6.4.1.1 Zelfstandig of onder leiding van de rechter

Een deskundige verricht het onderzoek onder leiding van de rechter of zelfstandig (art. 198 lid 2 Rv). Dit staat sinds 1 april 1988 in de wet. In de wetsgeschiedenis is vermeld dat het de voorkeur verdient de rechter

De inhoud van beide varianten is niet nader toegelicht.1 In het bewijsrecht dat op 1 april 1988 is ingevoerd, is er vanaf gezien om de verplichtingen van de deskundige en partijen nader wettelijk te regelen en uit te werken, omdat de deskundige daardoor al te zeer zou kunnen worden belemmerd.2 Bij de uitleg ervan is van belang dat de rechter volgens de Minister van Justitie de vrijheid moet hebben om naar bevind van zaken zo te handelen als hem gezien de omstandigheden het beste voorkomt.3 Ook dient naar het oordeel van de Minister van Justitie

De Hoge Raad heeft in 2001 in gelijke zin geoordeeld dat 'deskundigen binnen de grenzen van hun opdracht de nodige vrijheid hebben hun onderzoek op de wijze te verrichten die hun het beste voorkomt'.5 Over het belang van de vrijheid van de deskundige bij de inrichting van het onderzoek overwoog het hof Den Haag in 1942 dat de rechtbank de deskundigen terecht de vrije hand had gelaten in het onderzoek,

De rechter maakt de keuze om het onderzoek zelfstandig of onder zijn leiding te laten verrichten meestal in de uitspraak waarin de deskundige wordt benoemd. Als partijen zich uitlaten over de te benoemen deskundige en de te stellen vragen, zouden zij op zichzelf ook hun voorkeur voor één van beide varianten kenbaar kunnen maken, maar dat komt weinig voor. De rechter in eerste aanleg pleegt in vrijwel alle gevallen te bepalen dat de deskundige het onderzoek zelfstandig dient te verrichten. Wordt in eerste aanleg of in hoger beroep een deskundige benoemd door een meervoudige kamer, dan wordt vrijwel steeds een raadsheer-commissaris benoemd. Dat gaat vaak samen met de keuze om het onderzoek onder diens leiding te laten verrichten.

Wordt het onderzoek onder leiding van de rechter verricht, dan betekent dat niet automatisch dat de rechter (een deel van) het deskundigenonderzoek bijwoont. Ook betekent het niet dat een deskundigenonderzoek ter terechtzitting wordt verricht.7 Omdat 'onder leiding van de rechter' van alles kan inhouden, is de rechter genoodzaakt per zaak aan de deskundige te laten weten in welke mate hij de inrichting van zijn onderzoek met de rechter dient af te stemmen. De 'Leidraad deskundigen in civiele zaken' attendeert de deskundige daarop (nr. 78). In uitspraken waarin wordt bepaald dat de deskundige het onderzoek onder leiding van de rechter dient te verrichten, worden soms aanwijzingen voor de deskundige en partijen opgenomen met het oog op de begeleiding van de rechter,8 maar soms ook niet.9

Naar mijn opvatting ligt het voor de hand dat bij aanvang van een onderzoek dat onder leiding van de rechter wordt verricht, in ieder geval wordt vastgelegd met welke begeleiding van de rechter of welke mate van zelfstandigheid de deskundige zal opereren. De deskundige zal tijdens het onderzoek afschriften van correspondentie met partijen aan de rechter behoren te sturen. Hij zou zijn vragen tijdens het onderzoek gemakkelijk aan de rechter moeten kunnen voorleggen en tijdig een adequaat antwoord moeten krijgen, maar dat is naar mijn ervaring lang niet altijd de werkelijkheid. Net zoals in België, Duitsland, Engeland, Frankrijk of Oostenrijk, zal de deskundige de begeleiding van de rechter moeten inroepen als het deskundigenonderzoek vast dreigt te lopen.

`Onder leiding van de rechter' zou, net zoals in Duitsland en Zwitserland, ook in Nederland kunnen inhouden dat de deskundige slechts met toestemming van de rechter contact mag zoeken met partijen en derden en personen en zaken mag onderzoeken. Daarmee verdraagt zich echter niet goed dat op de deskundige de verplichting rust partijen bij het onderzoek gelegenheid tot opmerkingen en verzoeken te geven (art. 198 lid 2 Rv), waardoor hij, ook als het onderzoek onder leiding van de rechter wordt verricht, een eigen verantwoordelijkheid heeft om partijen bij het onderzoek te betrekken. Bovendien biedt de wetsgeschiedenis geen aanknopingspunt om aan te nemen dat de vrijheid van de deskundige om het onderzoek zo in te richten als hem wenselijk voorkomt, verschilt al naar gelang hij het onderzoek zelfstandig verricht of onder leiding van de rechter. Het ligt in Nederland meer voor de hand dat de rechter die restricties wil aanbrengen in de vrijheid van de deskundige bij de inrichting van het deskundigenonderzoek, de deskundige daarvan bij aanvang van het onderzoek in kennis behoort te stellen.

Het doel van de begeleiding van de rechter moet naar mijn opvatting zijn dat de rechter bevordert dat het onderzoek betrekking heeft op de feiten die op het vakgebied van de deskundige tussen partijen in geschil zijn en strekt tot opheldering van die feiten. Een voorbeeld in deze zin biedt een uitspraak van de rechtbank Utrecht, waarin een deskundige tussentijds van zijn taak werd ontheven op de grond dat de interpretatie van de vraagstelling door de deskundige een andere was dan die van de rechtbank, en niet kon worden uitgesloten dat het deskundigenonderzoek niet het door de rechtbank beoogde resultaat zou opleveren.10

Bepaalt de rechter dat de deskundige het onderzoek zelfstandig dient te verrichten, dan is de rechter feitelijk buiten beeld vanaf de start van het deskundigenonderzoek, totdat het deskundigenadvies wordt ingeleverd en de kosten ervan worden begroot. In de tussenliggende periode is het aan de deskundige en partijen of zij zich tot de rechter wenden 'als er wat is.' Als één van hen dat doet, is niet met zoveel woorden geregeld wat er van de rechter wordt verlangd. Anders dan Duitsland, Engeland of Frankrijk kent de Nederlandse wettelijke regeling van deskundigenbewijs geen bepalingen die de communicatie tussen rechter en deskundige stimuleren, ook al wordt in de wetsgeschiedenis aangenomen dat een deskundige voldoende mogelijkheden heeft om voor aanvang, tijdens en na het onderzoek met de rechter in contact te treden.11 De rechter die de regie voert over de procedure, zal echter waar nodig bereid zijn een beslissing te nemen als partijen en de deskundige er in onderling overleg niet uitkomen. In de 'Leidraad deskundigen in civiele zaken', die aanvaard is door de landelijke overlegorganen van de sectoren civiel recht van de gerechten, wordt de deskundige gestimuleerd om de rechter te benaderen bij eventuele problemen (nr. 77). De algemene opvatting onder civiele rechters in Nederland is kennelijk dat de rechter in geval van problemen tijdens het deskundigenonderzoek benaderbaar is.

Over de betekenis van 'zelfstandig verrichten' houdt de Leidraad bovendien het volgende in:

Kortom, als de deskundige het onderzoek zelfstandig verricht, is in beginsel aan het toezicht van de rechter onttrokken of het onderzoek daadwerkelijk betrekking heeft op de feiten die op het vakgebied van de deskundige tussen partijen in geschil zijn en strekt tot opheldering van die feiten. Volgens de wetsgeschiedenis ligt het in de rede dat de rechter in de vraagstelling rekening houdt met de mogelijkheid dat de deskundige in zijn onderzoek nog meer of andere feitelijke aspecten zal willen betrekken dan de punten waarover de rechter deskundige voorlichting wenst.12 Dat is begrijpelijk vanuit de gedachte dat een deskundigenonderzoek een optimale bijdrage dient te leveren aan een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing. De deskundige die het onderzoek zelfstandig verricht en deze ruimte krijgt, bijvoorbeeld in de gebruikelijke slotvraag of hij nog andere opmerkingen heeft die voor de verdere beoordeling van de zaak van belang kunnen zijn, wordt echter kennelijk geacht zelfstandig te doorgronden welke voorlichting de rechter nodig heeft om het geschil van partijen verder te beslissen, en daarmee wat de omvang van het geschil van partijen is. Ik betwijfel of een niet juridisch geschoolde deskundige, die het onderzoek zelfstandig mag verrichten en de nodige ruimte krijgt om feiten buiten de vraagstelling in het onderzoek te betrekken, in staat is om de juridische grenzen van het geschil van partijen te herkennen en in acht te nemen. De regels van stelplicht en bewijs, waarop ik in par. 2.4.5 ben ingegaan, zijn voor juristen al niet zo eenvoudig. De kans bestaat dus dat de deskundige op eigen initiatief of op verzoek van een partij feiten in het onderzoek betrekt die buiten de vraagstelling vallen, maar in de opvatting van de deskundige of (een) partij(en) relevant zijn voor de verdere beoordeling van het geschil door de rechter. Opvallend is dat een deskundige die het onderzoek zelfstandig verricht, het deskundigenonderzoek langs deze weg feitelijk op verzoek van partijen kan uitbreiden. Partijen mogen de vraagstelling van de rechter naar Nederlands recht, anders dan in Frankrijk13 of Engeland,14 formeel echter niet door middel van opmerkingen en verzoeken uitbreiden, zoals ik in par. 6.4.3.6 zal toelichten.

Een andere kwestie is of partijen en de deskundige tijdens het onderzoek steeds kunnen overzien of het onderzoek betrekking heeft op de feiten die op het vakgebied van de deskundige tussen partijen in geschil zijn, en strekt tot opheldering van die feiten. Denkbaar is dat zij eventuele knelpunten niet signaleren, of dat één van hen een knelpunt signaleert, maar er niets mee doet. Daargelaten of de rechter dat beter kan, heeft hij hier in ieder geval wel een taak. Door toepassing van de regels van stelplicht en bewijs stelt hij immers vast welke feiten tussen partijen in geschil zijn, en hij beslist welke voorlichting hij nodig heeft om de feiten vast te stellen en de beslissing deugdelijk te motiveren. De rechter die heeft bepaald dat de deskundige het onderzoek zelfstandig verricht en tussentijds niet door de deskundige of (een) partij(en) wordt benaderd, neemt van eventuele knelpunten in het feitenonderzoek echter meestal pas kennis wanneer er uitspraak moet worden gedaan. Als de uitspraak dan niet toereikend kan worden gemotiveerd, is aanvullend of nieuw deskundigenonderzoek nodig,15 met alle extra doorlooptijd en kosten van dien.