HR, 19-05-2017, nr. 16/05572

De relevante feiten in deze zaak zijn als volgt.1.[verzoeker] (hierna: [verzoeker]) is geboren in 1963 te [geboorteplaats] (Marokko) en woont sinds 1972 in Nederland. Bij Koninklijk Besluit van 4 februari 1994 is [verzoeker] genaturaliseerd tot Nederlander, met behoud van zijn Marokkaanse nationaliteit.

[verzoeker] is op 26 december 1996 in Marokko naar Marokkaans recht gehuwd met [betrokkene]. Dit huwelijk is naar Marokkaans recht ontbonden op 27 augustus 2003.

[verzoeker] is op 13 juli 2001 in Marokko naar Marokkaans recht gehuwd met [de moeder], die de Marokkaanse nationaliteit heeft. Dit huwelijk duurt nog altijd voort. Uit [de moeder] (hierna: de moeder) is op [geboortedatum] 2002 te [geboorteplaats] geboren: [kind 1]. Op de geboorteakte van [kind 1] staat [verzoeker] vermeld als de vader van [kind 1].

Uit de moeder is op [geboortedatum] 2007 geboren: [kind 2]. [verzoeker] staat als vader vermeld op de geboorteakte van [kind 2], die naast de Marokkaanse nationaliteit ook de Nederlandse nationaliteit bezit.

De moeder, [kind 1] en [kind 2] wonen in Marokko.

Op 10 juli 2014 heeft [verzoeker] zich gewend tot de Nederlandse ambassade te Rabbat (Marokko) en voor [kind 1] verzocht om de verstrekking van een Nederlands paspoort. Bij beschikking van 27 oktober 2014 is deze aanvraag buiten behandeling gesteld.

In de onderhavige zaak heeft [verzoeker], optredend als wettelijk vertegenwoordiger van [kind 1], op de voet van art. 17 RWN verzocht om vaststelling van het Nederlanderschap van [kind 1]. [verzoeker] heeft daartoe aangevoerd dat [kind 1] op grond van art. 3 RWN van rechtswege het Nederlanderschap heeft verkregen, omdat [verzoeker] ten tijde van de geboorte van [kind 1] Nederlander was en bij die geboorte een familierechtelijke betrekking tussen hem en [kind 1] is ontstaan, zoals blijkt uit de Marokkaanse geboorteakte van [kind 1].

De IND heeft zich op het standpunt gesteld dat [kind 1] niet in het bezit is van de Nederlandse nationaliteit, omdat de familierechtelijke betrekking die in Marokko tussen [kind 1] en [verzoeker] is ontstaan in Nederland niet wordt erkend. De IND voert aan dat [kind 1] is geboren uit het bigame huwelijk van [verzoeker] dat niet wordt erkend in Nederland, waardoor de uit dat huwelijk voortvloeiende familierechtelijke betrekking tussen [kind 1] en [verzoeker] evenmin in Nederland kan worden erkend.

Bij beschikking van 17 november 2016 (ECLI:NL:RBDHA:2016:14425)2.heeft de rechtbank Den Haag op de voet van art. 392 Rv de volgende prejudiciële vragen voorgelegd aan de Hoge Raad:

‘1. Dient bij de beoordeling van de vraag of een in het buitenland vastgestelde familierechtelijke betrekking in Nederland kan worden erkend (artikelen 10:100 en 10:101 BW en het voorheen in dit verband vigerende ongeschreven recht), eerst de voorvraag gesteld te worden of de daaraan ten grondslag liggende rechtsverhouding (in casu het huwelijk van de ouders) in Nederland kan worden erkend?

2. In hoeverre spelen artikel 10:9 BW (de fait accompli-exceptie) en artikel 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind van 20 november 1989, Trb. 1990, 170 (IVRK) hierbij een rol?

3. Als de eerste vraag bevestigend wordt beantwoord, brengt het feit dat het (oorspronkelijk bigame) huwelijk inmiddels wordt erkend omdat het eerdere huwelijk na het ontstaan van de familierechtelijke betrekking is ontbonden (zie artikel 11 lid 2 van het Verdrag inzake de voltrekking en de erkenning van de geldigheid van huwelijken, Trb. 1987, 137), met zich dat ook de uit het (oorspronkelijk bigame) huwelijk ontstane familierechtelijke betrekking met terugwerkende kracht tot de geboorte moet worden erkend, al dan niet in het licht van artikel 3 IVRK.

4. Als de derde vraag bevestigend wordt beantwoord, staat het bepaalde in artikel 2 lid 1 RWN dan in de weg aan de verkrijging van het Nederlanderschap door het kind? Speelt hierbij een rol of in de periode tussen het ontstaan van de familierechtelijke betrekking en het wegvallen van het beletsel voor de erkenning van deze familierechtelijke betrekking al dan niet een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan over het bestaan van de familierechtelijke betrekking en/of het Nederlanderschap?’

De Hoge Raad heeft de prejudiciële vragen in behandeling genomen. De Staat heeft op 13 januari 2017 schriftelijke opmerkingen ingediend, waarop namens [verzoeker] en [kind 1] op 24 januari 2017 schriftelijk is gereageerd.

De rechtbank heeft in haar verwijzingsbeschikking overwogen dat het geschil tussen partijen in de kern de vraag betreft of bij het toepassen van de erkenningsregel van art. 10:100 en 10:101 BW (en de voorheen geldende gelijkluidende ongeschreven regels van internationaal privaatrecht) het toetsen van de geldigheid van het aan de afstamming ten grondslag liggende huwelijk al dan niet een zelfstandig vereiste zou moeten zijn. Met andere woorden, in het kader van deze nationaliteitszaak rijst de vraag of de erkenning van de in het buitenland tot stand gekomen afstammingsverhouding afhankelijk is van de erkenning van het in het buitenland gesloten huwelijk waaruit het kind is geboren en waarop de afstammingsverhouding naar buitenlands recht is gebaseerd.

Vast staat dat [verzoeker] ten tijde van de geboorte van [kind 1] in Marokko rechtsgeldig was gehuwd met zowel [betrokkene] als met de moeder. [kind 1] is dus, anders dan haar zuster [kind 2], geboren uit een bigaam huwelijk. Ook staat vast dat [verzoeker] sinds 1972 in Nederland woonachtig is en ten tijde van de geboorte van [kind 1] (mede) in het bezit was van de Nederlandse nationaliteit. Verder staat vast dat [verzoeker] naar Marokkaans recht de vader is van [kind 1], zoals dit blijkt uit de Marokkaanse geboorteakte die door een bevoegde instantie is opgemaakt overeenkomstig plaatselijke voorschriften. De vraag is derhalve of het bigame huwelijk in de weg staat aan de erkenning van de in de Marokkaanse geboorteakte neergelegde afstammingsbetrekking, indien mocht blijken dat dit huwelijk niet voor erkenning in Nederland vatbaar is.

Krachtens art. 3 lid 1 RWN komt het Nederlanderschap van rechtswege toe aan het kind waarvan ten tijde van zijn geboorte de vader of de moeder Nederlander is, alsmede aan het kind van een Nederlander die voordien is overleden. Art. 1 lid 1, onder d, RWN definieert het begrip ‘vader’ als ‘de man tot wie het kind, anders dan door adoptie, in de eerste graad in opgaande lijn in familierechtelijke betrekking staat’. Of sprake is van een dergelijke familierechtelijke betrekking zal in internationale gevallen moeten worden beoordeeld aan de hand van de daarvoor in aanmerking komende regels van internationaal privaatrecht.3.

De IPR-regels inzake afstamming zijn thans opgenomen in Titel 5 van Boek 10 BW, in werking getreden op 1 januari 2012. In art. 10:92-10:99 BW zijn de conflictregels voor het bepalen van het toepasselijke recht op de afstamming te vinden. In art. 10:100 BW is de erkenning geregeld van een in het buitenland tot stand gekomen rechterlijke beslissing waarbij familierechtelijke betrekkingen uit hoofde van afstamming zijn vastgesteld of gewijzigd. In art. 10:101 BW is de erkenning geregeld van in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd en die zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte. De bepalingen van Titel 5 van Boek 10 BW komen overeen met de bepalingen van de Wet conflictenrecht afstamming (Wca), welke wet heeft gegolden van 1 mei 2003 tot 1 januari 2012.4.Art. 10:102 BW bepaalt dat de in Boek 10 BW opgenomen bepalingen inzake afstamming van toepassing zijn op rechtsbetrekkingen die na 1 januari 2003 zijn vastgesteld of gewijzigd, alsmede op de erkenning van na 1 januari 2003 buitenslands vastgestelde of gewijzigde rechtsbetrekkingen. Art. 10:100 en 10:101 BW komen overeen met art. 9 en 10 Wca. Algemeen wordt aangenomen dat art. 9 en 10 Wca een codificatie zijn van het vóór 1 mei 2003 geldende ongeschreven IPR-afstammingsrecht.5.Nu ervan mag worden uitgegaan dat geen verschil bestaat tussen het thans geldende IPR-afstammingsrecht en het ongeschreven IPR-afstammingsrecht zoals dit heeft gegolden vóór 1 januari 2003 (de datum die in art. 10:102 BW is vermeld), wordt in het navolgende uitsluitend verwezen naar de in Boek 10 BW opgenomen bepalingen inzake het IPR-afstammingsrecht.

Wat het toepasselijk recht op afstamming betreft, merk ik het volgende op. Is het kind in Nederland geboren, dan zal aan de hand van het door art. 10:92 BW aangewezen recht dat op de afstamming toepasselijk is moeten worden bepaald of het kind in familierechtelijke betrekkingen komt te staan tot de man6.met wie de moeder is gehuwd of gehuwd is geweest. In het systeem van de wet zijn de conflictregels van art. 10:92-99 BW uitsluitend van toepassing wanneer sprake is van een geboorte binnen Nederland.7.

Is het kind in het buitenland geboren, dan rijst de vraag of de in het buitenland rechtsgeldig tot stand gekomen afstammingsband tussen de man met wie de moeder is gehuwd en het kind, in Nederland kan worden erkend. In dat geval worden de voorwaarden voor erkenning van een in het buitenland tot stand gekomen afstammingsband geregeld door art. 10:100 BW in het geval dat de afstamming volgt uit een in het buitenland tot stand gekomen rechterlijke beslissing en door art. 10:101 BW in het geval dat de afstamming berust op in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen waarbij familierechtelijke betrekkingen zijn vastgesteld of gewijzigd, welke zijn neergelegd in een door een bevoegde instantie overeenkomstig de plaatselijke voorschriften opgemaakte akte.

De wetgever heeft geen regeling getroffen voor de erkenning van een in het buitenland tot stand gekomen afstammingsrechtelijke betrekking die niet berust op een buitenlandse rechterlijke beslissing en die evenmin is neergelegd in een buitenlandse akte. Voor de erkenning van deze categorie van afstammingsrechtelijke betrekkingen worden de conflictregels van art. 10:92 e.v. BW tot richtsnoer genomen.8.De kwestie kan thans blijven rusten, nu de prejudiciële vragen daarop geen betrekking hebben.

Ten aanzien van buitenslands tot stand gekomen rechterlijke beslissingen inzake de afstamming (art. 10:100 BW) en van buitenslands tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen inzake de afstamming die in een akte zijn neergelegd (art. 10:101 BW) bepaalt de wet de voorwaarden waaronder in Nederland de erkenning van dergelijke beslissingen en akten dient te geschieden. Art. 10:100 lid 1 BW bepaalt voor rechterlijke beslissingen dat de beslissing inzake de afstamming in Nederland wordt erkend, tenzij (a) voor de rechtsmacht van de rechter kennelijk onvoldoende aanknoping bestond met de rechtssfeer van diens land, (b) aan de beslissing kennelijk geen behoorlijk onderzoek of behoorlijke rechtspleging is voorafgegaan, of (c) de erkenning van de beslissing kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde. Een conflictenrechtelijke toets wordt hierbij niet aangelegd. Voor de vraag of de buitenlandse rechterlijke beslissing inzake de afstamming in Nederland voor erkenning in aanmerking komt, is niet van belang welk recht op die afstammingsbetrekking is toegepast en of dat recht in overeenstemming is met het recht dat door de Nederlandse conflictregels inzake afstamming wordt aangewezen. Dat de conflictenrechtelijke toets is afgeschaft volgt uit art. 10:100 lid 2 BW, waarin is bepaald dat de erkenning van de beslissing, ook wanneer daarbij een Nederlander is betrokken, niet wegens onverenigbaarheid met de openbare orde kan worden geweigerd op de enkele grond dat daarop een ander recht is toegepast dan volgt uit de Nederlandse conflictregels van art. 10:92 e.v. BW.9.

Hetzelfde geldt voor de erkenning van in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeiten of rechtshandelingen die zijn neergelegd in een buitenlandse akte. Ook in dat geval dient de conflictenrechtelijke toets achterwege te blijven en moet niet worden nagegaan of het recht dat in het buitenland is toegepast in overeenstemming is met het recht dat volgens de Nederlandse conflictregels inzake afstamming van toepassing is. In deze gevallen van erkenning van een buitenlandse rechterlijke beslissing of een buitenlandse akte wordt volstaan met een procesrechtelijke toets, waarbij wordt getoetst of de desbetreffende beslissing of akte voldoet aan bepaalde formele eisen die geen betrekking hebben op de inhoud van de beslissing of de akte.

Blijkens het eerste lid van art. 10:101 BW is art. 10:100 BW van overeenkomstige toepassing, met uitzondering van het bepaalde in art. 10:100 lid 1, onder a, BW (inzake de rechtsmacht van de rechter). In art. 10:101 lid 2 BW is de weigeringsgrond van de openbare orde, bedoeld in art. 10:100 lid 1, onder c, BW nader uitgewerkt en doet deze weigeringsgrond zich met betrekking tot de erkenning in elk geval voor indien (a) de erkenning is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen, (b) indien, wat de toestemming van de moeder of het kind betreft, niet voldaan is aan de vereisten van het recht dat ingevolge art. 10:95 lid 3 BW toepasselijk is, of (c) indien de akte kennelijk op een schijnhandeling betrekking heeft. De wetgever heeft niet uitgesloten dat andere gevallen denkbaar zijn waarin de erkenning van de buitenlandse akte waarin de afstammingsbetrekking is neergelegd, afstuit op strijd met de openbare orde.10.

Aan de erkenningsregelingen van art. 10:100 en 10:101 BW ligt de gedachte ten grondslag dat een in het buitenland tot stand gekomen afstammingsband zoveel mogelijk in Nederland moet worden erkend, omdat moet worden voorkomen dat het desbetreffende kind een ‘hinkende’ afstammingsstatus heeft. Uitgangspunt is dus dat een in het buitenland rechtsgeldig tot stand gekomen afstammingsband in Nederland wordt erkend, behoudens weigering van de erkenning op grond van de openbare orde. Uiteraard blijft de openbare orde een ultimum remedium, waarvan een spaarzaam gebruik dient te worden gemaakt. Uitsluitend in die gevallen waarin de erkenning van de afstammingsbetrekking in strijd komt met fundamentele normen en waarden van de Nederlandse rechtsorde, dient het afweermiddel van de openbare orde te worden gehanteerd. Is ten tijde van de totstandkoming van de te erkennen rechtsverhouding de Nederlandse rechtsorde daarbij niet of in onvoldoende mate betrokken, dan past het niet om in Nederland de erkenning te weigeren van de rechtsgeldig in het buitenland tot stand gekomen rechtsverhouding. Hier speelt de relativiteit van de openbare orde een rol.11.

Uit hetgeen art. 10:100 en 10:101 BW bepalen over de erkenning van een in het buitenland tot stand gekomen afstamming volgt dat geen conflictenrechtelijke toets plaatsvindt: de buitenlandse afstamming behoeft niet in overeenstemming te zijn met het door onze conflictregel inzake de afstamming aangewezen recht. De minister heeft bij de parlementaire behandeling van de Wca als argument voor het afschaffen van de conflictenrechtelijke toets aangevoerd dat het te ver voert ‘het Nederlandse conflictenrecht als het ware te ‘exporteren’ naar het buitenland’.12.De vraag rijst echter of daarmee ook de conflictenrechtelijke voorvraag is onttrokken aan de toepassing van het Nederlandse conflictenrecht. In de onderhavige zaak zit een ‘klassieke’ voorvraag: nu de afstamming het gevolg is van een huwelijk, moet de vraag naar de geldigheid van het huwelijk worden beantwoord. Moet de geldigheid van het huwelijk worden beantwoord aan de hand van het Nederlandse conflictenrecht (de zelfstandige aanknoping van de voorvraag op grond van art. 10:4 BW) of aan de hand van het buitenlandse conflictenrecht? In het onderhavige geval is de in Marokko ontstane afstammingsbetrekking neergelegd in een Marokkaanse geboorteakte. Moet dan de geldigheid van het huwelijk worden beoordeeld aan de hand van het Nederlandse conflictenrecht of aan de hand van het Marokkaanse conflictenrecht?

In dit verband wijs ik op de beschikking van de Hoge Raad van 17 juni 2011.13.Het ging in deze zaak om de vraag of twee kinderen die in Pakistan uit een bigaam huwelijk waren geboren, van rechtswege het Nederlanderschap bezaten, omdat hun vader Nederlander was. Door de ouders van de kinderen werd aangevoerd dat weliswaar sprake was van een bigaam huwelijk dat in Nederland niet kan worden erkend, maar dat niet viel in te zien waarom de familierechtelijke betrekkingen tussen de man en de kinderen kennelijk in strijd met de openbare orde zouden zijn. De verzoekers beriepen zich niet op een buitenlandse geboorteakte, maar slechts op het bigame huwelijk als enige grond voor de familierechtelijke betrekking tussen de vader en de kinderen. De rechtbank was van oordeel dat het bigame huwelijk op grond van het destijds geldende art. 6 Wet conflictenrecht huwelijk niet in Nederland kon worden erkend en dat derhalve de in Pakistan ontstane familierechtelijke betrekking tussen de man en de kinderen evenmin kon worden erkend. Daartegen richtte zich het middel, dat geheel in de sleutel van het conflictenrecht was geplaatst. A-G Strikwerda besprak in zijn conclusie de kwestie van de voorvraag en stelde vast dat naar Nederlands conflictenrecht het desbetreffende polygame huwelijk niet kon worden erkend, hetgeen in cassatie onbestreden was. Volgens de A-G is het gevolg hiervan dat dit huwelijk rechtsgevolg miste en geen basis kon bieden voor het bestaan van familierechtelijke betrekkingen tussen de man en de kinderen.14.De Hoge Raad verwierp het cassatieberoep met toepassing van art. 81 RO.

In de literatuur is de hiervoor genoemde uitspraak (en de conclusie) bekritiseerd.15.Samengevat komt deze kritiek hierop neer dat bij de erkenning van in het buitenland tot stand gekomen afstammingsbetrekkingen door art. 10:100 en art. 10:101 BW niet de eis wordt gesteld dat de voorvraag inzake de geldigheid van het huwelijk moet worden beantwoord en zelfstandig moet worden aangeknoopt.16.Ik meen dat deze kritiek in zoverre geen hout snijdt, omdat in de literatuur uit het oog wordt verloren dat in de zaak die heeft geleid tot de beschikking van de Hoge Raad van 17 juni 2011 uitsluitend een beroep werd gedaan op het huwelijk als grondslag voor de (naar Pakistaans recht) ontstane familierechtelijke betrekkingen. Van een beroep op een geboorteakte opgemaakt door de bevoegde Pakistaanse autoriteiten was geen sprake, zodat art. 10:101 BW (destijds art. 10 Wca) niet van toepassing was.17.Evenmin was sprake van een in Pakistan gewezen rechterlijke beslissing waarbij de afstamming was vastgesteld. Dit betekent dat art. 10:100 en 10:101 BW niet van toepassing zijn en dat de buitenlandse afstammingsbetrekking conflictenrechtelijk moet worden getoetst (zie hierover onder 2.7 van deze conclusie). De beschikking van 2011 ziet derhalve op een andere situatie dan thans aan de orde is, omdat in de onderhavige zaak de vraag rijst naar de erkenning van de afstammingsbetrekking die is neergelegd in een Marokkaanse geboorteakte.

Art. 10:100 en 10:101 BW kennen, zoals gezegd, geen conflictenrechtelijke toets en gaan derhalve niet uit van het stellen van de conflictenrechtelijke voorvraag inzake de geldigheid van het huwelijk. Een dergelijke voorvraag speelt wel bij de toepassing van de in art. 10:92 BW vervatte conflictregel voor familierechtelijke betrekkingen door geboorte in Nederland. De toepassing van art. 10:92 BW is gebaseerd op de veronderstelling dat er, voor zover van belang, een rechtsgeldig huwelijk bestaat tussen de vrouw uit wie het kind geboren is en de man met wie zij is gehuwd. Of sprake is van een rechtsgeldig huwelijk – de voorvraag – moet zelfstandig worden beoordeeld (zie art. 10:4 BW). Wanneer volgens de bepalingen inzake de erkenning van buiten Nederland gesloten huwelijken (art. 10:31-10:33 BW) vast komt te staan dat een polygaam huwelijk in Nederland niet kan worden erkend, is aan de voorwaarde voor de toepassing van de conflictregel inzake de afstamming (art. 10:92 BW) – namelijk een rechtsgeldig huwelijk gesloten tussen de moeder en de man – niet voldaan. Het gevolg is dat de geboorte in Nederland uit een niet voor erkenning vatbaar (polygaam) huwelijk niet leidt tot afstammingsrechtelijke gevolgen in de zin van art. 10:92 BW.

Art. 10:100 en 10:101 BW kennen als weigeringsgrond voor de erkenning dat de rechterlijke beslissing respectievelijk de akte inzake de afstamming ‘kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde’. In het kader van de toetsing aan de openbare orde op grond van art. 10:101 lid 2 BW rijst de vraag of de erkenning van de afstammingsbetrekking die het gevolg is van het door [verzoeker] gesloten huwelijk met zijn tweede vrouw – de moeder van [kind 1] – in Nederland afstuit op de werking van de openbare orde.

Het meest vergaand is de opvatting dat de afstammingsbetrekking moet worden erkend zoals deze in de akte staat. Van strijd met de openbare orde bij een afstammingsbetrekking die haar grondslag vindt in een bigaam huwelijk is in deze opvatting geen sprake, omdat de toets aan de openbare orde slechts betrekking heeft op de erkenning van de familierechtelijke betrekking en niet op de erkenning van het huwelijk.18.In deze opvatting is kennelijk de toets aan de openbare orde van art. 10:101 lid 2 BW beperkt tot de aldaar genoemde gevallen en kan voor het overige de openbare orde slechts betrekking hebben op gebreken in de akte, bijvoorbeeld wanneer daaruit niet de afstammingsgeschiedenis blijkt.19.

Naar mijn mening wordt in deze opvatting miskend dat wanneer het rechtsfeit of de rechtshandeling die ten grondslag ligt aan de familierechtelijke betrekking in strijd is met de openbare orde, de gevolgen van dat rechtsfeit en van die rechtshandeling evenmin kunnen worden aanvaard.20.Het kan niet zo zijn dat familierechtelijke betrekkingen die voortvloeien uit huwelijken waaraan wij in Nederland op grond van de openbare orde erkenning onthouden – polygame huwelijken, kinderhuwelijken, etc. – toch in Nederland moeten worden erkend, omdat die familierechtelijke betrekkingen in een buitenlandse rechterlijke beslissing of in een buitenlandse akte zijn vastgelegd.

Wanneer ik mij in het navolgende beperk tot het geval dat de familierechtelijke betrekking voortvloeit uit een buitenslands gesloten polygaam huwelijk en die familierechtelijke betrekking is neergelegd in een in het buitenland opgemaakte akte, meen ik dat die betrekking niet kan worden erkend indien het rechtsfeit of de rechtshandeling die aan de afstammingsband ten grondslag ligt niet wordt erkend wegens strijd met de openbare orde. In verband met polygame huwelijken is van belang hetgeen is bepaald in art. 10:32 BW:

‘Ongeacht artikel 31 van dit Boek wordt aan een buiten Nederland gesloten huwelijk erkenning onthouden, indien deze erkenning kennelijk onverenigbaar is met de openbare orde en in ieder geval indien een der echtgenoten op het tijdstip van de sluiting van dat huwelijk:

a. reeds gehuwd was of een geregistreerd partnerschap had gesloten met een persoon die de Nederlandse nationaliteit bezat of zelf de Nederlandse nationaliteit bezat of in Nederland zijn gewone verblijfplaats had, tenzij het eerder gesloten huwelijk of geregistreerd partnerschap is ontbonden of nietig verklaard;

(…)’.21.

Toegepast op de onderhavige zaak22.volgt uit art. 10:32, aanhef en onder a, BW dat het huwelijk van [verzoeker] met zijn tweede vrouw – de moeder van [kind 1] – niet wordt erkend, omdat [verzoeker] ten tijde van het sluiten van dat huwelijk reeds gehuwd was en in het bezit was van de Nederlandse nationaliteit, terwijl hij ook zijn gewone verblijfplaats in Nederland had.23.De peildatum is het moment van het sluiten van het tweede (polygame) huwelijk. De wet bepaalt echter dat indien het eerder gesloten huwelijk is ontbonden of nietig verklaard, de erkenning van het tweede huwelijk niet langer afstuit op de openbare orde. Nu het huwelijk met de eerste vrouw is ontbonden in 2003 en het huwelijk met de tweede vrouw voortduurt, is niet langer sprake van een polygaam huwelijk. Dit betekent dat het tweede huwelijk voor erkenning in aanmerking komt en dat derhalve van strijd met de openbare orde geen sprake is. Dit heeft tot gevolg dat de afstammingsband die in de Marokkaanse geboorteakte is neergelegd tussen [verzoeker] en [kind 1] in Nederland dient te worden erkend en niet afstuit op de openbare orde in de zin van art. 10:101 lid 2 BW.

Uit het voorgaande volgt dat op grond van art. 10:101 lid 2 BW de erkenning van een in een buitenlandse akte vastgelegde afstammingsbetrekking uit een polygaam huwelijk moet worden geweigerd, indien aan het polygame huwelijk op grond van art. 10:32 BW erkenning wordt onthouden. Dat in het materiële Nederlandse personen- en familierecht een eventuele nietigverklaring van het huwelijk geen gevolgen heeft voor de afstamming van de kinderen die uit dat huwelijk zijn voortgekomen (art. 1:77 lid 2, sub a, BW), maakt dit niet anders.24.Het interne geval van nietigverklaring van het huwelijk is niet geheel vergelijkbaar met de niet-erkenning van een polygaam huwelijk. De ratio van art. 1:77 BW is gelegen in de omstandigheid dat de kinderen niet de dupe mogen worden van een fout van hun ouders, doordat die ouders een huwelijk zijn aangegaan dat nietig wordt verklaard.25.Een in het buitenland rechtsgeldig gesloten polygaam huwelijk dat in Nederland onder de voorwaarden van art. 10:32 BW niet wordt erkend, blijft geldig volgens de lex loci celebrationis. De kinderen die uit het polygame huwelijk voortkomen en waarvan de afstammingsbetrekking in een akte is vastgelegd, zullen volgens het vreemde recht de afstammingsband tot hun ouders behouden. De inzet van de Nederlandse openbare orde verandert daaraan niets. Dat hiervan een hinkende rechtsverhouding het gevolg is, is onvermijdelijk.

Ik kom tot de volgende beantwoording van de eerste prejudiciële vraag. Bij de beoordeling van de vraag of een in het buitenland vastgestelde familierechtelijke betrekking in Nederland kan worden erkend op grond van art. 10:100 en 10:101 BW en het voor 1 januari 2003 geldende ongeschreven recht, dient de afstammingsbetrekking te worden getoetst aan de door art. 10:100 en 10:101 BW gestelde eisen. De erkenning van een in het buitenland tot stand gekomen rechterlijke beslissing inzake de afstamming dan wel van een in het buitenland opgemaakte akte inzake de afstamming kan onder omstandigheden afstuiten op de openbare orde. Dit is in het bijzonder het geval wanneer de afstammingsverhouding haar grondslag vindt in een huwelijk dat niet voor erkenning in Nederland in aanmerking komt op grond van strijd met de openbare orde in de zin van art. 10:32 BW.

Met de tweede prejudiciële vraag wenst de rechtbank te vernemen of art. 10:9 BW en art. 3 van het Verdrag inzake de rechten van het kind (IVRK)26.hierbij nog een rol spelen.

Van de openbare orde exceptie moet worden onderscheiden de fait accompli-exceptie van art. 10:9 BW. Art. 10:9 BW geeft een correctiemogelijkheid voor een bepaalde categorie van gevallen waarin de toepassing van de Nederlandse conflictregel leidt tot een onaanvaardbaar resultaat.27.Art. 10:9 BW luidt als volgt:

‘Aan een feit waaraan rechtsgevolgen toekomen naar het recht dat toepasselijk is volgens het internationaal privaatrecht van een betrokken vreemde staat, kunnen, ook in afwijking van het naar Nederlands internationaal privaatrecht toepasselijke recht, in Nederland dezelfde rechtsgevolgen worden toegekend voor zover de niet-toekenning van zodanige gevolgen een onaanvaardbare schending zou zijn van het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen of van de rechtszekerheid’.

Over art. 10:9 BW is in de parlementaire geschiedenis opgemerkt dat het bij de correctiemogelijkheid die de bepaling biedt, gaat om de vraag:

‘of aan een feit de rechtsgevolgen kunnen worden verbonden overeenkomstig het door een buitenlands conflictenrecht als toepasselijk aangewezen rechtsstelsel, ook indien die rechtsgevolgen daaraan niet kunnen worden verbonden ingevolge het rechtsstelsel dat toepasselijk is op grond van Nederlands conflictenrecht. In wezen betreft het hier dus een geval van een ‘conflict van conflictregels’: het Nederlandse en het buitenlandse conflictenrecht wijzen verschillende rechtsstelsels aan, die ook verschillende rechtsgevolgen aan een rechtsfeit toekennen. De vraag die dan rijst is of de Nederlandse conflictregel moet wijken. Het onderhavige artikel beantwoord deze vraag in beginsel bevestigend, zij het, zoals past bij een correctiemogelijkheid, slechts voor uitzonderlijke gevallen. Aan een feit kunnen in Nederland dezelfde rechtsgevolgen worden toegekend als daaraan toekomen ingevolge het recht dat toepasselijk is volgens het internationaal privaatrecht van een betrokken vreemde staat, ‘voor zover de niet-toekenning van zodanige gevolgen een onaanvaardbare schending zou zijn van het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen of van de rechtszekerheid’. Met deze formulering (onaanvaardbare schending) is tot uitdrukking gebracht dat de hier gegeven regel, evenals bijvoorbeeld die van art. 6:248 BW, slechts in uitzonderlijke gevallen tot toepassing kan komen’.28.

Art. 10:9 BW is dus slechts in uitzonderlijke gevallen van toepassing. Deze exceptie zal echter niet kunnen worden toegepast in een geval waarin sprake is van strijd met de openbare orde. Wordt een in het buitenland gesloten polygaam huwelijk in Nederland niet erkend op grond van strijd met de openbare orde, dan kan dit niet als het ware worden gerepareerd door de toepassing van de fait accompli-exceptie van art. 10:9 BW met een beroep op het bij partijen levende gerechtvaardigde vertrouwen of de rechtszekerheid. Hetzelfde geldt voor de niet-erkenning van familierechtelijke betrekkingen wegens strijd met de openbare orde. Voor toepassing van art. 10:9 BW is derhalve geen plaats.

Wat betreft de vraag of art. 3 lid 1 IVRK nog een rol speelt, merk ik het volgende op. Art. 3 lid 1 IVRK bepaalt dat bij alle maatregelen betreffende kinderen ‘the best interests of the child shall be a primary consideration’ (de Nederlandse vertaling in Trb. 1990, 170, wijkt hiervan enigszins af met de vertaling: ‘vormen de belangen van het kind de eerste overweging’). Hoewel het belang van het kind geen absolute voorrang heeft boven alle andere belangen die in het geding kunnen zijn, is het in overeenstemming met de doelstelling en de geest van het verdrag dat in geval van conflicterende belangen het belang van het kind als regel de doorslag behoort te geven.29.Het in art. 3 lid 1 IVRK neergelegde beginsel dat het belang van het kind ‘a primary consideration’ zal vormen bij alle maatregelen betreffende kinderen, heeft zowel zelfstandige betekenis als in samenhang met de uitleg en de toepassing van de andere in het IVRK neergelegde kinderrechten.30.De Afdeling Bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft geoordeeld dat aan art. 3 IVRK rechtstreekse werking toekomt en voorts overwogen:

‘Wat betreft het gewicht dat aan het belang van een kind in een concreet geval moet worden toegekend, bevat het eerste lid van artikel 3 van het IVRK, gelet op de formulering ervan, geen norm die zonder nadere uitwerking in nationale wet- en regelgeving door de rechter direct toepasbaar is. Wel dient door de bestuursrechter in dit verband te worden getoetst, of het bestuursorgaan zich voldoende rekenschap heeft gegeven van de belangen van het kind en aldus bij de uitoefening van zijn bevoegdheden binnen de grenzen van het recht is gebleven. Deze toets heeft een terughoudend karakter’.31.

Bij zijn beslissing omtrent afstamming van kinderen dient de burgerlijke rechter zich eveneens voldoende rekenschap te geven van de belangen van het kind. In de onderhavige zaak moet niet uit het oog worden verloren dat de erkenning van de afstammingsbetrekking wordt ingeroepen met het oog op de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit. De niet-erkenning van de afstammingsbetrekking van het uit een polygaam huwelijk geboren kind leidt ertoe dat het kind niet van rechtswege in het bezit is van de Nederlandse nationaliteit. Het kind wordt derhalve geen nationaliteit ontnomen. Het kind wordt evenmin zijn naar buitenlands recht bestaande afstammingsbetrekking ontnomen door in Nederland die afstammingsbetrekking niet te erkennen. Wat de nationaliteit betreft, geldt dat ingevolge art. 3 van het Europees Verdrag inzake nationaliteit32.iedere Staat ingevolge zijn eigen wetgeving bepaalt wie zijn onderdanen zijn.

Voor de volledigheid herhaal ik dat naar mijn mening in de onderhavige zaak geen sprake is van de niet-erkenning van de afstammingsbetrekking, nu aan het huwelijk met de tweede vrouw – de moeder van [kind 1] – het bigame karakter is komen te ontvallen.

Het voorgaande brengt mij tot de beantwoording van de tweede prejudiciële vraag in die zin dat art. 10:9 BW inzake de fait accompli-exceptie en art. 3 lid 1 IVRK geen rol spelen voor het antwoord op de eerste prejudiciële vraag. Bij het erkennen van een in een buitenlandse akte neergelegde afstammingsbetrekking met het oog op de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit speelt het belang van het kind in de zin van art. 3 lid 1 IVRK als zelfstandige maatstaf geen rol, omdat het iedere Staat ingevolge zijn eigen wetgeving vrij staat te bepalen wie zijn onderdanen zijn.

Met de derde prejudiciële vraag wenst de rechtbank te vernemen of het feit dat het (oorspronkelijk bigame) huwelijk inmiddels wordt erkend omdat het eerdere huwelijk na het ontstaan van de familierechtelijke betrekking is ontbonden, met zich brengt dat ook de uit het (oorspronkelijk bigame) huwelijk ontstane familierechtelijke betrekking met terugwerkende kracht tot de geboorte moet worden erkend.

Zoals ik onder 2.20 heb betoogd, is door de ontbinding van het huwelijk met de eerste vrouw het bigame karakter aan het huwelijk met de tweede vrouw – de moeder van [kind 1] – komen te ontvallen. Dit huwelijk dient te worden erkend en daarmee ook de afstammingsrechtelijke betrekkingen die daaruit voortvloeien. Van strijd met de openbare orde is niet langer sprake. Ik zou menen dat de familierechtelijke betrekking in dat geval vanaf de geboorte dient te worden erkend en niet vanaf het moment dat het bigame karakter aan het huwelijk is komen te ontvallen of het moment waarop tot erkenning van de akte wordt overgegaan.33.Erkenning van de akte betekent dat rechtskracht wordt toegekend aan hetgeen in die – thans erkende – akte is opgenomen. Ik meen derhalve dat de derde vraag bevestigend dient te worden beantwoord.

Met de vierde vraag wenst de rechtbank te vernemen of het bepaalde in art. 2 lid 1 RWN in de weg staat aan de verkrijging van het Nederlanderschap door het kind en of daarbij een rol speelt of in de periode tussen het ontstaan van de familierechtelijke betrekking en het wegvallen van het beletsel van de erkenning van de familierechtelijke betrekking al dan niet een onherroepelijke uitspraak is gedaan over het bestaan van de familierechtelijke betrekking en/of het Nederlanderschap.

Art. 2 lid 1 RWN bepaalt het volgende:

‘1. Tenzij de wet anders bepaalt, hebben de verkrijging en het verlies van het Nederlanderschap geen terugwerkende kracht.

(…)’.

Voor zover thans van belang, bepaalt art. 3 lid 1 RWN dat Nederlander is het kind waarvan ten tijde van de geboorte de vader of de moeder Nederlander is. Art. 3 lid 1 RWN geldt van rechtswege. Wanneer de rechter in een procedure op de voet van art. 17 RWN vaststelt dat sprake is van verkrijging van het Nederlanderschap krachtens art. 3 lid 1 RWN, geldt deze verkrijging vanaf de geboorte. Art. 2 lid 1 RWN, dat tot doel heeft de rechtszekerheid te bevorderen34., bepaalt immers uitdrukkelijk dat de wet een uitzondering kan maken op de regel dat de verkrijging en het verlies van het Nederlanderschap geen terugwerkende kracht heeft. In art. 3 lid 1 RWN ligt een dergelijke uitzondering besloten. Wanneer in de onderhavige zaak de familierechtelijke betrekkingen tussen [kind 1] en haar vader worden erkend, verkrijgt [kind 1] op grond van art. 3 lid 1 RWN de Nederlandse nationaliteit vanaf het tijdstip van haar geboorte.

Het tweede gedeelte van de vierde prejudiciële vraag betreft een hypothetische kwestie, omdat er in de onderhavige zaak geen sprake van is dat tussen het ontstaan van de familierechtelijke betrekking en het wegvallen van het beletsel van de erkenning van de familierechtelijke betrekking een onherroepelijke rechterlijke uitspraak is gedaan over het bestaan van de familierechtelijke betrekking en/of over het Nederlanderschap. Art. 392 lid 1 Rv voorziet niet in de mogelijkheid van het stellen van hypothetische vragen. De beantwoording van deze hypothetische vraag kan derhalve achterwege blijven.

Nu het niet ondenkbaar is dat in soortgelijke gevallen als waarvan in de onderhavige zaak sprake is, een onherroepelijke rechterlijke uitspraak kan zijn gedaan, merk ik daarover het volgende op. Aan een onherroepelijke rechterlijke beslissing komt gezag van gewijsde toe (art. 236 Rv). De vraag is of bij wijziging van maatschappelijke inzichten over de openbare orde in de internationaal-privaatrechtelijke betekenis de justitiabele zich opnieuw tot de rechter kan wenden en kan verzoeken om vaststelling van zijn familierechtelijke betrekking en in het verlengde daarvan om vaststelling van het Nederlanderschap. Bij polygame huwelijken is geen sprake van een gewijzigde opvatting over strijdigheid met de openbare orde. Polygame huwelijken waren en zijn in strijd met de openbare orde. Sterker nog, de wetgever heeft art. 10:32 BW in de Wet tegengaan huwelijksdwang aangescherpt (zie hierboven onder 2.19). Wel is sprake van een gewijzigde opvatting over de erkenning van een kind door een gehuwde Nederlandse man35., maar daarop heeft de onderhavige zaak en de prejudiciële vraag geen betrekking, zodat deze kwestie buiten beschouwing kan blijven.

Resumerend kom ik tot de volgende slotsom.

(1) Bij de beoordeling van de vraag of een in het buitenland vastgestelde familierechtelijke betrekking in Nederland kan worden erkend op grond van art. 10:100 en 10:101 BW en het voor 1 januari 2003 geldende ongeschreven recht, dient de afstammingsbetrekking te worden getoetst aan de door art. 10:100 en 10:101 BW gestelde eisen. De erkenning van een in het buitenland tot stand gekomen rechterlijke beslissing inzake de afstamming dan wel van een in het buitenland opgemaakte akte inzake de afstamming kan onder omstandigheden afstuiten op de openbare orde. Dit is in het bijzonder het geval wanneer de afstammingsverhouding haar grondslag vindt in een huwelijk, dat niet voor erkenning in Nederland in aanmerking komt op grond van strijd met de openbare orde in de zin van art. 10:32 BW.

(2) Art. 10:9 BW inzake de fait accompli-exceptie en art. 3 lid 1 IVRK spelen bij het antwoord op vraag (1) geen rol.

(3) Met inachtneming van het bepaalde in art. 10:100 en 10:101 BW, dient de familierechtelijke betrekking die voortvloeit uit een met een tweede vrouw gesloten huwelijk waaraan inmiddels het bigame karakter is komen te ontvallen omdat na het ontstaan van de familierechtelijke betrekking het eerdere huwelijk is ontbonden, te worden erkend met terugwerkende kracht vanaf de geboorte.

(4) Art. 2 lid 1 RWN speelt geen rol, nu krachtens art. 3 lid 1 RWN Nederlander is het kind waarvan ten tijde van de geboorte de vader of de moeder Nederlander is.

De conclusie strekt tot beantwoording van de door de rechtbank Den Haag gestelde prejudiciële vragen zoals aangegeven onder 2.38 van deze conclusie.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G