HR, 21-12-2018, nr. 18/00249

Vooropgesteld zij dat de Staat in cassatie, terecht, niet heeft geklaagd tegen rovv. 10 t/m 14 van de beslissing van het hof, waarmee de rechtsgeldigheid van de erkenning op 6 juli 2012 naar Congolees recht niet langer ter discussie staat.

Kort gezegd voert de Staat in dit onderdeel aan dat het per 1 april 2014 vervallen van het verbod van een Nederlandse gehuwde man om een kind te erkennen slechts zou betekenen dat een erkenning door een gehuwde man die op of na die datum is gedaan in de Nederlandse rechtsorde in beginsel kan worden erkend. Volgens de Staat is onjuist dat de openbare orde ex nunc moet worden toegepast. Daarbij acht de Staat zich gesteund door de prejudiciële beslissing van Uw Raad van 19 mei 2017 (ECLI:NL:HR:2017:942). Het hof had volgens de Staat moeten toetsen aan het oude artikel 1:204, eerste lid, aanhef en onder e BW. De daarin opgenomen rechterlijke vaststelling van een band die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of de nauwe persoonlijke betrekking tussen de man en het kind, vormde de enige uitzondering op het erkenningsverbod. Volgens de Staat had het hof moeten vaststellen dat aan de tenzij-formule van artikel 1:204 (oud) BW ook niet is voldaan. Tot slot meent de Staat dat uit het wetsvoorstel voor de invoering van het nieuwe art. 1:204 BW niet blijkt dat het de bedoeling van de wetgever was om het schrappen van het erkenningsverbod voor de gehuwde man te laten terugwerken. In dat geval zou er volgens de staat wel zijn voorzien in overgangsrecht. Dit onderdeel faalt om de navolgende gronden.

Allereerst miskent de Staat dat uit de prejudiciële beslissing van Uw Raad van 19 mei 2017 geen algemene rechtsregel kan worden afgeleid omtrent de vraag op welk tijdstip in Nederland rechtsgevolg toekomt aan een in het buitenland tot stand gekomen rechtsfeit. Dat heeft Uw Raad nu juist uitdrukkelijk overwogen in rov. 3.9.4 en benadrukt dat de vraag naar wel moment getoetst moet worden niet in algemene zin kan worden beantwoord, omdat die vraag aankomt op de inhoud en de strekking van de wettelijke bepalingen en de daardoor in het leven geroepen rechtsgevolgen met het oog waarop de erkenning van dat rechtsfeit of die rechtshandeling plaatsvindt. Dat betekent dat een ex nunc toetsing geen regel is.

In die zaak ging het om de vraag of een kind dat geboren is tijdens een polygaam huwelijk, maar dat polygaam karakter nadien is verdwenen (wegens ontbinding van het huwelijk) met terugwerkende kracht ex art. 3 RWN van rechtswege Nederlanderschap heeft gekregen. Het antwoord op die vraag is, terecht, door Uw Raad ontkennend beantwoord, omdat de beantwoording van de vraag of het kind ex art. 3 RWN het Nederlanderschap heeft verkregen, moet worden bepaald ‘ten tijde van de geboorte’. Deze wettelijke bepaling kent dus een beoordelingsmoment voor de verkrijging van Nederlanderschap van rechtswege: bij geboorte.

De onderhavige zaak gaat niet over de toepassing van art. 3 RWN (Nederlanderschap bij geboorte), maar over de toepassing van art. 4 lid 2 RWN: het verkrijgen van Nederlanderschap door een kind (in het buitenland) dat door een Nederlander wordt erkend. Deze wettelijke bepaling kent een ruimer beoordelingsmoment: de erkenning moet plaatsvinden tussen de geboorte en het zevende levensjaar van het kind. Dit maakt dat de onderhavige zaak niet te vergelijken is met de zaak die tot de prejudiciële beslissing van Uw Raad van 19 mei 2017 heeft geleid.

Een tweede cruciaal verschil tussen deze zaken is dat het in onze zaak gaat om een latere (namelijk: per 1 april 2014) wijziging van de invulling van het open begrip: ‘openbare orde’, in de wet (ex art. 10:101 lid 1 sub c BW juncto art. 1:204 nieuw BW), terwijl het in de bovengenoemde zaak ging om een wijziging van een rechtsfeit enige tijd na de geboorte (het verval van het polygaam karakter van het huwelijk waaruit het kind was geboren). Ook om deze reden biedt de verwijzing van de Staat naar de prejudiciële beslissing van Uw Raad, nog los van het feit dat deze beslissing geen algemene regel over het moment van de toetsing bevat, hem geen soelaas.

Wat betreft het standpunt van de Staat dat de openbare orde-toetsing ex tunc moet plaatsvinden, geldt het volgende.

Ten eerst geldt dat de vraag wanneer de openbare orde in gedrang komt, een kwestie is die afhankelijk is van de tijdgeest. Opvattingen en denkbeelden gelden in een bepaalde tijd en kunnen een aantal jaar later compleet achterhaald zijn. Deze kwestie is daar zelfs een voorbeeld van. Het erkenningsverbod gold in art. 1:204 oud BW alleen voor de man die met een andere vrouw dan de moeder van de kinderen gehuwd is, en dus niet voor geregistreerd partners en voor echtgenoten van hetzelfde geslacht, terwijl dit steeds vaker voorkomt. Voor die personen leverde erkenning van de erkenning geen problemen op. Dat zou leiden tot ongelijkheid en dus is het erkenningsverbod voor gehuwde mannen geheel geschrapt.

Uw Raad heeft zich hierover als volgt uitgelaten2.:

In de literatuur is gewezen op voormelde ongelijke behandeling van de gehuwde man en dat er in de betreffende gevallen een nauwe persoonlijke betrekking mag worden aangenomen:4.

In de noot van Th.M. de Boer onder het arrest van Uw Raad van 19 februari 2016 is hierover te lezen:5. (onderstreept door mij, SK):

Het open begrip ‘de Nederlandse openbare orde’ is te vergelijken met de open normen als

‘verkeersopvattingen’, ‘de maatschappelijke opvattingen’ of ‘de in Nederland levende rechtsovertuigingen’ die in ons civiele recht voorkomen (vgl. art. 3:12 BW). De invulling van deze open begrippen zijn ook zeer plaats- en tijdgebonden zodat deze een relatieve betekenis hebben.6. Kortom: de ‘Nederlandse openbare orde’ is een bij uitstek dynamisch begrip. Daarmee strookt niet de opvatting van de Staat dat een in het verleden plaatsgevonden rechtsfeit/rechtshandeling moet worden getoetst aan de oude Nederlandse openbare orde (in casu: in de vorm van een erkenningsverbod) waarvan de wetgever, zoals hiervoor is gebleken, heeft benadrukt dat die niet meer tot de in Nederlandse heersende maatschappelijke opvattingen behoort.

Daarnaast geldt dat strijd met openbare orde überhaupt niet snel mag worden aangenomen. Uitgangspunt is dat een in het buitenland rechtsgeldig tot stand gekomen afstammingsband in Nederland wordt erkend, behoudens weigering van de erkenning op grond van de openbare orde. Dit is een ultimum remedium, waarvan een spaarzaam gebruik gemaakt dient te worden gemaakt. Uitsluitend in die gevallen waarin de erkenning in strijd komt met fundamentele normen en waarden van de Nederlandse rechtsorde, dient het afweermiddel van de openbare orde te worden gehanteerd.7. Hierbij kan men denken aan polygame of kinderhuwelijken. In de literatuur wordt het voorbeeld genoemd van het oogmerk om regelgeving op het gebied van interlandelijke adoptie te omzeilen. In dat geval had de man gesteld de biologische vader van het kind te zijn, terwijl dat in werkelijkheid niet zo was.8. Deze voorbeelden zien uiteraard op andere gevallen dan het voorheen geldende erkenningsverbod dat alleen was voorgeschreven voor de man die met een andere vrouw dan de moeder van de kinderen gehuwd was, en dus niet voor geregistreerd partners en voor echtgenoten van hetzelfde geslacht. Dit leidde tot een onaanvaardbaar onderscheid om welke reden de wetgever, als gezegd, heeft gekozen voor het afschaffen van dat verbod. Een erkenningsverbod is dus niet te vergelijken met de genoemde voorbeelden waarbij het steeds ging om een schending van de beginselen en waarden van juridische, sociale of morele aard die in ons eigen rechtsorde fundamenteel worden geacht.

De Staat merkt in punt 1.3 zijdelings nog op dat het hof niet heeft vastgesteld dat aan de tenzij-clausule van art. 1:204 (oud) BW niet is voldaan. De Staat licht verder niet toe waartoe deze opmerkingen zou moeten leiden. Voor zover de Staat het hof hier verwijt dat het die tenzij-clausule had moeten toepassen, omdat de Staat een grief daarover had geformuleerd, miskent hij dat het hof daartoe niet gehouden was. De rechtbank heeft tot uitgangspunt genomen dat het erkenningsverbod van art. 1:204 oud BW met de daarin opgenoemde ‘tenzij-clausule’ hier niet van toepassing is, omdat ook zij van oordeel is dat de openbare orde-toets ex nunc moet plaatsvinden. Vervolgens is de rechtbank stilgestaan op een aantal andere weigeringsgronden, zoals de schijnhandeling. In dát kader heeft de rechtbank geoordeeld dat van een schijnhandeling geen sprake is, te meer nu voldoende gebleken is dat er een nauwe persoonlijke betrekking bestaat tussen de man en de minderjarigen. De Staat is in hoger beroep niet opgekomen tegen het oordeel van de rechtank dat van een schijnhandeling geen sprake is, maar uitsluitend tegen de vaststelling dat sprake is van een nauwelijks persoonlijke betrekking (grief 3). Deze grief miste dus enig belang, omdat: l^e de Staat daarbij niet heeft gegriefd tegen het oordeel van de rechtbank dat geen sprake is van een schijnhandeling, en 2^e de vraag of er een nauwe persoonlijke betrekking bestaat tussen de man en de minderjarigen niet meer van belang is nu ook het hof van een ex nunc toets is uitgegaan en het erkenningsverbod dus niet heeft toegepast.

Tot slot geldt, subsidiair, nog het volgende. De Staat miskent dat al zou hier het oude erkenningsverbod (en dus een ex tunc toets) moeten worden gehanteerd (quod non!) geldt dat ook vanuit het overgangsrecht bezien, die ex tunc-toets niet tot een andere uitkomst kan leiden. Juist is dat het nieuwe art. 1:204 BW dat op 1 april 2014 is ingevoerd, waarin het oude erkenningsverbod niet meer voorkomt, geen overgangsrecht kent. In de regel zou dat betekenen dat dit nieuwe artikel onmiddellijke werking heeft (art. 68a Overgangsrecht Nieuw BW). Uit de beschikking van Uw Raad van 30 januari 20159. volgt dat in situaties zoals de onderhavige waarbij het gaat om de vraag of een in het buitenland plaatsgevonden erkenning van een kind dat volgens de toen geldende regels nietig is, art. 81 van het Overgangsrecht Nieuw BW van toepassing is. Dit artikel schrijft voor dat ongeldige rechtshandelingen geldig kunnen worden indien de onmiddellijke belanghebbenden die erkenning hebben bekrachtigd:

Uw Raad oordeelde als volgt:

Kortom: op grond van art. 81 Overgangsrecht Nieuw BW juncto art. 3:58-59 BW kan een erkenning in het buitenland die in Nederland nietig is, ‘geheeld’ worden door een bekrachtiging daarvan door de onmiddellijke belanghebbenden. In de onderhavige zaak staat vast (zie § 1.2 dezes) dat de enige onmiddellijke belanghebbende, de moeder, bij brief van 25 maart 2015 de rechtbank heeft laten weten dat zij akkoord is met de toewijzing van het verzoek van de man. Daaruit kan niets anders worden afgeleid dan dat de moeder de (vermeende) nietige erkenningen als geldig heeft aangemerkt en deze dus heeft bekrachtigd. Blijkens rov. 13 ligt ook dit feit besloten in het oordeel van het hof. Dit alles betekent dat de Staat geen belang heeft bij zijn cassatieberoep nu de erkenningen, al zouden deze nietig zijn, door de moeder ex art. 3:58-59 BW zijn bekrachtigd. Daarover gaat de voorwaardelijke cassatieklacht van de man.

NB: Uit de voornoemde uitspraak van Uw Raad kan niet worden afgeleid dat de openbare orde toet ex tunc moet plaatsvinden, omdat die vraag niet aan Uw Raad was voorgelegd; die vraag viel niet onder het rechtsdebat.

Uit het voorgaande kan dan ook geen andere conclusie worden getrokken dan dat onderdeel 1 (de erkenning van de erkenning) dient te falen.

Onderdeel 2 richt zich tegen het oordeel inzake de verkrijging van de Nederlandse nationaliteit in rov. 24 van de beschikking van het hof. daarmee tracht de Staat het Nederlanderschap van de minderjarigen te betwisten vanuit een andere invalshoek, namelijk de RWN. Dit onderdeel biedt de Staat evenwel geen soelaas. Ter toelichting diene het volgende.

De Staat miskent dat de vereisten voor het verkrijgen van Nederlanderschap door een erkend kind in het buitenland cumulatief opgenomen zijn in het hier toepasselijke art. 4 lid 2 RWN. Ook het beoordelingsmoment is daarin opgenomen. Zoals hiervoor achter § 2.4 dezes is uiteengezet, is het beoordelingsmoment in art. 4 lid 2 RWN ook nog ruimer dan dat in art. 3 RWN (Nederlanderschap bij geboorte). In art. 4 lid 2 RWN is bepaald dat de erkenning moet plaatsvinden tussen de geboorte en het zevende levensjaar van het kind. Verder is vereist dat de erkenner op het moment van de erkenning Nederlander moet zijn. Uitgangspunt is daarbij ook nog dat die buitenlandse erkenning in Nederland erkend wordt.

Indien aan de voornoemde vereisten is voldaan, dan vloeit uit art. 4 lid 2 RWN van rechtswege het rechtsgevolg voort dat het erkende kind het Nederlanderschap verkrijgt. Dat betekent dat de opvatting van de Staat dat er toch ook steeds een afzonderlijke ex tunc toets moet plaatsvinden, geen steun vindt in de wet. Deze opvatting leidt overigens ook tot rechtsonzekerheid. Indien aan alle vereisten die de wet aan het verkrijgen van het Nederlanderschap stelt, is voldaan, is het in strijd met het rechtszekerheidsbeginsel als het rechtsgevolg desalniettemin van de betrokkene wordt ontnomen. Dit kan niet de bedoeling van de wetgever zijn. Blijkens de laatste volzin van rov. 23 heeft het hof ook, met juistheid, tot uitgangspunt genomen dat art. 4 lid 2 RWN bedoeld is om de rechtszekerheid te bevorderen.

Uitgaande van de, rechtens juiste, vaststellingen door het hof dat: de erkenning naar Congolees recht rechtsgeldig was, die Congoleese erkenningen in Nederland erkend moeten worden, en de erkenner een Nederlander is, heeft het hof met juistheid mogen concluderen dat de minderjarigen ex art. 4 lid 2 RWN Nederlanders zijn geworden.

Dat de onderhavige zaak wezenlijk verschilt van de zaak waarin Uw Raad de prejudiciële vragen van de rechtbank Den Haag op 19 mei 2017 heeft beantwoord,10. zoals de Staat dit wederom in punt 2.10 betoogt, is toegelicht in §§ 2.4 t/m 2.6 dezes. Op deze plaats zij dan ook verwezen naar deze §§.

Het hof wijst in rov. 17 en 18 terecht op de betekenis van art. 10:101 in samenhang met art. 10:100 BW.

Het hof oordeelt in rov. 19 en 20 dat de erkenningen door [de man] in Congo in 20121., vatbaar zijn voor erkenning in Nederland. Daaraan legt het, zakelijk weergegeven, de volgende motivering ten grondslag:

Door aldus te oordelen geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van de toepasselijkheid van de weigeringsgrond van de openbare orde wat betreft de voor 1 april 2014 bestaande (on)bevoegdheid van een Nederlandse gehuwde man om een kind te erkennen, nu het vervallen van dit verbod per 1 april 2014 slechts betekent dat een erkenning door een gehuwde man die op die datum of later is gedaan, bevoegd is gedaan, en in de Nederlandse rechtsorde in beginsel kan worden erkend. Het betekent niet dat in een geval als het onderhavige de erkenning door [de man] in 2012 (zonder meer) alsnog kan worden erkend.

De Staat licht dit hierna toe.

In de zaak die heeft geleid tot de prejudiciële beslissing van Uw Raad van 19 mei 20172., heeft Uw Raad er van afgezien de derde vraag, naar de erkenning van een huwelijk nadat het eerdere huwelijk inmiddels is ontbonden, en aan de toepassingsvoorwaarde van de desbetreffende bepaling, in dat geval art. 10:32, aanhef en onder a, BW (niet-erkenning op grond van de openbare orde), niet langer werd voldaan, in algemene zin te beantwoorden3.. Het komt volgens Uw Raad bij de bepaling van het tijdstip met ingang waarvan rechtsgevolg toekomt aan de erkenning van een buitenslands tot stand gekomen rechtsfeit of rechtshandeling waarbij een familierechtelijke betrekking is vastgesteld of gewijzigd, aan op de inhoud en de strekking van de wettelijke bepaling(en) en de daardoor in het leven geroepen rechtsgevolgen, met het oog waarop de erkenning van dat rechtsfeit of die rechtshandeling plaatsvindt. In dit licht is onjuist de overweging van het hof in onderhavige zaak dat openbare orde (steeds) ex nunc moet worden toegepast.

Het oude art. 1:204, eerste lid, aanhef en onder e, BW kende als uitzondering op het verbod van erkenning niet een met de tenzij-clausule van art. 10:32, aanhef en onder a, BW vergelijkbare clausule. In art. 10:32 luidt die clausule: ‘tenzij het eerder gesloten huwelijk of geregistreerd partnerschap is ontbonden of nietig verklaard’. De tenzij-clausule van art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW luidde: ‘tenzij de rechtbank heeft vastgesteld dat aannemelijk is dat tussen de man en de moeder [van het kind/toev.] een band bestaat of heeft bestaan die in voldoende mate met een huwelijk op één lijn valt te stellen of dat tussen de man en het kind een nauwe persoonlijke betrekking bestaat’. De rechterlijke vaststelling van bedoelde band ten tijde van de erkenning4., vormde dus de enige uitzondering op het erkenningsverbod. Aan deze tenzij-clausule kan in geval van erkenningen voor 1 april 2014 door een gehuwde man nog steeds toepassing worden gegeven.

In deze situaties is dan sprake van het verkrijgen van het Nederlanderschap door de minderjarige door erkenning, tenzij de erkenning plaats heeft gevonden in de periode 1 april 2003 tot 1 maart 2009 of als na 1 maart 2009 de minderjarige tussen de zeven en de achttien jaar oud is. Als datum van verkrijging van het Nederlanderschap geldt alsdan de datum van de erkenning.

Het hof heeft niet vastgesteld dat aan deze tenzij-clausule van art. 1:204 BW is voldaan.

Dat had de rechtbank eerder wel vastgesteld, dat oordeel heeft de Staat in hoger beroep bestreden5. en aan die grief is het hof niet toegekomen (klaarblijkelijk) omdat het meende dat de erkenningen sowieso in de Nederlandse rechtsorde konden worden erkend, ten onrechte. Daarmee is in cassatie uitgangspunt dat van een rechterlijke vaststelling als bedoeld in art. 1:204 lid 1, aanhef en onder e, BW geen sprake is.

Uw Raad heeft in rov. 3.9.1 van de eerder genoemde prejudiciële beslissing uit de tekst van art. 10:32, aanhef en onder a, BW (de tenzij-clausule) afgeleid dat de erkenning van een in het buitenland gesloten huwelijk slechts afstuit op kennelijke onverenigbaarheid met de openbare orde zolang sprake is van een polygame situatie. Met ingang van het tijdstip waarop aan zodanig huwelijk het polygame karakter ontvalt, wordt aan de toepassingsvoorwaarde van art. 10:32, aanhef en onder a, BW niet langer voldaan, en wordt het in het buitenland gesloten huwelijk — behoudens toepasselijkheid van andere weigeringsgronden — op de voet van art. 10:31 BW hier te lande erkend. Een dergelijk ‘haakje’ ontbreekt in art. 1:204, eerste lid, aanhef en onder e, BW (oud). De tekst van deze bepaling biedt geen aanknopingspunt voor een eventueel in tijd beperkte geldigheid van het verbod, afhankelijk van latere omstandigheden. Daarvoor bieden ook de relevante bepalingen in boek 10 geen aanknopingspunt. Art. 10:101, tweede lid, aanhef en onder a, BW bepaalt daarentegen dat de weigeringsgrond van de openbare orde met betrekking tot de erkenning zich in elk geval voordoet indien deze is verricht door een Nederlander die naar Nederlands recht niet bevoegd zou zijn het kind te erkennen. Relevant en bepalend is de bevoegdheid ten tijde van de erkenning.

Uit het wetsvoorstel tot schrapping van het erkenningsverbod voor de gehuwde man (in verband met de gelijkstelling met geregistreerde partners, voor wie het erkenningsverbod niet gold) blijkt niet dat het de bedoeling van de wetgever was om het schrappen van dit verbod te laten terugwerken, in die zin dat een vòòr de inwerkingtreding van deze wet op 1 april 2014 gedane erkenning door een gehuwde man achteraf alsnog zou (kunnen) worden erkend. Nu een dergelijke erkenning ingrijpende gevolgen kan hebben (men denke aan de rechtszekerheid), had het voor de hand gelegen indien de wetgever, indien hij (een vorm van) terugwerkende kracht had beoogd, daaraan nadrukkelijk aandacht zou hebben besteed door het formuleren van overgangsrecht. De wetgever heeft echter niet voorzien in overgangsrecht wat betreft dit aspect6..

Nu aan de hand van de tekst van de relevante bepalingen kan worden geconstateerd dat voor 1 april 2014 een gehuwde man, behoudens de in de wet neergelegde uitzondering, niet bevoegd was een kind te erkennen, kan een voor die datum verrichte erkenning niet in de Nederlandse rechtsorde worden erkend. Dat wordt niet anders door het vervallen van deze onbevoegdheid per 1 april 2014, omdat de wetgever hiervoor geen overgangsrecht heeft vastgesteld, en niet kan worden aangenomen dat schrapping van deze onbevoegdheid zonder uitzondering en zonder enige beperking in tijd terugwerkt, in die zin dat alle in het verleden buitenslands gedane erkenning die voorheen niet in de Nederlandse rechtsorde werden erkend, thans zonder enige beperking alsnog worden erkend, met alle gevolgen van dien voor bijvoorbeeld een latere erkenning of wettiging van het desbetreffende kind, diens bezit van de Nederlandse of van een vreemde nationaliteit, of het erfrecht.7. Waar de Nederlandse rechtsorde bij een erkenning van een kind door een (gehuwde) Nederlander in beginsel onmiddellijk wordt geraakt, ligt terugwerkende kracht zonder regeling van de wetgever niet in de rede.

Voor een uitvoerige motivering wat betreft de bedoeling van de wetgever, de ex-nunc en ex-tunc-redenering en de onwenselijke gevolgen van de ex-nunc-redenering verwijst de Staat naar zijn toelichting op zijn tweede grief, in de onderdelen 8.1 tot en met 8.20 van het bij het hof ingediende beroepschrift.

De Staat wijst in dit verband op de recente uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State, waarin de Afdeling heeft geoordeeld dat de wetswijziging van 1 april 2014 geen terugwerkende kracht heeft en niet maakt dat een vóór die datum gedane erkenning niet langer nietig is8..

Het voorgaande wordt niet anders door een verwijzing naar de in rov. 19 van het hof genoemde publicatie, waar in een voetnoot niet meer dan wordt gesteld dat een voor 1 april 2014 gedane erkenning door een gehuwde man na 1 april 2014 in de Nederlandse rechtsorde kan worden erkend, met verwijzing naar onder meer een uitspraak van de rechtbank Den Haag die ook het hof in deze rechtsoverweging noemt. Inhoudelijke argumenten worden niet genoemd, eventuele complicaties niet besproken. Datzelfde geldt voor de andere publicatie waarnaar deze noot op zijn beurt verwijst.

Het hof oordeelt in rov. 24 dat de minderjarigen de Nederlandse nationaliteit hebben verkregen, nu sprake is van Congolese erkenningen van de minderjarigen door [de man] die in Nederlands kunnen worden erkend en de minderjarigen ten tijde van de erkenningen nog geen zeven jaar oud waren. Hierbij is volgens het hof van terugwerkende kracht geen sprake, nu ‘thans’ wordt vastgesteld dat de minderjarigen vanaf het moment van de erkenning, op 6 juli 2012, het Nederlanderschap hebben verkregen. Volgens het hof ligt in art. 4 lid 2 van de Rijkswet een uitzondering op art. 2 lid 1 van de Rijkswet besloten, nu de verkrijging van het Nederlanderschap op grond van dit artikel van rechtswege plaatsvindt. Niet is volgens het hof gebleken van strijd met het rechtszekerheidsbeginsel.

Door aldus te oordelen geeft het hof blijk van een onjuiste rechtsopvatting ten aanzien van het bepaalde in art. 4 lid 2 van de Rijkswet, nu de datum van de erkenning door een Nederlander bepalend is voor een eventuele verkrijging van het Nederlanderschap op de voet van art. 4 lid 2 van de Rijkswet en een andere uitleg (daarnaast) in strijd zou zijn met tekst en strekking van art. 2 lid 1 van die Rijkswet. De Staat licht dat hierna toe.

Hoewel het verzoek in deze zaak gericht is op inschrijving van twee geboorteakten, en daarin vervatte erkenningen, in het register van de Nederlandse burgerlijke stand, is de centrale vraag in deze zaak of de minderjarigen (door erkenning door een gehuwde Nederlandse man) Nederlander zijn geworden. Alleen dan komen de geboorteakten immers in aanmerking voor inschrijving in de daartoe bestemde (Nederlandse) registers (art. 1:25, eerste lid, aanhef en onder a, BW). Het is dan ook deze kernvraag, of de minderjarigen Nederlander zijn, die het hof als eerste beoordeelt (rov. 9).

Zoals de Staat in zijn schriftelijke opmerkingen in een aanhangige prejudiciële procedure9. heeft uiteengezet, is er in het verleden, bij het opnemen van erkenning in art. 4 van de Rijkswet, uitdrukkelijk voor gekozen de erkenning niet te laten terugwerken tot het tijdstip van de geboorte10.. Erkenning is een rechtshandeling. Die rechtshandeling vindt op een bepaald moment, een bepaalde datum plaats. Tekst van de wettelijke bepaling en de toelichting maken duidelijk dat de wetgever aan de rechtshandeling, de (rechtsgeldige) totstandkoming van familierechtelijke betrekkingen op dat moment het nationaliteitsgevolg verbindt. De minderjarige wordt door de erkenning door een Nederlandse man, op de datum van de rechtshandeling, Nederlander, niet eerder, niet later(vergelijk ook art. 4 lid 4 van de Rijkswet, de datum van verkrijging van het Nederlanderschap ligt op de datum van de erkenning, ook al wordt eerst maanden later het biologisch ouderschap aangetoond). Dat sluit ook aan bij art. 3 lid 1 dat regelt dat een kind Nederlander wordt van wie ten tijde van de geboorte de vader of de moeder Nederlander is; hier is de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking door geboorte het rechtsfeit, bij erkenning is dat de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking door erkenning. De datum van het rechtsfeit is bepalend voor de datum van verkrijging van het Nederlanderschap.

Vergelijk ook art. 5 van de Rijkswet, dat bepaalt dat Nederlander wordt een kind dat bij rechterlijke uitspraak in Nederland, Aruba, Curaçao of Sint Maarten is geadopteerd, als het kind op de dag van de uitspraak in eerste aanleg minderjarig was en tenminste één der adoptiefouders Nederlander is op de dag dat de uitspraak — kort weergegeven — onherroepelijk is. Ook hier is aansluiting gezocht bij de specifieke datum van het rechtsfeit.

Het systeem in hoofdstuk 2 van de Rijkswet is dus eenduidig, de datum van het relevante rechtsfeit is bepalend voor het tijdstip van eventuele verkrijging van rechtswege van de Nederlandse nationaliteit. Bepalend daarvoor zijn de feiten en rechtsregels van dat moment. Op dat moment dient de ouder/erkenner/adoptief-ouder Nederlander te zijn en dan verkrijgt het kind op die datum van rechtswege de Nederlandse nationaliteit. Dat systeem is uitdrukking van de rechtszekerheid die in het nationaliteitsrecht van eminent belang wordt geacht. Een (mogelijk jaren) latere wijziging van de op het moment van het rechtsfeit geldende rechtsregels, zoals in de onderhavige zaak het geval is, kan, behoudens uitdrukkelijk door de wetgever geformuleerd overgangsrecht (en dat ontbreekt hier), niet met terugwerkende kracht worden toegepast op de eerdere feiten. In het stelsel van de Rijkswet op het Nederlanderschap belet artikel 2 lid 1 van de Rijkswet een dergelijke toepassing.

Een andere uitleg van art. 4, tweede lid, van de Rijkswet zou zich verder ook niet verdragen met art. 2 lid 1 van de Rijkswet, opgenomen in hoofdstuk 1, Algemene bepalingen.

Art. 2 lid 1 van de Rijkswet luidt:

Alleen al vanwege de opneming in dit hoofdstuk bestaat geen grond te veronderstellen dat het van rechtswege verkrijgen van Nederlanderschap relevant zou kunnen zijn voor niet-toepasselijkheid van art. 2 lid 1, zoals het hof suggereert in de voorlaatste volzin van rov. 24. De wetgever zou dan de algemene bepalingen hebben vooropgesteld, en meteen in het volgende hoofdstuk zou een van deze bepalingen toepassing missen omdat dat hoofdstuk ziet op verkrijging van het Nederlanderschap van rechtswege. Dat is ongerijmd en voor een dergelijke veronderstelling biedt de tekst van de wet noch de parlementaire geschiedenis grond.

De door het hof voorgestane uitleg dat artikel 4 lid 2 van de Rijkswet een uitzondering vormt op artikel 2 lid 1 van de Rijkswet vindt ook geen grond in de tekst en de parlementaire geschiedenis van art. 2 lid 1. De woorden ‘tenzij de wet anders bepaalt’ in art. 2 lid 1 duiden op expliciete bepalingen, niet op een ‘inlezen’, te minder waar de wetsgeschiedenis daarvoor geen aanknopingspunt biedt.

Vergelijk voor expliciete regeling van terugwerkende kracht bijvoorbeeld art. 14 van de wet voor verlies, en art. 28 lid 1 van de wet voor verkrijging.

Uit de wetsgeschiedenis van art. 2 lid 1 blijkt in het geheel niet dat met deze bepaling (mede) is gedoeld op artikel 4 lid 2 of lid 4.

Bij de voorloper van art. 2 lid 1 (‘De verkrijging en het verlies van Nederlanderschap hebben geen terugwerkende kracht.’) noemde de toelichting dit een belangrijk algemeen beginsel.

Kamerstukken II zitting 1981, 16947 (R 1181), nrs. 3–4, p. 6, de eerste alinea; tijdens de behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel wees de Minister er overigens op dat de Wet op het Nederlanderschap zich niet uitspreekt over andere dan nationaliteitsrechtelijke gevolgen (idem, nr, 7, p. 17, de tweede alinea).

De latere wijziging van art. 2 van de wet hield wat het huidige eerste lid betreft uitsluitend verband met de in art. 14 lid 1 in te voeren mogelijkheid om de verkrijging van het Nederlanderschap met terugwerkende kracht in te trekken

Kamerstukken 1993–1994, 23 594 (R 1496), nr. 3, p. 3, de derde alinea.

In de toelichting op de terugwerkende kracht neergelegd in art. 28 is destijds opgemerkt dat naturalisatie in geen enkel geval terugwerkende kracht heeft, maar dat aan de terugwerkende kracht neergelegd in dit artikel voorlopig nog behoefte bestond in verband met pensioenrechten (Kamerstukken II, 16947 (R 1181), nrs. 3–4, p. 24).

Het hof heeft dit alles met zijn hiervoor, onder 2, weergegeven oordelen miskend.

De overweging van het hof dat ‘thans’ (althans kennelijk in ieder geval na 1 april 2014) wordt vastgesteld dat de minderjarigen vanaf het moment van erkenning het Nederlanderschap hebben verkregen, staat ook op gespannen voet met rov. 3.10.3 in de eerdergenoemde prejudiciële beslissing van Uw Raad. Daarin oordeelt Uw Raad dat (in ieder geval) gedurende de periode dat het huwelijk niet voor erkenning in aanmerking komt, erkenning van dit huwelijk afstuit op de weigeringsgrond van de openbare orde. Op de datum van erkenning in de onderhavige zaak was [de man] niet bevoegd de minderjarigen te erkennen. De minderjarigen kunnen dan ook onmogelijk op die datum het Nederlanderschap hebben verkregen, of dat nu destijds werd beoordeeld, ‘thans’, of in de verdere toekomst.

Dat in art. 4 lid 2 van de Rijkswet sinds 1 maart 2009 is vereist dat de erkenning moet hebben plaatsgevonden voor de leeftijd van zeven jaar, doet aan de hiervoor weergegeven essentie, de aanknoping bij de datum van het relevante rechtsfeit, niet af. Die leeftijdsgrens is in de wet opgenomen ter voorkoming van misbruik van de figuur van erkenning als zodanig11..

Art. 4 lid 2 van de huidige Rijkswet, opgenomen in hoofdstuk 2, Verkrijging van het Nederlanderschap van rechtswege12. is op onderhavige zaak van toepassing, en luidt:

Zouden de kinderen op de datum van de erkenning in Congo (6 juli 2012) ouder dan zeven jaar zijn geweest, en zou naar het oordeel van het hof ‘thans’ sprake zijn van een in Nederland te erkennen buitenlandse erkenning, dan zou in ieder geval geen sprake zijn geweest van het verkrijgen van het Nederlanderschap wegens het beletsel dat voor 6 juli 2013 het biologisch ouderschap door de man had moeten zijn aangetoond (art. 4 lid 4 van de Rijkswet). Ook dit voorbeeld toont aan dat het met terugwerkende kracht toepassen van nieuwe rechtsregels op oude gevallen ongewenste neveneffecten heeft voor de toepassing van de Rijkswet op het Nederlanderschap. Want hoe moet (in de ogen van het hof) nationaliteitsrechtelijk worden omgegaan met ‘thans’ te erkennen buitenlandse erkenningen van toen minderjarigen, die zeven jaar of ouder waren en waarbij de wet binnen een jaar na de erkenning een bewijs van biologisch vaderschap eist? De wetgever heeft kwesties als deze klaarblijkelijk willen vermijden met de opneming van art. 2 lid 1 in de wet.

Door wijziging van het Burgerlijk Wetboek is het erkenningsverbod voor de gehuwde man per 1 april 2014 vervallen. Dat is echter niet van invloed op de nationaliteit van de minderjarigen. Deze minderjarigen worden door die wetswijziging geen Nederlander. Feit blijft dat de minderjarigen op de datum van de Congolese erkenning in Congo op 6 juli 2012 naar Nederlands recht geen Nederlandse vader hadden, nu die erkenning op dat moment niet in de Nederlandse rechtsorde werd erkend.

[de man] kon de minderjarigen niet erkennen, omdat hij gehuwd was met een andere vrouw en als gehuwde man niet bevoegd was tot erkenning over te gaan. De Congolese erkenning kon op de voet van art. 100, eerste lid, aanhef en onder c in samenhang met art. 10:101, tweede lid, aanhef en onder a, BW niet in de Nederlandse rechtsorde worden erkend, zodat de minderjarigen door deze Congolese erkenning geen Nederlander zijn geworden. De redenering van het hof zou betekenen dat ná de wetswijziging [de man] op 6 juli 2012 plotseling wél bevoegd was als hier bedoeld en de kinderen alsnog, vanaf de datum van de Congolese erkenning, Nederlander zijn geworden. Met andere woorden, vóór de wetswijziging waren de kinderen door de erkenning geen Nederlander geworden, ná de wetswijziging zijn de kinderen — enkel door de wetswijziging — alsnog, met terugwerkende kracht tot de datum van de Congolese erkenning, Nederlander geworden. Artikel 2 lid 1 van de Rijkswet verzet zich tegen een dergelijke redenering.

Zoals zojuist uiteengezet, moet ook de van rechtswege verkrijging van het Nederlanderschap door erkenning worden beoordeeld naar het tijdstip van de erkenning door de Nederlandse man. Op dat moment ontstaat de familierechtelijke betrekking en op dat moment verkrijgt het kind al dan niet het Nederlanderschap. Daarmee verschilt deze zaak niet wezenlijk van de zaak waarin Uw Raad de prejudiciële vragen van de rechtbank Den Haag heeft beantwoord13.. In die zaak ging het niet om eventuele verkrijging van het Nederlanderschap door erkenning maar om eventuele verkrijging door geboorte. Ook de overige overwegingen van Uw Raad waaruit naar voren komt dat het niet aanvaardbaar is alsnog (en met terugwerkende kracht) nationaliteitsrechtelijk gevolg te verbinden aan een latere erkenning (van de totstandkoming van een familierechtelijke betrekking, door geboorte in die zaak, in onderhavige zaak door erkenning) doen in de onderhavige zaak onverkort opgeld:

Gelet op dit alles is onjuist 's hofs oordeel dat de minderjarigen door de erkenning op 6 juli 2012 in Congo door [de man], per 6 juli 2012 het Nederlanderschap hebben verkregen (rov. 25).

Daarmee kunnen de oordelen in rov. 26 en 27 evenmin in stand blijven.