Hof Arnhem, 08-05-2007, nr. 860/2006

8 mei 2007

Familiekamer

Rekestnummer 860/2006

G E R E C H T S H O F T E A R N H E M

Beschikking

in de zaak van:

mr. B.F.M. Bos, in zijn hoedanigheid van bijzonder curator van

[de dochter], verder te noemen “[de dochter]”,

wonende te Nijmegen,

verzoeker, verder te noemen “de bijzonder curator”.

1 Het geding in eerste aanleg

Het hof verwijst naar de beschikkingen van de rechtbank Arnhem van 23 januari 2006 en 20 juni 2006, uitgesproken onder zaak/rekestnummer 136227 / FA RK 06-10162.

2 Het geding in hoger beroep

2.1 Bij beroepschrift, ingekomen per fax ter griffie van het hof op 29 augustus 2006, is de bijzonder curator in hoger beroep gekomen van voormelde beschikking van 20 juni 2006. Hij verzoekt het hof die beschikking te vernietigen en opnieuw beschikkende het inleidend verzoek van [de vrouw], verder te noemen “de vrouw”, alsnog toe te wijzen.

2.2 De vrouw, [de man], verder te noemen “de man”, en de advocaat-generaal bij dit hof zijn in de gelegenheid gesteld op het beroepschrift te reageren. Het hof heeft binnen de daartoe gesteld termijn geen reacties ontvangen.

2.2 De mondelinge behandeling heeft op 5 april 2007 plaatsgevonden. De bijzonder curator is in persoon verschenen. Voorts zijn de vrouw en de man in persoon en mr. P.C. Quak, advocaat generaal bij dit hof, verschenen.

3 De vaststaande feiten

3.1 Uit de affectieve relatie van de vrouw en de man, die sinds 2002 samenwonen, is op [geboortedatum] 2005 [de dochter] geboren. De man heeft [de dochter] op 12 september 2005 erkend. De vrouw heeft van rechtswege het gezag over [de dochter].

3.2 De vrouw heeft de Roemeense nationaliteit en de man heeft de Nederlandse nationaliteit. [de dochter] heeft de Roemeense nationaliteit.

3.3 Bij verzoekschrift, ingekomen bij de rechtbank Arnhem op 6 januari 2006, heeft de vrouw verzocht over te gaan tot vaststelling van het vaderschap van de man als vader van [de dochter].

3.4 Bij de bestreden beschikking heeft de rechtbank het verzoek van de vrouw afgewezen.

4 De motivering van de beslissing

4.1 In dit geding staat de vraag centraal of erkenning door een man van een kind aan een later verzoek tot gerechtelijke vaststelling van het vaderschap van diezelfde man van dat kind in de weg staat. De rechtbank heeft die vraag bevestigend beantwoord.

4.2 De bijzonder curator stelt dat de wet de mogelijkheid tot gerechtelijke vaststelling na erkenning wel biedt en dat [de dochter] daar ook belang bij heeft, omdat daarmee zekerheid komt te bestaan over het biologische en juridische vaderschap. [de dochter] zal voorts, anders dan in geval van de postnatale erkenning, als gevolg van de gerechtelijke vaststelling de Nederlandse nationaliteit verkrijgen.

4.3 De advocaat-generaal heeft tijdens de mondelinge behandeling in hoger beroep geconcludeerd dat de openbare orde zich verzet tegen het vaststellen van het vaderschap van de man van [de dochter]. Hiertoe heeft hij aangevoerd dat de man [de dochter] al heeft erkend en [de dochter] dus twee ouders heeft. Ingevolge artikel 1:207 lid 2 sub a BW kan het vaststellen van het vaderschap niet geschieden als het kind inmiddels twee ouders heeft. Nu [de dochter] een geldige verblijfsvergunning in Nederland heeft en zij niet met uitzetting wordt bedreigd, heeft zij naar de mening van de advocaat-generaal ook geen belang bij het vaststellen van het vaderschap te meer nu er bij de Tweede Kamer een wetsvoorstel is ingediend tot wijziging van de Rijkswet op het Nederlanderschap ter invoering van een verklaring van verbondenheid, en tot aanpassing van de regeling van de verkrijging van het Nederlanderschap na erkenning (TK 2005-2006, 30584 nr. 1 e.v.). Zodra de Rijkswet op het Nederlanderschap (verder te noemen “RWN”) is gewijzigd, kan [de dochter] op basis van de nieuwe regeling het Nederlanderschap verkrijgen.

4.4 Anders dan de rechtbank en de advocaat-generaal is het hof van oordeel dat het bepaalde in artikel 1:207 lid 2 sub a BW in dit geval niet in de weg staat aan de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap. Weliswaar leidt artikel 1:207 lid 2 sub a BW er op het eerste gezicht toe dat gerechtelijke vaststelling is uitgesloten wanneer een kind reeds is erkend, maar de strekking van die bepaling is daarin gelegen dat moet worden voorkomen dat een kind tot meer dan twee ouders in familierechtelijke betrekking komt te staan. Daarvan is in dit geval geen sprake. Ook uit de wetsgeschiedenis kan niet worden afgeleid dat een gerechtelijke vaststelling in situaties als de onderhavige niet mogelijk zou zijn. De rechtbank verwijst naar de wetsgeschiedenis (memorie van toelichting TK 1995-1996, 24649, nr. 3) volgens welke een gerechtelijke vaststelling moet worden gezien “als een laatste mogelijkheid om tussen ouder en kind een afstammingsband te doen ontstaan”. Uit het verband waarin die passage voorkomt, volgt echter dat de wetgever daarmee slechts het oog heeft gehad op vestiging van een andere mogelijkheid tot het doen ontstaan van een familierechtelijke rechtsbetrekking tussen het kind en een ouder “...indien de bereidheid van de verwekker zelf daartoe bestaat dan wel wellicht wel bestaan heeft, maar tijdens zijn leven niet geleid heeft tot erkenning”. Daaruit valt af te leiden dat de wetgever juist heeft beoogd om met het instituut van de gerechtelijke vaststelling een extra mogelijkheid in het leven te roepen voor het doen ontstaan van een afstammingsband en niet om de gevallen waarin dat instituut toepassing zou kunnen vinden in te perken.

4.5 De rechtbank heeft voorts overwogen dat de wetgever bij de totstandkoming van artikel 1:207 BW in 1998 geen rekening heeft kunnen houden met het verschil in nationaliteitsrechtelijke gevolgen van de erkenning en de gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, nu wijzigingen in artikel 4 en 6 RWN pas op 1 april 2003 in werking zijn getreden en zijn opgenomen om misbruik van de erkenning bij het verkrijgen van de Nederlandse nationaliteit tegen te gaan. Het hof volgt de rechtbank niet in deze overweging. Als gevolg van het wijzigen van artikel 6 RWN heeft de wetgever onderscheid gemaakt tussen erkenning vóór en na de geboorte. Het maken van dit onderscheid acht het hof ongeoorloofd nu dit in strijd komt met het bepaalde in de artikelen 26 van het Internationaal Verdrag inzake burgerrechten en politieke rechten, 8 en 14 van het Europees Verdrag tot bescherming van de mens en de fundamentele vrijheden (verder te noemen “EVRM”) en 2 en 3 van het Internationaal Verdrag inzake de Rechten van het Kind (zie ook HR 26 januari 2007, RvdW 2007, 127).

Het hof volgt de rechtbank evenmin in haar overweging dat een positieve beantwoording van de vraag of het verschil in erkenning vóór of na de geboorte in strijd is met artikel 8 jo 14 EVRM slechts zou moeten leiden tot wijziging van de wettelijke nationaliteitsregeling en geen gevolgen heeft voor de uitkomst van deze zaak. Bedoelde verdragen verbieden de Nederlandse staat en daarmee iedere Nederlandse rechter om een dergelijk onderscheid te maken. De Nederlandse rechter moet daarom waarborgen dat een dergelijk onderscheid niet wordt gemaakt. Een wetswijziging kan daarom niet worden afgewacht.

4.6 [de dochter] heeft belang bij een gerechtelijke vaststelling van het vaderschap, omdat de man haar eerst na haar geboorte heeft erkend waardoor zij de Nederlandse nationaliteit pas na drie jaar verzorging door de man kan verkrijgen. Hierdoor kan het risico ontstaan dat zij Nederland zal worden uitgezet. Dit risico bestaat niet ingeval van gerechtelijke vaststelling van het vaderschap door de Nederlandse rechter, nu zij daarmee ingevolge artikel 4 lid 1 RWN het Nederlanderschap verkrijgt op de eerste dag na een periode van drie maanden te rekenen van de dag van de uitspraak in eerste aanleg of, indien binnen deze periode hoger beroep is ingesteld, van drie maanden, te rekenen van de dag van de uitspraak in hoger beroep, dan wel indien binnen deze laatste periode beroep in cassatie is ingesteld, op de dag van de uitspraak in cassatie.

4.7 Het hof acht de erkenning door de man van [de dochter] onvoldoende om het vaderschap vast te stellen en acht het in strijd met het openbaar belang om uit te gaan van het vaderschap zonder dat grondig onderzoek is verricht naar de vraag of de man de biologische vader is van [de dochter]. Om die reden zal het hof een deskundigenonderzoek gelasten. Het hof zal dr. N.M. Lardy (werkzaam bij Sanquin Diagnostiek, Afdeling Vaderschapsonderzoek, te Amsterdam) tot deskundige benoemen. Het onderzoek zal worden ingesteld onder leiding van een raadsheer-commissaris. Het hof zal als zodanig het lid van dit hof mr. C.G. ter Veer benoemen en zal iedere verdere beslissing aanhouden.

5 De beslissing

Het hof, beschikkende in hoger beroep:

beveelt een nader onderzoek door een deskundige ter beantwoording van de vraag of [de man], geboren op 10 augustus 1963 te [geboorteplaats], Turkije, de biologische vader is van [de dochter], geboren op [geboortedatum] 2005 te [geboorteplaats];

benoemt ter zake tot deskundige:

dr N.M. Lardy,

p/a Sanquin Diagnostiek

Afdeling Vaderschapsonderzoek

Postbus 9190

1006 AD Amsterdam

telefoon 020 – 5123178;

bepaalt dat het onderzoek zal worden ingesteld onder leiding van een raadsheer-commissaris en benoemt als zodanig het lid van dit hof mr. C.G. ter Veer;

bepaalt dat de kosten van het onderzoek, begroot op € 1.150,- voorlopig ten laste van ’s Rijks kas worden gebracht;

bepaalt dat de griffier voormeld bedrag zal overmaken op postbanknummer 388910 t.n.v. Stichting Sanquin divisie CLB o.v.v. het rekestnummer en de namen van partijen;

bepaalt dat de griffier een afschrift van deze beschikking aan de deskundige zal toezenden;

bepaalt dat de deskundige het in drievoud uit te brengen rapport in beginsel vóór 1 augustus 2007 ter griffie van het hof zal indienen, behoudens verlenging van deze termijn door de raadsheer-commissaris;

bepaalt dat de griffier van dit hof vervolgens een afschrift van het deskundigenrapport aan de vrouw en de man en de bijzonder curator zal toezenden;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Deze beschikking is gegeven door mrs. Ter Veer, De Vries Robbé-de Roy van Zuydewijn en Wammes en is op 8 mei 2007 uitgesproken ter openbare terechtzitting in tegenwoordigheid van de griffier.