HR, 12-03-2013, nr. 11/01814

Verzoeker is bij arrest van 6 april 2011 door het Gerechtshof te 's-Hertogenbosch wegens 1 primair "Diefstal, voorafgegaan van geweld tegen personen, gepleegd met het oogmerk om die diefstal voor te bereiden, terwijl het feit wordt gepleegd door twee of meer verenigde personen", 3 primair "Diefstal door twee of meer verenigde personen", 5. "Opzettelijk handelen in strijd met het in artikel 2, onder C, van de Opiumwet gegeven verbod, meermalen gepleegd", en 6 subsidiair "Verduistering", veroordeeld tot een gevangenisstraf voor de duur van 12 maanden. Voorts heeft het Hof ter zake van het onder 1 primair bewezen verklaarde de vordering van de benadeelde partij toegewezen tot een bedrag van € 340,00 met oplegging van de schadevergoedingsmaatregel voor datzelfde bedrag, subsidiair 6 dagen hechtenis, een en ander zoals bepaald in het arrest. Het Hof heeft daarnaast een tweetal vorderingen tot tenuitvoerlegging van een eerder opgelegde straf toegewezen en beslissingen genomen omtrent de inbeslaggenomen voorwerpen zoals nader in het arrest omschreven.

Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 11/02008 en 11/01814. In beide zaken zal ik vandaag concluderen.

Namens verzoeker heeft mr. J.C. Oudijk, advocaat te Venlo, twee middelen van cassatie voorgesteld.

Het eerste middel klaagt dat de redelijke inzendtermijn in de cassatiefase is overschreden.

Het middel treft doel. Verzoeker heeft op 12 april 2011 beroep in cassatie ingesteld. De stukken van het geding zijn op 18 april 2012 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen. Dat brengt mee dat de inzendtermijn van maximaal acht maanden met ruim vier maanden is overschreden. Deze overschrijding, die niet door een bijzonder voortvarende behandeling van het cassatieberoep kan worden gecompenseerd, dient te leiden tot een door de Hoge Raad te bepalen vermindering van de opgelegde straf.1.

Het tweede middel, bezien in samenhang met de toelichting daarop, behelst de klacht dat het Hof in strijd met art. 68 Sr ten onrechte, althans ontoereikend gemotiveerd de vordering tot wijziging van de tenlastelegging heeft toegewezen.

Aanvankelijk is ten aanzien van verzoeker bij inleidende dagvaarding onder feit 6 ten laste gelegd dat:

Daaraan is na wijziging van de tenlastelegging toegevoegd:

De vordering tot wijziging van de tenlastelegging betreft ten aanzien van feit 6 een uitbreiding van de oorspronkelijk tenlastegelegde (schuld)heling met het delict van verduistering naar aanleiding van verzoekers verklaring dat hij de fiets in struiken had gevonden en zonder toestemming van de rechthebbende had meegenomen. Deze vordering is door het Hof toegewezen op de terechtzitting van 12 januari 2011. In het 'proces-verbaal terechtzitting' van het Hof van 12 januari 2011 is daarover het volgende opgenomen:

Meer dan dit vermeldt het 'proces-verbaal terechtzitting' niet ten aanzien van deze vordering tot wijziging van de tenlastelegging en de toewijzing daarvan. Daarbij teken ik aan dat de rechter de beslissing tot toewijzing van de tenlastelegging niet behoeft te motiveren en niet gemotiveerd hoeft in te gaan op omtrent die vordering namens de verdachte gevoerde verweren.2. Voor zover het middel daarover klaagt en van een andersluidende opvatting uitgaat, stelt het een eis die het recht niet kent. Overigens heeft blijkens het 'proces-verbaal terechtzitting'3. de verdediging de vordering tot wijziging van de tenlastelegging niet betwist, zodat het er in cassatie voor moet worden gehouden dat de verdediging met die vordering en de toewijzing daarvan (stilzwijgend) heeft ingestemd.

Dat neemt evenwel niet weg dat het middel een interessante rechtsvraag opwerpt, die naar ik heb kunnen nagaan niet eerder aan de Hoge Raad is voorgelegd: zijn heling en verduistering, mede gelet op de onderscheiden delictsomschrijvingen, als hetzelfde feit in de zin van art. 313 Sv in verbinding met art. 68 Sr aan te merken? Ook met het oog op de rechtspraktijk verdient deze vraag naar mijn mening enige bespreking.

Vooreerst merk ik op dat het vorderen van een wijziging (uitbreiding) van de tenlastelegging is geregeld in art. 313 Sv en dat de beslissing daarover heeft te gelden als een tussenspraak. Na cassatieberoep tegen een einduitspraak kunnen in beginsel alle tussenuitspraken die daaraan vooraf zijn gegaan in cassatie ten toets komen. In beginsel, want wel moet tussen de einduitspraak en die tussenuitspraak verband bestaan.4. Daarvan is in de voorliggende zaak sprake. De einduitspraak van het Hof bouwt immers voort op de tussenuitspraak waarbij de vordering tot wijziging van de tenlastelegging is toegewezen doordien de subsidiair aan de oorspronkelijke tenlastelegging toegevoegde verduistering is bewezen verklaard.

Verduistering is in art. 321 onder Titel XXIV "Verduistering" van Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht opgenomen, terwijl heling in de artikelen 416 (opzet) en 417bis (schuld) onder Titel XXX "Begunstiging" van dat Boek 2 strafbaar is gesteld. Deze strafbepalingen luiden als volgt:

Artikel 416 Sr:

Artikel 417bis Sr:

Artikel 321 Sr:

In het belangrijke arrest van HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394 m.nt. Buruma overweegt de Hoge Raad dat bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging volgens bestendige rechtspraak van de Hoge Raad de aan te leggen maatstaf is of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging. Bij toepassing van die maatstaf dient te worden onderzocht:

In zoverre was er niets nieuws onder de zon. Letterlijk gelijkluidende overwegingen waren al te lezen in HR 2 november 1999, LJN AA3838, NJ 2000/174 m.nt. De Hullu en HR 16 oktober 2007, LJN BA5833, NJ 2008/127 m.nt. Keijzer.5. Het belang van het arrest van HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394 is hierin gelegen dat de Hoge Raad, mede gelet op de Europese rechtspraak, de toetsingsmaatstaf heeft verduidelijkt in het licht van zowel de juridische elementen als de feitelijke component ervan. Ik citeer:

Ik keer terug naar het middel. Aan de hand van het door de Hoge Raad ontwikkelde beoordelingskader dient te worden vastgesteld - kort gezegd - of heling en verduistering in juridisch en feitelijk opzicht zijn te verstaan als "hetzelfde feit" in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr.

Nu in het proces-verbaal van de terechtzitting van het Hof van 12 januari 2011 niet meer is opgenomen dan dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging, gehoord verzoeker en zijn raadsman, wordt toegewezen, moet het er mijns inziens voor worden gehouden dat het Hof daarmee (impliciet) als zijn oordeel tot uitdrukking heeft gebracht dat de in de oorspronkelijke tenlastelegging opgenomen gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging opgenomen gedraging. In zoverre heeft het Hof bij de toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging de juiste maatstaf aangelegd.

De vervolgvraag is of het Hof blijk heeft gegeven van miskenning van die maatstaf.

In de toelichting op het middel wordt in de eerste plaats betoogd dat het beschermde rechtsbelang bij verduistering een andere is dan bij (schuld)heling. Dit betoog raakt de juridische elementen van de hier te hanteren toetsingsmaatstaf ofwel de juridische aard van de feiten.

Bij de beoordeling van de verwantschap tussen de delictsomschrijvingen, moet (als gezegd) onder meer worden gekeken naar het beschermde rechtsgoed en erop worden gelet dat de strekking van de delictsomschrijvingen ten opzichte van elkaar niet wezenlijk uiteenloopt. Niet is vereist dat de strekking van de desbetreffende delictsomschrijvingen geheel dezelfde is.6. Zolang deze strekking niet wezenlijk uiteenloopt, is uiteraard enige rek daarbinnen toelaatbaar.7. Waar hier de grens ligt, laat zich niet in algemene bewoordingen vastleggen. Daarom is het in het licht van het arrest van HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394 en toegespitst op het onderhavige geval nodig de mate van verschil tussen de delictsomschrijving van heling en die van verduistering vast te stellen, in het bijzonder wat betreft de rechtsgoederen die de bescherming in de delictsomschrijvingen van deze misdrijven genieten en de strafmaxima die op heling en verduistering zijn gesteld.

De strafbaarstelling van heling beoogt tegen te gaan dat iemand profiteert van het door een ander begaan misdrijf, in het bijzonder van een goed dat door misdrijven als diefstal en verduistering door die ander is verkregen. Anders gezegd: in het strafbaar stellen van heling komt de bescherming tegen continuering van de door een misdrijf als diefstal of verduistering gecreëerde onrechtmatige vermogensrechtelijke toestand tot uitdrukking.8. Mijn ambtgenoot Machielse verwoordde het voorgaande in zijn conclusie vóór HR 24 maart 1998, LJN ZD0985, NJ 1998/537 aldus9.:

Wat mijn ambtgenoot Machielse hierboven opmerkt over heling in relatie tot diefstal heeft naar het mij voorkomt evenzeer te gelden voor heling ten opzichte van verduistering, terwijl diefstal en verduistering door de strafbaar gestelde toe-eigeningshandeling twee zeer aan elkaar verwante delicten zijn, die blijkens hun omschrijving beide het vermogensbelang van een ander bedoelen te beschermen.

Op grond van het voorgaande lijkt mij het standpunt alleszins verdedigbaar dat, hoewel heling en verduistering in verschillende Titels van Boek 2 van het Wetboek van Strafrecht zijn opgenomen, zij beide in de vermogensrechtelijke sfeer zijn te plaatsen door het onttrekken van het goed aan het zicht van de rechthebbende en dat de onderscheiden strafbaarstelling in zoverre gelijksoortig is dat zij strekt tot bescherming van hetzelfde rechtsgoed, te weten het bezit of vermogen van een ander en het belang van die ander bij bescherming daarvan. Aldus beschouwd loopt de strekking van de delictsomschrijvingen van heling en verduistering niet (wezenlijk) uiteen. Zelfs kan hier worden gezegd dat deze strekking (integendeel) convergerend is.

Dat de strekking van de delictsomschrijvingen van heling en verduistering in het onderhavige verband in ieder geval niet wezenlijk uiteenloopt, blijkt ook uit vergelijking van de wettelijke strafmaxima, met name tussen die van opzetheling en verduistering. Op opzetheling staat een gevangenisstraf van ten hoogste vier jaren of een geldboete van de vijfde categorie. Schuldheling wordt bedreigd met een gevangenisstraf van ten hoogste een jaar of een geldboete van de vijfde categorie. En de sanctie op verduistering is een gevangenisstraf van ten hoogste drie jaren of een geldboete van de vijfde categorie.

Verder dient, wederom gelet op HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394, ter beoordeling van het middel de feitelijke kant van de (door het Hof toegewezen) vordering tot wijziging van de tenlastelegging ten opzichte van de inleidende dagvaarding in ogenschouw te worden genomen. De in de inleidende dagvaarding tenlastegelegde heling en de na toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging daaraan subsidiair toegevoegde verduistering beschrijven niet dezelfde gedraging. Dat betekent dat ook in dit verband de vergelijkingsfactor op het onderhavige geval moet worden toegepast: in welke mate verschillen de gedragingen van elkaar, zowel naar haar aard en strekking als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht.

Wat de aard en strekking van de gedragingen aangaat, merk ik het volgende op. Bij (schuld)heling verkrijgt de dader een goed dat van een daaraan voorafgaand misdrijf - doorgaans diefstal of verduistering - afkomstig is. Ingeval van verduistering heeft de dader het goed, dat hij zich toe-eigent, juist anders dan door misdrijf onder zich. In zoverre verschillen de gedragingen van deze daders. Dat in de voorliggende zaak de in de inleidende dagvaarding tenlastegelegde heling en de na toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging daaraan subsidiair toegevoegde verduistering niet dezelfde gedraging beschrijven is dan ook niet verwonderlijk. Naar mijn inzicht leidt dit verschil niet tot de conclusie dat een dergelijke wijziging (uitbreiding) van de tenlastelegging onaanvaardbaar is, nu eenzelfde verschil zich voordoet bij de in de rechtspraak als toelaatbaar aangemerkte uitbreiding van de oorspronkelijk tenlastegelegde diefstal - waarbij de dader eveneens het goed door een misdrijf onder zich heeft gekregen - met het delict van verduistering. Wat van betekenis is, is dat de aard en strekking van de gedragingen bij heling en verduistering - evenals die bij diefstal en verduistering - hierin overeenkomen dat de dader vermogensrechtelijk een aan een ander toebehorend goed in handen krijgt.

Ten aanzien van de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder de in de in de inleidende dagvaarding tenlastegelegde heling en de na toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging daaraan subsidiair toegevoegde verduistering zijn beschreven, merk ik het volgende op. Het spreekt vanzelf dat strikt genomen heling in de tijd gemeten op de verduistering volgt. Beide delicten kunnen op dezelfde dag maar ook na verloop van weken of nog langer plaatsvinden. In het onderhavige geval is de heling in de oorspronkelijke tenlastelegging bepaald op 20 juli 2009 en is de daaraan in de wijziging tenlastelegging toegevoegde verduistering (ruimer) in de periode van 13 juni 2009 tot en met 20 juli 2009 geplaatst. Gelet op de rechtspraak van de Hoge Raad levert dit verschil in het tijdsaspect niet een probleem op10., waarbij ik in aanmerking neem dat de datum van 20 juli 2009 een gemeenschappelijke tijdsfactor vormt en uit het proces-verbaal terechtzitting van het Hof van 12 januari 2011 niet blijkt dat door de wijziging tenlastelegging bij de verdediging een zodanige verwarring is ontstaan dat onduidelijk is op welke fiets in de subsidair vermelde periode wordt gedoeld. De plaats waar en de omstandigheden waaronder de bedoelde gedragingen zijn verricht, zijn lijkt mij gelijk: het gaat om de fiets waarop verdachte in Venlo reed toen hij op 20 juli 2009 werd staande gehouden.

Gelet op het voorgaande - vooral ook in het licht van het in HR 1 februari 2011, LJN BM9102, NJ 2011/394 uiteengezette beoordelingskader - meen ik dat de verwantschap tussen de delictsomschrijving van heling, waarop de oorspronkelijke tenlastelegging is toegesneden, en die van verduistering, waarop de wijziging van de oorspronkelijke tenlastelegging ziet, niet wezenlijk uiteenloopt en dat de desbetreffende aan verzoeker verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van het vereiste verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van verzoeker.

Deze opvatting vindt steun in hier relevante rechtspraak van de Hoge Raad ten aanzien van de toewijzing van de vordering van de beledigde partij door de feitenrechter. Ik noem een drietal arresten. In HR 24 maart 1998, LJN ZD0985, NJ 1998/537 werd geoordeeld dat de opvatting dat de strafbaarstelling van heling niet (mede) strekt ter bescherming van het belang van de rechthebbende op het geheelde goed en dat een bestolene reeds daarom niet als beledigde (thans benadeelde) partij aanspraak kan maken op vergoeding van zijn schade door de heler niet juist is en dat het oordeel van het Hof dat de bewezenverklaarde opzetheling en de kort daarvoor gepleegde diefstal van de geldkist in zodanig nauw verband staan tot elkaar dat de door de verdachte gepleegde opzetheling rechtstreeks de door de beledigde partij geleden schade heeft veroorzaakt niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Eenzelfde nauw verband nam de Hoge Raad aan in zijn arrest van 30 maart 2004, LJN AO3291, NJ 2004/343. En in het arrest van 6 november 2012, LJN BX5551, NJ 2012/643 overwoog de Hoge Raad dat het oordeel van het Hof dat de bewezenverklaarde gewoonteheling en de gepleegde diefstal in zodanig nauw verband staan met elkaar dat de door de verdachte gepleegde gewoonteheling rechtstreeks de door de benadeelde partij geleden schade heeft veroorzaakt als bedoeld in art. 51a, eerste lid, Sv niet blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting en geen nadere motivering behoefde, in aanmerking genomen (onder meer) dat het bestaan van zodanig verband in gevallen als deze niet is uitgesloten. Gelet op de gemeenschappelijke kenmerken van diefstal en verduistering naar hun delictsomschrijving en strafbaarstelling, kan ik geen reden bedenken waarom de Hoge Raad hier anders zal oordelen als het om verduistering en niet om diefstal gaat.

Dat alles leidt naar mijn inzicht tot de slotsom dat het Hof geen blijk heeft gegeven van miskenning van de hier van toepassing zijnde, door de Hoge Raad geformuleerde maatstaf. In het bestreden arrest van het Hof ligt besloten dat het heeft gelet op de verwantschap tussen de verschillende delictsomschrijvingen waarop de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan zijn toegespitst. Voorts ligt erin besloten dat de in die oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan verweten gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van verzoeker, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is. Zoals gezegd (zie hierboven onder 9) was het Hof niet gehouden tot een nadere motivering.

Het middel is tevergeefs voorgesteld.

Het eerste middel treft doel. Het tweede middel faalt.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest, doch uitsluitend voor wat betreft de opgelegde straf, tot vermindering daarvan naar de gebruikelijke maatstaf, en tot verwerping van het beroep voor het overige.