Voor zover het cassatiemiddel betoogt dat namens de verdachte een beroep is gedaan op afwezigheid van alle schuld aan het aanwezig hebben van hennep, mist het feitelijke grondslag. Een dergelijk verweer is immers niet gevoerd.
2.6
Het cassatiemiddel faalt.
3. Beoordeling van het tweede cassatiemiddel
De Hoge Raad heeft de klachten over de uitspraak van het hof beoordeeld. De uitkomst hiervan is dat deze klachten niet kunnen leiden tot vernietiging van die uitspraak. De Hoge Raad hoeft niet te motiveren waarom hij tot dit oordeel is gekomen. Bij de beoordeling van deze klachten is het namelijk niet nodig om antwoord te geven op vragen die van belang zijn voor de eenheid of de ontwikkeling van het recht (zie artikel 81 lid 1 van de Wet op de rechterlijke organisatie).
4. Beslissing
De Hoge Raad verwerpt het beroep.
Dit arrest is gewezen door de vice-president J. de Hullu als voorzitter, en de raadsheren M.J. Borgers en J.C.A.M. Claassens, in bijzijn van de waarnemend griffier E. Schnetz, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 18 april 2023.
Conclusie 07‑03‑2023
Inhoudsindicatie
Conclusie A-G. Hennepteelt in door de verdachte gehuurde woning. Verdachte ontkent en wijst naar derden. Vrijspraak in eerste aanleg. Veroordeling voor enkel aanwezig hebben van hennep (de overtredingsvariant) met de overweging dat de aanwezigheid van hennep aan verdachtes schuld is te wijten. De conclusie strekt tot (gemotiveerde) verwerping.
PROCUREUR-GENERAAL
BIJ DE
HOGE RAAD DER NEDERLANDEN
Nummer 21/03941
Zitting 7 maart 2023
CONCLUSIE
D.J.C. Aben
In de zaak
[verdachte] ,
geboren te [geboorteplaats] op [geboortedatum] 1975,
hierna: de verdachte
Het cassatieberoep
1. Na een integrale vrijspraak1.in eerste aanleg is de verdachte bij arrest van 14 september 2021 door het gerechtshof Amsterdam wegens "handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod" veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van veertig uren, subsidiair twintig dagen hechtenis.
2. Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte. R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, allen advocaat te Rotterdam, hebben twee middelen van cassatie voorgesteld.
Het eerste middel
3. Het eerste middel bevat een aantal klachten over de bewijsvoering. Voordat ik het middel bespreek, geef ik de tenlastelegging, de bewezenverklaring, de bewijsmiddelen en de bewijsoverwegingen weer.
De tenlastelegging, bewezenverklaring, bewijsmiddelen en bewijsoverwegingen
4. Aan de verdachte is ten laste gelegd:
“primair
hij op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld, bereid, bewerkt, verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1/2] ) een grote hoeveelheid als bedoeld in artikel 11 lid 5 van de Opiumwet, te weten 154 hennepplanten en/of 4342,80 gram hennep, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid van die wet;
subsidiair
een of meer onbekend gebleven persoon/personen op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam met elkaar, althans één van hen, opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad (in een pand de [a-straat 1/2] ) ) een grote hoeveelheid als bedoeld in artikel 11 lid 5 van de Opiumwet, te weten 154 hennepplanten en/of 4342,80 gram hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door:
- in opdracht van die onbekend gebleven persoon/personen een bedrijf (‘ [A] ') in het register van de KvK op zijn naam te zetten en/of
- (vervolgens) op naam van dit bedrijf (' [A] ’) voornoemd pand te huren en/of
- (vervolgens) elke maand van die onbekend gebleven persoon/personen contant geld te ontvangen en/of
- (vervolgens) dit geld op zijn prive en/of zakelijke rekening te storten en/of
- (vervolgens) de huur van voornoemd pand te betalen en/of
- aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen.”
5. Ten laste van de verdachte is bewezen verklaard dat:
“hij op 2 november 2018 te Amsterdam aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1/2] ) een grote hoeveelheid hennepplanten.”
6. De bewezenverklaring steunt op de volgende bewijsmiddelen (met weglating verwijzingen):
“1. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2021.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
Ik heb een gokschuld opgebouwd bij verschillende mensen. In 2015 was het zo’n 8 à 9.000 euro. Het liep steeds hoger op en toen zeiden deze mensen of je betaalt nu terug, of je zet een pand op je naam waar wij kunnen gokken. Ik heb dat pand op mijn naam gezet als huurder. Ik kreeg 1400 euro contant per maand voor huur en gas, licht en water van hen. Ik moest dat geld dan op mijn rekening zetten en de huur, het gas, licht en water overmaken. Ik ben enkele malen in het pand aan de [a-straat 1/2] te Amsterdam geweest. Ik werd dan gebeld om geld op te halen voor de huur. Ik kreeg mijn post en het geld.
Deze mensen zeiden dat het een gokhuis zou worden en ik wist wel dat dat niet legaal zou zijn. Ik heb geen goklocatie of gokactiviteiten gezien toen ik daar was.
Deze mensen zeiden dat ik mij bij de Kamer van Koophandel moest inschrijven. Het bedrijf was dus verder niet in bedrijf. Een nepbedrijf dus.
U vraagt mij of ik iets meer kan vertellen over deze mensen.
Zij waren in ieder geval drie mannen. U heeft gelijk, ik wil geen antwoord geven. Zij waren ongure types.
2. De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 november 2020.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
U vraagt mij of ik vanaf 2014 tot en met 2018 een eigen bedrijf had. Dat klopt:
U houdt mij voor dat dat bedrijf [A] heette. Dat klopt.
U vraagt mij om een verklaring voor de contante stortingen op de ondernemingsrekening en privérekening in de periode van 1 september 2015 tot en met 2 november 2018.
Ik had van beide bankrekeningen een bankpas. Deze bankpassen gebruikte ik allebei voor het storten van de contante bedragen en het betalen van de huur aan [B] .
3. Een proces-verbaal ‘aantreffen hennepkwekerij’ (…) van 2 november 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] , [verbalisant 2] en [verbalisant 3] (…).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):
Op het adres [a-straat 1/2] , Amsterdam, staat het bedrijf [C] BV ingeschreven.
Op de [a-straat 1/2] werd op 2 november 2018 ter opsporing en inbeslagneming op grond van artikel 9, lid 1 onder b, van de Opiumwet binnengetreden.
Na binnenkomst roken wij meteen een herkenbare geur welke wordt veroorzaakt door hennepplanten. Genoemde geur was sterker dan de geur van een opgestoken joint.
Het bleek dat op genoemd adres een hennepkwekerij met planten aanwezig was. Het pand betreft een bedrijfspand.
Na het binnentreden zagen wij het volgende:
Ruimte A (3.60 m Breedte x 9.60 m Lengte)
154 hennepplanten
Wij, verbalisanten, constateerden op basis van onze ervaring, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen.
Schriftelijke bescheiden
Er zijn geopende brieven aangetroffen.
Brief 1
Afzender ABN-AMRO
Datum 19 oktober 2018
Bestemd voor:
[verdachte]
h/o [A]
[a-straat 1]
[postcode] Amsterdam
Brief 2
Afzender [D]
Datum 5 oktober 2018
Bestemd voor:
[verdachte]
[a-straat 1]
[postcode] Amsterdam
Uit navraag op het adres [a-straat 1/2] te Amsterdam kwam een mutatie, bekend onder het registratienummer (…), met daarin het volgende:
- Dat collega's op 21 augustus 2018 omstreeks 00:55, een snorfiets, zagen staan voor het perceel op de [a-straat 1/2] te Amsterdam.
- Dat de snorfiets voorzien was van het kenteken [kenteken] .
- Dat deze op naam gesteld was van [verdachte] .
- Dat [verdachte] volgens het GBA stond ingeschreven in Diemen.
4. Een proces-verbaal van bevindingen (…) van 14 december 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1] , en [verbalisant 3] (…).
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):
Na aanleiding van de gedane vordering van verstrekking historische gegevens verklaren wij het volgende:
Terugkoppeling Liander
Op het adres [a-straat 1/2] hebben wij als Liander alleen een aansluiting in het pand genummerd op [a-straat 2] . Op deze aansluiting is 25-09-2015 een leveringscontract via NUON op naam van [A] .
Terugkoppeling [C] BV
Het pand gelegen aan de [a-straat 1/2] te Amsterdam wordt gehuurd door: [verdachte] , geboren op [geboortedatum] -1975 te [geboorteplaats] , [b-straat 1] , [postcode] [plaats] . Hij zit daar gevestigd met het volgende bedrijf:
[A] , Eenmanszaak, Startdatum onderneming 24-07-2015.
Terugkoppeling NUON
De levering stond op naam van: [A]
Contractperiode: 25 september 2015 - 20 november 2018.”
7. Ten aanzien van de bewezenverklaring heeft het hof bovendien het volgende overwogen:
“Bewijsoverwegingen
Op grond van de inhoud van het dossier en het verhandelde ter terechtzitting kan worden vastgesteld dat de verdachte op 2 november 2018 huurder was van het pand aan de [a-straat 1/2] te Amsterdam waar op die dag een in werking zijnde hennepkwekerij is aangetroffen.
De verdachte ontkent betrokkenheid bij het opzetten en in werking houden van de aangetroffen hennepkwekerij. Hij verklaart het bedrijfspand enkel op zijn naam te hebben gehuurd ten behoeve van anderen, en geen weet te hebben gehad van de hennepkwekerij. De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep bepleit dat de verdachte integraal moet worden vrijgesproken wegens onvoldoende wettig en overtuigend bewijs.
De advocaat-generaal acht het primair tenlastegelegde in de vorm van medeplegen wettig en overtuigend bewezen.
Het hof overweegt als volgt.
De processtukken houden onvoldoende in op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de verdachte degene is geweest die aldaar de hennepkwekerij heeft opgezet, heeft onderhouden of daarbij anderszins zodanig betrokken is geweest dat hij als (mede)dader van de tenlastegelegde opzettelijk verrichte gedragingen met betrekking tot hennep kan worden aangemerkt.
Ook voor het bewijs van medeplichtigheid aan hennepteelt zoals subsidiair tenlastegelegd, door het pand ter beschikking te stellen aan een of meer ander(en), is opzet vereist op het bevorderen of vergemakkelijken van dat misdrijf en tevens dat zijn opzet, al dan niet in voorwaardelijke zin, was gericht op het door die ander(en) gepleegde feit.
Het hof is van oordeel dat niet bewezen kan worden dat de verdachte opzettelijk hennep heeft geteeld dan wel aanwezig heeft gehad, noch dat hij daaraan medeplichtig is geweest, waarvoor ook dubbel opzet is vereist. De verklaring van de verdachte met betrekking tot de reden van het huren van het bedrijfspand, de wijze waarop de huur werd betaald, zijn aanwezigheid in het pand en de vele contante stortingen op zijn bankrekeningen leidt weliswaar tot veel vragen, die grotendeels onbeantwoord zijn gebleken, maar alles welbeschouwd acht het hof die verklaring niet zo onaannemelijk dat deze zonder meer terzijde kan worden geschoven.
Uit de verklaring van de verdachte kan wel worden afgeleid dat hij - naar eigen zeggen - een bedrijfspand heeft gehuurd ten behoeve van derden, wiens naam de verdachte niet wil noemen, die daar illegale activiteiten zouden ontplooien. Hij heeft daartoe op hun verzoek een ‘nepbedrijf’ opgericht en dat bedrijf ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Ook nam hij van deze derden contant geld in ontvangst en betaalde hij de energie-, waterrekeningen en de huur en is hij (in ieder geval) enkele keren in voormeld pand aanwezig geweest.
Een huurder is tot op zekere hoogte verantwoordelijk voor hetgeen zich afspeelt in het door hem gehuurde pand. De verdachte had in dit geval extra opmerkzaam moeten zijn, nu hij wist dat er in het door hem gehuurde pand illegale activiteiten zouden gaan plaatsvinden. De verdachte is enkele malen in het pand geweest en heeft zich er toen niet van vergewist dat er in het pand geen strafbare activiteiten plaatsvonden. Door onderzoek naar de activiteiten in het pand na te laten, ondanks voornoemde wetenschap, heeft de verdachte in verwijtbare mate onzorgvuldig gehandeld en is het in ieder geval aan zijn schuld te wijten dat de hennepplanten aldaar aanwezig waren.”
De klachten van het eerste middel
8. Het middel valt uiteen in drie deelklachten, die zich lenen voor een gezamenlijke bespreking. Het middel klaagt in de eerste plaats dat uit de bewijsmiddelen niet, althans niet zonder meer, kan volgen dat in het pand hennep aanwezig was op de momenten dat de verdachte het pand heeft bezocht. Dat de verdachte destijds hennep had kunnen ontdekken, blijkt dus niet uit de bewijsmiddelen. Ik begrijp de stellers van het middel zo dat nu de verdachte de hennep destijds niet had kunnen ontdekken hem ook geen verwijt treft van de aanwezigheid van de hennep.
9. Daarnaast volgt uit de bewijsmiddelen niet dat de verdachte over een sleutel van het pand beschikte, zodat ook om die reden niet kan worden gesteld dat de verdachte feitelijke beschikkingsmacht over de hennep had. Ik begrijp de stellers van het middel zo dat de verwerping van het vrijspraakverweer én het oordeel dat het in ieder geval aan verdachtes schuld te wijten is dat de hennepplanten in het pand aanwezig waren – op de voorgaande gronden – ontoereikend zijn gemotiveerd.
10. De derde deelklacht neemt tot uitgangspunt dat ‘schuld’ geen te bewijzen bestanddeel is van de overtredingsvariant van ‘het aanwezig hebben’ van hennep, bedoeld in artikel 3 aanhef en onder C jo. artikel 11 lid 1 Opiumwet, en dat hennep in die zin reeds ‘aanwezig is’ wanneer de hennep bereikbaar en ter beschikking van de verdachte is. In dat geval nemen de stellers van het middel aan dat hetgeen de verdediging ter terechtzitting heeft aangevoerd, heeft te gelden als een beroep op afwezigheid van alle schuld. Volgens de stellers van het middel is de (in het arrest besloten liggende) verwerping van dit verweer onvoldoende met redenen omkleed.
Het juridische kader
11. In de delictsomschrijving van artikel 3 aanhef en onder C jo. artikel 11 lid 1 Opiumwet is het bestanddeel ‘schuld’ niet opgenomen. Dit brengt mee dat voor een veroordeling voor dit delict niet hoeft te worden vastgesteld dat de verdachte schuld (in de zin van ‘culpa’) heeft aan het aanwezig hebben van de middelen.2.Volstaan kan worden met de constatering dat de verdachte de verdovende middelen aanwezig heeft gehad. Wel vervalt de strafrechtelijke aansprakelijkheid ingeval de verdachte een beroep toekomt op de strafuitsluitingsgrond ‘afwezigheid van alle schuld’.3.
12. Voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘aanwezig hebben’ moet komen vast te staan dat de verdachte over de verdovende middelen feitelijke macht kan uitoefenen in de zin dat hij daarover de facto kan beschikken. Voor het bewijs hoeft daarentegen niet te kunnen worden vastgesteld dat de middelen (in eigendom) toebehoren aan de verdachte of dat hij bevoegd is over deze middelen beschikkingsmacht of beheer uit te oefenen.4.Het gaat er dus niet om dat de middelen zich bevinden in de juridische, maar in de feitelijke ‘machtssfeer’ van de verdachte.
13. Daarbij is de juridische verhouding tot de plaats waar de middelen zich bevinden mijns inziens niet zonder enige betekenis, aangezien een juridische bevoegdheid feitelijke mogelijkheden kan bieden die er voor een willekeurige derde niet zijn. Volgens Seijlhouwer volgt uit de hoedanigheid van eigenaar of huurder van een pand bijvoorbeeld dat de eigenaar of huurder enige zeggenschap heeft over de aldaar aanwezige hennepplanten.5.Zij voegt daaraan toe: “Als de verdachte ook toegang heeft tot het pand, zal het oordeel dat die planten zich in de machtssfeer van de verdachte hebben bevonden snel voor de hand liggen.”
De bespreking van het middel
14. Het hof heeft vastgesteld dat de verdachte een bedrijfspand heeft gehuurd ten behoeve van derden, wier naam hij niet wil noemen. Deze derden zouden daar illegale gokactiviteiten ontplooien. Op verzoek van hen heeft de verdachte een nepbedrijf opgericht en dat bedrijf ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Ook nam de verdachte van hen contant geld in ontvangst en betaalde hij de energie- en waterrekeningen en de huur van het pand. Tevens is hij enkele keren in voormeld pand aanwezig geweest.
15. Het hof heeft bovendien geoordeeld dat een huurder tot op zekere hoogte verantwoordelijk is voor hetgeen zich afspeelt in het door hem gehuurde pand. Nu de verdachte wist dat in het door hem gehuurde pand illegale activiteiten zouden gaan plaatsvinden en de verdachte enkele malen in het pand is geweest en zich er toen niet van heeft vergewist dat in het pand geen strafbare activiteiten plaatsvonden, heeft de verdachte in verwijtbare mate onzorgvuldig gehandeld en is het aan zijn schuld te wijten dat de hennepplanten aanwezig waren, aldus oordeelde het hof.
16. De stellers van het middel betwisten dat ‘s hofs bewijsoordeel over het aanwezig hebben van de hennep voldoende steun vindt in deze vaststellingen, maar wat mij betreft tevergeefs. Uit de vaststellingen van het hof volgt dat de hennep is aangetroffen in een door de verdachte gehuurd pand. De verdachte heeft verklaard dat hij enkele keren in dit pand aanwezig is geweest om zijn post en geld voor de huur op te halen. Deze verklaring in combinatie met het door het hof als bewijsmiddel gebezigde proces-verbaal van het aantreffen van de hennepkwekerij – waaruit volgt dat in het pand alleen recent gedateerde post van de verdachte is gevonden en dat zijn scooter op 21 augustus 2018 bij het perceel is gezien – wijst uit dat de verdachte niet al te lang voor het aantreffen van de hennepkwekerij in het pand aanwezig is geweest. Uit het voorgaande heeft het hof naar mijn inzicht kunnen afleiden dat de verdachte feitelijk toegang had tot het door hem gehuurde pand en kunnen oordelen dat de hennep zich binnen de machtssfeer van de verdachte bevond. Het oordeel dat de verdachte deze hennep aanwezig heeft gehad, is aldus bezien niet onbegrijpelijk en bovendien toereikend gemotiveerd. Verder reikt de toets in cassatie niet.
17. Hetgeen namens de verdachte ter terechtzitting is aangevoerd, kan mijns inziens niet worden opgevat als een beroep op afwezigheid van alle schuld. Dat – zoals de stellers van het middel opmerken – uit de bewijsmiddelen niet blijkt dat de verdachte de hennep eerder had kunnen ontdekken, is niet relevant.
18. De omstandigheid dat het hof in zijn bewijsoverwegingen uiteen heeft gezet dat de aanwezigheid van de hennepplanten aan verdachtes schuld te wijten was, doet – wat daar verder ook van zij – niet af aan de toereikendheid van de bewijsmotivering en de begrijpelijkheid van de bewezenverklaring.
19. Het middel faalt.
Het tweede middel
20. Het tweede middel bevat een drietal deelklachten. De eerste twee klachten betreffen de bewezenverklaring en lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De derde klacht betreft de strafmotivering. Deze klacht behandel ik separaat.
De eerste en de tweede deelklacht van het tweede middel
21. Het middel klaagt allereerst dat het arrest, althans de bewezenverklaring, innerlijk tegenstrijdig is. Daartoe is aangevoerd dat het hof bewezen heeft verklaard dat de verdachte ‘een grote hoeveelheid hennepplanten’ aanwezig heeft gehad. Ik begrijp de stellers van het middel zo dat, nu het hof de verdachte van het overige heeft vrijgesproken – waaronder van de ten laste gelegde ‘154 hennepplanten’ – terwijl het hof wel een proces-verbaal voor het bewijs heeft gebruikt waarin is gerelateerd dat de verbalisanten in het bewuste pand op de ten laste gelegde pleegdatum 154 hennepplanten hebben aangetroffen, het arrest en/of de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig is. Voorts klaagt het middel dat het hof daarbij ook nog eens kennelijk toepassing heeft willen geven aan het begrip ‘een grote hoeveelheid’ zoals bedoeld in artikel 11 lid 5 Opiumwet. Dit ten onrechte, omdat volgens artikel 1 lid 2 van het Opiumwetbesluit pas sprake is van ‘een grote hoeveelheid’ als het gaat om minstens tweehonderd hennepplanten.
De bespreking van de eerste en de tweede deelklacht
22. Voor zover het middel klaagt dat het arrest, althans de bewezenverklaring, innerlijk tegenstrijdig is op de grond dat het hof bewezen heeft verklaard dat de verdachte een grote hoeveelheid hennep aanwezig heeft gehad, terwijl het hof ten aanzien van deze bewezenverklaring een bewijsmiddel heeft gebezigd waaruit blijkt dat de verdachte 154 hennepplanten aanwezig heeft gehad, meen ik dat het faalt. Het aantal van 154 hennepplanten en de gangbare betekenis van ‘een grote hoeveelheid’ komen mij niet tegenstrijdig voor.
23. Met betrekking tot artikel 11 lid 5 Opiumwet jo. artikel 1 lid 2 Opiumwetbesluit merk ik op dat de stellers van het middel er terecht op wijzen dat deze bepaling alleen toepassing vindt (1) ingeval de verdachte opzettelijk heeft gehandeld in strijd met artikel 3 Opiumwet, en (2) indien dit strafbare feit betrekking heeft op ten minste tweehonderd hennepplanten. Ik meen echter dat het hof geen toepassing heeft gegeven aan het bepaalde in artikel 11 lid 5 Opiumwet, nu uit de bewezenverklaring blijkt dat het hof de verdachte heeft vrijgesproken van het deel van de tenlastelegging dat luidt: als bedoeld in artikel 11 lid 5 van de Opiumwet. Ook voor het overige biedt het arrest geen aanknopingspunten voor de lezing van de bewezenverklaring die de stellers van het middel voorstaan.
24. De eerste twee deelklachten van het tweede middel falen.
De derde deelklacht van het tweede middel
25. De derde deelklacht komt op tegen de strafmotivering. Door ten aanzien van de strafoplegging te overwegen dat de verdachte heeft bijgedragen aan de teelt van hennep, terwijl het hof niet bewezen heeft verklaard dat de verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van hennepteelt dan wel medeplichtigheid daaraan, is de strafmotivering niet toereikend gemotiveerd. Bewezen verklaard is slechts dat de verdachte hennep aanwezig heeft gehad. Uit de overwegingen van het hof kan voorts worden afgeleid dat het hof kennelijk van oordeel is dat de verdachte heeft bijgedragen aan eerdere oogsten en dat de verdachte daarvoor geen verantwoordelijkheid heeft genomen, waardoor het niet aannemelijk is dat de verdachte het laakbare van zijn handelen inziet, hetgeen duidelijk iets anders is dan hetgeen bewezen is verklaard, aldus de stellers van het middel.
De strafmotivering
26. Het arrest bevat de volgende strafmotivering:
“Oplegging van straf
De politierechter heeft de verdachte ten aanzien van het tenlastegelegde vrijgesproken.
De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair tenlastegelegde (opzetvariant) zal worden veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 120 uren, subsidiair 60 dagen hechtenis.
Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de , omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van een hennepkwekerij in een bedrijfspand. De verdachte treft het verwijt dat hij verregaand onzorgvuldig heeft gehandeld, als gevolg waarvan hij bijgedragen heeft aan de teelt van hennep. Het aanwezig hebben van hennep op deze schaal is verboden vanwege de schadelijke gevolgen daarvan. De consumptie van hennep is nadelig voor de volksgezondheid, terwijl de handel in hennep gepaard pleegt te gaan met andere vormen van strafbaar handelen. De verdachte heeft hiervoor geen verantwoordelijkheid genomen, waardoor niet aannemelijk is geworden dat hij het laakbare van zijn handelen inziet.
Blijkens een de verdachte betreffend uittreksel uit de Justitiële Documentatie van 24 augustus 2021 is hij niet eerder strafrechtelijk veroordeeld.
Het hof acht, alles afwegende, een taakstraf van na te melden duur passend en geboden.”
Het beoordelingskader
27. De strafrechter beschikt over een ruime straftoemetingsvrijheid. Binnen de grenzen die de wet stelt, is de feitenrechter vrij “in de keuze van de op te leggen straf – waaronder ook is te verstaan de strafsoort – en in de keuze en de weging van de factoren die hij daarvoor in de concrete zaak van belang acht”. De Hoge Raad stelt zich terughoudend op bij de beantwoording van de vraag of de motivering van de beslissing met betrekking tot de straftoemeting toereikend is.6.
De bespreking van de derde klacht
28. Het hof heeft de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit, de omstandigheden waaronder dit is begaan en de persoon van de verdachte. Hiermee heeft het hof mijns inziens de juiste maatstaf aangelegd. Bovendien meen ik dat het hof daarbij als ‘omstandigheid waaronder het feit is begaan’, mocht betrekken dat de verdachte “onzorgvuldig heeft gehandeld, als gevolg waarvan hij bijgedragen heeft aan de teelt van hennep”. Dat ten laste van de verdachte enkel bewezen is verklaard dat hij zich schuldig heeft gemaakt aan het aanwezig hebben van hennep, en niet aan het telen van hennep, doet niet af aan de begrijpelijkheid van het oordeel van het hof.
29. Ten slotte merk ik op dat uit de overweging van het hof dat de verdachte geen verantwoordelijkheid heeft genomen voor het aanwezig hebben van hennep mijns inziens niet volgt “dat het hof kennelijk van mening is dat er sprake is van eerdere oogsten waaraan de verdachte heeft bijgedragen” (aldus de stellers van het middel). Ook voor het overige biedt het arrest geen aanknopingspunten voor deze lezing. Het voorgaande brengt mee dat de strafoplegging toereikend is gemotiveerd.
30. Het middel faalt.
Slotsom
31. De middelen falen.
32. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.
33. Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.
De procureur-generaal
bij de Hoge Raad der Nederlanden
AG
Voetnoten
Voetnoten Conclusie 07‑03‑2023
M. Kessler, Subjectieve bestanddelen in bijzondere wetten, Deventer: Gouda Quint 2001, p. 28, en T. Blom, Opiumwetgeving en drugsbeleid, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 138. Zie ook de conclusie van A-G Fokkens (onder 8) voor HR 24 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1317, NJ 2000/54 m.nt. D.H. de Jong.
HR 24 november 1998, ECLI:NL:HR:1998:ZD1317, NJ 2000/54 m.nt. D.H. de Jong, rov. 3.2.3.
HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1945, NJ 2022/95 m.nt. J.M. Reijntjes, rov. 3.3.2. Blom stelt dat het voldoende is als de Opiumwetmiddelen zich bevinden in de machtssfeer van de (mede)dader, zie T. Blom, Opiumwetgeving en drugsbeleid, Deventer: Wolters Kluwer 2015, p. 129.
N. Seijlhouwer-de Visser, ‘De strafrechtelijke aansprakelijkheid van de eigenaar of huurder van een henneppand’, NTS 2020/109, nr. 5, p. 355.
HR 5 juli 2022, ECLI:NL:HR:2022:975, rov. 3.4-3.5.4, en HR 19 oktober 2022, ECLI:NL:HR:2022:1472, rov. 2.3.2.
Beroepschrift 16‑05‑2022
Aan de Hoge Raad der Nederlanden
te Den Haag
Griffienummer: S 21/03941
Betekening aanzegging: 2 mei 2022
Cassatieschriftuur
inzake:
[verdachte]
wonende te [woonplaats],
verdachte,
advocaten: R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker
dossiernummer: D20220078
Edelhoogachtbare Heren, Vrouwen:
Inleiding
Ondergetekenden, als daartoe door de verdachte bijzonder gevolmachtigd, R.J. Baumgardt, P. van Dongen en S. van den Akker, advocaten te Rotterdam, hebben hierbij de eer aan u Edelhoogachtbaar College te doen toekomen een schriftuur van cassatie ten vervolge op het door [verdachte], ingestelde beroep in cassatie tegen het arrest van het Gerechtshof te Amsterdam d.d. 14 september 2021, en alle beslissingen die door het hof ter terechtzitting(en) zijn genomen.
In genoemd arrest heeft het hof de verdachte veroordeeld tot een taakstraf voor de duur van 40 uren.
Middelen van cassatie
Als gronden van cassatie hebben ondergetekenden de eer voor te dragen:
Middel I
Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan de niet-naleving met nietigheid wordt bedreigd, althans zodanige nietigheid voortvloeit uit de aard van de niet in acht genomen vormen, in het bijzonder de art. 3 onder C Opiumwet alsmede 359 en 415 Sv, en wel om het navolgende:
Aan verdachte is (primair) ten laste gelegd, dat hij (verkort zakelijk weergegeven) op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld, bereid, bewerkt, verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1/2]) een grote hoeveelheid als bedoeld in artikel 11 lid 5 van de Opiumwet, te weten 154 hennepplanten en/of 4342,80 gram hennep. Subsidiair is verdachte ten laste gelegd, dat (verkort zakelijk weergegeven) een of meer onbekend gebleven persoon/personen op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam met elkaar, althans één van hen, opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad (in een pandde [a-straat 1/2]) een grote hoeveelheid als bedoeld in artikel 11 lid 5 van de Opiumwet, te weten 154 hennepplanten en/of 4342,80 gram hennep, tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest.
Door de verdachte is ter terechtzitting in hoger beroep onder meer verklaard dat hij het bewuste pand heeft gehuurd voor een aantal mensen die nog geld van hem kregen vanwege een gokschuld. Door hem is tevens verklaard dat hij van de schuldeisers had gehoord dat het een gokhuis zou worden en dat dat niet legaal zou zijn en dat hij een aantal keer in het pand is geweest, maar daar niets heeft geroken of gezien. Door de verdediging is aangevoerd dat onvoldoende bewijs aanwezig is zodat verdachte moet worden vrijgesproken.
In het arrest heeft het hof bewezen verklaard dat verdachte op 2 november 2018 te Amsterdam aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1/2]) een grote hoeveelheid hennepplanten.
Het hof heeft daartoe overwogen dat uit de verklaring van de verdachte kan worden afgeleid dat hij een bedrijfspand heeft gehuurd ten behoeve van derden, wiens namen de verdachte niet wil noemen, die daar illegale activiteiten zouden ontplooien; hij daartoe op hun verzoek een ‘nepbedrijf’ heeft opgericht en dat bedrijf ingeschreven bij de Kamer van Koophandel; van deze derden contant geld in ontvangst nam en de energie-, waterrekeningen en de huur betaalde en (in ieder geval) enkele keren in voormeld pand aanwezig geweest. Voorts heeft het hof overwogen/geoordeeld dat een huurder tot op zekere hoogte verantwoordelijk is voor hetgeen zich afspeelt in het door hem gehuurde pand. De verdachte had in dit geval volgens het hof extra opmerkzaam moeten zijn, nu hij wist dat er in het door hem gehuurde pand illegale activiteiten zouden gaan plaatsvinden. De verdachte is enkele malen in het pand geweest en heeft zich er toen niet van vergewist dat er in het pand geen strafbare activiteiten plaatsvonden. Door onderzoek naar de activiteiten in het pand na te laten, ondanks voornoemde wetenschap, heeft de verdachte volgens het hof in verwijtbare mate onzorgvuldig gehandeld en is het aan zijn schuld te wijten dat de hennepplanten aldaar aanwezig waren.
Uit de bewijsmiddelen kan evenwel niet, althans niet zonder meer, volgen dat er in het pand hennep aanwezig was op de (paar) momenten dat verdachte in het pand aanwezig is geweest. Dat dit niet het geval is kan in feite ook worden afgeleid dat verdachte verklaard heeft binnen te zijn geweest en dat verdachte is voorgehouden dat ook op de begane grond een kweekruimte was ingericht. Dat verdachte destijds hennep had kunnen ontdekken blijkt dus niet uit de bewijsmiddelen. Daarnaast blijkt uit de bewijsmiddelen ook niet dat verdachte nog over een sleutel beschikte, zodat ook om die reden niet kan worden gesteld dat verdachte feitelijke beschikkingsmacht heeft gehad over de hennep. Gelet hierop is de verwerping van het verweer en/of de bewezenverklaring onvoldoende met redenen omkleed.
Indien de Hoge Raad van oordeel is dat in geval van het aanwezig hebben van hennep als bedoeld in art. 3 Opiumwet schuld kan worden verondersteld en dus niet een te bewijzen bestanddeel is wanneer hennep bereikbaar en ter beschikking van de verdachte is en hetgeen de verdediging heeft aangevoerd beschouwd moet worden als een beroep op afwezigheid van alle schuld, dan is de in het arrest van het hof besloten liggende verwerping van het beroep op afwezigheid van schuld in het licht van hetgeen is aangevoerd en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende met redenen omkleed.
Toelichting:
1.1
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
‘primair
hij op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld, bereid, bewerkt, verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1/2]) een grote hoeveelheid als bedoeld in artikel 11 lid 5 van de Opiumwet, te weten 154 hennepplanten en/of 4342,80 gram hennep, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a. van die wet;
subsidiair
een of meer onbekend gebleven persoon/personen op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam met elkaar, althans één van hen, opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad (in een pandde [a-straat 1/2])) een grote hoeveelheid als bedoeld in artikel 11 lid 5 van de Opiumwet, te weten 154 hennepplanten en/of 4342,80 gram hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door:
- —
in opdracht van die onbekend gebleven persoon/personen een bedrijf (‘[A] ’) in het register van de KvK op zijn naam te zetten en/of
- —
(vervolgens) op naam van dit bedrijf (‘[A] ’) voornoemd pand te huren en/of
- —
(vervolgens) elke maand van die onbekend gebleven persoon/personen contant geld te ontvangen en/of
- —
(vervolgens) dit geld op zijn privé en/of zakelijke rekening te storten en/of (vervolgens) de huur van voornoemd pand te betalen en/of
- —
aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen.’
1.2
In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 31 augustus 2021 is gerelateerd dat de verdachte onder meer heeft verklaard:
‘Ik ben al ruim 30 jaar gokverslaafd. Ik heb een gokschuld opgebouwd bij verschillende mensen. In 2015 was het zo'n 8 a 9.000 euro. Het liep steeds hoger op en toen zeiden deze mensen of je betaalt nu terug, of je zet een pand op je naam waar wij kunnen gokken. Ik heb dat pand op mijn naam gezet als huurder. Deze mensen zouden elke maand de huur betalen en na een bepaalde tijd zou de schuld kwijtgescholden worden. Ik kreeg 1400 euro contant per maand voor huur en gas, licht en water van hen. Ik moest dat geld dan op mijn rekening zetten en de huur, het gas, licht en water overmaken. Soms spraken we met elkaar in de stad af om geld voor de huur te geven en soms moest ik naar het pand. U houdt mij voor dat er zo'n 50.000 euro overblijft aan stortingen. Dat zijn gokopbrengsten en geld dat ik van anderen heb geleend om te kunnen gokken.
()
Ik ben enkele malen in het pand aan de [a-straat 1/2] te Amsterdam geweest. Ik werd dan gebeld om geld op te halen voor de huur. Ik ben altijd beneden geweest. Ik heb niets geroken. Ik kreeg mijn post en het geld. Dan ging ik weer. U houdt mij voor dat er in ruimte op de begane grond ook een kweekruimte zat en dat de verbalisanten meteen bij binnenkomst een hennepgeur roken. Ik kan alleen maar zeggen dat ik niets heb geroken. Deze mensen zeiden dat het een gokhuis zou worden en ik wist wel dat dat niet legaal zou zijn. U vraagt mij waarom ik niet heb geprobeerd om er zo snel mogelijk vanaf te komen. Ik had geen last meer van ze, ik hoorde ze niet meer over die schuld.
()
Het klopt dat ik, ondanks mijn gokverslaving, nooit in het bedrijfspand ben gaan gokken. Ik heb geen goklocatie of gokactiviteiten gezien toen ik daar was. De gokschuld is nog niet afbetaald. Ik heb hen nadien nooit meer gezien, dus ze hebben mij ook niet meer bedreigd. Ik ben zo bang voor deze mensen dat ik geen namen noem. Ik ben ook blij dat ik van hen af ben. De keus was of betalen of een pand huren voor hen. Deze mensen zeiden dat ik mij bij de Kamer van Koophandel moest inschrijven. Het bedrijf was dus verder niet in bedrijf. Een nepbedrijf dus. De post van Waternet en de elektriciteitsrekeningen kwamen daar op dat adres. Ik betaalde dat. Het waren geen enorme energierekeningen. Ik betaalde 150 euro per maand en dat werd van het geld afgehaald dat ik van hun ontving. Ik weet niet of dat veel of weinig is voor zo'n pand. Het waren gewoon ongure types die voor veel geld gokken. Als je veel in dat wereldje komt dan praatje wel eens met elkaar. U vraagt mij of ik iets meer kan vertellen over deze mensen. Zij waren in ieder geval drie mannen, leeftijd 40 à 50 jaar. Ik weet geen huidskleur. U houdt mij voor dat ik mag zeggen dat ik geen antwoord wil geven, maar dat ik vast wel weet wat de huidskleur van die mensen was. U heeft gelijk, ik wil geen antwoord geven. Zij waren geen Nederlandse mannen in ieder geval. Zij waren ongure types, zoals ik al zei. Het was mij duidelijk dat deze mannen mij in ieder geval in elkaar zouden slaan of zoiets. Ze spraken dreigende taal. Op aanraden van mijn advocaat heb ik bij] de politie niet verklaard. Ik wilde mijn verhaal bij de politierechter doen. Ik zit nog met de schuld aan Nuon. Dat was mijn cadeautje van hen.’
1.3
Namens de verdachte heeft zijn raadsman, mr. J.M. Keizer, advocaat te Amsterdam, ter terechtzitting van 31 augustus 2021 blijkens zijn op die terechtzitting overgelegde pleitnota onder meer aangevoerd:
‘()
Client ontving de huur van het pand en de elektriciteit contant. Deze geldbedragen werden gestort op zijn rekening en overgeboekt aan de verhuurder en de energiemaatschappij. Client is, op een enkele keer na, nooit in het pand geweest (en zeker niet boven bij de kwekerij).
Client beschikte ook niet over een sleutel van het pand.
De verdediging constateert dat het dossier geen enkel bewijs bevat dat cliënt zelf enige telingshandelingen (zoals stekken, water geven, onderhouden, knippen etc.) heeft verricht, waardoor een bewezenverklaring voor het plegen van telen van hennep is uitgesloten. Het enkel zijn van huurder (en/of contractant van de energiemaatschappij) is immers niet voldoende voor een bewezenverklaring van het zelf telen of aanwezig hebben van) hennep.
Daar is meer (direct) bewijs voor nodig en dat ontbreekt. Dat is vaste jurisprudentie en de verdediging verwijst uw Hof daarvoor naar hetgeen de verdediging in eerste aanleg daarover heeft gezegd, verwijzende naar de conclusies van Aben en Knigge van 2 september 2019 (zie ECLI:NL:PHR:2019:807 en ECLI:NL:PHR:2019:814) en de daaropvolgende arresten van de Hoge Raad van 8 oktober 2019 (zie ECLI:NL:HR:2019:1460 en ECLI:NL:HR:2019:1545).
Ook de AG zag dit (tijdig) vide het feit dat de tenlastelegging inmiddels is uitgebreid met een medeplegers- en medeplichtigheidsvariant, hetgeen te verwachten was gezien het feit dat uit het buurtonderzoek al was gebleken dat er inderdaad andere personen (zoals diént heeft verklaard) betrokken (moeten) zijn geweest bij de kwekerij.()’
1.4
In het arrest heeft het hof bewezen verklaard, dat:
‘hij op 2 november 2018 te Amsterdam aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1/2]) een grote hoeveelheid hennepplanten.’
1.5
In het arrest heeft het hof onder meer overwogen/geoordeeld:
‘Bewijsoverwegingen
()
Het hof overweegt als volgt.
De processtukken houden onvoldoende, in op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de verdachte degene is geweest die aldaar de hennepkwekerij heeft opgezet, heeft onderhouden of daarbij anderszins zodanig betrokken is geweest dat hij als (mede)dader van de tenlastegelegde opzettelijk verrichte gedragingen met betrekking tot hennep kan worden aangemerkt.
Ook voor het bewijs van medeplichtigheid aan hennepteelt zoals subsidiair tenlastegelegd, door het pand ter beschikking te stellen aan een of meer ander(en), is opzet vereist op het bevorderen of vergemakkelijken van dat misdrijf en tevens dat zijn opzet, al dan niet in voorwaardelijke zin, was gericht op het door die ander(en) gepleegde feit.
Het hof is van oordeel dat niet bewezen kan worden dat de verdachte opzettelijk hennep heeft geteeld dan wel aanwezig heeft gehad, noch dat hij daaraan medeplichtig is geweest, waarvoor ook dubbel opzet is vereist. De verklaring van de verdachte met betrekking tot de reden van het huren van het bedrijfspand, de wijze waarop de huur werd betaald, zijn aanwezigheid in het pand en de vele contante stortingen op zijn bankrekeningen leidt weliswaar tot veel vragen, die grotendeels onbeantwoord zijn gebleken, maar alles welbeschouwd acht het hof die verklaring niet zo onaannemelijk dat deze zondermeer terzijde kan worden geschoven.
Uit de verklaring van de verdachte kan wel worden afgeleid dat hij — naar eigen zeggen — een bedrijfspand heeft gehuurd ten behoeve van derden, wiens naam de verdachte niet wil noemen, die daar illegale activiteiten zouden ontplooien. Hij heeft daartoe op hun verzoek een nepbedrijf opgericht en dat bedrijf ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Ook nam hij van deze derden contant geld in ontvangst en betaalde hij de energie-, waterrekeningen en de huur en is hij (in ieder geval) enkele keren in voormeld pand aanwezig geweest.
Een huurder is tot op zekere hoogte verantwoordelijk voor hetgeen zich afspeelt in het door hem gehuurde pand. De verdachte had in dit geval extra opmerkzaam moeten zijn, nu hij wist dat er in het door hem gehuurde pand illegale activiteiten zouden gaan plaatsvinden. De verdachte is enkele malen in het pand geweest en heeft zich er toen niet van vergewist dat er in het pand geen strafbare activiteiten plaatsvonden. Door onderzoek naar de activiteiten in het pand na te laten, ondanks voornoemde wetenschap, heeft de verdachte in verwijtbare mate onzorgvuldig gehandeld en is het in ieder zijn schuld te wijten dat de hennepplanten aldaar aanwezig waren.’
1.6
Als bewijsmiddelen heeft het hof gebruikt:
- ‘1.
De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2021.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
‘Ik heb een gokschuld opgebouwd bij verschillende mensen. In 2015 was het zo'n 8 à 9.000 euro. Het liep steeds hoger op en toen zeiden deze mensen of je betaalt nu terug, of je zet een pand op je naam waar wij kunnen gokken. Ik heb dat pand op mijn naam gezet als huurder. Ik kreeg 1400 euro contant per maand voor huur en gas, licht en water van hen. Ik moest dat geld dan op mijn rekening zetten en de huur, het gas, licht en water overmaken. Ik ben enkele malen in het pand aan de [a-straat 1/2] te Amsterdam geweest. Ik werd dan gebeld om geld op te halen voor de huur. Ik kreeg mijn post en het geld. Deze mensen zeiden dat het een gokhuis zou worden en ik wist wel dat dat niet legaal zou zijn. Ik heb geen goklocatie of gokactiviteiten gezien toen ik daar was. Deze mensen zeiden dat ik mij bij de Kamer van Koophandel moest inschrijven. Het bedrijf was dus verder niet in bedrijf. Een nepbedrijf dus. U vraagt mij of ik iets meer kan vertellen over deze mensen. Zij waren in ieder geval drie mannen. U heeft gelijk, ik wil geen antwoord geven. Zij waren ongure types.’
- 2.
De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 november 2020.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
‘U vraagt mij of ik vanaf 2014 tot en met 2018 een eigen bedrijf had. Dat klopt. U houdt mij voor dat dat bedrijf [A] heette. Dat klopt:
U vraagt mij om een verklaring voor de contante stortingen op de ondenemingsrekening en privérekening in de periode van 1 september 2015 tot en met 2 november 2018.
Ik had van beide bankrekeningen een bankpas. Deze bankpassen gebruikte ik allebei voor het storten van de contante bedragen en het betalen van de huur aan [B].’
- 3.
Een proces-verbaal ‘aantreffen hennepkwekerij’ met nummer [proces-verbaal nummer 1] van 2 november 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's B 001 e.v.].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):
Op het adres [a-straat 1/2], Amsterdam, staat het bedrijf [C] BV ingeschreven.
Op de [a-straat 1/2] werd op 2 november 2018 ter opsporing en inbeslagneming op grond van artikel 9, lid 1 onder b, van de Opiumwet binnengetreden. Na binnenkomst roken wij meteen een herkenbare geur welke wordt veroorzaakt door hennepplanten. Genoemde geur was sterker dan de geur van een opgestoken joint.
Het bleek dat op genoemd adres een hennepkwekerij met planten aanwezig was. Het pand betreft een bedrijfspand.
Na het binnentreden zagen wij het volgende:
Ruimte A (3.60 m Breedte × 9.60 m Lengte)
154 hennepplanten
Wij, verbalisanten, constateerden op basis van onze ervaring, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen.
Schriftelijke bescheiden
Er zijn geopende brieven aangetroffen.
Brief 1
Afzender ABN-AMRO
Datum 19 oktober 2018
Bestemd voor:
De heer [verdachte]
h/o [A]
[a-straat 1]
[postcode] Amsterdam
Brief 2
Afzender [D]
Datum 5 oktober 2018
Bestemd voor:
Dhr. [verdachte]
[a-straat 1]
[postcode] Amsterdam
Uit navraag op het adres [a-straat 1/2] te Amsterdam kwam een mutatie, bekend onder het registratienummer [registratienummer 1], met daarin het volgende:
- —
Dat collega 's op 21 augustus 2018 omstreeks 00:55, een snorfiets, zagen staan voor het perceel op de [a-straat 1/2] te Amsterdam.
- —
Dat de snorfiets voorzien was van het kenteken [kenteken 1].
- —
Dat deze op naam gesteld was van [verdachte].
- —
Dat [verdachte] volgens het GBA stond ingeschreven in [a-plaats].’
- 4.
Een proces-verbaal van bevindingen met nummer [proces-verbaal nummer 2] van 14 december 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], en [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's B 054 e.v.].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):
‘Na aanleiding van de gedane vordering van verstrekking historische gegevens verklaren wij het volgende:
Terugkoppeling Liander
Op het adres [a-straat 1] hebben wij als Liander alleen een aansluiting in het pand genummerd op [2]. Op deze aansluiting is 25-09-2015 een leveringscontract via NUON op naam van [A].
Terugkoppeling [c] BV
Het pand gelegen aan de [a-straat 1/2] te Amsterdam wordt gehuurd door: [verdachte], geboren op [geboortedatum]-1975 te [geboorteplaats], [b-straat 1], [postcode] [a-plaats].
Hij zit daar gevestigd met het volgende bedrijf:
[A], Eenmanszaak, Startdatum onderneming [datum]-2015.
Terugkoppeling NUON
De levering stond op naam van: [A]
Contractperiode: 25 september 2015 -20 november 2018’
1.7
Van ‘aanwezig hebben’ als bedoeld in artikel 2, aanhef en onder C, en artikel 3, aanhef en onder C, Opiumwet is sprake als de verdachte feitelijke macht over de verdovende middelen kan uitoefenen in de zin dat hij daarover kan beschikken. De verdovende middelen hoeven zich daarvoor niet noodzakelijkerwijs in de directe nabijheid van de verdachte te bevinden. Voor de bewezenverklaring van het opzettelijk ‘aanwezig hebben’ hoeft niet te kunnen worden vastgesteld dat de verdovende middelen aan de verdachte toebehoren1. of dat sprake is van beschikkings- of beheersbevoegdheid ten aanzien van de verdovende middelen.2. Vrij recent is advocaat-generaal Vegter (vrij uitvoerig) ingegaan op de vraag wanneer van aanwezig hebben in de zin van (onder meer) art. 3 Opiumwet sprake is.3. Hij geeft aan dat een eerste aanknopingspunt voor aanwezig of voorhanden hebben de (fysieke) afstand tot een voorwerp is. Gemakkelijk feitelijk bereik indiceert volgens hem ‘aanwezig’ en wellicht zelfs nog scherper ‘voorhanden’. Een voorwerp onder gemakkelijk feitelijk bereik is volgens hem letterlijk voor de handen. Voorwerpen die zich op enige afstand buiten gemakkelijk feitelijk bereik bevinden zijn niet onmiddellijk gediskwalificeerd voor ‘aanwezig’ of ‘voorhanden’. Aan de kwalificatie kan tevens worden voldaan als de voorwerpen direct ter beschikking staan. Ook in een gehuurde garagebox kan de huurder die over de sleutel beschikt wapens voorhanden en/of drugs aanwezig hebben. Bepalend voor ‘aanwezig’ of ‘voorhanden’ hebben is daarmee dat het voorwerp onder gemakkelijk feitelijk bereik is en/of direct ter beschikking is.4. Taalkundig lijken volgens Vegter de woorden ‘voorhanden (hebben)’ en ‘aanwezig (hebben)’ niet zonder meer een subjectief element te impliceren. Voor voorhanden en aanwezig geldt volgens Vegter dat daaraan is voldaan in geval van gemakkelijk feitelijk bereik en/of directe feitelijke beschikking. De wetgever lijkt bij voorhanden hebben ook een ruime uitleg voor ogen te staan.5. Het element ‘hebben’ duidt volgens Vegter op een relatie tussen een persoon (‘hebber’) en een voorwerp. Die relatie kan in theorie bijvoorbeeld bestaan uit (in)formele zeggenschap, feitelijke macht, gezag of bevoegdheid tot bijvoorbeeld beschikking of beheer.6. Er geldt geen toebehorenseis voor de vaststelling dat iemand voorwerpen aanwezig heeft.7. Aanwezig of voorhanden hebben, dat in de kern bestaat uit zich niet distantiëren van een voorwerp dat aanwezig of voorhanden is, gaat in het algemeen te ver.8. Daar komt bij dat hij om zich te kunnen distantiëren (feitelijk en normatief) moet weten dat het voorwerp aanwezig/voorhanden is. Als het rechtstreekse feitelijke bereik ontbreekt, is daarmee het aanwezig hebben van een voorwerp nog niet uitgesloten. Iemand kan voorwerpen aanwezig hebben die zich niet onder zijn rechtstreekse bereik, in zijn hand, in zijn huis, in zijn auto of in zijn tuin bevinden. Op een enige wijze moet dan wel een bijzondere relatie tot het voorwerp naar voren komen. Dat kan de (feitelijke) mogelijkheid zijn om over een voorwerp dat zich elders bevindt te beschikken (beschikken over de sleutel van de kastdeur in de woning van een kennis waar het voorwerp ligt) en/of de (juridische) beschikkingsbevoegdheid (de één bewaart een voorwerp van en/of voor een ander; (ook) de ander heeft dan aanwezig).9.
1.8
Het niet-opzettelijk aanwezig hebben (van drugs) als overtreding neemt volgens Vegter een eigen plaats in. De reikwijdte van het te bewijzen aanwezig hebben behoeft bij deze overtreding volgens hem niet te zeer te worden beperkt door eisen van de relatie tussen voorwerp en persoon en schuld. Wanneer een voorwerp bereikbaar en ter beschikking is, kan daarmee de relatie tussen persoon en voorwerp en de schuld behoudens contra-indicatie worden verondersteld. Een contra-indicatie kan vormgegeven worden in een beroep op afwezigheid van alle schuld (avas). Als aannemelijk wordt dat een verdachte niet wist of behoefde te weten dat een voorwerp aanwezig was, moet hij worden ontslagen van alle rechtsvervolging. En die uitspraak ligt volgens hem eveneens voor de hand als hij weliswaar van de aanwezigheid van het voorwerp de hoogte was, maar hij niet in staat is daaraan een einde te maken (avas in de vorm van verontschuldigbare onmacht).10.
1.9
Een delict dat neerkomt op een risicoaansprakelijkheid, verdraagt zich niet met het karakter van het Nederlandse strafrecht als een schuldstrafrecht en de in het bewijssysteem opgenomen verdeling van de bewijslast.11. Indien een verdachte heeft aangevoerd dat onvoldoende bewijs ten aan zien van het bestanddeel ‘aanwezig hebben’ is geleverd, nu hij niet op de hoogte was en behoefde te zijn van het aanwezig zijn van hennep en/of bijvoorbeeld feitelijk geen beschikkingsmacht heeft gehad over de hennep en dat dit dus niet uit de bewijsmiddelen volgt of kan volgen, is onvoldoende bewijs geleverd van het ‘aanwezig hebben’ en dient hij te worden vrijgesproken. Zo heeft de rechtbank Midden-Nederland in een zaak waarin de verdachte had verklaard dat zij geen sleutel van de schuur had waarin zich hennep bleek te bevinden, hetgeen door het dossier niet werd weersproken, geoordeeld dat de verdachte derhalve geen toegang tot de schuur heeft gehad en dus geen beschikkingsmacht heeft gehad over de (inhoud) van de schuur, zodat die verdachte de hennep niet aanwezig heeft gehad.12.
1.10
Het hof heeft bewezen geacht dat de verdachte de hennepplanten in dat pand aanwezig heeft gehad. Daartoe heeft het hof geoordeeld dat verdachte enkele malen in het pand is geweest en zich er toen niet van heeft vergewist dat er in het pand geen strafbare activiteiten plaatsvonden. Door onderzoek naar de activiteiten in het pand na te laten, ondanks de wetenschap dat er in het door hem gehuurde pand illegale activiteiten zouden gaan plaatsvinden (te weten: illegaal gokken), heeft verdachte volgens het hof in verwijtbare mate onzorgvuldig gehandeld en is het in ieder geval aan zijn schuld te wijten dat de hennepplanten aldaar aanwezig waren. Uit de bewijsmiddelen kan evenwel niet, althans niet zonder meer, volgen dat er in het pand hennep aanwezig was op de (paar) momenten dat verdachte in het pand aanwezig is geweest. Dat dit niet het geval is, kan in feite ook worden afgeleid dat verdachte verklaard heeft binnen te zijn geweest en dat verdachte is voorgehouden dat ook op de begane grond een kweekruimte was ingericht. Dat verdachte destijds hennep had kunnen ontdekken blijkt dus niet uit de bewijsmiddelen. Daarnaast blijkt uit de bewijsmiddelen ook niet dat verdachte (nog) over een sleutel van het pand beschikte, zodat ook om die reden niet kan worden gesteld dat verdachte feitelijke beschikkingsmacht heeft gehad over de hennep, zoals ook het geval is geweest in de hierboven aangehaalde zaak van de rechtbank Midden-Nederland. De verwerping van het verweer en/of bewezenverklaring is/zijn dan ook onvoldoende met redenen omkleed.
1.11
Indien de Hoge Raad van oordeel is dat in geval van het aanwezig hebben van hennep als bedoeld in art. 3 Opiumwet schuld kan worden verondersteld en dus niet een te bewijzen bestanddeel is indien hennep (slechts) bereikbaar en hierdoor ter beschikking van de verdachte zou staan en hetgeen de verdediging heeft aangevoerd beschouwd moet worden als een beroep op afwezigheid van alle schuld, dan is de in het arrest van het hof besloten liggende verwerping van het beroep op afwezigheid van alle schuld in het licht van hetgeen is aangevoerd en het verhandelde ter terechtzitting onvoldoende met redenen omkleed.
Middel II
Aan verdachte is (primair) ten laste gelegd, dat hij (verkort zakelijk weergegeven) op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld, bereid, bewerkt, verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1/2]) een grote hoeveelheid als bedoeld in artikel 11 lid 5 van de Opiumwet, te weten 154 hennepplanten en/of 4342,80 gram hennep. Subsidiair is aan verdachte ten laste gelegd, dat (verkort zakelijk weergegeven) een of meer onbekend gebleven persoon/personen op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam met elkaar, althans één van hen, opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad (in een pandde [a-straat 1/2]) een grote hoeveelheid als bedoeld in artikel 11 lid 5 van de Opiumwet, te weten 154 hennepplanten en/of 4342,80 gram hennep, tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest.
In het arrest heeft het hof bewezen verklaard dat verdachte op 2 november 2018 te Amsterdam aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1/2]) een grote hoeveelheid hennepplanten. In het arrest heeft het hof overwogen/geoordeeld dat het hof niet bewezen heeft geacht hetgeen meer of anders ten laste is gelegd en zodat het hof verdachte daarvan heeft vrijgesproken.
Ten behoeve van de bewezenverklaring heeft het hof onder meer als bewijsmiddel gebruikt een proces-verbaal, waarin verbalisanten hebben gerelateerd dat door hen op 2 november 2018 in het bewuste pand 154 hennepplanten zijn aangetroffen. Nu uit het arrest volgt dat het hof niet bewezen heeft verklaard dat verdachte op 2 november 2018 te Amsterdam ‘154 hennepplanten’ aanwezig heeft gehad, terwijl het hof vervolgens wel een proces-verbaal voor het bewijs heeft gebruikt, waarin gerelateerd is dat verbalisanten op 2 november 2018 in het bewuste pand 154 hennepplanten hebben aangetroffen, is het arrest, althans de bewezenverklaring innerlijk tegenstrijdig en nietig, zodat om deze reden het arrest niet in stand kan blijven.
Niet kan worden gesteld dat sprake is van een evidente misslag in de bewezenverklaring en dat kan/moet worden aangenomen dat het hof beoogd heeft bewezen te verklaren dat verdachte 154 hennepplanten aanwezig heeft gehad en dat verdachte niet in zijn belangen is geschaad, nu het hof bewezen heeft verklaard dat verdachte een grote hoeveelheid hennep aanwezig heeft gehad. Daarbij is van belang dat het hof ten aanzien van ‘grote hoeveelheid’ kennelijk toepassing heeft willen geven aan het begrip ‘grote hoeveelheid’ zoals dat in de art. 11 lid 5 Opiumwet is omschreven. Het in de Opiumwet opgenomen strafverzwarende bestanddeel van artikel 11 lid 5 Opiumwet geldt slechts indien sprake is van opzettelijk handelen en een ‘grote hoeveelheid’. De Opiumwet heeft de invulling van het begrip ‘grote hoeveelheid’ overgelaten aan een algemene maatregel van bestuur. Het Opiumwetbesluit regelt in artikel 1 lid 2 de invulling van de grote hoeveelheid. Volgens het Besluit gaat het dan om een hoeveelheid van 500 gram hennep, 200 hennepplanten of 500 eenheden van een ander middel. Nu het hof niet bewezen heeft geacht dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld heeft het hof ten onrechte toepassing gegeven aan art. 11 lid 5 Opiumwet. Nu uit de bewijsmiddelen voorts (slechts) kan volgen dat verbalisanten 154 hennepplanten hebben aangetroffen, kan dus ook niet worden gezegd dat sprake is van een ‘grote hoeveelheid’ zoals bedoeld in de Opiumwet, zodat (ook om deze reden) de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.
Daar komt nog bij dat het hof ten aanzien van de strafoplegging ook nog heeft overwogen dat verdachte heeft bijgedragen aan de teelt van hennep, terwijl het hof niet bewezen heeft verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van hennepteelt dan wel medeplichtigheid daaraan en verdachte daarvan heeft vrijgesproken. Bewezen is slechts dat verdachte hennep aanwezig heeft gehad. Uit de overwegingen kan voorts worden afgeleid dat het hof kennelijk van mening is geweest dat er sprake is geweest van eerdere oogsten waaraan verdachte heeft bijgedragen, en dat verdachte daarvoor geen verantwoordelijkheid heeft genomen waardoor het niet aannemelijk is dat verdachte het laakbare van zijn handelen inziet, hetgeen duidelijk iets anders is dan hetgeen bewezen is verklaard.
Toelichting:
2.1
Aan de verdachte is ten laste gelegd dat:
‘primair
hij op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam tezamen en in vereniging met een of meer anderen, althans alleen, opzettelijk heeft geteeld, bereid, bewerkt, verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1/2]) een grote hoeveelheid als bedoeld in artikel 11 lid 5 van de Opiumwet, te weten 154 hennepplanten en/of 4342,80 gram hennep, zijnde een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, dan wel aangewezen krachtens artikel 3a. van die wet;
subsidiair
een of meer onbekend gebleven persoon/personen op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam met elkaar, althans één van hen, opzettelijk heeft/hebben geteeld en/of bereid en/of bewerkt en/of verwerkt, in elk geval opzettelijk aanwezig heeft/hebben gehad (in een pandde [a-straat 1/2])) een grote hoeveelheid als bedoeld in artikel 11 lid 5 van de Opiumwet, te weten 154 hennepplanten en/of 4342,80 gram hennep, zijnde hennep een middel vermeld op de bij de Opiumwet behorende lijst II, tot en/of bij het plegen van welk(e) misdrijf/misdrijven verdachte op of omstreeks 2 november 2018 te Amsterdam, in elk geval in Nederland, meermalen, althans eenmaal (telkens) opzettelijk gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen heeft verschaft en/of opzettelijk behulpzaam is geweest, door:
- —
in opdracht van die onbekend gebleven persoon/personen een bedrijf (‘[A] ’) in het register van de KvK op zijn naam te zetten en/of
- —
(vervolgens) op naam van dit bedrijf (‘[A] ’) voornoemd pand te huren en/of
- —
(vervolgens) elke maand van die onbekend gebleven persoon/personen contant geld te ontvangen en/of
- —
(vervolgens) dit geld op zijn privé en/of zakelijke rekening te storten en/of (vervolgens) de huur van voornoemd pand te betalen en/of
- —
aan die onbekend gebleven persoon/personen voornoemd pand voor de teelt/het kweken van hennepplanten ter beschikking te stellen’
2.2
In het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep d.d. 31 augustus 2021 is onder meer vermeld dat mr. J.M. Keizer, advocaat te Amsterdam, ter terechtzitting van 31 augustus 2021 het woord tot de verdediging heeft gevoerd overeenkomstig de op die terechtzitting overgelegde pleitnota. Hierin is onder meer vermeld:
‘Het zal voor uw Gerechtshof niet als een verrassing komen dat de verdediging u gaat verzoeken dient integraal vrij te spreken van het (medeplegen) van telen en/of het aanwezig hebben van 154 hennepplanten en/of 4342 gram hennep op 2 november 2018, dan wel de medeplichtigheid daaraan.
()
De verdediging ziet geen essentiële verschillen met de zaak van de heer [verdachte] zodat wij u — hetzij herhaald- verzoeken hem integraal vrij te spreken.
Sowieso dient vrijspraak te volgen voor de tenlastegelegde 4342,8 gram hennep aangezien er t.t.v. de inval niets lag te drogen.’
2.3
In het arrest heeft het hof bewezen verklaard, dat:
‘hij op 2 november 2018 te Amsterdam aanwezig heeft gehad (in een pand aan de [a-straat 1/2]) een grote hoeveelheid hennepplanten’
2.4
In het arrest heeft het hof overwogen/geoordeeld dat het hof niet bewezen heeft geacht hetgeen meer of anders ten laste is gelegd en dat verdachte daarvan is vrijgesproken. In het arrest heeft het hof onder meer overwogen;
‘Bewijsoverwegingen
()
Het hof overweegt als volgt.
De processtukken houden onvoldoende, in op grond waarvan kan worden vastgesteld dat de verdachte degene is geweest die aldaar de hennepkwekerij heeft opgezet, heeft onderhouden of daarbij anderszins zodanig betrokken is geweest dat hij als (mede)dader van de tenlastegelegde opzettelijk verrichte gedragingen met betrekking tot hennep kan worden aangemerkt.
Ook voor het bewijs van medeplichtigheid aan hennepteelt zoals subsidiair tenlastegelegd, door het pand ter beschikking te stellen aan een of meer ander(en), is opzet vereist op het bevorderen of vergemakkelijken van dat misdrijf en tevens dat zijn opzet, al dan niet in voorwaardelijke zin, was gericht op het door die ander(en) gepleegde feit.
Het hof is van oordeel dat niet bewezen kan worden dat de verdachte opzettelijk hennep heeft geteeld dan wel aanwezig heeft gehad, noch dat hij daaraan medeplichtig is geweest, waarvoor ook dubbel opzet is vereist. De verklaring van de verdachte met betrekking tot de reden van het huren van het bedrijfspand, de wijze waarop de huur werd betaald, zijn aanwezigheid in het pand en de vele contante stortingen op zijn bankrekeningen leidt weliswaar tot veel vragen, die grotendeels onbeantwoord zijn gebleken, maar alles welbeschouwd acht het hof die verklaring niet zo onaannemelijk dat deze zondermeer terzijde kan worden geschoven.
Uit de verklaring van de verdachte kan wel wórden afgeleid dat hij — naar eigen zeggen — een bedrijfspand heeft gehuurd ten behoeve van derden, wiens naam de verdachte niet wil noemen, die daar illegale activiteiten zouden ontplooien. Hij heeft daartoe op hun verzoek een ‘nepbedrijf opgericht en dat bedrijf ingeschreven bij de Kamer van Koophandel. Ook nam hij van deze derden contant geld in ontvangst en betaalde hij de energie-, waterrekeningen en de huur en is hij (in ieder geval) enkele keren in voormeld pand aanwezig geweest.
Een huurder is tot op zekere hoogte verantwoordelijk voor hetgeen zich afspeelt in het door hem gehuurde pand. De verdachte had in dit geval extra opmerkzaam moeten zijn, nu hij wist dat er in het door hem gehuurde pand illegale activiteiten zouden gaan plaatsvinden. De verdachte is enkele malen in het pand geweest en heeft zich er toen niet van vergewist dat er in het pand geen strafbare activiteiten plaatsvonden. Door onderzoek naar de activiteiten in het pand na te laten, ondanks voornoemde wetenschap, heeft de verdachte in verwijtbare mate onzorgvuldig gehandeld en is het in ieder zijn schuld te wijten dat de hennepplanten aldaar aanwezig waren.’
2.5
Als bewijsmiddelen heeft het hof gebruikt:
- ‘1.
De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 31 augustus 2021.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
‘Ik heb een gokschuld opgebouwd bij verschillende mensen. In 2015 was het zo'n 8 à 9.000 euro. Het liep steeds hoger op en toen zeiden deze mensen of je betaalt nu terug, of je zet een pand op je naam waar wij kunnen gokken. Ik heb dat pand op mijn naam gezet als huurder. Ik kreeg 1400 euro contant per maand voor huur en gas, licht en water van hen. Ik moest dat geld dan op mijn rekening zetten en de huur, het gas, licht en water overmaken. Ik ben enkele malen in het pand aan de [a-straat 1/2] te Amsterdam geweest. Ik werd dan gebeld om geld op te halen voor de huur. Ik kreeg mijn post en het geld. Deze mensen zeiden dat het een gokhuis zou worden en ik wist wel dat dat niet legaal zou zijn. Ik heb geen goklocatie of gokactiviteiten gezien toen ik daar was. Deze mensen zeiden dat ik mij bij de Kamer van Koophandel moest inschrijven. Het bedrijf was dus verder niet in bedrijf. Een nepbedrijf dus. U vraagt mij of ik iets meer kan vertellen over deze mensen. Zij waren in ieder geval drie mannen. U heeft gelijk, ik wil geen antwoord geven. Zij waren ongure types.’
- 2.
De verklaring van de verdachte, afgelegd ter terechtzitting in eerste aanleg van 13 november 2020.
Deze verklaring houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven:
‘U vraagt mij of ik vanaf 2014 tot en met 2018 een eigen bedrijf had. Dat klopt. U houdt mij voor dat dat bedrijf [A] heette. Dat klopt:
U vraagt mij om een verklaring voor de contante stortingen op de ondenemingsrekening en privérekening in de periode van 1 september 2015 tot en met 2 november 2018.
Ik had van beide bankrekeningen een bankpas. Deze bankpassen gebruikte ik allebei voor het storten van de contante bedragen en het betalen van de huur aan [B].’
- 3.
Een proces-verbaal ‘aantreffen hennepkwekerij’ met nummer [proces-verbaal nummer 1] van 2 november 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's B 001 e.v.j.
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):
Op het adres [a-straat 1/2], Amsterdam, .staat het bedrijf [C] BV ingeschreven.
Op de [a-straat 1/2] werd op 2 november 2018 ter opsporing en inbeslagneming op grond van artikel 9, lid 1 onder b, van de Opiumwet binnengetreden. Na binnenkomst roken wij meteen een herkenbare geur welke wordt veroorzaakt door hennepplanten. Genoemde geur was sterker dan de geur van een opgestoken joint.
Het bleek dat op genoemd adres een hennepkwekerij met planten aanwezig was. Het pand betreft een bedrijfspand.
Na het binnentreden zagen wij het volgende:
Ruimte A (3.60 m Breedte × 9.60 m Lengte)
154 hennepplanten
Wij, verbalisanten, constateerden op basis van onze ervaring, gezien de waargenomen uiterlijke kenmerken, kleur en vorm, en daarnaast de herkenbare geur, dat de aangetroffen planten hennepplanten betroffen.
Schriftelijke bescheiden
Er zijn geopende brieven aangetroffen.
Brief 1
Afzender ABN-AMRO
Datum 19 oktober 2018
Bestemd voor:
De heer [verdachte]
h/o [A]
[a-straat 1]
[postcode] Amsterdam
Brief2
Afzender [D]
Datum 5 oktober 2018
Bestemd voor:
Dhr. [verdachte]
[a-straat 1]
[postcode] Amsterdam
Uit navraag op het adres [a-straat 1/2] te Amsterdam kwam een mutatie, bekend onder het registratienummer [registratienummer 1], met daarin het volgende:
- —
Dat collega's op 21 augustus 2018 omstreeks 00:55, een snorfiets, zagen staan voor het perceel op de [a-straat 1/2] te Amsterdam.
- —
Dat de snorfiets voorzien was van het kenteken [kenteken 1].
- —
Dat deze op naam gesteld was van [verdachte].
- —
Dat [verdachte] volgens het GBA stond ingeschreven in [a-plaats].
- 4.
Een proces-verbaal van bevindingen met nummer [proces-verbaal nummer 2] van 14 december 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], en [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's B 054 e.v.].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):
‘Na aanleiding van de gedane vordering van verstrekking historische gegevens verklaren wij het volgende:
Terugkoppeling Liander
Op het adres [a-straat 1] hebben wij als Liander alleen een aansluiting in het pand genummerd op [2]. Op deze aansluiting is 25-09-2015 een leveringscontract via NUON op naam van [A].
Terugkoppeling [C] BV
Het pand gelegen aan de [a-straat 1/2] te Amsterdam wordt gehuurd door: [verdachte], geboren op [geboortedatum]-1975 te Amsterdam, [b-straat 1], [postcode] [a-plaats].
Hij zit daar gevestigd met het volgende bedrijf:
[A], Eenmanszaak, Startdatum onderneming [datum]-2015.
Terugkoppeling NUON
De levering stond op naam van: [A]
Contractperiode: 25 september 2015 -20 november 2018’
- ‘3.
Een proces-verbaal ‘aantreffen hennepkwekerij’ met nummer [proces-verbaal nummer 1] van 2 november 2018, in de wettelijke vorm opgemaakt door de bevoegde opsporingsambtenaren [verbalisant 1], [verbalisant 2] en [verbalisant 3] [doorgenummerde pagina's B 001 e.v.].
Dit proces-verbaal houdt in, voor zover van belang en zakelijk weergegeven, als mededeling van verbalisanten (of één of meer van hen):
()
Na het binnentreden zagen wij het volgende:
Ruimte A (3.60 m Breedte × 9.60 m Lengte)
154 hennepplanten.’’
2.6
Het bewezenverklaarde is door het hof gekwalificeerd als:
‘Het onder primair impliciet subsidiair bewezenverklaarde levert op:
handelen in strijd met het in artikel 3 onder C van de Opiumwet gegeven verbod.’
2.7
Ten aanzien van de strafoplegging heeft het hof overwogen/geoordeeld:
‘Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van het feit en de , omstandigheden waaronder dit is begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.
De verdachte heeft zich schuldig gemaakt aan het aanwezig hebben van een hennepkwekerij in een bedrijfspand. De verdachte treft het verwijt dat hij verregaand onzorgvuldig heeft gehandeld, als gevolg waarvan hij bijgedragen heeft aan de teelt van hennep. Het aanwezig hebben van hennep op deze schaal is verboden vanwege de schadelijke gevolgen daarvan. De consumptie van hennep is nadelig voor de volksgezondheid, terwijl de handel in hennep gepaard pleegt te gaan met andere vormen van strafbaar handelen. De verdachte heeft hiervoor geen verantwoordelijkheid genomen, waardoor niet aannemelijk is geworden dat hij het laakbare van zijn handelen inziet.’
2.8
Artikel 3 Opiumwet luidt:
‘Het is verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst II dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid:
- A.
binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen;
- B.
te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren;
- C.
aanwezig te hebben;
- D.
te vervaardigen.’
2.9
Artikel 11 Opiumwet luidt als volgt:
- ‘1.
Hij die handelt in strijd met een in artikel 3 gegeven verbod, wordt gestraft met hechtenis van ten hoogste een maand of geldboete van de tweede categorie.
- 2.
Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder B, C of D, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste twee jaren of geldboete van de vierde categorie.
- 3.
Hij die in de uitoefening van een beroep of bedrijf opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3, onder B, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie.
- 4.
Hij die opzettelijk handelt in strijd met een in artikel 3 onder A, gegeven verbod, wordt gestraft met gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of geldboete van de vijfde categorie.
- 5.
Indien een feit als bedoeld in het tweede of vierde lid, betrekking heeft op een grote hoeveelheid van een middel, wordt gevangenisstraf van ten hoogste zes jaren of geldboete van de vijfde categorie opgelegd. Onder grote hoeveelheid wordt verstaan een hoeveelheid die meer bedraagt dan de bij algemene maatregel van bestuur bepaalde hoeveelheid van een middel.
- 6.
Het tweede lid is niet van toepassing, indien het feit betrekking heeft op een hoeveelheid van hennep of hasjiesj van ten hoogste 30 gram.
- 7.
Het tweede en vierde lid zijn niet van toepassing, indien het feit betrekking heeft op een geringe hoeveelheid, bestemd voor eigen gebruik, van de in lijst II vermelde middelen, met uitzondering van hennep en hasjiesj.’
2.10
Artikel 1 lid 2 van het Opiumwetbesluit luidt als volgt:
- ‘2.
De hoeveelheid middelen, bedoeld in artikel 11, vijfde lid, van de wet, betreft 500 gram hennep, 200 hennepplanten of 500 eenheden van een ander middel als bedoeld in de bij de wet behorende lijst II.’
2.11
In het arrest heeft het hof bewezen verklaard dat verdachte op 2 november 2018 ‘een grote hoeveelheid’ hennepplanten aanwezig heeft gehad. Uit het arrest volgt dat het hof niet bewezen heeft verklaard dat verdachte op 2 november 2018 te Amsterdam ‘154 hennepplanten’ aanwezig heeft gehad, terwijl het hof vervolgens wel een proces-verbaal voor het bewijs heeft gebruikt, waarin gerelateerd is dat verbalisanten op 2 november 2018 in het bewuste pand 154 hennepplanten hebben aangetroffen. Het arrest, althans de bewezenverklaring is zodoende innerlijk tegenstrijdig en nietig althans onbegrijpelijk, zodat om deze reden het arrest niet in stand kan blijven.13.
2.12
Niet kan worden gesteld dat sprake is van een evidente misslag in de bewezenverklaring en dat kan/moet worden aangenomen dat het hof beoogd heeft bewezen te verklaren dat verdachte 154 hennepplanten aanwezig heeft gehad en dat verdachte niet in zijn belangen is geschaad, nu het hof bewezen heeft verklaard dat verdachte ‘een grote hoeveelheid’ hennep aanwezig heeft gehad. Daarbij is van belang dat het hof ten aanzien van ‘grote hoeveelheid’ kennelijk toepassing heeft willen geven aan het begrip ‘grote hoeveelheid’ zoals dat in de art. 11 lid 5 Opiumwet is omschreven.14. Het in de Opiumwet opgenomen strafverzwarende bestanddeel van artikel 11 lid 5 Opiumwet geldt slechts indien sprake is van opzettelijk handelen ten aanzien van een ‘grote hoeveelheid’. De Opiumwet heeft de invulling van het begrip ‘grote hoeveelheid’ overgelaten aan een algemene maatregel van bestuur. Het Opiumwetbesluit regelt in artikel 1 lid 2 de invulling van de grote hoeveelheid. Volgens het Besluit gaat het dan om een hoeveelheid van 500 gram hennep, 200 hennepplanten of 500 eenheden van een ander middel. Nu het hof niet bewezen heeft geacht dat verdachte opzettelijk heeft gehandeld heeft het hof ten onrechte toepassing gegeven aan art. 11 lid 5 Opiumwet. Nu uit de bewijsmiddelen voorts (slechts) kan volgen dat verbalisanten 154 hennepplanten hebben aangetroffen, kan ook niet worden gezegd dat sprake is van een ‘grote hoeveelheid’ zoals bedoeld in de Opiumwet, zodat (ook om deze reden) de bewezenverklaring onvoldoende met redenen is omkleed.
2.13
Daar komt nog bij dat het hof ten aanzien van de strafoplegging ook nog heeft overwogen dat verdachte heeft bijgedragen aan de teelt van hennep, terwijl het hof niet bewezen heeft verklaard dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan het medeplegen van hennepteelt dan wel medeplichtigheid daaraan en verdachte daarvan heeft vrijgesproken. Bewezen is slechts dat verdachte hennep aanwezig heeft gehad. Uit de overwegingen kan voorts worden afgeleid dat het hof kennelijk van mening is geweest dat er sprake is geweest van eerdere oogsten waaraan verdachte heeft bijgedragen, en dat verdachte daarvoor geen verantwoordelijkheid heeft genomen waardoor het niet aannemelijk is dat verdachte het laakbare van zijn handelen inziet, hetgeen duidelijk iets anders is dan hetgeen bewezen is verklaard.
Dat
Op vorenstaande gronden het u Edelhoogachtbaar College moge behagen, gemelde uitspraak te vernietigen met een zodanige uitspraak als uw Edelhoogachtbaar College noodzakelijk voorkomt.
Rotterdam, 16 mei 2022
Advocaten
R.J. Baumgardt
P. van Dongen
S. van den Akker
Voetnoten
Voetnoten Beroepschrift 16‑05‑2022
HR 28 mei 1985, ECLI:NL:HR:1985:AC8903.
HR 23 september 1980, ECLI:NL:HR:1980:AC6985. Zie voorts CAG Harteveld 14 september 2021, ECLI:NL:PHR:2021:1015.
In zijn conclusie voor HR 21 december 2021, NJ 2022/95,m.nt. J.M. Reijntjes, ECLI:NL:PHR:2021:786.
H.A. Demeersseman, De autonomie van het materiële strafrecht, Gouda Quint Arnhem 1985, p. 198.
Kamerstukken II 1976/77, 14 143, nrs. 1–3, p. 21 en Kamerstukken II, 1994/95, 24107, nr. 3 ‘ p. 13.
Bij de totstandkoming van art. 10a OW werd over voorhanden in 10a lid 1 onder 3 OW in de MvT opgemerkt (Kamerstukken II 1982–1983, 17975, nrs. 1–3, p. 14): ‘Onder voorhanden hebben behoeft niet uitsluitend te worden verstaan dat men te allen tijde onverwijld in de gelegenheid is over het voorwerp, het vervoermiddel of de gelden te beschikken. Het gaat erom, dat men de beschikkingsmacht heeft, niet dat die beschikking onmiddellijk gerealiseerd kan worden.’
HR 28 mei 1985, NJ 1985/855 m.nt. Van Veen.
Soortgelijke problematiek speelt bij medeplegen. Zie r.o. 3.2.2 in het arrest van HR van 2 december 2014 ECLI:NL:HR:2014:3474, NJ 2015/390.
HR 15 september 1986, NJ 1987/359.
CAG Vegter 7 september 2021 ECLI:NL:PHR:2021:786, voorafgaand aan HR 21 december 2021, ECLI:NL:HR:2021:1945, NJ 2022/95 m.nt. J.M. Reijntjes.
Zie in dit verband J. de Hullu, Materieel Strafrecht, Wolters Kluwer, 8e druk, V.7.3.3.
Rb. Midden-Nederland 22 mei 2015, ECLI:NL:RBMNE:2015:3916.
Vgl. HR 21 juni 2005, NJ 2005/409. Zie voorts HR 17 oktober 2006, ECLI:NL:HR:2006:AY8880 en HR 24 maart 2009, ECLI:NL:HR:2009:BG9968.
Vgl. HR 20 maart 2018, ECLI:NL:HR:2018:381.