Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/200b:200b Eiser heeft niets vermeld in de dagvaarding omtrent een preprocessueel gevoerd bevrijdend verweer; eiser was niet bekend met het bevrijdend verweer. Eerst bij lezing van de conclusie van antwoord raakt eiser op de hoogte van het bevrijdend verweer

Bevrijdende verweren (BPP nr. XXII) 2023/200b

200b Eiser heeft niets vermeld in de dagvaarding omtrent een preprocessueel gevoerd bevrijdend verweer; eiser was niet bekend met het bevrijdend verweer. Eerst bij lezing van de conclusie van antwoord raakt eiser op de hoogte van het bevrijdend verweer

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Bij conclusie van antwoord kan een verweer worden gevoerd waar eiser niet op kon vooruitlopen in de dagvaarding. Verweerder voert bij conclusie van antwoord een bevrijdend verweer waar eiser nog geen weet van had bij het voldoen aan zijn substantiëringsverplichting in zijn dagvaarding.1 De eisende partij zal moeten kunnen reageren op de conclusie van antwoord en zich op het (voor hem nieuwe) verweer kunnen voorbereiden, zeker waar verweerder een bevrijdend verweer heeft gevoerd. Het beginsel van hoor en wederhoor zal ook strikt nageleefd moeten worden in geval van een bevrijdend verweer. Eiser zal in de gelegenheid moeten worden gesteld te reageren op het bevrijdende verweer en de reactie zal meer moeten omvatten dan dat gelegenheid wordt geboden commentaar te leveren.

Deze kwestie is in de wet noch in het Landelijk procesreglement (Lpr)2 geregeld. Art. 4.3 uit dit reglement regelt dat eiser de mogelijkheid wordt geboden te reageren op een eis in reconventie:

“Het vonnis waarbij de mondelinge behandeling wordt bevolen vermeldt: (…) indien een eis in reconventie is ingesteld, op welke dag een op de mondelinge behandeling te nemen conclusie van antwoord in reconventie uiterlijk door de rechtbank en de wederpartij moet zijn ontvangen.”

Het artikel houdt in dat ingeval van een eis in reconventie aan eiser de gelegenheid wordt geboden hierop een schriftelijk reactie te geven. Het is de vraag of een vergelijkbaar voorschrift kan gelden indien verweerder een bevrijdend verweer voert. Het is aan het procesbeleid van de rechter overgelaten een verantwoorde beslissing te nemen of eiser gelegenheid wordt geboden schriftelijk vóór de mondelinge behandeling te reageren of dat direct een mondelinge behandeling wordt bevolen; de rechter zou ook kunnen bepalen dat eiser voorafgaand aan de mondelinge behandeling stukken kan overleggen (art. 131 jo. art. 87 en art 132 Rv).

Afweging van de keuzemogelijkheden voor de rechter

In beginsel wordt het basisregiem gehanteerd en zal een mondelinge behandeling plaatsvinden teneinde meer zicht op de feiten te verkrijgen. Ingeval van een eenvoudig feitencomplex zal dat geen probleem zijn. Indien de aard3 of de complexiteit van de zaak dit vergt kan de rechter hiervan afwijken. Bij complexe zaken kan de rechter van de basisprocedure afwijken, indien dat met het oog op hoor en wederhoor of de instructie van de zaak nodig is. De regierol van de rechter is vergroot en is neergelegd in art. 19 lid 2 Rv.4 De bedoeling is dat naar maatwerk wordt gestreefd.5 Het nadeel van deze benadering is dat deze mogelijkheid rechtsonzekerheid en rechtsongelijkheid met zich brengt; rechters kunnen uiteenlopende invulling geven aan maatwerk.6 Advocaten kunnen kenbaar maken welke processuele wensen zij hebben in afwijking van de uniforme basisprocedure (art. 19 lid 2 Rv);7 in geval van een bevrijdend verweer zal dat kunnen zijn dat behoefte bestaat aan een uitgebreidere gelegenheid voor een mondelinge behandeling dan standaard is.8

Spreektijd mondelinge behandeling

Bij de dagbepaling van de mondelinge behandeling (de uitnodiging van art. 4.5 Lpr) is verweerder al wel verschenen, maar heeft hij nog niet een conclusie van antwoord genomen. In het geval eiser in zijn dagvaarding niets heeft vermeld omtrent een te voeren bevrijdend verweer en de rechter een bepaalde spreektijd aan partijen toekent, wordt m.i. eiser tekortgedaan; er is waarschijnlijk niet genoeg tijd ingeruimd. Na lezing van de conclusie van antwoord kan de rechter de spreektijd aanpassen. Indien een partij verlenging van de spreektijd verzoekt, dient de rechter daarover voorafgaand aan de mondelinge behandeling te beslissen en onverwijld aan partijen kenbaar te maken.9

Voert verweerder bij conclusie van antwoord een bevrijdend verweer, dan dient de rechter van geval tot geval te bezien of gelet op de omstandigheden en de verwachte complexiteit van de zaak recht wordt gedaan aan de positie van eiser. Eiser mag niet onredelijk bemoeilijkt worden in zijn verdediging. De rechter zal een afweging moeten maken of de procedure vertraging zal oplopen indien hij besluit tot een schriftelijke reactie10 of het indienen van stukken door eiser.11 De rechter mag zich niet alleen maar laten leiden door de overweging dat de procedure geen vertraging oploopt indien hij direct een mondelinge behandeling beveelt. Een standaardoverweging dat geen gelegenheid wordt geboden schriftelijk in te gaan op het bevrijdend verweer in het belang van een voortvarende procesvoering dient te worden vermeden.12 In het procesreglement zou geregeld kunnen worden dat de rechter een beslissing ter zake neemt die past bij de individuele zaak met inachtneming van eventuele door partijen daarover kenbaar gemaakte wensen.13 Bij de afweging van de keuzemogelijkheden zal de rechter in overweging moeten nemen dat de verdediging van eiser optimaal moet kunnen verlopen in verband met de eisen van hoor en wederhoor; daarnaast gelden de eisen van een goede procesorde. De door verweerder gestelde feiten en overgelegde producties moeten door eiser gemotiveerd kunnen worden bestreden, zodat eiser niet het risico loopt dat de rechter de inhoud daarvan als vaststaand aanneemt.

Direct een mondelinge behandeling

Laat de rechter geen mogelijkheid open voor een schriftelijke reactie of het overleggen van stukken,14 dan kan als minimumvoorwaarde gelden dat het partijdebat dit moet toelaten. Het is van belang dat de keuze voor een mondelinge behandeling is voorzien van een aantal waarborgen ter bescherming van de eisen van hoor en wederhoor. Naast een voortvarende procesgang15 moeten de eisen van hoor en wederhoor een rol spelen.16 Dat houdt in dat (de advocaat van) eiser zijn standpunt met betrekking tot het gevoerde bevrijdende verweer goed voor het voetlicht moet kunnen brengen. De rechter moet eiser expliciet de gelegenheid geven inhoudelijk te reageren op het bevrijdend verweer (art. 19 lid 1 Rv). De fundamentele eisen van hoor en wederhoor moeten in acht worden genomen; sprake moet zijn van een volwaardige contradictoire behandeling, ook met betrekking tot het bevrijdend verweer. Eiser moet voldoende mogelijkheden hebben om het bewuste verweer te bestrijden en informatie te verschaffen.17 Bij direct compareren mag eiser niet in zijn verdedigingsbelang worden geschaad.

De rechter zou op voorhand aan partijen agendapunten kunnen toesturen van de ter zitting te bespreken onderwerpen – inclusief de punten die het bevrijdend verweer betreffen, alsmede vraag- en bespreekpunten (art. 4.4 Lpr) – met als doel de mondelinge behandeling doelmatig te laten verlopen en om verrassingen te voorkomen. Voor zover mogelijk wordt het doel van de mondelinge behandeling aan partijen medegedeeld (art. 87 lid 4 en art. 87 lid 2 aanhef en onder a, b en c Rv). Rechtsbijstandverleners ontvangen zelden een zittingsagenda waarbij partijen worden geïnformeerd over de te bespreken punten tijdens de mondelinge behandeling.18 Ahsmann is van mening dat een zittingsagenda de rechter ook uit zijn onpartijdige balans kan brengen.19

Leidend voor de rechter moet zijn ‘dat hij bij zijn beslissing zijn oordeel, ten nadele van een der partijen, niet op bescheiden of andere gegevens baseert waarover die partij zich niet voldoende heeft kunnen uitlaten’ (art. 19 lid 1 laatste volzin Rv).20 Eiser heeft recht op effectieve toegang tot de rechter (art. 6 EVRM) wat betreft zijn reactie op het bevrijdend verweer. De rechter kan ook meer informatie van partijen opvragen; bijvoorbeeld om ontbrekende stukken over te leggen (art. 22 Rv). Uit het latere vonnis moet blijken of eiser bij de mondelinge behandeling voldoende zijn verweren uiteen heeft weten te zetten21 en dat met de beslechting van de ingestelde vordering ook het geschilpunt van het bevrijdend verweer is beëindigd.

Bovendien moet waarheidsvinding (de werkelijke problemen tussen de procederende partijen moeten zo goed als mogelijk is in kaart worden gebracht) voor de rechter een belangrijke plaats innemen. Ook dat gegeven moet uitgangspunt voor de handelwijze van de rechter zijn.22 Een onvolledig beeld van wat zich werkelijk heeft afgespeeld tussen partijen is uit den boze. De goede procesorde vereist dat de geschilpunten na de schriftelijke uitwisseling tussen partijen duidelijk zijn voor de rechter en voor partijen.

Mondelinge behandeling

De mondelinge behandeling is bedoeld voor een efficiënte bespreking ter precisering van feitelijk materiaal.23 Beide partijen moeten in gelijke mate en met gelijke middelen de rechter informatie – ook wat betreft het bevrijdend verweer – kunnen verschaffen om hem in staat te stellen recht te doen op grond van de feiten.24 Partijen en hun advocaten moeten hun stellingen tijdens de mondelinge behandeling kunnen toelichten.25 Tijdens de mondelinge behandeling kunnen getuigen en partijdeskundigen worden gehoord (art. 87 lid 3 Rv en art. 4.10 Lpr).26 Idealiter zijn bij de mondelinge behandeling die personen aanwezig die betrokken zijn bij het geschil tussen partijen. Partijen kunnen elkaar vragen stellen (art. 88 lid 1 Rv). Aan het eind van de mondelinge behandeling moet alle relevante informatie verzameld zijn en besproken.27

Zijn producties tijdig overgelegd?

Stukken na de termijn van tien dagen voor de zitting of ter zitting ingediend, worden door de rechter buiten beschouwing gelaten, tenzij de goede procesorde zich daartegen verzet (art. 87 lid 6 tweede volzin Rv). Op basis van de regels van de goede procesorde wordt beoordeeld of stukken ondanks de te late indiening toch worden meegenomen, waarbij van belang kan zijn of de stukken verweerder of eiser niet al eerder ter beschikking stonden of dat een plausibele reden kan worden gegeven voor het late tijdstip. Oordeelt de rechter dat de producties niet aan een escapemogelijkheid voldoen dan laat hij de stukken buiten beschouwing.

De termijnen voor het verrichten van proceshandelingen zijn verplaatst van de procesreglementen naar de wet; wettelijke termijnen zijn van openbare orde. Vóór de inwerkingtreding van art. 87 lid 6 Rv kon de rechter ingeval van bijzondere omstandigheden de producties buiten beschouwing laten, ook al waren de stukken volgens het van toepassing zijnde procesreglement tijdig overgelegd. Bepalend was of het beginsel van hoor en wederhoor kon worden nageleefd. De rechter diende er ambtshalve op toe te zien dat (kort) voor of bij gelegenheid van een terechtzitting bescheiden worden overgelegd waarvan reeds de aard en omvang, gelet op het tijdstip waarop zij zijn overgelegd, het vermoeden wettigen dat tot de betrokken terechtzitting de tijd en de gelegenheid voor een behoorlijke kennisneming ervan een deugdelijke voorbereiding van verweer ertegen hebben ontbroken. De rechter moest er blijk van geven dat hij een en ander had onderzocht. De rechter kon ook de zitting tijdelijk schorsen of aanleiding vinden om de procedure aan te houden.28 De Hoge Raad heeft op dit punt beslissingen gegeven die naar verwachting hun relevantie onder art. 87 lid 6 Rv hebben behouden.

Het volgende moet niet uit het oog worden verloren: een mondelinge behandeling van partijen wordt ook benut om te bezien of tussen partijen een schikking kan worden bereikt (art. 87 lid 2 aanhef en onder c Rv).29 Opmerkingen die in dat kader worden gemaakt, kunnen de kwestie van een beroep op een bevrijdend verweer vertroebelen. Het is zaak dat uit de door de griffier genoteerde opmerkingen het beroep op een bevrijdend verweer en de reactie daarop duidelijk naar voren komt. Ik ben daarom van mening dat het ook in dit opzicht nuttig is dat de spreekaantekeningen (art. 4.6 Landelijk procesreglement (Lpr)) van partijen aan het dossier worden toegevoegd.30 De spreekaantekeningen (een liefst korte, nadere toelichting op de juridische standpunten van partijen) horen dan bij de processtukken, maken deel uit van het procesdossier zodat mede daarop recht zal worden gedaan. Het is zowel voor verweerder als voor eiser van belang dat informatie die nog niet uit de processtukken blijkt in het proces-verbaal is opgenomen.

Het proces-verbaal

Indien geen schikking tot stand is gekomen, geeft art. 90 Rv algemene regels voor het proces-verbaal. Minimumvereisten zijn neergelegd voor de inhoud van het proces-verbaal; in lid 3 is bepaald dat het proces-verbaal een zakelijke samenvatting van het verhandelde ter zitting bevat, in lid 5 dat het proces-verbaal ondertekend moet worden door de rechter.31 Het proces-verbaal is een authentieke akte (art. 156 lid 2 Rv); aan de inhoud komt dwingende bewijskracht toe (art. 157 lid 1 Rv);32 behoudens tegenbewijs wordt uitgegaan van de juistheid van het proces-verbaal.33 Verslaglegging van de zitting zal ook het gevoerde bevrijdend verweer en de reactie daarop van eiser moeten bevatten. Het proces-verbaal van de mondelinge behandeling wordt aan partijen toegestuurd.34 De rechter kan voorbijgaan aan opmerkingen, verduidelijkingen en aanvullingen van partijen op het proces-verbaal wanneer een en ander niet van belang is voor de uiteindelijke beslissing. De rechter kan ook de opmerkingen van (een) partij(en) over dit proces-verbaal voegen bij de processtukken; de rechter leest dan het proces-verbaal met inachtneming van deze opmerkingen. Is tijdens de mondelinge behandeling met partijen de verdere wijze van behandeling van het geschil overlegd (art. 87 lid 2 onder d Rv), dan fungeerde de mondelinge behandeling tevens als een regiezitting;35 afspraken daarover worden dan in het proces-verbaal opgenomen.

Beide partijen dienen er rekening mee te houden dat het zeer waarschijnlijk is dat de mondelinge behandeling de laatste mogelijkheid is om een stelling of bewijsstuk aan de rechter voor te leggen. Heeft na de conclusie van antwoord geen mondelinge behandeling plaatsgevonden, dan kunnen partijen wel aanspraak maken op gelegenheid alsnog hun standpunt mondeling uiteen te zetten (art. 87 lid 8 Rv).36 Uitgangspunt is het recht van een procespartij op een oral hearing.

Variant b1: Eiser is preprocessueel op de hoogte van een bevrijdend verweer van verweerder; hij vermeldt dit bevrijdend verweer in de procesinleiding. Verweerder komt in zijn conclusie van antwoord met een ander bevrijdend verweer (een wijziging van de grondslag van het verweer, al dan niet voorzien van een andersluidend rechtsgevolg). Het gaat daarbij om een ‘nieuw verweer’ en niet een stelling die in het verlengde ligt van het reeds door partijen gevoerde debat.

Mogelijk heeft verweerder in correspondentie vóór de procedure een ander bevrijdend verweer gevoerd. Verweerder kan een nieuw bevrijdend verweer hebben aangevoerd dat een geheel andere koers behelst dan die hij daarvóór naar voren had gebracht.37 Deze gewijzigde standpuntbepaling kan voor de rechter aanleiding zijn een korte wisseling van stukken te bevelen. De rechter kan ook na de conclusie van antwoord een termijn bepalen waarbinnen de eisende partij schriftelijk kan reageren op het (nieuwe) bevrijdend verweer, zodat daarover een debat kan worden geopend.38 Beveelt de rechter een mondelinge behandeling, dan zal de rechter zich bij het opstellen van de agendapunten bewust moeten zijn van eventuele nieuwe feiten die verweerder heeft aangevoerd en eiser uitdrukkelijk de mogelijkheid bieden zich daarop voor te bereiden. Uit het proces-verbaal van de mondelinge behandeling moet blijken of eventuele nieuwe feiten zijn vermeld en of eiser in de gelegenheid is geweest zich hier nader over uit te laten.39 Wanneer nieuwe feiten en gronden zijn aangevoerd die in lijn liggen met het debat van partijen en die eiser kon verwachten en die beperkt van aard zijn,40 dan wordt eiser niet in zijn verdediging geschaad. Indien eiser op genoegzame wijze heeft kunnen reageren op het (nieuwe) bevrijdend verweer (overleggen stukken, schriftelijke reactie of tijdens de mondelinge behandeling) is geen sprake van een onredelijke bemoeilijking van de verdediging.

Variant b2: Eiser was bekend met het bevrijdend verweer van verweerder, heeft melding gemaakt van het bevrijdend verweer in zijn dagvaarding en heeft verweer gevoerd ter zake; verweerder werkt zijn bevrijdend verweer in zijn conclusie van antwoord uit, verfijnt het, vult het aan of breidt het uit. Verweerder beoogt niet een wezenlijke wijziging.

Het staat verweerder vrij zijn bevrijdend verweer nader te preciseren; de aanvulling vloeit voort uit de door partijen ingenomen stellingen. De rechter zal zich bij het opstellen van de agendapunten voor de mondelinge behandeling bewust moeten zijn van deze uitbreiding en eiser uitdrukkelijk de mogelijkheid bieden zich daarop voor te bereiden. Alleen zo komen de rechter en partijen goed voorbereid op de mondelinge behandeling. Eiser zal op de mondelinge behandeling de gelegenheid moeten krijgen uitvoerig te reageren op (eventuele) nieuwe stellingen van verweerder.

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.