HR, 21-12-2018, nr. 18/00249

HR, 21-12-2018, nr. 18/00249

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑12‑2018

Inhoudsindicatie

Familierecht; nationaliteit; IPR. Erkenning in Congo van minderjarigen door Nederlandse man die gehuwd was met een ander dan moeder. Tot 1 april 2014 geldend wettelijk beletsel van art. 1:204 BW lid 1, onder e, (oud) BW. Rechtsgevolg van die erkenning in Nederland, art. 10:101 lid 1, onder c, BW. Heeft het vervallen van dat beletsel per 1 april 2014 ook rechtsgevolg voor buitenlandse erkenningen verricht voor die datum? Verkrijging van Nederlanderschap. HR 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:59.

Partij(en)

21 december 2018

Eerste Kamer

18/00249

TT/LZ

Hoge Raad der Nederlanden

Beschikking

in de zaak van:

De STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie Van Justitie en Veiligheid, Immigratie- en Naturalisatiedienst),zetelende te Den Haag,

VERZOEKER tot cassatie, verweerder in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. M.M. van Asperen,

t e g e n

[de man] ,wonende te [woonplaats] ,

VERWEERDER in cassatie, verzoeker in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep,

advocaat: mr. S. Kousedghi,

en

De AMBTENAAR VAN DE BURGERLIJKE STAND VAN DE GEMEENTE ′s-GRAVENHAGE,

zetelende te Den Haag,

BELANGHEBBENDE in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als de Staat, de man en de ambtenaar van de burgerlijke stand.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar:

a. de beschikkingen in de zaak C/09/463635 van de rechtbank Den Haag van 19 oktober 2015 en 4 juli 2016;

b. de beschikking in de zaak 200.200.370/01 van het gerechtshof Den Haag van 18 oktober 2017.

De beschikking van het hof is aan deze beschikking gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen de beschikking van het hof heeft de Staat beroep in cassatie ingesteld. De man heeft voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. Het cassatierekest en het verweerschrift tevens houdende voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep zijn aan deze beschikking gehecht en maken daarvan deel uit.

De ambtenaar van de burgerlijke stand heeft geen verweerschrift ingediend.

De man en de Staat hebben over en weer een verweerschrift tot verwerping van het beroep ingediend.

De conclusie van de Advocaat-Generaal P. Vlas strekt in het principaal beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing, en tot verwerping in het incidentele beroep.

De advocaat van de man heeft schriftelijk op die conclusie gereageerd.

3. Uitgangspunten in cassatie

3.1

In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Uit [de moeder] (hierna: de moeder) zijn twee kinderen geboren, in 2010 respectievelijk 2011. Beide kinderen (hierna: de minderjarigen) zijn geboren te [geboorteplaats] , Democratische Republiek Congo. Zij wonen daar met de moeder.

(ii) Op 6 juli 2012 heeft de man de minderjarigen naar Congolees recht erkend.

De man heeft de Nederlandse nationaliteit en woont in Nederland.

Ten tijde van de erkenning was de man reeds gehuwd met zijn huidige echtgenote, die niet de moeder is van de minderjarigen.

3.2.1

In deze procedure heeft de man onder meer verzocht voor recht te verklaren dat de Congolese geboorteakten voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand vatbaar zijn en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag te gelasten tot inschrijving van die akten in de registers van geboorte van de gemeente Den Haag, met vermelding van de erkenning door de man van de minderjarigen op de geboorteakten. De rechtbank heeft dit verzoek toegewezen.

3.2.2

Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Volgens het hof is voldoende gebleken dat de man de minderjarigen naar Congolees recht rechtsgeldig (eenzijdig) heeft erkend met instemming van de moeder en dat hij vanaf het moment van de erkenningen als de juridische vader van de minderjarigen moet worden beschouwd (rov. 14). Vervolgens heeft het hof overwogen:

“19. (…) Tot 1 april 2014 zou de Congolese erkenning van de minderjarigen door de man niet in Nederland zijn erkend wegens strijd met de openbare orde.De man was immers ten tijde van de erkenningen gehuwd met een ander dan de moeder van de minderjarigen en onder het vóór 1 april 2014 geldende recht kon er slechts onder uitzonderlijke omstandigheden sprake zijn van erkenning van de minderjarigen (artikel 1:204 lid 1 sub e BW (oud)). Per 1 april 2014 is echter genoemd artikel komen te vervallen, waardoor de weigeringsgrond als bedoeld in artikel 10:101 lid 2 sub a BW zich niet meer kan voordoen als de man ten tijde van de erkenning van de minderjarigen met een andere vrouw gehuwd is dan de moeder van de minderjarigen. Nu de openbare orde toets naar het oordeel van het hof “ex nunc” dient te worden toegepast, meent het hof dat de erkenningen door de man moeten worden beoordeeld op grond van het huidige recht. (…). Het hof is derhalve van oordeel dat de erkenning in de Nederlandse rechtssfeer van de door de man naar Congolees recht gedane erkenningen op dit moment geen strijd meer oplevert met de openbare orde.

20. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de Congolese erkenningen van de minderjarigen door de man vatbaar zijn voor erkenning in Nederland.”

Met het oog op het bepaalde in art. 1:25 lid 1, aanhef en onder a, BW heeft het hof vervolgens onderzocht of de minderjarigen door de rechtsgeldige erkenningen, ingevolge art. 4 lid 2 Rijkswet op het Nederlanderschap (hierna: RWN) het Nederlanderschap hebben verkregen (rov. 21). Het heeft daarover overwogen:

“23. (…). In artikel 4 lid 2 RWN is bepaald dat de minderjarige vreemdeling die na zijn geboorte en voor de leeftijd van zeven jaar door een Nederlander wordt erkend het Nederlanderschap verkrijgt. Voorts is in artikel 2 lid 1 RWN bepaald dat de verkrijging van het Nederlanderschap geen terugwerkende kracht heeft, tenzij de wet anders bepaalt. Dit artikel is bedoeld om de rechtszekerheid te bevorderen.

24. Nu sprake is van Congolese erkenningen van de minderjarigen door de man die in Nederland kunnen worden erkend en de minderjarigen ten tijde van de erkenningen nog geen zeven jaar oud waren, is het hof met de rechtbank van oordeel dat toepassing van artikel 4 lid 2 RWN tot de conclusie leidt dat de minderjarigen door de Congolese erkenning het Nederlanderschap hebben verkregen. Dat in de RWN is bepaald dat het Nederlanderschap niet met terugwerkende kracht wordt verkregen, doet hier naar het oordeel van het hof niet aan af. Van verkrijging met terugwerkende kracht is immers in zoverre geen sprake, nu thans juist wordt vastgesteld dat de minderjarigen vanaf het moment van de erkenning, op 6 juli 2012, het Nederlanderschap hebben verkregen. In artikel 4 RWN ligt naar het oordeel van het hof een uitzondering op artikel 2 besloten, nu de verkrijging van het Nederlanderschap op grond van dit artikel van rechtswege plaatsvindt. Dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is evenmin gebleken.

25. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de minderjarigen door de Congolese erkenningen per 6 juli 2012 de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen. (…)”.

4. Beoordeling van het middel in het principale beroep

4.1.1 Onderdeel 1 van het middel is gericht tegen rov. 19 en 20 van de bestreden beschikking en klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepasselijkheid van de weigeringsgrond van de openbare orde wat betreft de vóór 1 april 2014 bestaande (on)bevoegdheid van een Nederlandse gehuwde man om een kind te erkennen. Het vervallen van dit verbod per 1 april 2014 betekent slechts dat een erkenning door een gehuwde man die op die datum of later is gedaan, bevoegd is gedaan, en in de Nederlandse rechtsorde in beginsel kan worden erkend. Het betekent niet dat in een geval als het onderhavige de erkenning door de man in 2012 (zonder meer) alsnog kan worden erkend, aldus het onderdeel.

4.1.2 Ingevolge art. 10:101 lid 1 BW in verbinding met art. 10:100 lid 1 BW worden in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, die zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte, in Nederland van rechtswege erkend. Voor zover in deze zaak van belang wordt erkenning slechts geweigerd indien deze kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde (art. 10:100 lid 1, aanhef en onder c, BW). Deze weigeringsgrond doet zich op grond van art. 10:101 lid 2, aanhef en onder a, BW onder meer voor indien de erkenning is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen.

4.1.3 Op grond van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, (oud) BW was erkenning van een kind door een man die was gehuwd met een andere vrouw dan de moeder van het kind nietig, tenzij de rechtbank had vastgesteld dat aannemelijk was dat tussen de man en de moeder een band bestond of had bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn viel te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestond. Deze bepaling is met ingang van 1 april 2014 komen te vervallen (zie Wet van 27 november 2013, Stb. 2013, 486).

4.1.4 Toetsing aan de weigeringsgrond van de openbare orde geschiedt aan de hand van de beginselen en waarden die in de Nederlandse rechtsorde als fundamenteel worden aangemerkt (HR 28 april 2006, ECLI:NL:HR:2006:AU9237, rov. 3.4.3). De hiervoor in 4.1.3 vermelde wijziging van het Nederlandse recht met ingang van 1 april 2014, waardoor een gehuwde Nederlander een buitenechtelijk kind rechtsgeldig kan erkennen, heeft tot gevolg dat een voor 1 april 2014 in het buitenland, naar het recht van dat land rechtsgeldig tot stand gekomen erkenning, thans op grond van art. 10:101 lid 1 BW in Nederland van rechtswege wordt erkend. In elk geval sinds 1 april 2014 staat de openbare orde er immers niet meer aan in de weg dat in Nederland rechtgevolgen aan die erkenning worden verbonden (vgl. HR 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:59, rov. 3.12.2 en 3.12.3). Onderdeel 1, dat van een andere rechtsopvatting uitgaat, faalt.

4.2.1 Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 24 van de bestreden beschikking, waarin het hof heeft geoordeeld dat de minderjarigen de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen, nu sprake is van Congolese erkenningen van de minderjarigen, door de man, die in Nederland kunnen worden erkend en de minderjarigen ten tijde van de erkenningen nog geen zeven jaar oud waren. Het onderdeel klaagt dat het hof een onjuist oordeel heeft gegeven over art. 4 lid 2 RWN door te beslissen dat in deze bepaling een uitzondering op art. 2 RWN besloten ligt en van verkrijging van de Nederlandse nationaliteit met terugwerkende kracht geen sprake is.

4.2.2 Ingevolge art. 4 RWN verkrijgt een minderjarige vreemdeling die door een Nederlander wordt erkend, van rechtswege het Nederlanderschap, ongeacht of sprake is van een erkenning die in het Koninkrijk is gedaan, dan wel van een in het buitenland gedane erkenning die voor erkenning in het Koninkrijk in aanmerking komt. De verkrijging van het Nederlanderschap ingevolge art. 4 RWN vindt plaats op het tijdstip van de (in het Koninkrijk dan wel in het buitenland gedane) erkenning. Ingevolge art. 2 lid 1 RWN heeft de verkrijging van het Nederlanderschap geen terugwerkende kracht. Een en ander betekent dat de gevolgen van een erkenning voor de verkrijging van het Nederlanderschap moeten worden beoordeeld naar het tijdstip waarop die erkenning plaatsvindt en met inachtneming van de op dat moment in het Koninkrijk geldende wetgeving.Dit stelsel van de RWN dient het belang dat vanaf de erkenning van de minderjarige voor alle betrokken personen en voor de Staat zekerheid bestaat omtrent het mogelijke Nederlanderschap van die minderjarige op grond van zijn erkenning door een Nederlander. (Zie de hiervoor in 4.1.4 genoemde prejudiciële beslissing van 19 januari 2018, rov. 3.13.2-3.13.4, onder verwijzing naar eerdere rechtspraak.)

4.2.3 Het voorgaande brengt mee dat de erkenning van de minderjarigen door de man op 6 juli 2012 er alleen dan toe heeft geleid dat de minderjarigen het Nederlanderschap hebben verkregen indien aannemelijk is dat op dat tijdstip tussen de man en de minderjarigen een nauwe persoonlijke betrekking bestond. Ten tijde van de erkenningen gold immers nog het bepaalde in art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, (oud) BW (zie hiervoor in 4.1.3). In dit verband is van belang dat de man zich niet op de andere grond van art. 1:204 lid 1, onder e, (oud) BW heeft beroepen, te weten dat tussen de man en de moeder een band bestond of had bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn viel te stellen. De rechtbank heeft in haar eindbeschikking geoordeeld dat van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de minderjarigen sprake is (bladzijde 5, vierde alinea). Het hof heeft de daartegen gerichte grief van de Staat echter niet behandeld, zodat in cassatie niet van het bestaan van zodanige betrekking kan worden uitgegaan.

4.2.4 Gelet op hetgeen hiervoor in 4.2.2 en 4.2.3 is overwogen, is onderdeel 2 gegrond. De bestreden beschikking kan dan ook niet in stand blijven. Na verwijzing zal alsnog moeten worden onderzocht of aannemelijk is dat tussen de man en de minderjarigen ten tijde van de erkenning een nauwe persoonlijke betrekking bestond.

5. Beoordeling van het middel in het incidentele beroep

5.1

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat een of meer klachten van het principale cassatieberoep gegrond worden bevonden. Uit hetgeen hiervoor in 4.2.4 is overwogen volgt dat aan deze voorwaarde is voldaan.

5.2

De klachten van het middel kunnen niet tot cassatie leiden. Dit behoeft, gezien art. 81 lid 1 RO, geen nadere motivering nu die klachten niet nopen tot beantwoording van rechtsvragen in het belang van de rechtseenheid of de rechtsontwikkeling.

6. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt de beschikking van het gerechtshof Den Haag van 18 oktober 2017;

verwijst het geding naar het gerechtshof Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Deze beschikking is gegeven door de vicepresident E.J. Numann als voorzitter en de raadsheren M.V. Polak, T.H. Tanja-van den Broek, M.J. Kroeze en C.H. Sieburgh, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.V. Polak op 21 december 2018.

Conclusie 12‑10‑2018

Inhoudsindicatie

Familierecht; nationaliteit; IPR. Erkenning in Congo van minderjarigen door Nederlandse man die gehuwd was met een ander dan moeder. Tot 1 april 2014 geldend wettelijk beletsel van art. 1:204 BW lid 1, onder e, (oud) BW. Rechtsgevolg van die erkenning in Nederland, art. 10:101 lid 1, onder c, BW. Heeft het vervallen van dat beletsel per 1 april 2014 ook rechtsgevolg voor buitenlandse erkenningen verricht voor die datum? Verkrijging van Nederlanderschap. HR 19 januari 2018, ECLI:NL:HR:2018:59.

Partij(en)

Zaaknr: 18/00249

Mr. P. Vlas

Zitting: 12 oktober 2018

(bij vervroeging)

Conclusie inzake:

De Staat der Nederlanden

(Ministerie van Justitie en Veiligheid,

Immigratie- en Naturalisatiedienst)

(hierna: de Staat)

tegen

[de man]

(hierna: de man)

In het kader van een verzoek tot inschrijving van een buitenlandse akte in het geboorteregister van de gemeente Den Haag (art. 1:25 BW), rijzen vragen van internationaal privaatrecht en nationaliteitsrecht. Kan een door een Nederlandse man in het buitenland verrichte erkenning van twee kinderen in Nederland worden erkend wanneer de man ten tijde van de erkenning gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van de kinderen, zodat destijds sprake was van strijd met de openbare orde, maar naar thans geldende opvatting niet meer? Heeft de erkenning van deze kinderen nationaliteitsrechtelijk gevolg?

1. Feiten en procesverloop

1.1

In cassatie kan, kort samengevat, van de volgende feiten worden uitgegaan.1.Uit [de moeder] (hierna: de moeder) zijn twee kinderen geboren, te weten [kind 1] op [geboortedatum] 2010 en [kind 2] op [geboortedatum] 2011. Beide kinderen (hierna: de minderjarigen) zijn geboren te [geboorteplaats], Democratische Republiek Congo.

1.2

De moeder heeft de Congolese nationaliteit.2.De moeder en de minderjarigen wonen in de Democratische Republiek Congo.

1.3

Op 6 juli 2012 heeft de man de minderjarigen naar Congolees recht erkend. De man staat sedertdien op de Congolese geboorteakten van de minderjarigen als hun vader vermeld. De man heeft de Nederlandse nationaliteit en is in Nederland woonachtig. Ten tijde van het opmaken van de geboorteakten van de minderjarigen was de man gehuwd met een andere vrouw dan de moeder van de minderjarigen. De man is thans nog steeds gehuwd.

1.4

De man heeft op 2 april 2014 de rechtbank Den Haag verzocht primair voor recht te verklaren dat tussen de man en de minderjarigen een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, en subsidiair voor recht te verklaren dat de geboorteakten voor opneming vatbaar zijn en de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Den Haag te gelasten tot inschrijving van de geboorteakte van de minderjarigen in de registers van geboorte van de gemeente Den Haag met vermelding van de erkenning door de man van de minderjarigen op de geboorteakte.

1.5

Bij beschikking van 19 oktober 2015 heeft de rechtbank in het kader van de beoordeling van het subsidiaire verzoek overwogen dat ingevolge art. 1:25, eerste en tweede lid, BW buiten Nederland overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie opgemaakte akten van geboorten op bevel van het openbaar ministerie of op verzoek van een belanghebbende worden ingeschreven in het register van geboorten van de gemeente Den Haag, indien – voor zover thans van belang – de akte een persoon betreft die op het ogenblik van het verzoek Nederlander is of te eniger tijd Nederlander dan wel Nederlands onderdaan niet-Nederlander is geweest. Daarmee staat ter beoordeling of de minderjarigen op grond van art. 4 lid 2 Rijkswet op het Nederlanderschap (RWN) de Nederlandse nationaliteit hebben. De rechtbank heeft overwogen dat zij er waarde aan hecht om op grond van art. 20 lid 1 RWN advies te vragen aan de Minister van Justitie aangaande het Nederlanderschap van de minderjarigen.3.

1.6

Bij brief van 13 januari 2016 heeft de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) namens de minister advies aan de rechtbank uitgebracht en geconcludeerd dat de minderjarigen niet de Nederlandse nationaliteit bezitten.4.

1.7

Bij beschikking van 4 juli 2016 heeft de rechtbank Den Haag5.voor recht verklaard dat de geboorteakten van de minderjarigen met de daarin vervatte erkenningen, overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie zijn opgemaakt en naar hun aard vatbaar zijn voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand. De rechtbank heeft de inschrijving gelast van de geboorteakten, met de daarin vervatte erkenningen, in het register van geboorten van de burgerlijke stand van Den Haag en het meer of anders verzochte afgewezen.

1.8

De rechtbank heeft, kort samengevat, overwogen dat een man naar Congolees recht een kind vormvrij kan erkennen door middel van een verklaring, eenzijdig afgelegd of gezamenlijk met de vrouw en/of haar familie. De man heeft onweersproken verklaard dat hij ter gelegenheid van het laten opmaken van de geboorteakten van de minderjarigen ook een verklaring tot erkenning heeft afgelegd, waardoor meteen in de geboorteakten is opgenomen dat hij de vader van de minderjarigen is. De rechtbank neemt als vaststaand aan dat de man de minderjarigen naar Congolees recht heeft erkend. Vervolgens heeft de rechtbank geoordeeld over de vraag of deze Congolese erkenning in Nederland voor erkenning vatbaar is. De rechtbank heeft overwogen dat naar Nederlands recht een man sinds 1 april 2014 bevoegd is om een kind te erkennen dat geboren is uit een andere vrouw dan zijn eigen vrouw, zodat het niet meer (op grond van art. 10:101 lid 2 sub a BW) in strijd is met de openbare orde om een dergelijke erkenning, die in het buitenland heeft plaatsgevonden, in Nederland te erkennen. Nu vast staat dat er sprake is van erkenningen die in Nederland worden erkend, leidt toepassing van art. 4 RWN naar het oordeel van de rechtbank tot de conclusie dat de minderjarigen met de erkenningen op 6 juli 2012 het Nederlanderschap hebben verkregen. Dat in de RWN is bepaald dat het Nederlanderschap niet met terugwerkende kracht wordt verkregen, doet hieraan niet af, aldus de rechtbank.

1.9

De Staat is van de beschikkingen van 19 oktober 2015 en 4 juli 2016 in hoger beroep gekomen bij het hof Den Haag.

1.10

Bij beschikking van 18 oktober 2017 heeft het hof de beschikking van de rechtbank bekrachtigd. Hiertoe heeft het hof, kort samengevat, overwogen dat voldoende is gebleken dat de man de minderjarigen naar Congolees recht op 6 juli 2012 rechtsgeldig heeft erkend en dat hij vanaf het moment van de erkenningen als de juridische vader van de minderjarigen moet worden beschouwd (rov. 14). De vraag of de Congolese erkenningen in Nederland kunnen worden erkend, dient te worden beantwoord aan de hand van art. 10:101 jo. art. 10:100 BW (rov. 17 en 18). Tot 1 april 2014 zouden de Congolese erkenningen door de man niet in Nederland zijn erkend wegens strijd met de openbare orde, omdat de man ten tijde van de erkenningen gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder. Onder het vóór 1 april 2014 geldende recht kon in dat geval slechts onder uitzonderlijke omstandigheden sprake zijn van erkenning van de minderjarigen, zoals bepaald in art. 1:204, lid 1, aanhef en onder e, BW (oud). Door de wetswijziging van art. 1:204 BW kan de weigeringsgrond van art. 10:101, lid 2, sub a, BW zich niet meer voordoen als de man ten tijde van de erkenning van de minderjarigen met een andere vrouw is gehuwd dan de moeder van de minderjarigen. De toets van de openbare orde dient ex nunc te worden toegepast, zodat de erkenningen door de man moeten worden beoordeeld op grond van het huidige recht. Het hof is tot de conclusie gekomen dat de erkenning in de Nederlandse rechtssfeer van de door de man gedane Congolese erkenningen op dit moment geen strijd meer oplevert met de openbare orde (rov. 19), zodat deze vatbaar zijn voor erkenning in Nederland (rov. 20).

1.11

Met betrekking tot de beoordeling of de minderjarigen door de rechtsgeldige erkenningen van de man van rechtswege het Nederlanderschap hebben verkregen, heeft het hof als volgt overwogen:

‘23. (…). In artikel 4 lid 2 RWN is bepaald dat de minderjarige vreemdeling die na zijn geboorte en voor de leeftijd van zeven jaar door een Nederlander wordt erkend het Nederlanderschap verkrijgt. Voorts is in artikel 2 lid 1 RWN bepaald dat de verkrijging van het Nederlanderschap geen terugwerkende kracht heeft, tenzij de wet anders bepaalt. Dit artikel is bedoeld om de rechtszekerheid te bevorderen.

24. Nu sprake is van Congolese erkenningen van de minderjarigen door de man die in Nederland kunnen worden erkend en de minderjarigen ten tijde van de erkenningen nog geen zeven jaar oud waren, is het hof met de rechtbank van oordeel dat toepassing van artikel 4 lid 2 RWN tot de conclusie leidt dat de minderjarigen door de Congolese erkenning het Nederlanderschap hebben verkregen. Dat in de RWN is bepaald dat het Nederlanderschap niet met terugwerkende kracht wordt verkregen, doet hier naar het oordeel van het hof niet aan af. Van verkrijging met terugwerkende kracht is immers in zoverre geen sprake, nu thans juist wordt vastgesteld dat de minderjarigen vanaf het moment van de erkenning, op 6 juli 2012, het Nederlanderschap hebben verkregen. In artikel 4 RWN ligt naar het oordeel van het hof een uitzondering op artikel 2 besloten, nu de verkrijging van het Nederlanderschap op grond van dit artikel van rechtswege plaatsvindt. Dat sprake is van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel is evenmin gebleken.

25. Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat de minderjarigen door de Congolese erkenningen per 6 juli 2012 de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen. (...)’

1.12

De Staat heeft tegen de beschikking van 18 oktober 2017 (tijdig) cassatie ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en tevens een voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De Staat heeft geconcludeerd tot verwerping van het voorwaardelijk incidentele cassatieberoep.

2. Bespreking van het principaal cassatiemiddel

2.1

Het cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen, die uiteenvallen in verschillende subonderdelen. Het middel is gericht tegen rov. 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26 en 27 van de bestreden beschikking.

2.2

Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 19 en 20 van de bestreden beschikking en klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepasselijkheid van de weigeringsgrond van de openbare orde wat betreft de vóór 1 april 2014 bestaande (on)bevoegdheid van een Nederlandse gehuwde man om een kind te erkennen, nu het vervallen van dit verbod per 1 april 2014 slechts betekent dat een erkenning door een gehuwde man die op die datum of later is gedaan, bevoegd is gedaan, en in de Nederlandse rechtsorde in beginsel kan worden erkend. Het betekent niet dat in een geval als het onderhavige de erkenning door de man in 2012 (zonder meer) alsnog kan worden erkend, aldus het onderdeel.

2.3

De Staat voert in het onderdeel (onder 1.6) aan dat vóór 1 april 2014 een gehuwde man, behoudens de in art. 1:204, eerste lid, aanhef en onder e, BW (oud) neergelegde uitzondering, niet bevoegd was een kind te erkennen, zodat een vóór die datum verrichte erkenning niet in de Nederlandse rechtsorde kan worden erkend. Volgens de Staat wordt dit niet anders door het vervallen van deze onbevoegdheid per 1 april 2014, omdat de wetgever hiervoor geen overgangsrecht heeft vastgesteld. Niet kan worden aangenomen dat schrapping van deze onbevoegdheid zonder uitzondering en zonder enige beperking in tijd terugwerkt, in die zin dat alle in het verleden buitenslands gedane erkenningen die voorheen niet in de Nederlandse rechtsorde werden erkend, thans zonder enige beperking alsnog worden erkend, met alle gevolgen van dien voor bijvoorbeeld een latere erkenning of wettiging van het desbetreffende kind, diens bezit van de Nederlandse of van een vreemde nationaliteit, of het erfrecht. Waar de Nederlandse rechtsorde bij een erkenning van een kind door een (gehuwde) Nederlander in beginsel onmiddellijk wordt geraakt, ligt terugwerkende kracht zonder regeling van de wetgever niet in de rede, aldus de Staat.

2.4

Bij de bespreking van onderdeel 1 sluit ik aan bij de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 19 januari 2018, waarin voor een belangrijk deel dezelfde materie aan de orde is gekomen als in het onderhavige geval.6.

2.5

In cassatie is onbestreden dat de man de minderjarigen naar Congolees recht op 6 juli 2012 heeft erkend en dat de man ten tijde van deze erkenningen met een andere vrouw dan de moeder was gehuwd en thans nog is gehuwd.

2.6

Op 1 januari 2012 is Boek 10 BW in werking getreden. Daarin zijn ook bepalingen opgenomen over de erkenning van in het buitenland tot stand gekomen afstammingsbetrekkingen. Art. 10:100 BW heeft betrekking op de erkenning van in het buitenland tot stand gekomen rechterlijke beslissingen waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd. In art. 10:101 BW is de erkenning geregeld van buitenslands tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd. Deze bepalingen zijn ingevolge art. 10:102 BW van toepassing op de erkenning van na 1 januari 2003 in het buitenland vastgestelde of gewijzigde familierechtelijke betrekkingen. Art. 10:100 en 10:101 BW zijn dus op de onderhavige zaak van toepassing.

2.7

Ingevolge art. 10:101 lid 1 BW (jo. art. 10:100 lid 1 BW) worden in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechterlijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte, in Nederland van rechtswege erkend. De erkenning wordt geweigerd wanneer zij kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde (art. 10:100 lid 1, onder c, BW), waarbij die weigeringsgrond zich op grond van art. 10:101, lid 2, BW in ieder geval voordoet in de volgende gevallen:

a. indien de erkenning is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen;

b. indien, wat de toestemming van de moeder of het kind betreft, niet is voldaan aan de vereisten van het recht dat ingevolge art. 10:95, lid 3, BW toepasselijk is, of

c. indien de akte kennelijk op een schijnhandeling betrekking heeft.

2.8

Op grond van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud) was erkenning van een kind door een man die was gehuwd met een andere vrouw dan de moeder van het kind nietig, tenzij de rechtbank had vastgesteld dat aannemelijk was dat tussen de man en de moeder een band bestond of had bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn viel te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestond.7.Deze bepaling is met ingang van 1 april 2014 komen te vervallen.8.

2.9

Toetsing aan de weigeringsgrond van de openbare orde (van art. 10:100 lid 1, onder c, BW jo art. 10:101 lid 2, onder a, BW) geschiedt aan de hand van de fundamentele beginselen van de Nederlandse openbare orde zoals deze ten tijde van die toetsing gelden.9.De wijziging van het Nederlandse materiële recht die met ingang van 1 april 2014 is ingevoerd en waardoor is bewerkstelligd dat een gehuwde Nederlander niet meer onbevoegd is een buitenechtelijk kind te erkennen, heeft tot gevolg dat de erkenning van rechtswege van een erkenning van een buitenechtelijk kind door een gehuwde vader in beginsel niet meer afstuit op de weigeringsgrond van de openbare orde.10.

2.10

Daarmee is nog niet de vraag beantwoord met ingang van welk tijdstip de erkenning door de man in Nederland rechtsgevolgen krijgt. De Hoge Raad heeft geoordeeld dat de vraag met ingang van welk tijdstip de buitenslands verrichte erkenning van een kind in Nederland kan worden erkend, zich niet in algemene zin laat beantwoorden. Het komt bij de bepaling van het tijdstip met ingang waarvan rechtsgevolg toekomt aan de erkenning van een in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling waarbij een familierechtelijke betrekking is vastgesteld of gewijzigd, aan op de inhoud en de strekking van de wettelijke bepaling(en) en de daardoor in het leven geroepen rechtsgevolgen, met het oog waarop de erkenning van dat rechtsfeit of die rechtshandeling plaatsvindt.11.

2.11

Het bovenstaande brengt in het onderhavige geval mee dat aan de door de man op 6 juli 2012 gedane Congolese erkenningen van de minderjarigen in beginsel met ingang van 1 april 2014 in Nederland rechtsgevolgen toekomen. Deze erkenningen stuiten vanaf 1 april 2014 niet meer af op de weigeringsgrond van de openbare orde (van art. 10:101 lid 2, onder a, BW in samenhang met het erkenningsverbod door de gehuwde man van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud)).12.

2.12

De erkenningen van de minderjarigen door de man hebben echter reeds eerder rechtsgevolg, indien op het tijdstip van deze erkenningen (6 juli 2012) aan de vereisten van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud) is voldaan, te weten indien de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat.13.Hierbij geldt overigens dat het niet van belang is of de gerechtelijke vaststelling van –kort gezegd – de persoonlijke nauwe band al dan niet voorafgaand aan de erkenning van een kind is geschied.14.

2.13

Ik wijs er nog op dat in dit kader een buitenslands verrichte erkenning van een kind uiteraard dient te worden onderscheiden van een in Nederland verrichte erkenning van een kind.15.Een in Nederland verrichte erkenning valt immers niet onder het door de wetgever in het leven geroepen systeem van art. 10:100 BW jo. art. 10:101 BW waarin erkenning van rechtswege plaatsvindt onder voorbehoud van de daarin opgenomen weigeringsgronden.

2.14

Uit het voorgaande volgt dat het hof geen blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de erkenning in de Nederlandse rechtssfeer van de door de man naar Congolees recht gedane erkenningen niet langer in strijd is met de openbare orde. Onderdeel 1 faalt dus.

2.15

Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 24 van de bestreden beschikking. Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de minderjarigen de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen, nu sprake is van Congolese erkenningen van de minderjarigen door de man die in Nederland kunnen worden erkend en de minderjarigen ten tijde van de erkenningen nog geen zeven jaar oud waren. Het onderdeel klaagt dat het hof een onjuist oordeel heeft gegeven over art. 4 lid 2 RWN door te beslissen dat in deze bepaling een uitzondering op art. 2 RWN besloten ligt en van verkrijging van de Nederlandse nationaliteit met terugwerkende kracht geen sprake is.

2.16

Ingevolge art. 4 RWN verkrijgt een minderjarige vreemdeling die door een Nederlander wordt erkend, van rechtswege het Nederlanderschap, ongeacht of sprake is van een erkenning die in het Koninkrijk is gedaan, dan wel van een in het buitenland gedane erkenning die voor erkenning in het Koninkrijk in aanmerking komt. De verkrijging van het Nederlanderschap ingevolge art. 4 RWN vindt plaats op het tijdstip van de (in het Koninkrijk dan wel in het buitenland gedane) erkenning. Ingevolge art. 2 lid 1 RWN heeft de verkrijging van het Nederlanderschap geen terugwerkende kracht. Een en ander betekent dat de gevolgen van een erkenning voor de verkrijging van het Nederlanderschap moeten worden beoordeeld naar het tijdstip waarop die erkenning plaatsvindt. Dit stelsel van de RWN dient het belang dat vanaf de erkenning van de minderjarige voor alle betrokken personen en voor de Staat zekerheid bestaat omtrent het mogelijke Nederlanderschap van die minderjarige op grond van zijn erkenning door een Nederlander.16.

2.17

Tot 1 april 2014 werd, zoals gezegd, aan de in het Nederlandse IPR gehanteerde weigeringsgrond van de openbare orde invulling gegeven door aansluiting te zoeken bij het bepaalde in art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud). Bij die stand van zaken, en gelet op hetgeen is vermeld met betrekking tot het stelsel van de RWN, moet voor de toepassing van art. 4 RWN ervan worden uitgegaan dat ten tijde van de erkenningen van de minderjarigen door de man (op 6 juli 2012) de erkenning in Nederland van deze in het buitenland tot stand gekomen rechtshandelingen afstuit op de weigeringsgrond van de openbare orde, tenzij op 6 juli 2012 materieel voldaan was aan de vereisten van art. 1: 204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud), te weten – kort gezegd – dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Zou dat laatste het geval zijn, dan komt aan de erkenningen van de minderjarigen met ingang van 6 juli 2012 rechtsgevolg toe (zie onder 2.12 van deze conclusie) en is in dat geval het Nederlanderschap op de voet van art. 4 RWN van rechtswege verkregen.

2.18

Hierbij teken ik aan dat de situatie waarin de gerechtelijke vaststelling dat materieel voldaan is aan de vereisten van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud) ná de erkenningshandeling is geschied, wat betreft de nationaliteitsrechtelijke gevolgen mijns inziens op gelijke voet staat met de situatie waarin de gerechtelijke vaststelling vóór de erkenningshandeling is geschied. In beide situaties verkrijgt een buitenslands verrichte erkenning van een kind op grond van art. 10:100 BW jo. art. 10:101 BW op het moment van het verrichten van de erkenningshandeling rechtsgevolg en wordt op dat moment het Nederlanderschap van rechtswege verkregen. Er is daarmee in beide situaties geen sprake van schending van art. 2 lid 1 RWN.17.

2.19

Is in de zaak die thans in cassatie aan de orde is, niet voldaan aan de vereisten van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud) op het tijdstip van de erkenningen (6 juli 2012), dan komen aan de erkenningen van de minderjarigen pas rechtsgevolgen toe met ingang van 1 april 2014 (zie onder 2.11 van deze conclusie). In die situatie hebben de erkenningen van de minderjarigen door de man, gelet op het stelsel van de RWN, in het bijzonder art. 2 lid 1 RWN, niet tot gevolg dat de minderjarigen op 6 juli 2012 het Nederlanderschap van rechtswege hebben gekregen. Een dergelijke aanname zou immers een schending zijn van art. 2 lid 1 RWN.

2.20

Uit de reeds genoemde prejudiciële beslissing van Uw Raad van 19 januari 2018 volgt dat, mede gelet op het belang van de rechtszekerheid dat wordt gediend door het stelsel van de RWN, het de rechtsvormende taak van de Hoge Raad te buiten gaat om te beslissen in hoeverre het vervallen van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud) en de gevolgen die daaraan verbonden zijn voor de invulling van de weigeringsgrond van de openbare orde, kunnen meebrengen dat de erkenningen van de minderjarigen door de man (op 6 juli 2012) tot gevolg hebben gehad dat de minderjarigen alsnog het Nederlanderschap hebben verkregen. Het is volgens Uw Raad aan de wetgever om te beslissen of een dergelijke ingrijpende inbreuk op het stelsel van de RWN gerechtvaardigd is en zo ja, op welke wijze deze vorm dient te krijgen.18.

2.21

Gelet op het bovenstaande heeft het hof hetzij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting door te oordelen dat de minderjarigen door de Congolese erkenningen op 6 juli 2012 de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen, hetzij zijn oordeel omtrent de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit door de minderjarigen onvoldoende gemotiveerd. Om in het onderhavige geval tot een dergelijk oordeel te kunnen komen, diende het hof immers eerst te onderzoeken of op 6 juli 2012 materieel voldaan was aan de vereisten van art. 1: 204 lid 1, aanhef en onder e, BW (oud). Onderdeel 2 slaagt derhalve.

2.22

De slotsom is dat het principaal cassatiemiddel slaagt.

3. Bespreking van het voorwaardelijk incidentele cassatiemiddel

3.1

Het incidentele cassatieberoep is ingesteld onder de voorwaarde dat één of meer klachten van het principaal cassatieberoep gegrond worden bevonden. Nu het principaal cassatieberoep naar mijn mening slaagt, bespreek ik het voorwaardelijk ingestelde incidentele cassatieberoep. Het incidentele beroep bestaat uit één onderdeel en is gericht tegen rov. 19 van de bestreden beschikking.

3.2

Het middel betoogt dat uit de beschikking van de Hoge Raad van 30 januari 2015 volgt dat art. 81 Overgangswet Nieuw BW op een geval als het onderhavige van toepassing is.19.Op grond van dit artikel worden ongeldige rechtshandelingen toch geldig indien de onmiddellijke belanghebbenden die erkenning hebben bekrachtigd. De bekrachtiging van een nietige rechtshandeling is gebaseerd op art. 3:58 en 3:59 BW. Volgens het onderdeel had het hof, gelet op de verklaring van de moeder dat zij akkoord is met de toewijzing van het verzoek van de man, moeten oordelen dat de naar huidig Nederlands recht nietige erkenningen in Congo, inmiddels zijn ‘geheeld’ wegens bekrachtiging daarvan door de moeder. Het onderdeel klaagt dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en art. 25 Rv, art. 81 Overgangswet Nieuw BW, en art. 3:58 en 3:59 BW heeft geschonden.

3.3

Het cassatiemiddel bevat geen vindplaatsen in de gedingstukken waaruit blijkt dat de man zich in feitelijke instanties heeft beroepen op bekrachtiging, dan wel relevante feiten en omstandigheden heeft aangevoerd die zouden moeten leiden tot ambtshalve aanvulling van rechtsgronden. In zoverre voldoet het middel niet aan de eisen die aan een cassatiemiddel worden gesteld. Voor het overige geldt dat het hof heeft geoordeeld dat de erkenningen van de minderjarigen door de man naar Congolees recht geldig zijn en in Nederland dienen te worden erkend. Bij deze stand van zaken kwam het hof niet toe aan een ambtshalve aanvulling van de rechtsgronden op de wijze zoals door het onderdeel wordt verdedigd. Het middel faalt.

4. Conclusie

De conclusie strekt in het principaal beroep tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing, en tot verwerping in het incidenteel beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G

Beroepschrift 22‑03‑2018

VERWEERSCHRIFT IN CASSATIE TEVENS HOUDENDE VOORWAARDELIJK INCIDENTEEL CASSATIEBEROEP

Aan de Hoge Raad der Nederlanden,

Geeft eerbiedig te kennen:

De heer [de man], verweerder, verder aangeduid als ‘de man’, wonende te ([postcode]) [woonplaats] aan de [adres], te dezer zake woonplaats gekozen hebbende te Den Haag aan Statenlaan 28, (Postbus 82228, 2508 EE) ten kantore van Alt Kam Boer advocaten, van wie mr. S. Kousedghi, advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden door de man tot advocaat wordt gesteld en als zodanig dit stuk ondertekent en indient, en ook overigens hem als advocaat in cassatie zal vertegenwoordigen.

De man heeft kennisgenomen van het cassatieverzoek dat namens DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid), gezeteld te Den Haag, hierna: ‘de Staat’, door mr. M.M. van Asperen is ingediend.

De man voert hiertegen, na eerst de relevante vaststaande feiten en het procesverloop te hebben geschetst, verweer.

1. Vaststaande feiten en het procesverloop in het kort

1.1

In deze zaak staat de vraag centraal of twee minderjarigen door erkenning van een rechtsgeldige Congolese erkenning het Nederlanderschap hebben verkregen.

1.2

Vaststaat dat de minderjarigen uit de moeder zijn geboren, dat de moeder de Nederlandse nationaliteit heeft, dat de moeder en de minderjarigen in de Democratische Republiek Congo wonen, en dat de man de Nederlandse nationaliteit heeft.

1.3

Verder staan in cassatie, als onweersproken,1. de volgende feiten vast:

—

De man heeft de minderjarigen naar Congolees recht op 6 juli 2012 rechtsgeldig erkend.

—

Deze rechtsgeldige erkenning naar Congolees vloeit voort uit door het Tribunal de Grande Instance de Kinshasa/matet op 6 juli 2012 gehonoreerd verzoek van de man om de ambtenaar van de burgerlijke stand te gelasten de geboorteakten van de minderjarigen, waarin hij als de vader is genoemd, in te schrijven.

—

Sindsdien staat de man als vader op de geboorteakten van de minderjarigen vermeld.

—

In de onderhavige procedure heeft de moeder ook bij brief van 25 maart 2015 aan de rechtbank laten weten dat zij akkoord is met de toewijzing van het verzoek van de man.

—

Vanaf het moment van die naar Congolees recht rechtsgeldige erkenning wordt de man als de juridische vader van de minderjarigen beschouwd.

1.4

Bij inleidend verzoekschrift van 2 april 2014 heeft de man primair verzocht om voor recht te verklaren dat tussen hem en de minderjarigen een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Subsidiair heeft de man verzocht om inschrijving van de geboorteakte van voormelde minderjarigen in de registers van geboorten van de gemeente 's‑Gravenhage met vermelding van de erkenning door hem van de minderjarigen op de geboorteakte. Daartoe heeft hij, onder meer, de volgende redenen gegeven:

—

De man heeft een affectieve relatie gehad met [de vrouw] (hierna te noemen ‘de vrouw’), zijnde de moeder van de minderjarigen. De man is de verwekker van de minderjarigen, de biologische vader.

—

De man heeft de minderjarigen na geboorte naar Congolees recht erkend op 6 juli 2012 en hij is als hun vader opgenomen in hun geboorteaktes.

—

De man heeft een beroep gedaan op artikel 1:25 lid 1 BW en op artikel 4 lid 2 van de Rijkswet op het Nederlanderschap.

—

In verband met artikel 10:101 lid 2 sub a juncto 1:204 oud BW, de weigeringsgronden voor een erkenning in Nederland, heeft de man zekerheidshalve een beroep gedaan op de uitzondering op de betreffende weigeringsgrond, namelijk dat vast staat dat tussen hem en de minderjarigen sprake was van een nauwe persoonlijke betrekking. In dat kader heeft de man gewezen op het feit dat de minderjarigen sinds hun geboorte bij zijn moeder verblijven, hij meerdere keren naar Congo is gereisd om tijd met hen door te brengen, hij de minderjarigen financieel ondersteunt en de belangrijke beslissingen over hen door hem worden genomen.

1.5

De gemeente Den Haag heeft hiertegen op 19 augustus 2014 verweer gevoerd en onder meer het volgende aangevoerd:

—

De man was ten tijde van de erkenningen en nog steeds gehuwd met een andere vrouw. Hoewel artikel 1:204 lid 1 onder e (oud) BW per 1 april 2014 is komen te vervallen, is er geen overgangsregeling in de wet opgenomen. Hieruit volgt dat moet worden gekeken naar de wet zoals deze was ten tijde van de erkenning.

—

Volgens artikel 1:204 lid 1 onder e (oud) BW zou de erkenning vooralsnog nietig zijn, omdat deze heeft plaatsgevonden door een gehuwde man, terwijl geen (Nederlandse) Rechtbank heeft vastgesteld dat het aannemelijk is dat tussen de man en de kinderen een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, dan wel dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op een lijn valt te stellen. Dit laatste staat de erkenningen vooralsnog in de weg. Deze twee gronden zullen voor erkenning in Nederland eerst beoordeeld moeten worden. Volgens de uitspraak van de Hoge Raad van 28 april 2006 (HR 28 april 2006, R05/043HR, LJN AU9237) moet een dergelijke vaststelling ook ná de erkenning mogelijk worden geacht.

1.6

De vrouw heeft een instemmingsverklaring gegeven welke aan de rechtbank is gestuurd.

1.7

Op 6 juli 2015 heeft de mondelinge behandeling bij de rechtbank plaatsgevonden. Blijkens pagina 3 van het proces-verbaal van die zitting heeft de rechtbank ter zitting aangegeven:

‘Ambtenaar als verweer gevoerd dat nu kan erkennen door gehuwde man, maar kinderen al geboren waren voordat de wet dat de man nu wel kan erkennen werd ingevoerd. Dat argument is al door de rechtbank verworpen op 23 maart 2015 (ECLI:NL:RBDHA:2015:4701). Ging over kinderen in een bigaam huwelijk. De rechtbank acht het na 1 april niet meer in strijd met openbare orde om familierechtelijke betrekkingen te erkennen die zijn ontstaan uit een bigaam huwelijk. Immers, zegt rechtbank, vanaf dat moment artikel 204 lid 1 gewijzigd, waardoor het door een gehuwde man mogelijk is om te erkennen. Een dergelijke erkenning is niet langer nietig. Openbare orde toets is ex nunc. Niet veel meer dan wat zijn de openbare orde. Datgene wat wij 3 jaar geleden in strijd openbare orde achten, is nu niet meer. Vreemd zijn om te toetsen aan oude opvattingen.(…)’

1.8

Bij beschikking van 19 oktober 2015 heeft de rechtbank Den Haag de minister van Justitie verzocht om advies uit te brengen als bedoeld in artikel 20 lid 1 RWN aangaande het Nederlanderschap van de minderjarigen.

1.9

Bij advies van 13 januari 2016 heeft deze minister ten eerste overwogen dat er geen sprake is van een Congolese erkenning van de minderjarigen en als dat wel zo zou zijn, dat deze erkenning in Nederland niet rechtsgeldig kan worden erkend, omdat dat kennelijk onverenigbaar is met de Nederlandse openbare orde. De erkenning vond plaats voor 1 april 2014 door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd was de kinderen te erkennen, omdat hij gehuwd was met een andere vrouw dan de moeder van de kinderen, waardoor die erkenning volgens het destijds geldende recht nietig is. Ten tijde van de erkenning bestond er geen family life, dat die nietigheid opheft. Volgens de minister bezitten de minderjarigen dan ook niet de Nederlandse nationaliteit op grond van artikel 4 lid 2 RWN of enig ander artikel uit die wet.

1.10

Hierna heeft er wederom een zitting plaatsgevonden, op 23 mei 2016. In het proces-verbaal van die zitting is op pagina 4 te lezen:

‘(…) Wat betreft het Nederlanderschap, het gehuwd zijn van de man, dat het nog steeds strijd met de openbare orde kan opleveren, dat klopt niet. Mocht de rechtbank dit anders vinden, dan staat mijn primaire verzoek nog steeds open.

Rb:Welk moment is het Nederlanderschap volgens verzoeker ontstaan?

Am: De datum van erkenning, dus tot 2012.

Rb:Dus u zegt terugwerkende kracht, ook al kon de erkenning toen in Nederland niet erkend worden.

Am: Volgens mij kun je het niet meer als strijd met de openbare orde zien, en anders moet het met een vaststelling dat er een nauwe persoonlijke betrekking was.

Rb:Dus door het vervallen van de openbare orde toets, zegt u dat alsnog de kinderen nog vanaf 2012 de Nederlandse nationaliteit hebben.

Am:Ja. Verder de nauwe persoonlijke betrekking.’

En op pagina 5:

‘ABS (…): Op dit moment zou een erkenning niet veel problemen opleveren. Dan blijft alleen de strijd met de openbare orde, schijnerkenning en dergelijk.

Rb: Als de man nu zou erkennen, dan zou het niet veel problemen opleveren.’

En op pagina 6:

‘Rb:Het strijdig zijn met de openbare orde. Dat is nu niet meer zo. Is het standpunt dat een erkenning die nu wordt gedaan, dan is het wel geldig.

IND: Als erkenning voor 2014, dan moet er family life zijn. Dat kan wel achteraf vastgesteld worden. Dat is nodig. Dan moet wel blijken dat er family life op moment van de erkenning was.’

1.11

Bij beschikking van 4 juli 2016 heeft de rechtbank Den Haag voor recht verklaard dat de geboorteakten overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie zijn opgemaakt en naar hun aard vatbaar zijn voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand en de inschrijving van de geboorteakten, met de daarin vervatte erkenningen, in het register van geboorten van de burgerlijke stand van 's‑Gravenhage gelast.

1.12

De rechtbank neemt daarbij als vaststaand aan dat de man de minderjarigen naar Congolees recht heeft erkend. Verder levert erkenning in Nederland van de Congolese erkenningen op dit moment volgens de rechtbank geen strijd meer op met de openbare orde. Sinds 1 april 2014 is immers een man bevoegd om een kind te erkennen dat geboren is uit een andere vrouw dan zijn eigen vrouw. De openbare orde toets dient naar het oordeel van de rechtbank ex nunc te worden toegepast, waardoor er geen ruimte is om de erkenningen door de man te beoordelen, zoals de IND betoogt, naar een voordien geldend recht. Hierna onderzoekt de rechtbank nog andere weigeringsgronden, zoals de schijnhandeling ex art. 10:101 lid 1 sub c BW, maar komt ook ten aanzien daarvan tot het oordeel dat daar geen sprake van is. Naar het oordeel van de rechtbank is immers voldoende gebleken dat er tussen de man en de minderjarigen een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Nu niet is voldaan aan één van de weigeringsgronden als bedoeld in artikel 1:101 BW, komt de rechtbank tot het oordeel dat de Congolese erkenningen van de minderjarigen door de man in Nederland worden erkend. Dit leidt ertoe, op grond van artikel 4 RWN, dat de minderjarigen met de erkenningen op 6 juli 2012 het Nederlanderschap bezitten. Er is geen sprake van verkrijging van het Nederlanderschap met terugwerkende kracht, nu de minderjarigen het Nederlanderschap vanaf het moment van de erkenningen op 6 juli 2012 hebben verkregen.

1.13

De Staat is met vijf grieven in hoger beroep gekomen tegen deze beschikkingen van 19 oktober 2015 en 4 juli 2016.

1.14

De grieven richten zich tegen;

—

het aannemen van een naar Congolees recht rechtsgeldige erkenning door de rechtbank (grief 1);

—

het gevolg dat deze erkenning naar Congolees recht vatbaar zou zijn voor erkenning in Nederland (grief 2);

—

het oordelen dat voldoende gebleken is van het bestaan van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de kinderen (grief 3);

—

het concluderen dat de kinderen het Nederlanderschap niet met terugwerkende kracht hebben verkregen, én de daarbij door de rechtbank gevolgde redenering (grief 4);

—

het aannemen door de rechtbank dat de man ontvankelijk is in zijn verzoek (grief 5).

1.15

Daartegen heeft de man verweer gevoerd bij verweerschrift tevens incidenteel appel van 23 november 2016 en onder andere aangevoerd:

—

In het incident: de rechtbank heeft niet dan wel onvoldoende gemotiveerd waarom de staat als belanghebbende aangemerkt dient te worden in deze zaak.

—

De rechtbank heeft op goede gronden geoordeeld dat sprake is van een rechtsgeldige erkenning naar Congolees recht. Uit hetgeen de staat heeft aangevoerd volgt niet dat er een bepaalde vorm is voor de verklaring van de erkenning. Ook is niet zonder meer af te leiden dat er een registratieplicht is.

—

De Hoge Raad heeft onder r.o. 3.5 van haar uitspraak van 30 januari 2015, 14/01997, ECLI:NL:HR:2015:186 over deze kwestie geoordeeld. Erkenning door een gehuwde man is niet in strijd met de openbare orde. In Nederland is er thans geheel geen erkenningsverbod meer voor de gehuwde man. De man heeft nog gewezen op drie uitspraken van de rechtbank Den Haag.

—

De Staat is geen deskundige bij het vaststellen van het bestaan van al dan niet een nauwe persoonlijke betrekking. Subsidiair stelt de man dat de rechtbank op juiste gronden heeft geoordeeld dat er sprake is van nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de kinderen.

—

De man ziet niet in waarom de Staat het Nederlanderschap van de kinderen baseert op artikel 2 RWN. Door de rechtbank is vastgesteld dat de erkenning in Congo rechtsgeldig heeft plaatsgevonden en in Nederland erkend kan worden. Gezien het feit dat de kinderen voor hun 7e jaar erkend zijn, hebben de kinderen op grond van artikel 4 lid 2 RWN de Nederlandse nationaliteit verkregen vanaf datum erkenning.

—

De man is ontvankelijk in zijn verzoek.

1.16

Op 28 juni 2017 heeft de mondelinge behandeling bij het hof Den Haag plaatsgevonden. De man heeft ter zitting zijn incidenteel appel ingetrokken en aangegeven dat de staat wel als belanghebbende kan worden aangemerkt. Verder heeft de man ter zitting aangegeven dat er sprake is van een rechtsgeldige Congolese erkenning die vatbaar is voor erkenning in Nederland en dat ook de Hoge Raad uit gaat van een ex-nunc toetsing. Ook de ambtenaar heeft blijkens het pv (pag. 2) aangegeven:

‘(…) Er is geen sprake van overgangsrecht. De toetsing geschiedt ex nunc.’

1.17

Bij beschikking van 18 oktober 2017 heeft het Hof Den Haag de beschikking bekrachtigd. Kort gezegd, is het hof van oordeel dat de minderjarigen door de rechtsgeldige Congolese erkenningen per 6 juli 2012, die in Nederland worden erkend, de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen.

1.18

Daartegen heeft de Staat cassatieberoep ingesteld. Het verzoekschrift bevat 2 onderdelen, te weten: de erkenning van de (rechtsgeldige) erkenning in Nederland en het Nederlanderschap.

Deze klachten zijn tevergeefs voorgesteld en zullen hierna door de man worden besproken.

2. De weerspreking van de cassatieklachten

Ad onderdeel 1: de erkenning van de rechtsgeldig erkenning

2.1

Vooropgesteld zij dat de Staat in cassatie, terecht, niet heeft geklaagd tegen rovv. 10 t/m 14 van de beslissing van het hof, waarmee de rechtsgeldigheid van de erkenning op 6 juli 2012 naar Congolees recht niet langer ter discussie staat.

2.2

Kort gezegd voert de Staat in dit onderdeel aan dat het per 1 april 2014 vervallen van het verbod van een Nederlandse gehuwde man om een kind te erkennen slechts zou betekenen dat een erkenning door een gehuwde man die op of na die datum is gedaan in de Nederlandse rechtsorde in beginsel kan worden erkend. Volgens de Staat is onjuist dat de openbare orde ex nunc moet worden toegepast. Daarbij acht de Staat zich gesteund door de prejudiciële beslissing van Uw Raad van 19 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:942). Het hof had volgens de Staat moeten toetsen aan het oude artikel 1:204, eerste lid, aanhef en onder e BW. De daarin opgenomen rechterlijke vaststelling van een band die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of de nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind, vormde de enige uitzondering op het erkenningsverbod. Volgens de Staat had het hof moeten vaststellen dat aan de tenzij-formule van artikel 1:204 (oud) BW ook niet is voldaan. Tot slot meent de Staat dat uit het wetsvoorstel voor de invoering van het nieuwe art. 1:204 BW niet blijkt dat het de bedoeling van de wetgever was om het schrappen van het erkenningsverbod voor de gehuwde man te laten terugwerken. In dat geval zou er volgens de staat wel zijn voorzien in overgangsrecht. Dit onderdeel faalt om de navolgende gronden.

2.3

Allereerst miskent de Staat dat uit de prejudiciële beslissing van Uw Raad van 19 mei 2017 geen algemene rechtsregel kan worden afgeleid omtrent de vraag op welk tijdstip in Nederland rechtsgevolg toekomt aan een in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeit. Dat heeft Uw Raad nu juist uitdrukkelijk overwogen in rov. 3.9.4 en benadrukt dat de vraag naar wel moment getoetst moet worden niet in algemene zin kan worden beantwoord, omdat die vraag aankomt op de inhoud en de strekking van de wettelijke bepalingen en de daardoor in het leven geroepen rechtsgevolgen met het oog waarop de erkenning van dat rechtsfeit of die rechtshandeling plaatsvindt. Dat betekent dat een ex nunc toetsing geen regel is.

2.4

In die zaak ging het om de vraag of een kind dat geboren is tijdens een polygaam huwelijk, maar dat polygaam karakter nadien is verdwenen (wegens ontbinding van het huwelijk) met terugwerkende kracht ex art. 3 RWN van rechtswege Nederlanderschap heeft gekregen. Het antwoord op die vraag is, terecht, door Uw Raad ontkennend beantwoord, omdat de beantwoording van de vraag of het kind ex art. 3 RWN het Nederlanderschap heeft verkregen, moet worden bepaald ‘ten tijde van de geboorte’. Deze wettelijke bepaling kent dus een beoordelingsmoment voor de verkrijging van Nederlanderschap van rechtswege: bij geboorte.

2.5

De onderhavige zaak gaat niet over de toepassing van art. 3 RWN (Nederlanderschap bij geboorte), maar over de toepassing van art. 4 lid 2 RWN: het verkrijgen van Nederlanderschap door een kind (in het buitenland) dat door een Nederlander wordt erkend. Deze wettelijke bepaling kent een ruimer beoordelingsmoment: de erkenning moet plaatsvinden tussen de geboorte en het zevende levensjaar van het kind. Dit maakt dat de onderhavige zaak niet te vergelijken is met de zaak die tot de prejudiciële beslissing van Uw Raad van 19 mei 2017 heeft geleid.

2.6

Een tweede cruciaal verschil tussen deze zaken is dat het in onze zaak gaat om een latere (namelijk: per 1 april 2014) wijziging van de invulling van het open begrip: ‘openbare orde’, in de wet (ex art. 10:101 lid 1 sub c BW juncto art. 1:204 nieuw BW), terwijl het in de bovengenoemde zaak ging om een wijziging van een rechtsfeit enige tijd na de geboorte (het verval van het polygaam karakter van het huwelijk waaruit het kind was geboren). Ook om deze reden biedt de verwijzing van de Staat naar de prejudiciële beslissing van Uw Raad, nog los van het feit dat deze beslissing geen algemene regel over het moment van de toetsing bevat, hem geen soelaas.

2.7

Wat betreft het standpunt van de Staat dat de openbare orde-toetsing ex tunc moet plaatsvinden, geldt het volgende.

2.8

Ten eerst geldt dat de vraag wanneer de openbare orde in gedrang komt, een kwestie is die afhankelijk is van de tijdgeest. Opvattingen en denkbeelden gelden in een bepaalde tijd en kunnen een aantal jaar later compleet achterhaald zijn. Deze kwestie is daar zelfs een voorbeeld van. Het erkenningsverbod gold in art. 1:204 oud BW alleen voor de man die met een andere vrouw dan de moeder van de kinderen gehuwd is, en dus niet voor geregistreerd partners en voor echtgenoten van hetzelfde geslacht, terwijl dit steeds vaker voorkomt. Voor die personen leverde erkenning van de erkenning geen problemen op. Dat zou leiden tot ongelijkheid en dus is het erkenningsverbod voor gehuwde mannen geheel geschrapt.

2.9

Uw Raad heeft zich hierover als volgt uitgelaten2.:

‘3.5

… Dat geldt ook als het, zoals hier, een buitenlandse akte betreft.3.Die bescherming komt ingeval het, zoals hier, gaat om de erkenning door een gehuwde man, niet in strijd met de openbare orde (vgl. art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e BWC), dat die erkenning soms toelaat; in Nederland geldt inmiddels in het geheel geen erkenningsverbod meer voor de gehuwde man.’

2.10

In de literatuur is gewezen op voormelde ongelijke behandeling van de gehuwde man en dat er in de betreffende gevallen een nauwe persoonlijke betrekking mag worden aangenomen:4.

‘Vanuit internationaal privaatrechtelijk oogpunt is voorts relevant dat de rechtsfiguur van de rechterlijke tussenkomst voor de erkenning van een kind door een op het tijdstip van de erkenning met een andere vrouw gehuwde man komt te vervallen (art. 1:204 lid 1 (onderdeel e BW (oud)). De eerste reden voor schrapping ervan is dat een mannelijke geregistreerde partner het kind van een andere vrouw dan zijn geregistreerde partner wel mag erkennen zonder rechterlijke tussenkomst; vanuit het oogpunt van gelijke behandeling is er geen valide reden om de gehuwde man een andere positie te blijven laten innemen. De tweede reden is dat, indien een man voornemens is een kind te erkennen, terwijl hij met een andere vrouw dan de moeder is gehuwd of door een geregistreerd partnerschap verbonden, het vaak zal gaan om een door deze man verwekt kind en een nauwe persoonlijke betrekking tussen hem en het kind mag worden aangenomen; zie Kamerstukken II 2012/13, 33526, 3, p. 12. Zie ook Curry-Summer, FJR 2014/75.’

2.11

In de noot van Th.M. de Boer onder het arrest van Uw Raad van 19 februari 2016 is hierover te lezen:5. (onderstreept door mij, SK):

‘Dat de Hoge Raad de erkenning van een naar Australisch recht geldige afstammingsrelatie toetst aan de openbare orde, is op zichzelf juist. In het verleden lag die kwestie nogal gevoelig, omdat een gehuwde man vóór 1998 naar Nederlands recht überhaupt niet bevoegd was een buitenechtelijk kind te erkennen (art. 1:224 oud BW). Die regel — die alleen gold voor gehuwde Nederlandse mannen (vgl. art. 4 lid 2 WCA en art. 10:95 lid 2 (oud) BW) — wilde inbreuken op huwelijk en gezin voorkomen en stond daarmee in het teken van de openbare orde. Dat werkte ook door in art. 10 lid 2 WCA, waarin een drietal openbare orde-criteria werd gespecificeerd voor de erkenning van buitenslands tot stand gekomen rechtsfeiten en rechtshandelingen. Een daarvan betrof de bevoegdheid van Nederlanders om een kind te erkennen. Nadat de Hoge Raad in 1989 had beslist dat het absolute erkenningsverbod in strijd was met art. 8 EVRM (HR 10 november 1989, NJ 1990/450, m.nt. E.A. Alkema), volgde er in 1998 een wetswijziging waarin een uitzondering werd gemaakt voor het geval waarin door de rechter is vastgesteld dat er ‘tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke band bestaat’: art. 1:204 lid 1 sub e (oud) BW. Voor een volledige afschaffing van het verbod, zoals aanvankelijk voorgesteld, was de tijd toen kennelijk nog niet rijp, want op aandringen van het GPV werd het wetsvoorstel op dit punt gewijzigd in bovenvermelde zin (Kamerstukken 1995/96, 24649, 1, 6 en 7).

Daarin kwam verandering na een evaluatie van de Wet geregistreerd partnerschap en de Wet openstelling huwelijk. Daaruit bleek dat het erkenningsverbod alleen gold voor de ‘met een andere vrouw (dan de moeder van het kind) gehuwde man’, en dus niet voor geregistreerde partners en voor echtgenoten (mannen of vrouwen) van hetzelfde geslacht. Dit was voldoende reden om het erkenningsverbod voor gehuwde mannen gebeel te schrappen, hetgeen gebeurde bij de Wet van 27 maart 2013, Stb. 486, die op 1 april 2014 in werking trad. Het zou echter absurd zijn om de vraag of een in het buitenland door een Nederlander verrichte erkenning strijdig is met onze openbare orde te beoordelen naar maatstaven die niet meer in overeenstemming zijn met de thans geldende rechtsopvatting. De daarbij te hanteren beoordelingsmaatstaf kan uitsluitend ontleend worden aan regels en beginselen die gelden ten tijde van de uitspraak. en niet aan regels die inmiddels zijn afgeschaft of beginselen die niet langer worden gehuldigd. Vgl. Rb. Den Haag 9 oktober 2014, ECLI:NL:RBDHA:2014:12751, NIPR 2014/17; K. Boele-Woelki, AAe Kwartaalsignaal 135, p. 7781: ‘De wijziging van het materiële recht wijzigt ook de inhoud van de openbare orde. Dat is niet meer dan logisch en het is correct om aan de opheffing van het verbod ook terugwerkende kracht toe te kennen.’ De conclusie moet dan ook zijn dat het beginsel tempus regit factum geen betekenis heeft als het gaat om toetsing aan de openbare orde.’

2.12

Het open begrip ‘de Nederlandse openbare orde’ is te vergelijken met de open normen als

‘verkeersopvattingen’, ‘de maatschappelijke opvattingen’ of ‘de in Nederland levende rechtsovertuigingen’ die in ons civiele recht voorkomen (vgl. art. 3:12 BW). De invulling van deze open begrippen zijn ook zeer plaats- en tijdgebonden zodat deze een relatieve betekenis hebben.6. Kortom: de ‘Nederlandse openbare orde’ is een bij uitstek dynamisch begrip. Daarmee strookt niet de opvatting van de Staat dat een in het verleden plaatsgevonden rechtsfeit/rechtshandeling moet worden getoetst aan de oude Nederlandse openbare orde (in casu: in de vorm van een erkenningsverbod) waarvan de wetgever, zoals hiervoor is gebleken, heeft benadrukt dat die niet meer tot de in Nederlandse heersende maatschappelijke opvattingen behoort.

2.13

Daarnaast geldt dat strijd met openbare orde überhaupt niet snel mag worden aangenomen. Uitgangspunt is dat een in het buitenland rechtsgeldig tot stand gekomen afstammingsband in Nederland wordt erkend, behoudens weigering van de erkenning op grond van de openbare orde. Dit is een ultimum remedium, waarvan een spaarzaam gebruik gemaakt dient te worden gemaakt. Uitsluitend in die gevallen waarin de erkenning in strijd komt met fundamentele normen en waarden van de Nederlandse rechtsorde, dient het afweermiddel van de openbare orde te worden gehanteerd.7. Hierbij kan men denken aan polygame of kinderhuwelijken. In de literatuur wordt het voorbeeld genoemd van het oogmerk om regelgeving op het gebied van interlandelijke adoptie te omzeilen. In dat geval had de man gesteld de biologische vader van het kind te zijn, terwijl dat in werkelijkheid niet zo was.8. Deze voorbeelden zien uiteraard op andere gevallen dan het voorheen geldende erkenningsverbod dat alleen was voorgeschreven voor de man die met een andere vrouw dan de moeder van de kinderen gehuwd was, en dus niet voor geregistreerd partners en voor echtgenoten van hetzelfde geslacht. Dit leidde tot een onaanvaardbaar onderscheid om welke reden de wetgever, als gezegd, heeft gekozen voor het afschaffen van dat verbod. Een erkenningsverbod is dus niet te vergelijken met de genoemde voorbeelden waarbij het steeds ging om een schending van de beginselen en waarden van juridische, sociale of morele aard die in ons eigen rechtsorde fundamenteel worden geacht.

2.14

De Staat merkt in punt 1.3 zijdelings nog op dat het hof niet heeft vastgesteld dat aan de tenzij-clausule van art. 1:204 (oud) BW niet is voldaan. De Staat licht verder niet toe waartoe deze opmerkingen zou moeten leiden. Voor zover de Staat het hof hier verwijt dat het die tenzij-clausule had moeten toepassen, omdat de Staat een grief daarover had geformuleerd, miskent hij dat het hof daartoe niet gehouden was. De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat het erkenningsverbod van art. 1:204 oud BW met de daarin opgenoemde ‘tenzij-clausule’ hier niet van toepassing is, omdat ook zij van oordeel is dat de openbare orde-toets ex nunc moet plaatsvinden. Vervolgens is de rechtbank stilgestaan op een aantal andere weigeringsgronden, zoals de schijnhandeling. In dát kader heeft de rechtbank geoordeeld dat van een schijnhandeling geen sprake is, te meer nu voldoende gebleken is dat er een nauwe persoonlijke betrekking bestaat tussen de man en de minderjarigen. De Staat is in hoger beroep niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtank dat van een schijnhandeling geen sprake is, maar uitsluitend tegen de vaststelling dat sprake is van een nauwelijks persoonlijke betrekking (grief 3). Deze grief miste dus enig belang, omdat: le de Staat daarbij niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een schijnhandeling, en 2e de vraag of er een nauwe persoonlijke betrekking bestaat tussen de man en de minderjarigen niet meer van belang is nu ook het hof van een ex nunc toets is uitgegaan en het erkenningsverbod dus niet heeft toegepast.

2.15

Tot slot geldt, subsidiair, nog het volgende. De Staat miskent dat al zou hier het oude erkenningsverbod (en dus een ex tunc toets) moeten worden gehanteerd (quod non!) geldt dat ook vanuit het overgangsrecht bezien, die ex tunc-toets niet tot een andere uitkomst kan leiden. Juist is dat het nieuwe art. 1:204 BW dat op 1 april 2014 is ingevoerd, waarin het oude erkenningsverbod niet meer voorkomt, geen overgangsrecht kent. In de regel zou dat betekenen dat dit nieuwe artikel onmiddellijke werking heeft (art. 68a Overgangsrecht Nieuw BW). Uit de beschikking van Uw Raad van 30 januari 20159. volgt dat in situaties zoals de onderhavige waarbij het gaat om de vraag of een in het buitenland plaatsgevonden erkenning van een kind dat volgens de toen geldende regels nietig is, art. 81 van het Overgangsrecht Nieuw BW van toepassing is. Dit artikel schrijft voor dat ongeldige rechtshandelingen geldig kunnen worden indien de onmiddellijke belanghebbenden die erkenning hebben bekrachtigd:

Art. 81

1.

Een nietige rechtshandeling wordt op het tijdstip waarop de wet op haar van toepassing wordt, met terugwerkende kracht tot een onaantastbare bekrachtigd, indien zij heeft voldaan aan de vereisten die de wet voor een zodanige rechtshandeling stelt.

2.

Een tevoren nietige rechtshandeling geldt van dat tijdstip af als vernietigbaar, indien de wet het gebrek dat haar aankleeft, als grond van vernietigbaarheid aanmerkt. Artikel 73a lid 1 is alsdan niet van toepassing indien het tevoren geldende recht een beroep op de nietigheid niet aan een bepaalde termijn bond.

3.

De vorige leden gelden slechts, indien alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op de nietigheid hadden kunnen beroepen, de handeling voordien als geldig hebben aangemerkt. Inmiddels verkregen rechten van derden behoeven aan bekrachtiging niet in de weg te staan, mits zij worden geëerbiedigd.

2.16

Uw Raad oordeelde als volgt:

‘3.4 Het eerste onderdeel is ongegrond. Het hof heeft terecht geoordeeld dat art. 3:58 lid 1 BWC (dat gelijkluidend is aan art. 3:58 lid 1 BW) op grond van art. 3:59 BWC (dat gelijkluidend is aan art. 3:59 BW) overeenkomstig kan worden toegepast op de erkenning van kinderen, nu de aard van die rechtshandeling en de aard van de rechtsbetrekking tussen de man die het kind erkent, en het kind zich daartegen in beginsel niet verzetten. Dit is anders in de gevallen waarin bekrachtiging van een nietige erkenning in strijd zou komen met het belang van het kind. Dat daarvan in het onderhavige geval sprake is, is evenwel niet aangevoerd.

Art. 3:58 lid 1 BWC bepaalt dat wanneer eerst na het verrichten van een rechtshandeling een voor haar geldigheid gesteld wettelijk vereiste wordt vervuld, maar alle onmiddellijk belanghebbenden die zich op dit gebrek hadden kunnen beroepen, in de tussen de handeling en de vervulling van het vereiste liggende tijdsruimte de handeling als geldig hebben aangemerkt, de rechtshandeling daarmee is bekrachtigd. Het hiervoor in 3.2 onder (a) weergegeven oordeel van het hof dat de omstandigheden van dit geval het oordeel wettigen dat aldus bekrachtiging van de erkenningen heeft plaatsgevonden, geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onvoldoende gemotiveerd. Die omstandigheden komen immers erop neer dat geen van de onmiddellijk belanghebbenden zich in het tijdvak tussen het verrichten van de onderhavige rechtshandeling (de erkenning) en de vervulling van een voor haar geldigheid gesteld wettelijk vereiste (dat de man niet is gehuwd met een ander dan de moeder), op de nietigheid heeft beroepen of zich heeft gedragen op een wijze die onverenigbaar is met de geldigheid van de erkenning (vgl. HR 28 november 2014, ECLI:NL:HR:2014:3460, rov. 3.6.2).’

Kortom: op grond van art. 81 Overgangsrecht Nieuw BW juncto art. 3:58-59 BW kan een erkenning in het buitenland die in Nederland nietig is, ‘geheeld’ worden door een bekrachtiging daarvan door de onmiddellijke belanghebbenden. In de onderhavige zaak staat vast (zie § 1.2 dezes) dat de enige onmiddellijke belanghebbende, de moeder, bij brief van 25 maart 2015 de rechtbank heeft laten weten dat zij akkoord is met de toewijzing van het verzoek van de man. Daaruit kan niets anders worden afgeleid dan dat de moeder de (vermeende) nietige erkenningen als geldig heeft aangemerkt en deze dus heeft bekrachtigd. Blijkens rov. 13 ligt ook dit feit besloten in het oordeel van het hof. Dit alles betekent dat de Staat geen belang heeft bij zijn cassatieberoep nu de erkenningen, al zouden deze nietig zijn, door de moeder ex art. 3:58-59 BW zijn bekrachtigd. Daarover gaat de voorwaardelijke cassatieklacht van de man.

NB: Uit de voornoemde uitspraak van Uw Raad kan niet worden afgeleid dat de openbare orde toet ex tunc moet plaatsvinden, omdat die vraag niet aan Uw Raad was voorgelegd; die vraag viel niet onder het rechtsdebat.

2.17

Uit het voorgaande kan dan ook geen andere conclusie worden getrokken dan dat onderdeel 1 (de erkenning van de erkenning) dient te falen.

Ad onderdeel 2: Geen Nederlanderschap

2.18

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel inzake de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit in rov. 24 van de beschikking van het hof. daarmee tracht de Staat het Nederlanderschap van de minderjarigen te betwisten vanuit een andere invalshoek, namelijk de RWN. Dit onderdeel biedt de Staat evenwel geen soelaas. Ter toelichting diene het volgende.

2.19

De Staat miskent dat de vereisten voor het verkrijgen van Nederlanderschap door een erkend kind in het buitenland cumulatief opgenomen zijn in het hier toepasselijke art. 4 lid 2 RWN. Ook het beoordelingsmoment is daarin opgenomen. Zoals hiervoor achter § 2.4 dezes is uiteengezet, is het beoordelingsmoment in art. 4 lid 2 RWN ook nog ruimer dan dat in art. 3 RWN (Nederlanderschap bij geboorte). In art. 4 lid 2 RWN is bepaald dat de erkenning moet plaatsvinden tussen de geboorte en het zevende levensjaar van het kind. Verder is vereist dat de erkenner op het moment van de erkenning Nederlander moet zijn. Uitgangspunt is daarbij ook nog dat die buitenlandse erkenning in Nederland erkend wordt.

2.20

Indien aan de voornoemde vereisten is voldaan, dan vloeit uit art. 4 lid 2 RWN van rechtswege het rechtsgevolg voort dat het erkende kind het Nederlanderschap verkrijgt. Dat betekent dat de opvatting van de Staat dat er toch ook steeds een afzonderlijke ex tunc toets moet plaatsvinden, geen steun vindt in de wet. Deze opvatting leidt overigens ook tot rechtsonzekerheid. Indien aan alle vereisten die de wet aan het verkrijgen van het Nederlanderschap stelt, is voldaan, is het in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel als het rechtsgevolg desalniettemin van de betrokkene wordt ontnomen. Dit kan niet de bedoeling van de wetgever zijn. Blijkens de laatste volzin van rov. 23 heeft het hof ook, met juistheid, tot uitgangspunt genomen dat art. 4 lid 2 RWN bedoeld is om de rechtszekerheid te bevorderen.

2.21

Uitgaande van de, rechtens juiste, vaststellingen door het hof dat: de erkenning naar Congolees recht rechtsgeldig was, die Congoleese erkenningen in Nederland erkend moeten worden, en de erkenner een Nederlander is, heeft het hof met juistheid mogen concluderen dat de minderjarigen ex art. 4 lid 2 RWN Nederlanders zijn geworden.

2.22

Dat de onderhavige zaak wezenlijk verschilt van de zaak waarin Uw Raad de prejudiciële vragen van de rechtbank Den Haag op 19 mei 2017 heeft beantwoord,10. zoals de Staat dit wederom in punt 2.10 betoogt, is toegelicht in §§ 2.4 t/m 2.6 dezes. Op deze plaats zij dan ook verwezen naar deze §§.

3. Slotsom

3.1

Op grond van al hetgeen hiervoor is uiteengezet, falen de klachten van de Staat, zodat zijn cassatieberoep voor afwijzing gereed ligt.

4. Voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

4.1

De man stelt voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep in tegen de in het principaal beroep bestreden beschikking van het hof van 18 oktober 2017, tussen partijen gewezen en uitgesproken onder zaaknummer 200.200.370/01, onder aanvoering van het navolgende voorwaardelijke incidentele middel van cassatie. De voorwaarde waaronder het beroep wordt ingesteld is dat het principale beroep in enige klacht gegrond is.

Het voorwaardelijk middel

Schending van het recht en/of verzuim van vormen, waarvan niet-inachtneming nietigheid medebrengt, doordat het Hof bij de te dezen bestreden beschikking van 18 oktober 2017 met zaaknummer 200.200.370/01, heeft overwogen en beslist gelijk in 's‑Hofs beschikking vermeld — hier als herhaald en ingelast te beschouwen —, ten onrechte om één of meer van de navolgende — zonodig in onderling verband en samenhang te beschouwen — redenen:

I.

Het hof is in rov. 19 uitgegaan van een ‘ex nunc’ toetsing aan de openbare orde en heeft overwogen dat de erkenningen door de man moeten worden beoordeeld op grond van het huidige recht, en dat dat weer met zich brengt dat de weigeringgrond van art. 10:101 lid 2 sub a BW haar betekenis heeft verloren en dat dat ook met zich brengt dat de erkenningen door de man, ondanks dat hij getrouwd was met een andere vrouw, geen strijd oplevert met de openbare orde. In rov. 20 concludeert het hof daaruit dat de Congoleese erkenningen van de minderjarigen vatbaar zijn voor erkenning in Nederland, waarna het vervolgens in rovv. 24 en 25 oordeelt dat de minderjarigen ex art. 4 lid 2 RWN de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen.

Hiervoor is gemotiveerd dat deze overwegingen van het hof rechtens juist zijn. Mocht Uw Raad onverhoopt anders van mening zijn en een of meer van de klachten van de Staat gegrond achten, voert de man de navolgende voorwaardelijke klacht aan.

I.1

Zoals hiervoor achter § 2.15 is uiteengezet, volgt uit de beschikking van Uw Raad van 30 januari 2015 dat in situaties zoals de onderhavige waarbij het gaat om de vraag of een in het buitenland plaatsgevonden erkenning van een kind dat volgens de toen geldende regels (in casu: art. 1:204 lid 1 e oud BW) nietig is met als gevolg dat deze erkenning in Nederland niet vatbaar kan zijn voor erkenning (ex art. 10:100 en art. 10:101 lid 2 sub a BW), art. 81 van het Overgangsrecht Nieuw BW van toepassing is. Op grond van dit artikel worden die ongeldige rechtshandelingen tóch geldig indien de onmiddellijke belanghebbende(n) die erkenning heeft (hebben) bekrachtigd. De bekrachtiging van een nietige rechtshandeling is gebaseerd op artt. 3:58 en 3:59 BW.

Indien het voorgaande wordt toegepast op de onderhavige zaak, dan leidt dat tot de navolgende klachten.

Ten eerste geldt dat het hof bij de beantwoording van de vraag — in rovv. 17 t/m 20 — of de naar Congolees recht rechtsgeldige erkenningen in Nederland (ex artt. 10:100 en 10:101 BW) vatbaar zijn voor erkenning, desnoods via art. 25 Rv ambtshalve rechtsgronden aanvullend, de voornoemde rechtsregel uit de beschikking van Uw Raad van 30 januari 201511. en het daarop gebaseerde art. 81 Overgangsrecht Nieuw BW juncto artt. 3:58-59 BW had moeten toepassen.

Uitgaande van het door het hof in rov. 14 (vijfde volzin) vastgestelde feit dat de moeder, zijnde de enige onmiddellijk belanghebbende in de zin van art. 81 lid 3 Overgangsrecht Nieuw BW en art. 3:58 lid 1 BW, bij brief van 25 maart 2015 de rechtbank heeft laten weten dat zij akkoord is met de toewijzing van het verzoek van de man, had het hof, ten tweede, moeten oordelen dat daarmee de (vermeende) nietige erkenningen door de moeder als geldig worden aangemerkt en dat deze dus zijn bekrachtigd.

Anders gezegd: op grond van de voornoemde beschikking van Uw Raad,12. art. 81 Overgangsrecht Nieuw BW en artt. 3:58-59 BW, had het hof in het licht van het voornoemde vaststaande feit, moeten oordelen dat de naar huidig Nederlands recht nietige erkenningen in Congo, inmiddels zijn ‘geheeld’ wegens bekrachtiging daarvan door de (enige) onmiddellijke belanghebbende in de zaak, namelijk: de moeder.

De andersluidende opvatting van het hof, in het bijzonder in rov. 19, is niet alleen in strijd met art. 25 Rv, maar getuigt ook van een onjuiste rechtsopvatting ter zake de voornoemde beschikking van Uw Raad, art. 81 Overgangsrecht Nieuw BW en artt. 3:58-59 BW.

Gegrondbevinding van de voorgaande klachten leidt ertoe dat de Staat geen belang heeft bij zijn principaal beroep, omdat de uitkomst van het hof in rov. 20 en in rovv, 23 t/m 27 en zijn dictum, op grond van het voorgaande, de enige juiste is.

Redenen waarom

De man Uw Raad verzoekt:

in het principale beroep: het cassatieberoep te verwerpen; kosten rechtens;

in het voorwaardelijk incidenteel beroep, voor zover de gestelde voorwaarde is opgetreden: de bestreden beschikking van het Hof Den Haag, gewezen onder het zaaknummer 200.200.370/01, op grond van het voorgedragen middel te vernietigen, en om een uitspraak te doen die Uw Raad in goede justitie vermeent te behoren; kosten rechtens

's‑Gravenhage, 22 maart 2018

mr S. Kousedghi

advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden

Beroepschrift 16‑01‑2018

VERZOEKSCHRIFT

Aan de Hoge Raad der Nederlanden

Geeft eerbiedig te kennen:

DE STAAT DER NEDERLANDEN (Ministerie van Justitie en Veiligheid, Immigratie- en Naturalisatiedienst), hierna: de Staat, waarvan de zetel is gevestigd te Den Haag, kiest te dezer zake domicilie te Den Haag aan de Bezuidenhoutseweg nr. 57 (2594 AC), gebouw New Babylon (postbus 11756, 2502 AT), ten kantore van de advocaat bij de Hoge Raad mr. M.M. van Asperen, die hem in cassatie vertegenwoordigt en namens hem dit verzoekschrift ondertekent en indient.

De Staat stelt hierbij beroep in cassatie in tegen de beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 18 oktober 2017, onder zaaknummer 200.200.370/01 in hoger beroep gewezen tussen de Staat als belanghebbende en

[de man], hierna: [de man], wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente], als verweerder, voor wie in vorige instantie als advocaat optrad mr. A. Bozbey, kantoorhoudende te Den Haag aan de Weteringkade 9 (2515 AK).

Belanghebbende in deze procedure is:

de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente 's‑Gravenhage, zetelend te Den Haag.

De zaak betreft in essentie de vraag of twee minderjarigen door erkenning in Congo door een Nederlandse gehuwde man in 2012, het Nederlanderschap hebben verkregen. Het hof heeft de beschikking van de rechtbank bekrachtigd.

De beschikking van de rechtbank hield in een verklaring voor recht dat de geboorteakten van de twee minderjarigen, met de daarin vervatte erkenningen, overeenkomstig de plaatselijke voorschriften door een bevoegde instantie zijn opgemaakt en naar hun aard vatbaar zijn voor opneming in een Nederlands register van de burgerlijke stand. Voorts heeft de rechtbank in haar beschikking de inschrijving gelast van genoemde geboorteakten, met de daarin vervatte erkenningen, in het register van geboorte van de burgerlijke stand van Den Haag.

Het hof heeft de Staat verder veroordeeld in de proceskosten, aan de zijde van [de man] begroot op € 1,218,--.

Deze beslissing betekent dat het hof — primair — heeft geoordeeld dat is voldaan aan de vereisten neergelegd in art. 1:25 BW waaronder het vereiste dat de minderjarigen (door de erkenning in Congo) de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen.

De Staat legt hierbij het procesdossier van de feitelijke instanties over.

Ten tijde van de indiening van het cassatieverzoekschrift beschikte de Staat nog niet over het proces-verbaal van de mondelinge behandeling bij het hof op 28 juni 2017. De Staat behoudt zich om die reden het recht voor om zijn cassatieklachten aan te vullen en/of te wijzigen, voorzover de inhoud van het proces-verbaal daartoe aanleiding geeft. Het proces-verbaal is opgevraagd en zal na ontvangst ervan aan de griffie worden nagezonden.

Voor de feiten waarvan rechtbank en hof zijn uitgegaan, en voor het procesverloop, moge de Staat verwijzen naar de beschikking van het hof, waarvan cassatieberoep, p. 1 en 2. Samengevat komt het op het volgende neer.

[de man] heeft bij verzoekschrift, ter griffie van de rechtbank Den Haag op 7 april 2014 ontvangen, primair verzocht voor recht te verklaren dat tussen hem en twee minderjarigen, geboren te [geboorteplaats] op respectievelijk [geboortedatum] 2010 en [geboortedatum] 2011, een nauwe persoonlijke betrekking bestaat en subsidiair de ambtenaar van de burgerlijke stand van de gemeente Leidschendam-Voorburg te gelasten tot inschrijving van de geboorteakte van de minderjarigen in de registers van de gemeente 's‑Gravenhage met vermelding van de erkenning door [de man] van de minderjarigen op de geboorteakte.

Bij tussenbeschikking van 19 oktober 2015 heeft de rechtbank de Minister van Justitie in zijn hoedanigheid van minister van het Koninkrijk verzocht om advies uit te brengen als bedoeld in art. 20 van de Rijkswet op het Nederlanderschap (hierna: de Rijkswet) aangaande het Nederlanderschap van de minderjarigen.

De Minister heeft dit advies uitgebracht bij brief van 13 januari 2016. Zijn conclusie was dat de minderjarigen niet de Nederlandse nationaliteit bezitten. Vervolgens heeft de rechtbank de eerder genoemde beschikking gegeven, en in hoger beroep het hof de beschikking waarvan cassatieberoep.

Tegen deze beschikking van het hof van 18 oktober 2017 moge de Staat doen aanvoeren het navolgende

Middel van cassatie

Schending van het recht en/of verzuim van vormen waarvan de niet-inachtneming nietigheid met zich brengt, doordat het Hof op de in de bestreden beschikking vermelde gronden, meer in het bijzonder in de rov. 19, 20, 21, 22, 24, 25, 26 en 27, heeft beslist en recht gedaan als in zijn beschikking vermeld, zulks ten onrechte om de navolgende, mede in onderling verband en samenhang te beschouwen, redenen:

De erkenning van de erkenning

1

Het hof wijst in rov. 17 en 18 terecht op de betekenis van art. 10:101 in samenhang met art. 10:100 BW.

Het hof oordeelt in rov. 19 en 20 dat de erkenningen door [de man] in Congo in 20121., vatbaar zijn voor erkenning in Nederland. Daaraan legt het, zakelijk weergegeven, de volgende motivering ten grondslag:

•

tot 1 april 2014 zou de Congolese erkenning niet in Nederland zijn erkend wegens strijd met de openbare orde (wegens het huwelijk van [de man] met een andere vrouw);

•

per 1 april 2014 is het desbetreffende artikel in boek 1 BW [art. 1:204, eerste lid, aanhef en onder e] komen te vervallen;

•

de weigeringsgrond als bedoeld in art. 10:101, tweede lid, onder a, BW doet zich daardoor niet meer voor;

•

de openbare orde toets moet ex nunc worden toegepast;

•

de door de man in de Congo verrichte erkenningen moeten worden beoordeeld op grond van het huidige recht;

•

niet is gebleken dat aan de erkenning door de man geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan.

Door aldus te oordelen geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepasselijkheid van de weigeringsgrond van de openbare orde wat betreft de voor 1 april 2014 bestaande (on)bevoegdheid van een Nederlandse gehuwde man om een kind te erkennen, nu het vervallen van dit verbod per 1 april 2014 slechts betekent dat een erkenning door een gehuwde man die op die datum of later is gedaan, bevoegd is gedaan, en in de Nederlandse rechtsorde in beginsel kan worden erkend. Het betekent niet dat in een geval als het onderhavige de erkenning door [de man] in 2012 (zonder meer) alsnog kan worden erkend.

De Staat licht dit hierna toe.

1.1

In de zaak die heeft geleid tot de prejudiciële beslissing van Uw Raad van 19 mei 20172., heeft Uw Raad er van afgezien de derde vraag, naar de erkenning van een huwelijk nadat het eerdere huwelijk inmiddels is ontbonden, en aan de toepassingsvoorwaarde van de desbetreffende bepaling, in dat geval art. 10:32, aanhef en onder a, BW (niet-erkenning op grond van de openbare orde), niet langer werd voldaan, in algemene zin te beantwoorden3.. Het komt volgens Uw Raad bij de bepaling van het tijdstip met ingang waarvan rechtsgevolg toekomt aan de erkenning van een buitenslands tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling waarbij een familierechtelijke betrekking is vastgesteld of gewijzigd, aan op de inhoud en de strekking van de wettelijke bepaling(en) en de daardoor in het leven geroepen rechtsgevolgen, met het oog waarop de erkenning van dat rechtsfeit of die rechtshandeling plaatsvindt. In dit licht is onjuist de overweging van het hof in onderhavige zaak dat openbare orde (steeds) ex nunc moet worden toegepast.

1.2

Het oude art. 1:204, eerste lid, aanhef en onder e, BW kende als uitzondering op het verbod van erkenning niet een met de tenzij-clausule van art. 10:32, aanhef en onder a, BW vergelijkbare clausule. In art. 10:32 luidt die clausule: ‘tenzij het eerder gesloten huwelijk of geregistreerd partnerschap is ontbonden of nietig verklaard’. De tenzij-clausule van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW luidde: ‘tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder [van het kind/toev.] een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat’. De rechterlijke vaststelling van bedoelde band ten tijde van de erkenning4., vormde dus de enige uitzondering op het erkenningsverbod. Aan deze tenzij-clausule kan in geval van erkenningen voor 1 april 2014 door een gehuwde man nog steeds toepassing worden gegeven.

In deze situaties is dan sprake van het verkrijgen van het Nederlanderschap door de minderjarige door erkenning, tenzij de erkenning plaats heeft gevonden in de periode 1 april 2003 tot 1 maart 2009 of als na 1 maart 2009 de minderjarige tussen de zeven en de achttien jaar oud is. Als datum van verkrijging van het Nederlanderschap geldt alsdan de datum van de erkenning.

1.3

Het hof heeft niet vastgesteld dat aan deze tenzij-clausule van art. 1:204 BW is voldaan.

Dat had de rechtbank eerder wel vastgesteld, dat oordeel heeft de Staat in hoger beroep bestreden5. en aan die grief is het hof niet toegekomen (klaarblijkelijk) omdat het meende dat de erkenningen sowieso in de Nederlandse rechtsorde konden worden erkend, ten onrechte. Daarmee is in cassatie uitgangspunt dat van een rechterlijke vaststelling als bedoeld in art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW geen sprake is.

1.4

Uw Raad heeft in rov. 3.9.1 van de eerder genoemde prejudiciële beslissing uit de tekst van art. 10:32, aanhef en onder a, BW (de tenzij-clausule) afgeleid dat de erkenning van een in het buitenland gesloten huwelijk slechts afstuit op kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde zolang sprake is van een polygame situatie. Met ingang van het tijdstip waarop aan zodanig huwelijk het polygame karakter ontvalt, wordt aan de toepassingsvoorwaarde van art. 10:32, aanhef en onder a, BW niet langer voldaan, en wordt het in het buitenland gesloten huwelijk — behoudens toepasselijkheid van andere weigeringsgronden — op de voet van art. 10:31 BW hier te lande erkend. Een dergelijk ‘haakje’ ontbreekt in art. 1:204, eerste lid, aanhef en onder e, BW (oud). De tekst van deze bepaling biedt geen aanknopingspunt voor een eventueel in tijd beperkte geldigheid van het verbod, afhankelijk van latere omstandigheden. Daarvoor bieden ook de relevante bepalingen in boek 10 geen aanknopingspunt. Art. 10:101, tweede lid, aanhef en onder a, BW bepaalt daarentegen dat de weigeringsgrond van de openbare orde met betrekking tot de erkenning zich in elk geval voordoet indien deze is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen. Relevant en bepalend is de bevoegdheid ten tijde van de erkenning.

1.5

Uit het wetsvoorstel tot schrapping van het erkenningsverbod voor de gehuwde man (in verband met de gelijkstelling met geregistreerde partners, voor wie het erkenningsverbod niet gold) blijkt niet dat het de bedoeling van de wetgever was om het schrappen van dit verbod te laten terugwerken, in die zin dat een vòòr de inwerkingtreding van deze wet op 1 april 2014 gedane erkenning door een gehuwde man achteraf alsnog zou (kunnen) worden erkend. Nu een dergelijke erkenning ingrijpende gevolgen kan hebben (men denke aan de rechtszekerheid), had het voor de hand gelegen indien de wetgever, indien hij (een vorm van) terugwerkende kracht had beoogd, daaraan nadrukkelijk aandacht zou hebben besteed door het formuleren van overgangsrecht. De wetgever heeft echter niet voorzien in overgangsrecht wat betreft dit aspect6..

1.6

Nu aan de hand van de tekst van de relevante bepalingen kan worden geconstateerd dat voor 1 april 2014 een gehuwde man, behoudens de in de wet neergelegde uitzondering, niet bevoegd was een kind te erkennen, kan een voor die datum verrichte erkenning niet in de Nederlandse rechtsorde worden erkend. Dat wordt niet anders door het vervallen van deze onbevoegdheid per 1 april 2014, omdat de wetgever hiervoor geen overgangsrecht heeft vastgesteld, en niet kan worden aangenomen dat schrapping van deze onbevoegdheid zonder uitzondering en zonder enige beperking in tijd terugwerkt, in die zin dat alle in het verleden buitenslands gedane erkenning die voorheen niet in de Nederlandse rechtsorde werden erkend, thans zonder enige beperking alsnog worden erkend, met alle gevolgen van dien voor bijvoorbeeld een latere erkenning of wettiging van het desbetreffende kind, diens bezit van de Nederlandse of van een vreemde nationaliteit, of het erfrecht.7. Waar de Nederlandse rechtsorde bij een erkenning van een kind door een (gehuwde) Nederlander in beginsel onmiddellijk wordt geraakt, ligt terugwerkende kracht zonder regeling van de wetgever niet in de rede.

Voor een uitvoerige motivering wat betreft de bedoeling van de wetgever, de ex-nunc en ex-tunc-redenering en de onwenselijke gevolgen van de ex-nunc-redenering verwijst de Staat naar zijn toelichting op zijn tweede grief, in de onderdelen 8.1 tot en met 8.20 van het bij het hof ingediende beroepschrift.

1.7

De Staat wijst in dit verband op de recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de wetswijziging van 1 april 2014 geen terugwerkende kracht heeft en niet maakt dat een vóór die datum gedane erkenning niet langer nietig is8..

1.8

Het voorgaande wordt niet anders door een verwijzing naar de in rov. 19 van het hof genoemde publicatie, waar in een voetnoot niet meer dan wordt gesteld dat een voor 1 april 2014 gedane erkenning door een gehuwde man na 1 april 2014 in de Nederlandse rechtsorde kan worden erkend, met verwijzing naar onder meer een uitspraak van de rechtbank Den Haag die ook het hof in deze rechtsoverweging noemt. Inhoudelijke argumenten worden niet genoemd, eventuele complicaties niet besproken. Datzelfde geldt voor de andere publicatie waarnaar deze noot op zijn beurt verwijst.

Geen Nederlanderschap

2

Het hof oordeelt in rov. 24 dat de minderjarigen de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen, nu sprake is van Congolese erkenningen van de minderjarigen door [de man] die in Nederlands kunnen worden erkend en de minderjarigen ten tijde van de erkenningen nog geen zeven jaar oud waren. Hierbij is volgens het hof van terugwerkende kracht geen sprake, nu ‘thans’ wordt vastgesteld dat de minderjarigen vanaf het moment van de erkenning, op 6 juli 2012, het Nederlanderschap hebben verkregen. Volgens het hof ligt in art. 4 lid 2 van de Rijkswet een uitzondering op art. 2 lid 1 van de Rijkswet besloten, nu de verkrijging van het Nederlanderschap op grond van dit artikel van rechtswege plaatsvindt. Niet is volgens het hof gebleken van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

Door aldus te oordelen geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in art. 4 lid 2 van de Rijkswet, nu de datum van de erkenning door een Nederlander bepalend is voor een eventuele verkrijging van het Nederlanderschap op de voet van art. 4 lid 2 van de Rijkswet en een andere uitleg (daarnaast) in strijd zou zijn met tekst en strekking van art. 2 lid 1 van die Rijkswet. De Staat licht dat hierna toe.

2.1

Hoewel het verzoek in deze zaak gericht is op inschrijving van twee geboorteakten, en daarin vervatte erkenningen, in het register van de Nederlandse burgerlijke stand, is de centrale vraag in deze zaak of de minderjarigen (door erkenning door een gehuwde Nederlandse man) Nederlander zijn geworden. Alleen dan komen de geboorteakten immers in aanmerking voor inschrijving in de daartoe bestemde (Nederlandse) registers (art. 1:25, eerste lid, aanhef en onder a, BW). Het is dan ook deze kernvraag, of de minderjarigen Nederlander zijn, die het hof als eerste beoordeelt (rov. 9).

2.2

Zoals de Staat in zijn schriftelijke opmerkingen in een aanhangige prejudiciële procedure9. heeft uiteengezet, is er in het verleden, bij het opnemen van erkenning in art. 4 van de Rijkswet, uitdrukkelijk voor gekozen de erkenning niet te laten terugwerken tot het tijdstip van de geboorte10.. Erkenning is een rechtshandeling. Die rechtshandeling vindt op een bepaald moment, een bepaalde datum plaats. Tekst van de wettelijke bepaling en de toelichting maken duidelijk dat de wetgever aan de rechtshandeling, de (rechtsgeldige) totstandkoming van familierechtelijke betrekkingen op dat moment het nationaliteitsgevolg verbindt. De minderjarige wordt door de erkenning door een Nederlandse man, op de datum van de rechtshandeling, Nederlander, niet eerder, niet later(vergelijk ook art. 4 lid 4 van de Rijkswet, de datum van verkrijging van het Nederlanderschap ligt op de datum van de erkenning, ook al wordt eerst maanden later het biologisch ouderschap aangetoond). Dat sluit ook aan bij art. 3 lid 1 dat regelt dat een kind Nederlander wordt van wie ten tijde van de geboorte de vader of de moeder Nederlander is; hier is de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking door geboorte het rechtsfeit, bij erkenning is dat de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking door erkenning. De datum van het rechtsfeit is bepalend voor de datum van verkrijging van het Nederlanderschap.

Vergelijk ook art. 5 van de Rijkswet, dat bepaalt dat Nederlander wordt een kind dat bij rechterlijke uitspraak in Nederland, Aruba, Curaçao of Sint Maarten is geadopteerd, als het kind op de dag van de uitspraak in eerste aanleg minderjarig was en tenminste één der adoptiefouders Nederlander is op de dag dat de uitspraak — kort weergegeven — onherroepelijk is. Ook hier is aansluiting gezocht bij de specifieke datum van het rechtsfeit.

2.3

Het systeem in hoofdstuk 2 van de Rijkswet is dus eenduidig, de datum van het relevante rechtsfeit is bepalend voor het tijdstip van eventuele verkrijging van rechtswege van de Nederlandse nationaliteit. Bepalend daarvoor zijn de feiten en rechtsregels van dat moment. Op dat moment dient de ouder/erkenner/adoptief-ouder Nederlander te zijn en dan verkrijgt het kind op die datum van rechtswege de Nederlandse nationaliteit. Dat systeem is uitdrukking van de rechtszekerheid die in het nationaliteitsrecht van eminent belang wordt geacht. Een (mogelijk jaren) latere wijziging van de op het moment van het rechtsfeit geldende rechtsregels, zoals in de onderhavige zaak het geval is, kan, behoudens uitdrukkelijk door de wetgever geformuleerd overgangsrecht (en dat ontbreekt hier), niet met terugwerkende kracht worden toegepast op de eerdere feiten. In het stelsel van de Rijkswet op het Nederlanderschap belet artikel 2 lid 1 van de Rijkswet een dergelijke toepassing.

2.4

Een andere uitleg van art. 4, tweede lid, van de Rijkswet zou zich verder ook niet verdragen met art. 2 lid 1 van de Rijkswet, opgenomen in hoofdstuk 1, Algemene bepalingen.

Art. 2 lid 1 van de Rijkswet luidt:

‘Tenzij de wet anders bepaalt, hebben de verkrijging en het verlies van het Nederlanderschap geen terugwerkende kracht.’.

Alleen al vanwege de opneming in dit hoofdstuk bestaat geen grond te veronderstellen dat het van rechtswege verkrijgen van Nederlanderschap relevant zou kunnen zijn voor niet-toepasselijkheid van art. 2 lid 1, zoals het hof suggereert in de voorlaatste volzin van rov. 24. De wetgever zou dan de algemene bepalingen hebben vooropgesteld, en meteen in het volgende hoofdstuk zou een van deze bepalingen toepassing missen omdat dat hoofdstuk ziet op verkrijging van het Nederlanderschap van rechtswege. Dat is ongerijmd en voor een dergelijke veronderstelling biedt de tekst van de wet noch de parlementaire geschiedenis grond.

2.5

De door het hof voorgestane uitleg dat artikel 4 lid 2 van de Rijkswet een uitzondering vormt op artikel 2 lid 1 van de Rijkswet vindt ook geen grond in de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 2 lid 1. De woorden ‘tenzij de wet anders bepaalt’ in art. 2 lid 1 duiden op expliciete bepalingen, niet op een ‘inlezen’, te minder waar de wetsgeschiedenis daarvoor geen aanknopingspunt biedt.

Vergelijk voor expliciete regeling van terugwerkende kracht bijvoorbeeld art. 14 van de wet voor verlies, en art. 28 lid 1 van de wet voor verkrijging.

Uit de wetsgeschiedenis van art. 2 lid 1 blijkt in het geheel niet dat met deze bepaling (mede) is gedoeld op artikel 4 lid 2 of lid 4.

Bij de voorloper van art. 2 lid 1 (‘De verkrijging en het verlies van Nederlanderschap hebben geen terugwerkende kracht.’) noemde de toelichting dit een belangrijk algemeen beginsel.

Kamerstukken II zitting 1981, 16947 (R 1181), nrs. 3–4, p. 6, de eerste alinea; tijdens de behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel wees de Minister er overigens op dat de Wet op het Nederlanderschap zich niet uitspreekt over andere dan nationaliteitsrechtelijke gevolgen (idem, nr, 7, p. 17, de tweede alinea).

De latere wijziging van art. 2 van de wet hield wat het huidige eerste lid betreft uitsluitend verband met de in art. 14 lid 1 in te voeren mogelijkheid om de verkrijging van het Nederlanderschap met terugwerkende kracht in te trekken

Kamerstukken 1993–1994, 23 594 (R 1496), nr. 3, p. 3, de derde alinea.

In de toelichting op de terugwerkende kracht neergelegd in art. 28 is destijds opgemerkt dat naturalisatie in geen enkel geval terugwerkende kracht heeft, maar dat aan de terugwerkende kracht neergelegd in dit artikel voorlopig nog behoefte bestond in verband met pensioenrechten (Kamerstukken II, 16947 (R 1181), nrs. 3–4, p. 24).

2.6

Het hof heeft dit alles met zijn hiervoor, onder 2, weergegeven oordelen miskend.

2.7

De overweging van het hof dat ‘thans’ (althans kennelijk in ieder geval na 1 april 2014) wordt vastgesteld dat de minderjarigen vanaf het moment van erkenning het Nederlanderschap hebben verkregen, staat ook op gespannen voet met rov. 3.10.3 in de eerdergenoemde prejudiciële beslissing van Uw Raad. Daarin oordeelt Uw Raad dat (in ieder geval) gedurende de periode dat het huwelijk niet voor erkenning in aanmerking komt, erkenning van dit huwelijk afstuit op de weigeringsgrond van de openbare orde. Op de datum van erkenning in de onderhavige zaak was [de man] niet bevoegd de minderjarigen te erkennen. De minderjarigen kunnen dan ook onmogelijk op die datum het Nederlanderschap hebben verkregen, of dat nu destijds werd beoordeeld, ‘thans’, of in de verdere toekomst.

2.8

Dat in art. 4 lid 2 van de Rijkswet sinds 1 maart 2009 is vereist dat de erkenning moet hebben plaatsgevonden voor de leeftijd van zeven jaar, doet aan de hiervoor weergegeven essentie, de aanknoping bij de datum van het relevante rechtsfeit, niet af. Die leeftijdsgrens is in de wet opgenomen ter voorkoming van misbruik van de figuur van erkenning als zodanig11..

Art. 4 lid 2 van de huidige Rijkswet, opgenomen in hoofdstuk 2, Verkrijging van het Nederlanderschap van rechtswege12. is op onderhavige zaak van toepassing, en luidt:

‘Nederlander wordt de minderjarige vreemdeling die na zijn geboorte en voor de leeftijd van zeven jaar door een Nederlander wordt erkend.’.

Zouden de kinderen op de datum van de erkenning in Congo (6 juli 2012) ouder dan zeven jaar zijn geweest, en zou naar het oordeel van het hof ‘thans’ sprake zijn van een in Nederland te erkennen buitenlandse erkenning, dan zou in ieder geval geen sprake zijn geweest van het verkrijgen van het Nederlanderschap wegens het beletsel dat voor 6 juli 2013 het biologisch ouderschap door de man had moeten zijn aangetoond (art. 4 lid 4 van de Rijkswet). Ook dit voorbeeld toont aan dat het met terugwerkende kracht toepassen van nieuwe rechtsregels op oude gevallen ongewenste neveneffecten heeft voor de toepassing van de Rijkswet op het Nederlanderschap. Want hoe moet (in de ogen van het hof) nationaliteitsrechtelijk worden omgegaan met ‘thans’ te erkennen buitenlandse erkenningen van toen minderjarigen, die zeven jaar of ouder waren en waarbij de wet binnen een jaar na de erkenning een bewijs van biologisch vaderschap eist? De wetgever heeft kwesties als deze klaarblijkelijk willen vermijden met de opneming van art. 2 lid 1 in de wet.

2.9

Door wijziging van het Burgerlijk Wetboek is het erkenningsverbod voor de gehuwde man per 1 april 2014 vervallen. Dat is echter niet van invloed op de nationaliteit van de minderjarigen. Deze minderjarigen worden door die wetswijziging geen Nederlander. Feit blijft dat de minderjarigen op de datum van de Congolese erkenning in Congo op 6 juli 2012 naar Nederlands recht geen Nederlandse vader hadden, nu die erkenning op dat moment niet in de Nederlandse rechtsorde werd erkend.

[de man] kon de minderjarigen niet erkennen, omdat hij gehuwd was met een andere vrouw en als gehuwde man niet bevoegd was tot erkenning over te gaan. De Congolese erkenning kon op de voet van art. 100, eerste lid, aanhef en onder c in samenhang met art. 10:101, tweede lid, aanhef en onder a, BW niet in de Nederlandse rechtsorde worden erkend, zodat de minderjarigen door deze Congolese erkenning geen Nederlander zijn geworden. De redenering van het hof zou betekenen dat ná de wetswijziging [de man] op 6 juli 2012 plotseling wél bevoegd was als hier bedoeld en de kinderen alsnog, vanaf de datum van de Congolese erkenning, Nederlander zijn geworden. Met andere woorden, vóór de wetswijziging waren de kinderen door de erkenning geen Nederlander geworden, ná de wetswijziging zijn de kinderen — enkel door de wetswijziging — alsnog, met terugwerkende kracht tot de datum van de Congolese erkenning, Nederlander geworden. Artikel 2 lid 1 van de Rijkswet verzet zich tegen een dergelijke redenering.

2.10

Zoals zojuist uiteengezet, moet ook de van rechtswege verkrijging van het Nederlanderschap door erkenning worden beoordeeld naar het tijdstip van de erkenning door de Nederlandse man. Op dat moment ontstaat de familierechtelijke betrekking en op dat moment verkrijgt het kind al dan niet het Nederlanderschap. Daarmee verschilt deze zaak niet wezenlijk van de zaak waarin Uw Raad de prejudiciële vragen van de rechtbank Den Haag heeft beantwoord13.. In die zaak ging het niet om eventuele verkrijging van het Nederlanderschap door erkenning maar om eventuele verkrijging door geboorte. Ook de overige overwegingen van Uw Raad waaruit naar voren komt dat het niet aanvaardbaar is alsnog (en met terugwerkende kracht) nationaliteitsrechtelijk gevolg te verbinden aan een latere erkenning (van de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking, door geboorte in die zaak, in onderhavige zaak door erkenning) doen in de onderhavige zaak onverkort opgeld:

•

in het zojuist al genoemde art. 2 lid 1 van de Rijkswet is het uitgangspunt geformuleerd dat de verkrijging van het Nederlanderschap geen terugwerkende kracht heeft;

•

het stelsel van de Rijkswet (art. 4 lid 2 en art. 2 lid 1, feitelijk geheel hoofdstuk 2) dient het belang dat vanaf de erkenning van een kind voor alle betrokken personen en de Staat zekerheid bestaat over het mogelijk Nederlanderschap van dat kind op grond van de erkenning;

•

verkrijging van het Nederlanderschap met terugwerkende kracht, tot de erkenning of tot enige andere datum kan daarom niet worden aanvaard,

•

terwijl een andere opvatting bovendien tot gevolg zou hebben dat feiten die zich (geruime tijd) na de erkenning van een kind voordoen, ertoe leiden dat moet worden aangenomen dat het kind met terugwerkende kracht tot het tijdstip van zijn erkenning, dan wel met ingang van enig ander tijdstip, Nederlander is, hetgeen zou meebrengen dat eventuele in de tussentijd geboren afstammelingen van dat kind eveneens Nederlander blijken te zijn.

2.11

Gelet op dit alles is onjuist 's hofs oordeel dat de minderjarigen door de erkenning op 6 juli 2012 in Congo door [de man], per 6 juli 2012 het Nederlanderschap hebben verkregen (rov. 25).

2.12

Daarmee kunnen de oordelen in rov. 26 en 27 evenmin in stand blijven.

Conclusie

Dat het Uw Raad moge behagen om de beschikking van het Gerechtshof Den Haag van 18 oktober 2017 te vernietigen en het inleidend verzoek af te wijzen, althans met zodanige verdere beslissing als de Hoge Raad zal vermenen te behoren. Kosten rechtens.

Den Haag, 16 januari 2018

advocaat

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.