HR, 28-04-2006, nr. R05/043HR

In haar tussenbeschikking van 3 november 2003 heeft de rechtbank, op blz. 3, in de zesde alinea, overwogen dat naar Nederlands recht erkenning door een gehuwd man op grond van artikel 1:204 lid 1 sub e BW nietig is, tenzij de rechtbank vaststelt dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat. Uit de daarop volgende overwegingen, in het bijzonder de derde tot en met de zevende alinea op blz. 4, blijkt impliciet dat de rechtbank meent dat de in genoemde bepaling bedoelde rechterlijke vaststelling ook kan strekken ten faveure van een erkenning die in het verleden heeft plaatsgevonden.

In haar eindbeschikking van 20 december 2004, in de derde alinea op blz. 3, overweegt de rechtbank — expliciet — dat niet nodig is dat de vaststelling van de nauwe persoonlijke betrekking door de rechtbank aan de erkenning vooraf gaat.

Het oordeel van de rechtbank geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, nu de vaststelling van de nauwe persoonlijke betrekking (tussen de man en het kind) aan de erkenning vooraf dient te gaan. Dit blijkt allereerst uit de tekst van artikel 1:204, eerste lid, aanhef en onder e, BW, zelf. De erkenning door een gehuwd man is immers nietig, tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat — kort weergegeven — sprake is (geweest) van een nauwe band met de moeder dan wel sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind. Deze volgorde, eerst vaststelling, dan eventueel erkenning, ligt ook in het wettelijk systeem en in de historie van de bepaling besloten, nu de bevoegdheid tot erkenning, als uitzondering op het in de bepaling opgenomen erkenningsverbod, slechts toekomt aan de biologische vader, althans de man, ten aanzien van wie vaststaat dat hij in een nauwe persoonlijke betrekking tot het kind staat.

Dat de verklaring als bedoeld in artikel 1:204 onder e BW aan de erkenning van een kind vooraf dient te gaan, blijkt, als opgemerkt, allereerst uit de tekst van de bepaling zelf. Een erkenning is nietig, tenzij de rechtbank de in de bepaling bedoelde nauwe band of nauwe persoonlijke betrekking heeft vastgesteld.

Deze volgorde, eerst de rechterlijke vaststelling en dan de erkenning, blijkt ook uit het wettelijk systeem. De akten genoemd in artikel 1:203 lid 1 BW zullen niet mogen worden opgemaakt indien in voorkomend geval een verklaring als bedoeld in artikel 1:204 lid 1 onder e BW ontbreekt. Uitsluitend ingeval — kort gezegd — de nauwe band vaststaat, kan naar Nederlands recht erkenning door een gehuwd man plaatsvinden.

Vergelijk Rb Roermond 20 mei 1998, NJ 1998, 846.

Zie ook J.N.E. Plasschaert, Burgerlijke Stand, 2002, blz. 337:

Ook in het licht van de geschiedenis van deze bepaling ligt de hiervoor genoemde volgorde in de rede.

Het oorspronkelijke artikel 1:224, eerste lid, onder b, BW verklaarde erkenning van een kind door een gehuwd man nietig. Dit algehele verbod was ingegeven door een afweging tussen de belangen van het kind enerzijds en het belang van het (verdere) ongestoorde voortbestaan van het huwelijk van de erkenner anderzijds8..

In 19889. oordeelde Uw Raad het ongeclausuleerde erkenningsverbod in dit artikel in strijd met het tweede lid van artikel 8 EVRM:

De wetgever heeft de bepaling na genoemd arrest slechts in beperkte mate aangepast. Werd in het oorspronkelijke wetsvoorstel (‘Herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie’) nog voorgesteld de verbodsbepaling geheel te schrappen, in de loop van de parlementaire behandeling realiseerde men zich kennelijk dat het arrest uit 1988 (en art. 8 EVRM) daartoe niet noopte en is de nietigheidsgrond, zij het geclausuleerd, gehandhaafd. Thans is ingevolge artikel 1:204, eerste lid, aanhef en onder e, BW — als opgemerkt — een erkenning door een gehuwd man nietig, ‘tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat’.

Uit de toelichting op dit geclausuleerde handhaven van de nietigheidsgrond10., leidt de Staat af dat de bepaling nog immer het resultaat is van een afweging tussen de belangen van het kind enerzijds en het belang van het bestaande (en voortdurende) huwelijk van de man en de positie van diens echtgenote anderzijds.

De wetgever acht derhalve op basis van een abstracte belangenafweging een verbod van erkenning door een gehuwd man nog steeds zodanig onwenselijk, dat hij het met nietigheid bedreigt, maar heeft daaraan onder invloed van het EVRM binnen zekere grenzen de. mogelijkheid van een concrete belangenafweging in het individuele geval toegevoegd. Voordat de staat van een kind door een (rechts)handeling als erkennig ingrijpend wordt gewijzigd en familierechtelijke betrekkingen kunnen ontstaan tussen de erkenner en het kind, dient daarom vast te staan dat sprake is van een — kort gezegd — nauwe band tussen de man en het kind (of tussen de man en de moeder van het kind). Dat betekent dat deze nauwe band moet zijn vastgesteld, alvorens een gehuwd man kan overgaan tot erkenning van een door hem bij een andere vrouw dan zijn echtgenote verwekt kind. Erkenning zelf, als juridische actie, mag als zodanig geen rol spelen bij de vraag of sprake is van de hier bedoelde nauwe band.

Het bepaalde in artikel 1:204, eerste lid, aanhef en onder e, BW, geldt ook voor erkenningen in het buitenland door een Nederlandse gehuwde man.

Zie artikel 4, eerste en tweede lid, Wet conflictenrecht afstamming (Wca) en artikel 9, eerste lid, aanhef en onder c jo. 10, tweede lid, aanhef en onder a, Wca. Deze wet is weliswaar eerst op 1 mei 2003 in werking getreden, doch aangenomen kan worden dat de bepaling van artikel 10, tweede lid, aanhef en onder a, Wca ook in 2002 reeds het geldende Nederlandse recht weergaf. Vergelijk in deze zin de conclusie van advocaat-generaal mr. L. Strikwerda in de zaak met rekestnr. R04/074HR (prod. 2).

Het belang van het erkenningsverbod en van de vaststelling van de nauwe band dan wel de nauwe persoonlijke betrekking voordat de man bevoegd is tot erkenning over te gaan, neemt in een dergelijke situatie slechts toe, als bedacht wordt dat erkenning in Nederland het karakter van een rechtshandeling heeft.

Vergelijk de memorie van toelichting bij het voorstel tot herziening van het afstammingsrecht alsmede van de regeling van adoptie:

Dat maakt misbruik van erkenning mogelijk, in die zin dat erkenning wordt gebruikt om de voorwaarden die in Nederland aan adoptie worden gesteld te omzeilen.

In Nederland is van oudsher juist ook bij interlandelijke adopties belang gehecht aan een zorgvuldige handelwijze. Dat blijkt uit de opeenvolgende wettelijke regelingen ter zake.

De Wet opneming buitenlandse pleegkinderen, waarin het belang van het kind al was geconcretiseerd door een aantal materiële vereisten waaraan bij de binnenkomst van een buitenlands pleegkind in Nederland moest zijn voldaan, is bij wet van 30 maart 199512. gewijzigd om een verantwoorde voorbereiding van interlandelijke adopties te waarborgen. Met name de ruimte die de oude wet bood aan zogenoemde ‘zelfdoeners’, echtparen die zonder gebruikmaking van een vergunninghoudende bemiddelaar tot opneming van een buitenlands adoptief-pleegkind overgaan, schiep ongewenste mogelijkheden, die, aldus de wetgever, aan de strekking van de wet, het waarborgen van een verantwoorde voorbereiding van interlandelijke adopties, afbreuk deden.

Vergelijk de memorie van toelichting, Tweede Kamer 1992-1993, 23 137, nr. 3, blz. 1. Hier werd voorts opgemerkt:

In het Nederlandse internationaal privaatrecht is het verbod van erkenning door een (Nederlandse) gehuwde man dan ook (steeds) gezien als een noodzakelijke regel om ongewenste, verkapte adoptie te voorkomen. Dit blijkt uit de hiervoor al genoemde conflictenregels, thans neergelegd in de Wca. Op de verwijzingsregels die de erkenning beheersen, neergelegd in het eerste lid van artikel 4, volgt in het tweede lid van dit artikel een dwingende uitzondering als het gaat om erkenning door een gehuwd man: in geval van een Nederlandse gehuwde man bepaalt het Nederlandse recht of hij bevoegd is een kind van een andere vrouw dan zijn echtgenote te erkennen.

In de toelichting op dit tweede lid is gewezen op het verband tussen erkenning als rechtshandeling en verkapte adoptie:

Uit de parlementaire geschiedenis rond artikel 1:204, eerste lid, aanhef en onder e, BW, blijkt dat de positie van de echtgenote van de verwekker een belangrijke rol heeft gespeeld. Indien dit zonder meer doorslaggevend zou zijn geweest, zou men hebben kunnen kiezen voor een mogelijkheid tot erkenning op de voorwaarde dat deze echtgenote met de erkenning instemt. Daarvoor heeft de wetgever echter niet gekozen. De reden daarvoor lijkt voor de hand te liggen. In dat geval zou er geen enkele objectieve toets zijn ten aanzien van de relatie tussen de erkenner en het kind en zou het vrij eenvoudig zijn om via de weg van erkenning een kind te adopteren. Gelet op de zorgvuldigheid waarmee de adoptieregeling in Nederland is omgeven, lijkt het niet te ver te veronderstellen dat de wetgever deze (zeer) eenvoudige mogelijkheid voor erkenning door een gehuwd man geen reële optie heeft gevonden. Dat onderstreept het belang van de vaststelling van de in genoemd artikel bedoelde nauwe band of nauwe persoonlijke betrekking voordat de man — in Nederland of in het buitenland — bevoegd is tot erkenning over te gaan.

Ten slotte verdient in dit verband nog opmerking dat de man in onderhavige zaak van de zijde van het ministerie van Buitenlandse Zaken — kennelijk desgevraagd — uitdrukkelijk is gewezen op de noodzaak van een rechterlijke verklaring voordat (in Vietnam) tot erkenning zou kunnen worden overgegaan.

In een brief van 31 januari 2002, dus nog voordat de erkenning in Vietnam plaatsvond, schrijft de attaché, verbonden aan de Nederlandse ambassade:

In haar tussenbeschikking van 3 november 2003 heeft de rechtbank15. geoordeeld dat, alvorens te beslissen of tussen de man en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, dient te worden vastgesteld of de man de biologische vader van de minderjarige is. De rechtbank heeft in dit verband overwogen dat zij op grond van de stukken en het verhandelde ter terechtzitting niet tot de volle overtuiging is gekomen dat dit het geval is en ook de man ter terechtzitting heeft verklaard dat niet kan worden uitgesloten dat hij niet de verwekker is van het kind. Ook de bijzonder curator heeft haar twijfels omtrent het verwekkerschap uitgesproken. De rechtbank achtte daarom nader onderzoek geïndiceerd en beval een bloedonderzoek van de man en de minderjarige16..

In haar beschikking van 20 december 2004 overweegt de rechtbank, in de eerste alinea op blz. 3, dat, nu om de in de laatste alinea van blz. 2 door de man genoemde redenen, geen bloedonderzoek is uitgevoerd, een nieuwe situatie is ontstaan, waarin zij heeft te beoordelen of, ook zonder dat het verwekkerschap van de man vaststaat, van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de minderjarige sprake is.

De rechtbank heeft daarmee miskend dat zij aan haar eindbeslissing in haar tussenbeschikking van 3 november 2003 op dit punt gebonden was, omdat de opdracht tot bloedonderzoek zijn basis vindt in de eindbeslissing dat voor de beslissing of sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind dient te worden vastgesteld of de man de biologische vader van de minderjarige is. Waar het hier gaat om een uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven beslissing over hetgeen vast dient te staan voordat een beoordeling van de nauwe persoonlijke betrekking kan worden gegeven, was de rechtbank daaraan gebonden en kon zij van die beslissing niet meer terugkomen.

Indien de rechtbank een en ander heeft miskend, heeft zij blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Indien de rechtbank heeft gemeend dat het hier niet om een bindende eindbeslissing ging, is dit oordeel, gelet op het feit dat het uitdrukkelijk en zonder enig voorbehoud is gegeven, zonder nadere — ontbrekende — motivering onbegrijpelijk.

Indien de rechtbank heeft gemeend dat het aan deze bindende eindbeslissing niet gebonden was, omdat zich een uitzondering op de leer van de bindende eindbeslissingen voordeed, is dat oordeel evenzeer rechtens onjuist en voorts onbegrijpelijk; van een evidente vergissing van de rechtbank zelf is immers geen sprake, evenmin als van een achteraf gebleken onjuiste feitelijke grondslag (zonder fout van de belanghebbende) of van een, voor de beslissing essentiële, wijziging van feitelijke omstandigheden die zich na de beschikking van de rechtbank heeft voorgedaan, terwijl evenmin sprake is van een situatie waarin het, in het licht van de omstandigheden van het geval, na afweging van de betrokken belangen, onaanvaardbaar zou zijn geweest de beslissing in stand te laten.

Voor zover de rechtbank heeft gemeend dat de beslissing dat het biologisch vaderschap diende te worden vastgesteld gegeven was onder het voorbehoud dat aan de minderjarige een visum zou worden verstrekt en de rechtbank in de verklaringen van de man, als weergegeven in de laatste alinea op blz. 2 van de beschikking van 20 december 2004, aanleiding heeft gevonden te oordelen dat aan dit voorbehoud niet was voldaan, is haar oordeel in het licht van de gedingstukken onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. Haar oordeel is in het licht van de gedingstukken eveneens onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd, indien zij heeft gemeend dat zich na haar eerdere beslissing dat het biologisch vaderschap diende te worden vastgesteld een voor de beslissing essentiële wijziging in de feitelijke omstandigheden heeft voorgedaan. Aan de enkele mededeling van de man dat de moeder weigert medewerking te verlenen aan de afgifte van een paspoort, zodat de minderjarige Vietnam niet kan verlaten en de enkele mededeling van de man dat de moeder voorts heeft geweigerd medewerking te verlenen aan het bloedonderzoek van de minderjarige, heeft de rechtbank immers niet de conclusie kunnen verbinden dat geen noodzaak bestond tot vaststelling van het biologisch vaderschap. Evenmin heeft zij daaraan, voor zover dit al beslissend kan zijn, de conclusie kunnen verbinden dat vaststelling van het biologisch vaderschap en/of bloedonderzoek niet mogelijk was.

Redengevend voor dit laatste is in de eerste plaats dat de aangevoerde belemmeringen tot uitvoering van het bloedonderzoek uitsluitend zijn gebaseerd op mededelingen van de man zelf.

Overigens valt niet in te zien waarom bloedafname (of afname van bijvoorbeeld wangslijm) niet in Vietnam had kunnen plaatsvinden, waarna het bloed of het wangslijm naar Nederland had kunnen worden gezonden voor onderzoek, zonodig via tussenkomst van de ambassade in Hanoi. Deze handelwijze wordt in voorkomend geval al gebruikt bij verzoeken om afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf.

In de tweede plaats heeft de man het kind volgens eigen stellingen in Vietnam rechtsgeldig erkend, zodat zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, niet valt in te zien dat de man voor een Vietnamees paspoort en/of bloedonderzoek van de minderjarige de toestemming van de moeder zou behoeven17..

In de derde plaats heeft de man gesteld dat de biologische moeder ermee heeft ingestemd dat de man en zijn echtgenote het gezag over de minderjarige uitoefenen18.. In dat licht is al evenmin zonder nadere toelichting, die ontbreekt, begrijpelijk dat de man voor een paspoort ten behoeve van de minderjarig en/of voor medewerking van de minderjarige aan bloedonderzoek de toestemming van de moeder zou behoeven.

Tenslotte zijn de mededelingen van de man over de bezwaren van de moeder van de minderjarige zonder nader toelichting, die ontbreekt, onbegrijpelijk, nu hij tegenover de bijzonder curator, naar moet worden aangenomen omstreeks eind maart, begin april 2003, heeft verklaard dat de biologische moeder zonder opgave van een adreswijziging is verhuisd, dat de man geen idee heeft waar zij verblijft en hij ook geen familie en vrienden van haar kent, zodat hij ook via hen de biologische moeder niet kan vinden19..

In haar eindbeschikking van 20 december 200420. heeft de rechtbank voor de beantwoording van de vraag of tussen de man en de minderjarige een nauwe persoonlijke betrekking bestaat als bedoeld in artikel 1:204 lid 1 onder e BW niet van belang geacht dat niet is vastgesteld of de man de verwekker is van de minderjarige. Zij overweegt dat de tekst van de bepaling niet eist dat vaststaat dat de man de verwekker is van het kind, terwijl die eis ook uit de parlementaire geschiedenis niet kan worden afgeleid. De eis dat de man de verwekker is van de minderjarige strookt volgens de rechtbank21. evenmin met de eisen die het EHRM stelt aan het bestaan van ‘family life’ in de zin van artikel 8 EVRM, terwijl uit de parlementaire geschiedenis blijkt dat de wetgever bij dat begrip heeft bedoeld aan te haken.

Het oordeel van de rechtbank geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting omdat zij een onjuiste maatstaf hanteert voor de vaststelling of sprake is van de hier bedoelde nauwe persoonlijke betrekking. Het antwoord op de vraag of de man al dan niet de verwekker is van het kind is immers, anders dan de rechtbank kennelijk meent, wel degelijk relevant voor de vraag of sprake is van de hier bedoelde nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind. Voor de beantwoording van de vraag of een gehuwd man door erkenning bevoegd is familierechtelijke betrekkingen tot stand te brengen met een kind dient namelijk tenminste aannemelijk te zijn dat hij de biologische vader is van dat kind.

Mede in het licht van de parlementaire geschiedenis en artikel 8 EVRM miskent de rechtbank met haar oordeel de betekenis van artikel 1:204 lid 1 onder e BW.

De uitzondering op het oorspronkelijk algehele erkenningsverbod voor de gehuwde man is in het leven geroepen om onder bepaalde omstandigheden de mogelijkheid te scheppen familierechtelijke betrekkingen tot stand te brengen tussen de biologische vader en het door hem bij een andere vrouw dan zijn echtgenote verwekte kind. Deze uitleg strookt met de rechtspraak van het EHRM, althans is daarmee niet in strijd. Het EHRM heeft immers geoordeeld dat aan biologische vaders in beginsel, indien sprake is van ‘family life’, de mogelijkheid tot het aangaan van familierechtelijke betrekkingen niet mag worden ontzegd22..

Zoals uit hetgeen hiervoor, onder 2.5 tot en met 2.5.4, naar voren is gebracht blijkt, was het aanvankelijke algehele erkenningsverbod het resultaat van een belangenafweging en is het huidige geclausuleerde erkenningsverbod dat nog steeds. Uw Raad oordeelde in zijn arrest van 8 april 1988 het algehele verbod tot het vestigen van familierechtelijke betrekkingen te ver gaan voor ‘een man en voor het kind waarvan hij de biologische vader is en tot hetwelk hij in een vie familiale/family life in de zin van art. 8 lid 1 EVRM aan te merken relatie staat’.

In dit arrest en in het arrest van 10 november 198923. heeft de wetgever aanleiding gezien de bepaling aan te passen. Anders dan de rechtbank met de door haar aangehaalde passages uit de parlementaire geschiedenis suggereert, is ook bij de wetgever uitgangspunt geweest dat de bepaling is gecreëerd voor de man die familierechtelijke betrekkingen wenst met het kind dat hij bij een andere vrouw dan zijn echtgenote heeft verwekt.

In het kader van het afstammingsrecht heeft de wetgever onder meer het volgende voorop gesteld:

en meer specifiek over de onmogelijkheid voor een gehuwd man om te erkennen:

en even verderop, over het toen geldende verbod en het voorstel tot (algehele) schrapping:

Als eerder opgemerkt werd in de loop van de parlementaire behandeling besloten het erkenningsverbod te handhaven en daarop geclausuleerd een uitzondering toe te staan. In dit verband wijst de wetgever op het arrest van Uw Raad van 10 november 1989 en naar het arrest in de zaak Keegan van het Europees Hof voor de rechten van de mens27.. Zowel in het arrest van Uw Raad als in het arrest in de zaak Keegan was sprake van biologisch vaderschap.

In de historie van artikel 1:204 lid 1 onder e BW en de reden waarom men een uitzondering heeft willen maken op het algehele erkenningsverbod ligt besloten dat juist omdat de gehuwde man de biologische vader van het kind is, men onder omstandigheden een uitzondering heeft willen maken op het algehele verbod.

Aan het uitgangspunt dat de bepaling in het leven is geroepen om de familierechtelijke betrekkingen te vestigen tussen een biologische vader en zijn buiten huwelijk verwekte kind, doet niet af dat van de zijde van de regering naar aanleiding van vragen van de RPF-fractie of niet vast zou moeten staan dat de man de verwekker is van het kind, is geantwoord dat niet wordt geëist dat wordt aangetoond dat de man de verwekker is van het kind. In die zin wenste de regering dus geen uitzondering te maken op de algemene regel dat erkenning (primair) een rechtshandeling is. Dat neemt niet weg dat ook hier de man wordt verondersteld de verwekker te zijn. Dat blijkt ook uit artikel 1:205 BW waarin diverse mogelijkheden worden gegeven tot vernietiging van een erkenning op de grond dat de erkenner niet de biologische vader is van het kind.

Het voorgaande past in de wijze waarop met een beroep op artikel 8 EVRM moet worden omgegaan. De eisen die aan het bestaan van ‘family life’ moeten worden gesteld zijn afhankelijk van de context waarin op dit artikel een beroep wordt gedaan. Er is sterker en zwakker familie- en gezinsleven en steeds zal moeten worden vastgesteld wat gewaarborgd moet zijn om de erbij behorende inhoud te geven28..

Het is dus zeker juist, zoals de rechtbank naar de Staat begrijpt heeft overwogen, dat voor het bestaan van familie- en gezinsleven niet steeds nodig is dat sprake is van verwantschap. Ook tussen pleegouders en pleegkinderen kan in voorkomend geval ‘family life’ bestaan. Dat neemt niet weg dat naar Nederlands recht voor de vraag of een gehuwd man familierechtelijke betrekkingen mag vestigen tussen hem en een kind op de basis dat tussen hem en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat, tenminste aannemelijk zal moeten zijn dat hij de verwekker van het kind is. Juist ook omdat de vaststelling van de nauwe persoonlijke betrekking vooraf dient te gaan aan de erkenning is het biologisch vaderschap van de man ipse facto van eminent belang.

De rechtbank heeft in haar beschikking van 3 november 2003 terecht — en in het verdere verloop van de procedure onweersproken — geoordeeld dat tussen de man en de moeder van het kind geen band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn is te stellen.29.

Indien biologisch vaderschap niet vereist zou zijn, en dus uitsluitend omstandigheden zoals door de man aangevoerd voldoende zouden kunnen zijn voor het aannemen van ‘family life’ tussen de man en de minderjarige, dan betekent dit óók dat tussen de (voormalige) echtgenote en de minderjarige op grond van deze (want dezelfde) omstandigheden ‘family life’ zou moeten worden aangenomen en wel in dezelfde mate. Dit ‘family life’ is voor de rechtbank kennelijk voldoende om familierechtelijke betrekkingen te vestigen. Waartoe deze constatering moet leiden moet hier wellicht goeddeels in het midden blijven, maar het betekent in ieder geval dat de (voormalige) echtgenote van de man in zijn visie alsdan als belanghebbende in deze procedure moet worden aangemerkt!

In dit verband is ten slotte nog van belang dat ingevolge artikel 1:204, derde lid, BW, de vervangende toestemming van de rechtbank voor erkenning indien de moeder met erkenning niet instemt slechts mogelijk is, indien de man de verwekker van het kind is.

De rechtbank overweegt30. dat sprake is van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en de minderjarige. Zij overweegt daartoe allereerst31. dat:

en voorts32. dat:

Deze motivering voor haar oordeel is niet (voldoende) begrijpelijk, omdat deze omstandigheden op zichzelf noch in samenhang dit oordeel kunnen dragen.

Ad a

De erkenning (in Vietnam) mag nu juist geen rol spelen bij de vraag of een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind bestaat en de man dus bevoegd is het kind te erkennen. Anders zou de regeling van artikel 1:204 lid 1 onder e BW zo goed als zinledig zijn.

Ad b

De man kan voorts niet bij overeenkomst tussen zichzelf en zijn echtgenote enerzijds en de moeder van het kind anderzijds een nauwe persoonlijke betrekking met het kind vestigen33..

Ad c

Dat volgens de rechtbank de erkenning in Vietnam rechtsgeldig heeft plaatsgevonden, kan al evenmin een rol spelen bij de vaststelling van de nauwe persoonlijke betrekking ten tijde van de erkenning in Vietnam, om dezelfde reden als genoemd onder ad a.

Ad d

In cassatie moet worden uitgegaan van de omstandigheid dat de minderjarige ten tijde van de erkenning in Vietnam ruim drie maanden bij de man en zijn echtgenote verbleef en door hen werd verzorgd en opgevoed. Dat is echter op zichzelf, qua intensiteit en duur, onvoldoende om de in dit verband vereiste nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind die bevoegd maakt familierechtelijke betrekkingen te vestigen, aan te nemen.

Ad e

Foto's van na de erkenning en de omstandigheid dat het kind ten tijde van de zitting van de rechtbank inmiddels drie jaar oud was, kunnen voor de nauwe persoonlijke betrekking op 8 februari 2002 niet relevant zijn.

Ad f

Doorslaggevend noch relevant en in combinatie met de termijn van drie maanden voldoende, mag zijn dat geen van de belanghebbenden de nauwe persoonlijke betrekking (uitdrukkelijk) heeft betwist. In de eerste plaats was het aan de rechtbank dit — aan de hand van de juiste maatstaf — te beoordelen. Van de moeder van het kind is voorts slechts een in Vietnam opgestelde verklaring beschikbaar met als inhoud dat zij zich niet tegen toewijzing van de verzoeken verzet34..

De overige belanghebbenden wisten in de procedure niet meer dan dat de rechtbank een onderzoek naar het biologisch vaderschap had bevolen. Beide bijzonder curatoren hebben hun twijfels geuit bij het biologisch vaderschap van de man35.. De vertegenwoordiger van de Staat heeft in haar reactie aan de rechtbank36. ook met zoveel woorden gewezen op de opdracht tot het verrichten van bloedonderzoek.

De rechtbank overweegt37. dat de erkenning in Vietnam in Nederland kan worden aanvaard, aangezien (tevens) aan één van de door de Nederlandse wet aan erkenning door een gehuwd man gestelde eisen is voldaan, en overweegt38. dat, nu is vastgesteld dat de man de minderjarige op 8 februari 2002 rechtsgeldig heeft erkend, die erkenning vanaf die datum rechtskracht heeft en toewijsbaar is het verzoek voor recht te verklaren dat de minderjarige, uit hoofde van artikel 4, eerste lid (oud), van de Rijkswet op het Nederlanderschap, de Nederlandse nationaliteit bezit.

Dat oordeel geeft blijk van een onjuiste rechtsopvatting, althans is niet (voldoende) begrijpelijk gemotiveerd, nu, zoals uit de hiervoor geformuleerde klachten moge blijken, de erkenning van de minderjarige in Vietnam door de man in Nederland niet kan worden erkend, omdat vaststelling van een nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind niet achteraf ten goede kan komen aan een eerder gedane erkenning, terwijl, als dit anders zou zijn, geen sprake is van de hier vereiste nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind, althans is het oordeel dat daarvan sprake is onvoldoende (begrijpelijk) gemotiveerd. De minderjarige heeft mitsdien niet de Nederlandse nationaliteit verkregen. Slechts een in Nederland rechtsgeldige erkenning kan immers leiden tot verkrijging van het Nederlanderschap op de voet van artikel 4, eerste lid (oud), van de Rijkswet op het Nederlanderschap. Dit vitieert tevens het ambtshalve bevel tot inschrijving van de geboorteakte en de akte van erkenning van de minderjarige.

De Staat gaat er, mede gelet op het dictum, van uit dat de rechtbank dit oordeel omtrent het Nederlanderschap ook daadwerkelijk heeft gegeven, ondanks het feit dat de rechtbank op dezelfde bladzijde, in de derde alinea, aankondigt het verzoek om voor recht te verklaren dat de minderjarige de Nederlandse nationaliteit bezit, te zullen afwijzen.

De Staat gaat er voorts van uit dat de rechtbank een beslissing ex artikel 17 van de Rijkswet heeft gegeven, zodat tegen haar beschikking (ook) cassatieberoep openstaat. Dit artikel is immers de enige wettelijke grondslag voor een verklaring voor recht als door de rechtbank gegeven. Daarbij heeft de man in zijn inleidend verzoekschrift zijn verzoek om een verklaring voor recht ten aanzien van het Nederlanderschap van de minderjarige uitdrukkelijk en uitsluitend gebaseerd op de artikelen 4 en 17 van de Rijkswet en worden deze artikelen ook in beide beschikkingen van de rechtbank, in de kop, genoemd.