HR, 23-05-2023, nr. 22/00566

De verdachte is bij arrest van 11 februari 2022 door het gerechtshof Amsterdam wegens “medeplegen van poging tot moord, meermalen gepleegd” veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 jaren en zes maanden.

Er bestaat samenhang met de zaak 22/00920. In deze zaak zal ik vandaag ook concluderen.

Het cassatieberoep is ingesteld namens de verdachte en J. Kuijper, advocaat te Amsterdam, heeft vier middelen van cassatie voorgesteld.

De zaak betreft de betrokkenheid van de verdachte bij een poging tot moord (onderzoek IJshamer). Voor het bewijs is onder meer gebruik gemaakt van zogenoemde ‘Ennetcom-data’. Deze data waren door het bedrijf Ennetcom opgeslagen op servers in Canada. Deze servers werden gebruikt ten behoeve van communicatie met door Ennetcom geleverde mobiele telefoons, waarmee versleutelde communicatie mogelijk was (zogenoemde ‘pgp-gesprekken’). Het tweede cassatiemiddel heeft hierop betrekking.

Het middel klaagt over de verwerping door het hof van het verweer van de verdediging dat de Ennetcom-berichten onrechtmatig zijn verkregen.

Met betrekking tot dit verweer heeft het hof in zijn arrest als volgt overwogen:

“De raadsman heeft in hoger beroep tijdens zijn pleidooi verwezen naar het verweer dat hij in eerste aanleg heeft gevoerd – en dat is neergelegd in de punten 16 tot en met 23 van de in eerste aanleg overgelegde pleitnotities – over de rechtmatigheid van de verkrijging van de Ennetcom-berichten. Dit verweer komt er, samengevat weergeven, op neer dat de privacygevoelige Ennetcom-berichten in beslag zijn genomen zonder wettelijke basis en daarmee in strijd met de artikelen 6 en 8 van het Europees Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (hierna: EVRM) en artikel 1 van het Wetboek van Strafvordering (hierna ook: Sv). Volgens de raadsman dient dit te leiden tot niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie, althans tot uitsluiting van de Ennetcom-berichten als bewijs.

De inbeslagname van de Ennetcom-data heeft – na een daartoe strekkend rechtshulpverzoek aan de Canadese autoriteiten – plaatsgevonden in de onderzoeken 26Koper, 13Rooibos, l3Rendlia en 26DeVink en dus niet in het onderzoek IJshamer. Het in eerste aanleg gevoerde verweer over de inbeslagname zonder wettelijke basis ligt dan ook in deze zaak niet aan het hof ter beoordeling voor. Een dergelijk verweer is juridisch enkel relevant in de hiervoor genoemde onderzoeken. Reeds om die reden kan van niet-ontvankelijkheid van het Openbaar Ministerie dan wel uitsluiting van de Ennetcom-berichten als bewijs al geen sprake zijn.

In het bestreden vonnis (pagina’s 5 tot en met 7) is de rechtbank inhoudelijk op het verweer ingegaan en heeft geoordeeld dat geen sprake is van schending van de artikelen 6 en 8 van het EVRM en artikel 1 Sv. Daarbij heeft de rechtbank overwogen, samengevat weergegeven, dat de Canadese rechter nadrukkelijk de mogelijkheid heeft opengelaten dat de Ennetcom-data – buiten de genoemde onderzoeken 26Koper, 13Rooibos, l3Rendlia en 26DeVink – ook in andere strafrechtelijke onderzoeken naar ernstige misdrijven zouden worden gebruikt, waarbij deze de toetsing op dat punt heeft overgelaten aan de Nederlandse rechter. Het Wetboek van Strafvordering noch enige andere wet kent evenwel een procedure tot het afgeven van een rechterlijke machtiging daartoe. Om toch te kunnen voldoen aan de voorwaarden van de Canadese rechter, is gekozen voor een toetsing door de rechter-commissaris tot het verrichten van onderzoekshandelingen op de voet van de artikelen 181 en 177 Sv, waarbij de rechter-commissaris voor de inhoudelijke toets aansluiting heeft gezocht bij artikel 126ng Sv. De in Nederland gekozen werkwijze en het toegepaste toetsingskader passen binnen het stelsel van de Nederlandse wet en bieden maximale waarborgen om een onnodige inbreuk op de privacy van andere Ennetcom-gebruikers te voorkomen, en zonder dat dit strijd oplevert met de beginselen van proportionaliteit en subsidiariteit. Bij dat oordeel heeft de rechtbank onder meer betrokken dat, indien de Ennetcom-servers in Nederland zouden hebben gestaan, de inbeslagneming van de Ennetcom-data in de vier genoemde opsporingsonderzoeken volgens artikel 126ng Sv mogelijk was geweest, waarna de officier van justitie zelftoestemming had kunnen verlenen om deze informatie in andere opsporingsonderzoeken te gebruiken. Zou de Canadese rechter voorafgaand aan het gebruik van de Ennetcom-data in andere strafzaken geen toets door een rechter hebben geëist, dan had de officier van justitie toestemming kunnen verlenen om deze informatie ook in andere strafzaken te gebruiken. Voorts heeft de rechtbank betrokken dat de rechter-commissaris – de hoogste toetsingsfunctionaris binnen de Wet bijzondere opsporingsbevoegdheden – gemotiveerd toestemming heeft gegeven voor het gebruik van de Ennetcom-data in het onderzoek l3IJshamer, waarbij van belang is dat het strafbare feit dat in dit onderzoek is onderzocht valt binnen de voorwaarden en het bereik die door de Canadese rechter en artikel 126ng Sv worden gesteld.

De rechtbank heeft aldus met een uitvoerige motivering het verweer van de raadsman in eerste aanleg verworpen – en het hof kan zich in dit oordeel en de motivering die daaraan ten grondslag is gelegd geheel vinden. De verdediging heeft in hoger beroep vervolgens niet op enige wijze toegelicht, ook niet desgevraagd ter terechtzitting van 17 januari 2022, op welke punten en op welke grond deze motivering onjuist is. Volstaan is slechts met een enkele verwijzing naar het in eerste aanleg gevoerde verweer. Onder deze omstandigheden heeft de verdediging in hoger beroep niet een verweer gevoerd waarop het hof nader dient te responderen.”

Het verweer waarop het hof doelt, is als volgt in de blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 17 januari 2022 aldaar overgelegde pleitnota van de raadsman opgenomen:

“25. Hier verzoek ik ten eerste als herhaald en ingelast te beschouwen het formele verweer gevoerd in eerste aanleg, leidende tot niet-ontvankelijkheid althans bewijsuitsluiting, omdat zonder dat een daartoe uitdrukkelijk door de wetgever in het leven geroepen bevoegdheid is gebruikt, artikel 8 EVRM is geschonden met een dusdanige ernst dat daardoor ook artikel 6 EVRM is geschonden en van een fair trial as a whole geen sprake meer is. Zie pleitnota eerste aanleg pagina’s 4-6 (punten 16 – 23). Conclusie van honorering van die verweren met integrale vrijspraak zijn tegen de achtergrond van hetgeen hiervoor onder 24 gesteld.”

De pleitnota in eerste aanleg waarnaar de raadsman verwijst houdt wat betreft de genoemde punten het volgende in:

“16. Het eerste verweer van de verdediging ziet op het feit dat de Nederlandse strafwet voor een privacy-schending zoals die gestalte heeft gekregen in de vorm van het beslag op de serverdata, helemaal geen ruimte biedt.

17. Op wat de verdediging betreft onrechtmatige en gekunstelde wijze zijn bepalingen die niet voor dat doel zijn geschreven (181,171 en m.n. 126ng dat bedoeld is voor het verkrijgen van gegevens bij een Nederlandse telecomaanbieder), gebruikt om dat feit af te dekken. Ik stel me op het standpunt dat daarmee onrechtmatige vergaring van privacygevoelige gegevens heeft plaatsgevonden.

18. Mijn verweer is geen verweer binnen de kaders van artikel 359a Sv maar een claim dat hiermee een rechtstreekse schending van artikel 6 EVRM heeft plaatsgevonden, zowel via de band van artikel 8 EVRM als in zelfstandige zin.

19. Die schending bestaat erin dat (zowel) de Nederlandse overheid (als de Canadese, maar die zijn uiteraard niet gebonden door het EVRM) vertegenwoordigd door de OvJ en de RC een ongeëvenaarde inbreuk heeft gepleegd op artikel 8 EVRM door de data bestaande uit persoonlijke berichtenwisselingen/notities en adresboeken van +- 18.000 gebruikers op de Ennetcom server te vorderen, in te zien en te gebruiken in strafvervolgingen, zo stelselmatig en willekeurig bovendien, dat daardoor het eerlijk proces in de kern is geraakt en dus ook een schending van 6 EVRM aan de orde is.

20. Immers vereist 8 EVRM dat inbreuken op het privéleven enkel op wijzen ‘bij wet voorzien’ kunnen plaatsvinden. Voor een schending van deze omvang is wat de verdediging betreft niet aan die eis voldaan met een beroep op een algemene bevoegdheid zoals vervat in 181 jo 177 Sv. De omvang daarvan vereist een specifieke wettelijke bepaling zoals artikel 1 Sv ook vereist.

21. Daardoor is ook een schending van artikel 1 Sv.

22. Die schendingen kunnen (art. 6, art. 8, 1 Sv) wat de verdediging niet anders dan leiden tot de niet-ontvankelijkheid van het openbaar ministerie, althans dienen in ieder geval tot uitsluiting van al het gepresenteerde bewijs afkomstig van de dataserver in Canada van Ennetcom. Zulks leidt evident anders dan in het eerste geval niet tot niet-ontvankelijkheid maar tot vrijspraak.

23. Voor zover dat verweer wordt verworpen, zal ik in het vervolg aandacht besteden aan de aard van de data die is aangetroffen op de server in Canada.”

Het hof heeft het verweer van de raadsman aldus opgevat dat de Ennetcom-data zonder wettelijke basis zijn in beslaggenomen en vervolgens in het onderzoek zijn gebruikt en dat daardoor de art. 8 en 6 EVRM zouden zijn geschonden. Die uitleg is, gelet op wat is aangevoerd door de raadsman, niet onbegrijpelijk. Vervolgens heeft het hof overwogen dat een dergelijke wettelijke basis daarvoor wel aanwezig was, zodat het verweer – ook voor zover inhoudende dat de artikelen 8 en 6 EVRM zouden zijn geschonden – moet worden verworpen.

Gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in zijn arrest van 28 juni 2022, ECLI:NL:HR:2022:900, geeft het hof in zijn motivering naar ik meen geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Uit het genoemde arrest, dat ook betrekking had op de data die uit de in Canada geplaatste Ennetcom-servers betrekking had, valt af te leiden dat (i) het Rechtshulpverdrag tussen Nederland en Canada een voldoende basis biedt voor de overdracht van de Ennetcom-data aan Nederland en (ii) de gekozen werkwijze, waarbij door de officier van justitie een vordering ex art. 181 Sv richt aan de rechter-commissaris voor het gebruik van die Ennetcom-data in een ander strafrechtelijk onderzoek dan dat waarop het verzoek aan rechtshulp aan Canada betrekking op een toereikende wettelijke grondslag berust. De overwegingen van het hof zijn ook niet onbegrijpelijk. De verwerping van het beroep op niet-ontvankelijkheid van het OM dan wel onrechtmatig bewijs is aldus niet onbegrijpelijk en geeft dus ook geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en daarmee lijkt ook het lot van het middel bezegeld.

De steller van het middel lijkt niettemin een andere koers te willen varen, door – kennelijk in het voetspoor van het gevoerde verweer – niet art. 359a Sv als uitgangspunt te nemen maar in het algemeen te betogen dat de in het vooronderzoek gevolgde werkwijze een schending van art. 8 EVRM oplevert en dat die schending tevens een schending van art. 6 EVRM oplevert en dat zulks alsnog een reden zou moeten zijn om de beslissing van het hof te vernietigen.

Ik kan de steller van het middel daarin echter niet volgen, te meer niet waar thans allerhande klachten worden opgeworpen die in feitelijke aanleg niet door de verdediging naar voren zijn gebracht. Ik merk daarbij op dat een algemene klacht over schending van art. 8 EVRM niet tot cassatie kan leiden. Die klacht moet toch altijd in verband met het strafprocessuele beslismodel naar voren worden bezien, waarbij ook het kader van art. 359a Sv in wezen als dwingend moet worden aangemerkt. De achterliggende vraag is steeds of aan een ten overstaan van de feitenrechter gesteld vormverzuim – zoals een onrechtmatige inbreuk op de privacy – gevolgen moeten worden verbonden voor bijvoorbeeld de bruikbaarheid van het aldus verkregen bewijsmateriaal. Art. 359a Sv stelt daarbij nog nadere eisen aan een verweer, die voorvloeien uit lid 2 van dat artikel, zodat in een verweer aandacht moet worden besteed aan het belang van het geschonden voorschrift, de ernst van het verzuim en het nadeel dat daardoor wordt veroorzaakt. Het los van die context vragen van een oordeel van de Hoge Raad over een (gestelde) schending van art. 8 EVRM (en zoals gesteld, ten gevolge daarvan ook van art. 6 EVRM) is naar ik meen geen begaanbare weg.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat de verdachte moet worden vrijgesproken van betrokkenheid als medepleger van of medeplichtige aan de hem verweten feiten.

Ten laste van de verdachte is bewezenverklaard dat:

“hij op 3 april 2016 te Amsterdam, tezamen en in vereniging met anderen, ter uitvoering van het door verdachte en zijn mededaders voorgenomen misdrijf om opzettelijk en met voorbedachten rade [slachtoffer] en een onbekend gebleven tweede persoon van het leven te beroven, met een vuurwapen schoten heeft afgevuurd op voornoemde personen, terwijl de uitvoering van dat voorgenomen misdrijf niet is voltooid.”

Voor de bewijsmiddelen verwijs ik kortheidshalve naar de aanvulling op het arrest. Dat arrest houdt, voor zover van belang, de volgende bewijsoverwegingen in:

“Uit de bewijsmiddelen – in het bijzonder het aangetroffen dactyloscopisch spoor in de Opel Corsa, de inhoud van de Ennetcom-berichten en de verklaring van de getuige [betrokkene 5] – volgt dat [slachtoffer] het beoogde en op 3 april 2016 daadwerkelijk beschoten doelwit was.

Over de rol die [verdachte] en zijn medeverdachten daarbij hebben gespeeld kan aan de hand van de Ennetcom-berichten het volgende worden vastgesteld.

Op 19 mei 2015 en 17 december 2015 wordt door [betrokkene 6] informatie over [slachtoffer] opgeslagen. [verdachte] ziet op 27 maart 2016 [slachtoffer] op de snelweg rijden en geeft diens kenteken – zij het met verschrijving van één letter – door aan [betrokkene 6]. Blijkbaar is [verdachte] dus op de hoogte van het feit dat [betrokkene 6] belangstelling heeft voor (informatie over) [slachtoffer]. De volgende dag stuurt [betrokkene 6] aan [betrokkene 5] het bericht dat ‘we een actie hebben’. [betrokkene 6] vraagt aan [betrokkene 5] of hij die duizend nog heeft en vraagt hem om deze aan [betrokkene 7] en [verdachte] te geven. Een paar uur later bericht [betrokkene 5] aan [betrokkene 6] dat hij bezig is met een auto. [betrokkene 6] geeft aan ‘die hitler moet!!! Ik zoek hem al jaren’.

Uit het bericht van [betrokkene 8] aan [betrokkene 5] van 30 maart 2016 volgt dat [betrokkene 7] vanaf 08:30 uur tot 14:00 uur bezig is geweest met ‘timeren bij die flikker voor de deur’. [betrokkene 7] heeft [slachtoffer] met andere woorden in de gaten gehouden. [betrokkene 5] heeft in de nacht van 31 maart 2016 op 1 april 2016 contact met [betrokkene 6] over het plaatsen van een zender onder de auto van [slachtoffer]. De zender mag er van [betrokkene 6] niet te lang onder blijven zitten omdat hij bang is dat [slachtoffer] deze anders ontdekt.

Op 1 april 2016 bericht [betrokkene 5] aan [betrokkene 6] dat ze [slachtoffer] hebben gezien; hij reed in een oude Mercedes. Uit de berichtgeving op 2 april 2016 volgt dat de zender onder de Mercedes is bevestigd en dat [slachtoffer] die avond zal worden ‘geveegd’ (straattaal voor: kapot gemaakt). [betrokkene 6] benadrukt dat de zender er dan wel af moet zijn omdat er geen sporen achtergelaten mogen worden.

Uit de berichten aan het begin van de avond van 2 april 2016 volgt dat [betrokkene 7] en [verdachte] [slachtoffer] samen in de gaten aan het houden zijn. Dat doen ze om er zeker van te zijn dat het geobserveerde doelwit inderdaad [slachtoffer] is, want [verdachte] heeft met [slachtoffer] vastgezeten. Later die avond bericht [betrokkene 6] opnieuw dat hij wil dat de zender eraf wordt gehaald voordat er wordt overgegaan tot actie. [betrokkene 5] bericht aan [betrokkene 6] dat ze net de vluchtroute hebben gecheckt; [betrokkene 7] en [betrokkene 8] houden [slachtoffer] in de gaten en halen de zender er af; [betrokkene 5] zal [slachtoffer] samen met [verdachte] gaan ‘geven’ (het hof begrijpt: beschieten).

Op 3 april 2016 worden er diverse berichten gestuurd over het volgen van [slachtoffer]. Uit de berichten volgt dat [betrokkene 7] en [betrokkene 8] bij elkaar zijn en dat zij gaan proberen om de zender van de auto te halen. Dit lukt aanvankelijk niet, maar op een gegeven moment bericht [betrokkene 8] aan [betrokkene 6] dat het gelukt is de zender te verwijderen. Uit de berichtenwisseling die daarop volgt blijkt dat [betrokkene 7] en [betrokkene 8] nog steeds samen zijn. [betrokkene 8] bericht aan [betrokkene 6] dat hij op de wacht staat. [betrokkene 8] mailt hun als ‘hij’ er staat. [betrokkene 8] zal het dus melden wanneer [slachtoffer] er is. Om 22:37 uur bericht [betrokkene 8] aan [betrokkene 7] dat [slachtoffer] met een ander naar de auto liep en dat hij niet te missen is. [betrokkene 7] stuurt even daarna aan [betrokkene 8] ‘kom op de weg bro’.

Rond 22:40 uur vindt de aanslag plaats.

[betrokkene 5] bericht enkele minuten later via de PGP-telefoon van [verdachte] aan [betrokkene 6] dat ze ‘die man’ te pakken hebben gehad; hij heeft hem ‘drie stuks gegeven’, maar het wapen weigerde vervolgens. Hij heeft drie maal op zijn auto gemikt maar het wapen deed het niet. Hij heeft de man sowieso ‘één voor zijn neus gegeven’ en tijdens de achtervolging nog drie. [betrokkene 5] bericht dat [verdachte] en hijzelf [slachtoffer] herkenden. [slachtoffer] was met nog een ander; [betrokkene 5] zou ook hem hebben ‘gegeven’ (het hof begrijpt: beschoten) als het wapen had gewerkt. [verdachte] was een soldaat, want toen [slachtoffer] wegreed, reed [verdachte] achter hem aan.

Na de aanslag wordt de scooter geparkeerd en rijden [verdachte] en [betrokkene 5] in de auto naar Rotterdam. [betrokkene 7] heeft drie schoten gehoord. Hij rent naar [betrokkene 8] in de auto toe en samen rijden ze weg.

[betrokkene 6] bericht aan [verdachte], [betrokkene 5] en [betrokkene 8] dat hij, ondanks dat de liquidatie is mislukt, hun toch wil betalen voor de actie. [betrokkene 6] vraagt aan [betrokkene 8] om dat ook tegen [betrokkene 7] te zeggen.

Ook is er op 4 april 2016 nog contact over het wegmaken van de scooter. [betrokkene 7] stelt voor de scooter te verbranden. [betrokkene 6] is bang dat als er te lang mee wordt gewacht, de scooter dan gevonden wordt. Uiteindelijk heeft [betrokkene 8] de scooter en het wapen in het water gegooid.

Uit het voorgaande volgt dat [betrokkene 6] de opdrachtgever van de beoogde liquidatie van [slachtoffer] was. [verdachte] en zijn medeverdachten hebben de feitelijke uitvoering van de aanslag voor hun rekening genomen, na deze gedurende enkele dagen zorgvuldig te hebben voorbereid. [verdachte] heeft [slachtoffer], daags voor de aanslag, samen met [betrokkene 7] in de gaten gehouden. Vlak voor de aanslag is het peilbaken dat onder de auto van [slachtoffer] was geplaatst verwijderd door [betrokkene 7] en [betrokkene 8]. [betrokkene 5] heeft vervolgens als schutter opgetreden in samenwerking met [verdachte], die de scooter bestuurde waarop [betrokkene 5] zat en vanaf welke hij – achter [slachtoffer] aan rijdend – schoot. Na de mislukte aanslag hebben [betrokkene 7] en [betrokkene 8] met [betrokkene 6] overleg gehad over het wegmaken van het wapen en de scooter. [betrokkene 6] wilde de uitvoerders een beloning betalen. Aldus is sprake geweest van een nauwe en bewuste samenwerking tussen [betrokkene 6] (de opdrachtgever van de moord) enerzijds en [verdachte], [betrokkene 7], [betrokkene 5] en [betrokkene 8] anderzijds. [verdachte] en zijn medeverdachten hadden ieder een eigen taak bij de uitvoering: [betrokkene 5] (als schutter) en [verdachte] (als bestuurder van de scooter) tijdens het beschieten van [slachtoffer] en de onbekend gebleven persoon; [betrokkene 7] en [betrokkene 8] hadden als taak het lokaliseren van [slachtoffer] en het verwijderen van het peilbaken om de aanslag te kunnen uitvoeren.

[verdachte] heeft zich aldus samen met de medeverdachten schuldig gemaakt aan het medeplegen van poging tot moord op [slachtoffer] en de onbekend gebleven persoon. Dat sprake is van voorbedachte raad volgt uit de bewijsmiddelen. Daaruit blijkt immers dat sprake is geweest van een langdurige en zorgvuldige voorbereiding, waarbij ieder een eigen taak had en die uiteindelijk heeft geleid tot het schieten op [slachtoffer] en de onbekende persoon met een automatisch vuurwapen. Ten aanzien van die onbekend gebleven persoon geldt dat uit de door [betrokkene 6] opgeslagen notities blijkt dat bekend was dat [slachtoffer] een bodyguard dan wel lijfwacht had. Voorafgaand aan de poging heeft [betrokkene 8] gezien dat [slachtoffer] samen met iemand anders was en heeft hij dit aan [betrokkene 7] doorgegeven. [verdachte] heeft ter plaatse gezien dat [slachtoffer] met een ander was. Naar het oordeel van het hof heeft het plan aldus mede omvat om de mogelijke lijfwacht van [slachtoffer] en de bij de uitvoering ook daadwerkelijk aanwezig gebleken onbekende persoon van het leven te beroven, wat door [betrokkene 5] ook in zijn bericht aan [betrokkene 6] is bevestigd. Ook het medeplegen van poging moord ten aanzien van de onbekend gebleven persoon kan dus worden bewezen.”

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting in hoger beroep van 17 januari 2022 heeft de raadsman van de verdachte het woord gevoerd overeenkomstig de door hem overgelegde en bij genoemd proces-verbaal gevoegde pleitnotities. Deze pleitnotities houden, voor zover van belang, het volgende in:

“Bewijs - Getuigen

(…)

[betrokkene 5] is in eerste aanleg als de schutter veroordeeld voor dit feit en is niet in hoger beroep gegaan, weshalve de verdediging het geboden achtte hem (nu hij van zijn verschoningsrecht geen gebruik meer kon maken) nogmaals als getuige te horen. Bij dat verhoor heeft hij op de vragen van de verdediging antwoord gegeven.

135. Uit zijn verhoor, waaraan de verdediging geloofwaardigheid en betrouwbaarheid toekent omdat hij gezien zijn veroordeling geen reden heeft om (een gevangenisstraf voor meineed riskerende) de waarheid niet te zeggen.

136. De van belang zijnde citaten uit zijn verhoor:

'Ik ken de verdachte [verdachte] via via. Ik heb hem wel eens op straat gezien.'

'Het is niet juist dat de verdachte [verdachte] achterop de scooter zat, vanaf welke scooter volgens het OM op [slachtoffer] is geschoten; ikzelf zat namelijk achterop de scooter.'

'Niemand die in deze zittingszaal aanwezig is [verdediging: [verdachte] was aanwezig, zie pv], is de bestuurder van de scooter geweest'

'Freaks' is niet de bestuurder van de scooter geweest.'

(…)

152. Pas nadat er zou zijn geschoten komt het [account] account in de lucht. De gebruiker is dan [betrokkene 5], hij heeft over de bijdrage die hij in deze berichtenwisseling bespreekt een verklaring afgelegd. Ik verwijs daarnaar, ik haalde die verklaring hiervoor ook al aan. Hij verklaart impliciet dat [verdachte] niet de berijder van de scooter is geweest. Als u die verklaring - ook tegen de achtergrond van al het andere dat over de Ennetcomgegevens is gezegd - volgt, dient u tot integrale vrijspraak te komen.”

De verklaring van [betrokkene 5] waarnaar onder 5.4 wordt verwezen is door hem afgelegd ter terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2021. Het proces-verbaal van die terechtzitting houdt, voor zover van belang, het volgende in:

“De verdachten, ter terechtzitting verschenen, antwoorden op de vragen van de voorzitter te zijn:

(…)

[verdachte],

geboren op [geboortedatum] 1994 te [geboorteplaats],

thans gedetineerd in dé Penitentiaire Inrichting [plaats]

(…)

De voorzitter deelt mede dat het hof thans zal overgaan tot horen van de verschenen getuige [betrokkene 5] in de zaken van de verdachten [betrokkene 7] en [verdachte] met betrekking tot het onderzoek IJshamer.

De voorzitter stelt vast dat als getuige ter terechtzitting is verschenen: Mohamed [betrokkene 5].

(…)

De voorzitter deelt het volgende mede.

Aan de getuige [betrokkene 5] komt haar het oordeel van het hof geen algeheel verschoningsrecht toe; in beginsel is hij verplicht vragen te beantwoorden nu hij onherroepelijk is veroordeeld in het onderzoek IJshamer. Deze verplichting geldt niet (onverkort) voor daarvan losstaande zaken die tot een vervolging kunnen leiden, zodat van geval tot geval zal moeten worden beoordeeld of de getuige zich op zijn verschoningsrecht kan beroepen. De voorzitter deelt mede dat per vraag zal/dienen te worden bezien of het verschoningsrecht ingevolge artikel 219 van het Wetboek van Strafvordering door de getuige kan worden ingeroepen.

De voorzitter wijst de getuige vervolgens op zijn recht zich te verschonen van het beantwoorden van hem gestelde vragen, indien hij daardoor zichzelf aan het gevaar van een strafrechtelijke veroordeling zou blootstellen.(…)

Op vragen van de raadsman van de verdachte [verdachte]:

Ik ken de verdachte [verdachte] via via. Ik heb hem wel eens op straat gezien.

Het is niet juist dat de verdachte [verdachte] achterop de scooter zat, vanaf welke scooter volgens het Openbaar Ministerie op [slachtoffer] is geschoten; ikzelf zat namelijk achterop de scooter.

Op vragen van de advocaat-generaal mr. Kruimel:

Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht op de vraag wie de bestuurder van de scooter is geweest. Niemand die in deze zittingszaal aanwezig is, is de bestuurder van de scooter geweest.

‘Freaks’ is niet de bestuurder van de scooter geweest.

Ik beroep mij op mijn verschoningsrecht op de vraag of ik ‘Freaks’ ken.

(…)

Ik zat achterop de scooter en ben van de scooter afgesprongen. Iemand anders was de bestuurder van de scooter; ik zeg niet wie. Ik wil daarover alleen kwijt dat niemand die in deze zittingszaal aanwezig is, de bestuurder is geweest van de scooter.”

In de toelichting op het middel wordt aangevoerd dat het hof niet is ingegaan op hetgeen de verdediging heeft aangevoerd met betrekking tot de door medeverdachte [betrokkene 5] afgelegde verklaring dat de verdachte aan de hem verweten feiten niet schuldig is. Volgens de steller van het middel ontbreken in het arrest de redenen waaruit kan volgen dat de onder 5.4 weergegeven verklaring van [betrokkene 5] niet betrouwbaar en/of ongeloofwaardig zou zijn.

Het standpunt van de verdediging dat de verdachte noch de bestuurder, noch de bijrijder, van de scooter is geweest, vindt mijns inziens voldoende weerlegging in de bewijsvoering. Daarbij merk ik allereerst op dat het hof de door [betrokkene 5] ter terechtzitting in hoger beroep van 2 september 2021 als getuige afgelegde verklaring in zoverre voor het bewijs heeft gebezigd dat [betrokkene 5] heeft verklaard dat hij op [slachtoffer] heeft geschoten en hij achterop de scooter zat en iemand anders de scooter heeft bestuurd (bewijsmiddel 11). Verder houdt de onder 5.3 weergegeven bewijsoverweging het volgende in:

“Rond 22:40 uur vindt de aanslag plaats.

[betrokkene 5] bericht enkele minuten later via de PGP-telefoon van [verdachte] aan [betrokkene 6] dat ze ‘die man’ te pakken hebben gehad; hij heeft hem ‘drie stuks gegeven’, maar het wapen weigerde vervolgens. Hij heeft drie maal op zijn auto gemikt maar het wapen deed het niet. Hij heeft de man sowieso ‘één voor zijn neus gegeven’ en tijdens de achtervolging nog drie. [betrokkene 5] bericht dat [verdachte] en hijzelf [slachtoffer] herkenden. [slachtoffer] was met nog een ander; [betrokkene 5] zou ook hem hebben ‘gegeven’ (het hof begrijpt: beschoten) als het wapen had gewerkt. [verdachte] was een soldaat, want toen [slachtoffer] wegreed, reed [verdachte] achter hem aan.

Na de aanslag wordt de scooter geparkeerd en rijden [verdachte] en [betrokkene 5] in de auto naar Rotterdam.”

Genoemde vaststellingen vinden voldoende grondslag in de in het bestreden arrest vermelde Ennetcom-berichten, voor zover van belang, inhoudende:

“Vervolgens (vanaf 22:46 uur) is de volgende berichtenwisseling tussen [betrokkene 5] en [betrokkene 6]. [betrokkene 5], die zich identificeert als Rotje, maakt daarbij gebruik van het toestel van [verdachte].

(…)

Even later (vanaf 02:27 uur) worden de volgende berichten gewisseld tussen [betrokkene 6], [betrokkene 5], [betrokkene 8] en [verdachte]:

(…)

(…)

Op 4 april 2016 (vanaf 03:36 uur) zijn er diverse berichtenwisselingen geweest tussen [betrokkene 7], [verdachte], [betrokkene 6] en [betrokkene 8]:

Bij het voorgaande merk ik op dat het hof op pagina 6 van het arrest heeft vastgesteld dat ‘Freaks’ de bijnaam van de verdachte is, zodat daar waar in de Ennetcom-berichten over ‘Freaks’ wordt gesproken het om de verdachte gaat. Voor [betrokkene 5] geldt dat het hof op pagina 4 van het arrest heeft vastgesteld dat hij ‘Rotje’ als bijnaam heeft.

Tegen die achtergrond was het hof niet tot een nadere motivering gehouden.

Het middel faalt.

Het middel klaagt dat het hof heeft verzuimd te motiveren waarom het is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt dat, gelet op andere vergelijkbare en/of zwaardere zaken, de oplegging van een gevangenisstraf van vijftien jaren door de rechtbank onbegrijpelijk is.

Uit de aan het proces-verbaal van de terechtzitting van 17 januari 2022 gehechte pleitnota blijkt dat namens de verdachte ten aanzien van de strafmaat het volgende, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, is aangevoerd:

“189. In geval dat u toch tot een bewezenverklaring komt is het volgende van belang.

190. Cliënt heeft geen bloed aan zijn handen. Gelukkig. Als u tot een bewezenverklaring komt is het in zijn jonge leven gebleven bij een voorbereiding en een medeplegen/medeplichtigheid aan poging liquidatie.

191. Dat is in vergelijking met andere gevallen waarin poging moord bewezen werd verklaard niet altijd het geval, en als ik dat type zaken bekijk is de door de rechtbank opgelegde 15 jaar gevangenisstraf een anomalie.

192. Ik heb een analyse gemaakt van de jurisprudentie op het gebied van de poging moord door op het slachtoffer te schieten en kom op basis daarvan ook tot de conclusie dat de door de rechtbank opgelegde straf extreem hoog is en niet te rijmen is met de lijn in de feitenrechtspraak op dit punt.

193. Eerst een voorbeeld van een lagere straf met wel degelijk ernstige lichamelijke gevolgen, in dit geval geen schieten. Uw hof legde in 2011 in de als volgt omschreven zaak 14 jaar op (BQ8573):

De verdachte heeft met voorbedachte raad getracht zijn destijds slechts 15-jarige dochter op gewelddadige wijze om het leven te brengen. Hij heeft in een afgelegen ruimte in de kelder van de Brinkmannpassage geprobeerd haar te wurgen en haar vervolgens verscheidene malen met een zaklamp en een hamer met kracht op het hoofd geslagen tot zij niet meer bewoog. Ten slotte heeft hij haar, menende dat zij was overleden, in een grote plastic zak gedaan en in een deels met water gevulde vetput gestopt en deze put met een zwaar deksel afgesloten. Het is het slachtoffer uiteindelijk gelukt zichzelf uit die put te bevrijden, de afgesloten en donkere kelderruimte te verlaten en hulp te zoeken. Gelet op de verklaring van [slachtoffer] en het verslag van de deskundige Botter van 24 mei 2011 omtrent het letsel is aannemelijk dat [slachtoffer] bij deze bevrijding door het deksel van de put hard op het hoofd is getroffen waardoor het hoofdletsel in aanzienlijke mate is verergerd. Zij is met spoed naar het ziekenhuis overgebracht, waar zij aan ernstig hersenletsel is geopereerd.

194. Het gebrek aan gevolgen voor een slachtoffer moet toch enige betekenis hebben. Ik kan niet rijmen dat de bestuurder van de scooter meer straf krijgt, zeker als er geen fysieke gevolgen zijn.

195. Ik vermoed dat de hoge straf te maken had met de extreme golf van geweld waarvan het onderhavige incident onderdeel was en dat de rechtbank paal en perk heeft willen stellen met een zogenaamde schrik-straf. Straffen moeten uiteraard altijd een afschrikwekkend karakter hebben, maar dit was in eerste aanleg een proces in het oog van de storm. Die storm (de mocro-oorlog zoals er in populaire termen aan wordt gerefereerd - waarin we op het tragisch dieptepunt zelfs een onthoofding voorbij zagen komen -) is gelukkig gaan liggen (al stak er ergens anders wel weer een ander storm op, maar dat terzijde).

196. Dat maakt hoop ik dat dat inmiddels meer recht kan worden gedaan aan het beginsel van rechtsgelijkheid en dus ook meer aansluiting wordt gezocht bij de lijn in de jurisprudentie als het gaat om poging moord. Een aantal voorbeelden illustreren die:

197. Uw hof in 2007 (ECLI:NL:GHAMS:2007:BD0318): poging moord, belaging en vuurwapenbezit: van dichtbij beschieten (raak) waardoor fysiek en psychisch leed is veroorzaakt. Zelf schieten en dus niet medeplegen/medeplichtigheid zoals in casu in geval van bewezenverklaring: 7 jaren gs.

198. Hof Den Haag in 2020 (ECLI:NL:GHDHA:2020:1843): poging moord; poging moord: schieten in de buik (aldus letsel) op klaarlichte dag, verdachte met documentatie: Zelf schieten en dus niet medeplegen/medeplichtigheid zoals in casu in geval van bewezenverklaring. 8 jaar en 6 maanden gs.

199. Rechtbank Leeuwarden 2007 (ECLI:NL:RBLEE:2007:BB7976): poging moord op klaarlichte dag, na twee uur zoeken van het slachtoffer meerdere malen (raak) schieten op slachtoffer, waarbij ook een toevallig in de buurt aanwezige omstander op een haar na dodelijk is geraakt: 9 jaar gs.

200. Hof Arnhem Leeuwarden 2017 (ECLI:NL:GHARLE:2017:5111): poging moord vanuit bosjes op korte afstand twee keer op bovenlichaam schieten (raak): 6 jaar gs.

201. Uw hof 2004 (ECLI:NL:GHAMS:2004:AP0338): poging moord én poging tot doodslag na ruzie in discotheek, schieten: 8 jaar gs.

202. Hof Den Bosch in 2014 (ECLI:NL:GHSHE:2014:2034): poging moord 5 jaar.

203. Uw hof dit jaar nog (ECLI:NLGHAMS:2021:2594): 11 jaar in verband meermalen schieten in een snackbar waarbij slachtoffer twee maal is geraakt: 11 jaar.

204. Hof Arnhem Leeuwarden dit jaar (ECLI:GHARLE:2021:11841): waarbij de verdachte niet zelf schoot maar als chauffeur van de schutter als medepleger werd veroordeeld: Slachtoffer geraakt. Straf: 12 jaar.

205. Hof Den Bosch dit jaar (ECLI:GHSHE:2021:3225): veroordeling 2 maal medeplegen poging moord: 12 jaar.

206. Hof Arnhem dit jaar (ECLI:NL:GHARL:2021:7359): poging moord 10 jaar (eerste aanleg 7)

207. Dit jaar nog Hof Den Haag (ECLI:NL:GHDHA:2021:430): wederom een chauffeur als medepleger poging moord veroordeeld: 9 jaar

208. Rechtbank Amsterdam dit jaar nog (ECLI:NL:RBAMS:2021:6514): medeplegen liquidatie (geen poging maar voltooid!). Door voorverkenningen te doen, schutters af te zetten en vluchtauto besturen: 12 jaar.

Conclusie: 15 jaar valt ver buiten de range; hoogte straffen in vergelijkbare zaken ligt in de feitenrechtspraak door het land (hoven en rechtbanken) en door de jaren heen consequent lager. Zelf een voltooide moord wordt met 3 jaar minder bestraft, en de bijdrage is in dat geval van meer gewicht. Zelfde rechtbank. Ook in dat licht is de hoogte van de straf onbegrijpelijk.”

Het hof heeft ten aanzien van de strafmaat, voor zover van belang, het volgende overwogen:

“Oplegging van straf

De rechtbank heeft de verdachte voor het in eerste aanleg primair bewezen verklaarde veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 15 jaren, met aftrek van voorarrest. Voorts is de schorsing van het bevel voorlopige hechtenis van de verdachte opgeheven.

De advocaat-generaal heeft gevorderd dat de verdachte voor het primair ten laste gelegde zal worden veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 14 jaren en 9 maanden, met aftrek van voorarrest.

De raadsman heeft betoogd, samengevat weergegeven, dat bij het bepalen van de strafmaat rekening dient te worden gehouden met het feit dat het bij een poging is gebleven. De raadsman heeft verwezen naar een aantal rechterlijke uitspraken waarin voor een poging tot moord een aanmerkelijk kortere gevangenisstraf is opgelegd dan de door rechtbank opgelegde gevangenisstraf van 15 jaar. Daarbij is van belang dat de rechtbank bij het bepalen van de strafmaat ook in onvoldoende mate rekening heeft gehouden met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht. De verdachte is immers na het in deze zaak ten laste gelegde feit nog veroordeeld tot een gevangenisstraf van acht jaren. Tot slot heeft de raadsman bepleit dat rekening dient te worden gehouden met het gewijzigde regime van de voorwaardelijke invrijheidstelling, waardoor de nettoduur van een gevangenisstraf aanzienlijk groter is dan onder het oude regime.

Het hof heeft in hoger beroep de op te leggen straf bepaald op grond van de ernst van de feiten en de omstandigheden waaronder deze zijn begaan en gelet op de persoon van de verdachte. Het hof heeft daarbij in het bijzonder het volgende in beschouwing genomen.

Op 3 april 2016 vond in een woonwijk in Amsterdam een schietincident plaats, waarbij is geprobeerd [slachtoffer] en een andere, onbekend gebleven persoon te vermoorden. De verdachte is intensief betrokken geweest bij de voorbereiding en de uitvoering van deze moordaanslag. Hij heeft het kenteken van de auto van [slachtoffer] aan zijn opdrachtgever, [betrokkene 6], doorgeven. Nadat [betrokkene 6] besloot dat tot actie moest worden overgegaan, hebben de verdachte en zijn medeverdachten [slachtoffer] gevolgd om zo het juiste moment voor de liquidatie te bepalen. Daarbij is de verdachte uiteindelijk samen met de medeverdachte [betrokkene 5] naar de plaats-delict gereden - de verdachte als bestuurder van de scooter waarop [betrokkene 5] als schutter zat - om [slachtoffer] en de onbekend gebleven persoon te beschieten. Dat het bij een poging is gebleven, is te danken aan een technisch mankement van het aanvalsgeweer waarmee werd geschoten en allerminst aan de wil van de verdachte. Met de manier waarop de verdachten de aanslag hebben uitgevoerd hebben zij ook een groot risico voor de veiligheid van anderen genomen. Er is geschoten in een woonwijk op een tijdstip waarop het gebruikelijk is dat mensen op straat zijn. De voorbereiding heeft een professioneel karakter gehad. [slachtoffer] is intensief gemonitord door middel van het plaatsen van een peilbaken onder zijn auto en door hemzelf ook te observeren. De informatie over de plaats waar [slachtoffer] zich bevond, werd vervolgens met behulp van PGP-telefoons tussen de verdachten gedeeld.

Uit de berichten die na de aanslag zijn gewisseld blijkt dat de verdachte het betreurt dat de aanslag is mislukt. Ronduit schokkend is dat de verdachte enkele uren na de mislukte aanslag aan zijn opdrachtgever vraagt om een nieuwe ‘prooi’. Blijkbaar hoopt de verdachte zo snel mogelijk opnieuw de opdracht te krijgen iemand van het leven te beroven, kennelijk om op deze manier geld te kunnen verdienen.

Er lijkt een samenhang te bestaan tussen de bewezen verklaarde feiten en de golf van geweld en liquidaties die de afgelopen jaren plaats heeft gevonden in een conflict tussen twee groeperingen in de onderwereld. Daarbij lijkt een mensenleven voor deze groeperingen van geen enkele waarde te zijn. Deze golf van liquidaties veroorzaakt grote onrust in de samenleving, temeer nu sprake is van niets ontziend en extreem vuurwapengeweld waarbij toevallige voorbijgangers ongewild betrokken raken.

Ter terechtzitting heeft de verdachte op geen enkele wijze blijk van berouw gegeven of laten zien dat hij het verwerpelijke van zijn handelen inziet.

Ten nadele van verdachte neemt het hof in aanmerking dat de verdachte eerder wegens geweldsdelicten is veroordeeld zoals voor bedreiging en een diefstal met geweld. Ook na het plegen van dit feit is de verdachte veroordeeld te weten bij vonnis van 11 mei 2016 (onherroepelijk geworden op 6 juni 2017) voor onder meer het medeplegen van voorbereiding van moord. Dit illustreert met welk gemak de verdachte blijkbaar, kennelijk zonder enige wroeging, bereid is een ander van het leven te beroven.

In het dossier noch het verhandelde ter terechtzitting heeft het hof een omstandigheid aangetroffen die aanleiding geeft tot matiging van de straf.

Gelet op het voorgaande is het hof van oordeel dat - ook indien rekening wordt gehouden met artikel 63 van het Wetboek van Strafrecht - enkel kan worden volstaan met een langdurige gevangenisstraf. Het hof acht, alles afwegende, een gevangenisstraf van 15 jaar op zich passend en geboden.”

Vooropgesteld dient te worden dat feitenrechter vrij is in de keuze van de straf en in de keuze van de waardering van de factoren die hij daartoe van belang acht. De beslissing over de straftoemeting wordt in sterke mate bepaald door de omstandigheden van het geval en de persoon van de verdachte. Mede gelet op de veelheid aan factoren die van belang (kunnen) zijn bij de keuze van de strafsoort en het bepalen van de hoogte van de straf kan de feitenrechter daarbij slechts tot op zekere hoogte inzicht verschaffen in en uitleg geven over de afwegingen die ten grondslag liggen aan zijn straftoemetingsbeslissing. Art. 359 lid 2 Sv brengt met zich dat de rechter zijn beslissing over de strafoplegging nader moet motiveren als die beslissing afwijkt van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt van de verdediging of het openbaar ministerie.

Waar het gaat om de motiveringsverplichting van de tweede volzin van art. 359 lid 2 Sv past de hiervoor genoemde terughoudendheid van de Hoge Raad als cassatierechter bij de eisen die in de rechtspraak van de Hoge Raad in het algemeen worden gesteld aan het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt, en de invulling van de responsieplicht van de rechter als hij afwijkt van zo’n standpunt. Aan de rechtspraak van de Hoge Raad ligt ten grondslag dat de verantwoordelijkheid voor de inhoud en de motivering van de straftoemeting in het concrete geval in belangrijke mate bij de feitenrechter ligt. De Hoge Raad stelt zich daarom als cassatierechter terughoudend op bij de beantwoording van de vraag of de motivering van de beslissing over de straftoemeting toereikend is.4.

Van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is sprake indien de verdachte of zijn raadsman het strandpunt duidelijk, door argumenten geschraagd en voorzien van een ondubbelzinnige conclusie ten overstaan van de feitenrechter naar voren heeft gebracht.5.Van belang is voorts dat de omvang van demotiveringsplicht van de rechter afhankelijk is van de aard van het onderwerp en de mate waarin wordt afgeweken van het ingenomen standpunt en dat de motiveringsplicht niet zo ver gaat bij de niet-aanvaarding van een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt op ieder detail van de argumentatie moet worden ingegaan.

Het hof heeft overwogen dat de raadsman onder meer heeft betoogd dat bij het bepalen van de strafmaat rekening dient te worden gehouden met het feit dat het bij een poging is gebleven, waarbij hij heeft verwezen naar een aantal rechterlijke uitspraken waarin voor een poging tot moord een aanmerkelijk kortere gevangenisstraf is opgelegd dan de door de rechtbank opgelegde gevangenisstraf van vijftien jaar. Het hof heeft geoordeeld dat het in het dossier noch het verhandelde ter terechtzitting een omstandigheid heeft aangetroffen die aanleiding geeft tot matiging van de straf en dat enkel kan worden volstaan met een langdurige gevangenisstraf.

Het hof lijkt het namens de verdachte aangevoerde verweer niet te hebben opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt, nu een motivering van de afwijking van het standpunt in ’s hofs strafoplegging ontbreekt. Dat oordeel acht ik niet onbegrijpelijk, in aanmerking genomen dat het verweer in de kern slechts een verwijzing inhoudt naar andere zaken waarin een lagere gevangenisstraf is opgelegd. Zo heeft de raadsman van de verdachte bijvoorbeeld niet uiteengezet waarom juist deze zaken vergelijkbaar zijn met de onderhavige.

Dit brengt mijns inziens mee dat het hof niet gehouden was nader te motiveren waarom het afwijkt van het standpunt dat de hoogte van de door de rechtbank opgelegde straf onbegrijpelijk is.

Het middel faalt.

De middelen falen en kunnen worden afgedaan met de aan art. 81 lid 1 RO ontleende motivering.

Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG