HR, 20-09-2011, nr. 10/00688

Verdachte is bij arrest van 16 november 2009 door het gerechtshof te Arnhem wegens ‘oplichting, meermalen gepleegd’, veroordeeld tot drie weken gevangenisstraf. De vordering van de benadeelde partij is — met toepassing van art. 36f Sr — toegewezen tot een bedrag van € 630,55, subsidiair 12 dagen hechtenis.

Namens verdachte heeft mr. R.B. Schmidt, advocaat te Amsterdam, een middel van cassatie voorgesteld.

Het middel klaagt over de toewijzing door het hof van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

Aanvankelijk is aan verdachte ten laste gelegd dat:

Blijkens het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof op 16 november 2009 heeft de advocaat-generaal bij het hof gevorderd dat het aanvankelijk aan verdachte tenlastegelegde als volgt zal worden gewijzigd:

Verder blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof dat de raadsman van verdachte het volgende heeft aangevoerd omtrent de vordering tot wijziging van de tenlastelegging:

Het proces-verbaal van de terechtzitting houdt als beslissing van het hof in:

Na de toewijzing van de vordering is de raadsman in de gelegenheid gesteld zich op de verdediging tegen de gewijzigde tenlastelegging voor te bereiden. Met instemming van de raadsman is het onderzoek ter terechtzitting daarna voortgezet.

Volgens de toelichting op het middel is de beslissing van het hof tot toewijzing van de vordering tot wijziging van de tenlastelegging onvoldoende met redenen omkleed. Althans heeft het hof ontoereikend gerespondeerd op de namens verdachte gemaakte bezwaren tegen deze vordering.

Ik begin met de klacht dat 's hofs beslissing onvoldoende met redenen is omkleed. Indien het middel voor ogen heeft dat de rechter zijn beslissing over de vordering tot wijziging van de tenlastelegging moet motiveren, stelt het een eis die het recht niet kent (vlg. HR 30 november 1999, LJN ZD1723, NJ 2000/93).

Dan de klacht dat het hof niet gemotiveerd is ingegaan op de door de raadsman gemaakte bezwaren tegen de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.

De rechter is — zo leid ik af uit HR NJ 2000/93 — in beginsel niet verplicht om gemotiveerd in te gaan op de namens de verdachte gevoerde verweren omtrent de vordering tot wijziging van de tenlastelegging.1. In beginsel, omdat een responsieplicht ex art. 359, tweede lid, Sv wel geldt indien namens de verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen omtrent de vordering tot wijziging van de tenlastelegging en het hof van dit standpunt is afgeweken.

Het middel stelt niet dat door de raadsman van verdachte een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt is ingenomen omtrent de vordering tot wijziging van de tenlastelegging. Van een dergelijk standpunt is mijns inziens ook geen sprake, nu de raadsman van verdachte heeft aangevoerd dat de vordering tot wijziging van de tenlastelegging te laat is ingediend, en voorts, dat de gevorderde wijziging ontoelaatbaar is vanwege het verschil tussen de strekking van het delict diefstal en het delict oplichting, maar deze stellingen verder niet door argumenten heeft geschraagd. In zoverre is het middel tevergeefs voorgesteld.

Indien het middel voorts beoogt te klagen dat de beslissing van het hof, zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is, merk ik het volgende op.

Bij de beoordeling van de toelaatbaarheid van een wijziging van de tenlastelegging is de aan te leggen maatstaf of de in de aanvankelijke tenlastelegging omschreven gedraging hetzelfde feit in de zin van art. 313, tweede lid, Sv in verbinding met art. 68 Sr vormt als de in de vordering tot wijziging van de tenlastelegging omschreven gedraging.2. Bij toepassing van die maatstaf dient te worden onderzocht:

Bij de beoordeling van de vraag of sprake is van ‘hetzelfde feit’, dienen de volgende gegevens als relevante vergelijkingsfactoren te worden betrokken:

Indien de tenlasteleggingen respectievelijk de tenlastelegging en de vordering tot wijziging daarvan niet dezelfde gedraging beschrijven, kan de mate van verschil tussen de gedragingen van belang zijn, zowel wat betreft de aard en de kennelijke strekking van de gedragingen als wat betreft de tijd waarop, de plaats waar en de omstandigheden waaronder zij zijn verricht (HR 1 februari 2011, LJN BM9102, rov. 2.9.1).

De advocaat-generaal bij het hof heeft gevorderd dat het aanvankelijk aan verdachte tenlastegelegde feit, nl. diefstal (onder de strafverzwarende omstandigheid dat het met valse sleutels is gepleegd), zal worden aangevuld met een subsidiair feit, nl. oplichting.

De delicten diefstal en oplichting, omschreven in art. 310 Sr respectievelijk art. 326 Sr, lopen qua strekking niet wezenlijk uiteen. Beide delictsomschrijvingen strekken tot bescherming van het vermogen.3. Daarnaast zijn diefstal en oplichting misdrijven en worden ze allebei bedreigd met een maximaal op te leggen gevangenisstraf van vier jaren.4.

In zoverre kan worden geconcludeerd dat de juridische aard van de tenlastegelegde feiten de gevorderde wijziging van de tenlastelegging toelaat. Dan resteert de vraag of de in de oorspronkelijke tenlastelegging en de wijziging daarvan omschreven gedragingen zijn begaan onder omstandigheden waaruit blijkt van een zodanig verband met betrekking tot de gelijktijdigheid van die gedragingen en de wezenlijke samenhang in het handelen en de schuld van de verdachte, dat de gedachte achter de in art. 313, tweede lid, Sv opgenomen beperking, die naar art. 68 Sr verwijst, meebrengt dat de gevorderde wijziging toelaatbaar is.

Dat i.c. sprake is gelijktijdigheid van tijd en plaats is duidelijk. Ik verwijs naar de tenlasteleggingen weergegeven onder de punten 4 en 5 van deze conclusie. Punt is wel dat de gedraging van verdachte omschreven in de oorspronkelijke tenlastelegging verschilt van de gedraging van verdachte omschreven in de vordering tot wijziging daarvan.

In de oorspronkelijke tenlastelegging wordt verdachte verweten dat hij — kort gezegd — giraal geld toebehorend aan [A] heeft weggenomen en zich wederrechtelijk heeft toege-eigend, waarbij hij dat geld onder zijn bereik heeft gebracht door middel van valse sleutel. In de vordering tot wijziging van de tenlastelegging wordt verdachte alternatief verweten dat hij — kort gezegd — tankstation ‘De Croon’ heeft opgelicht en heeft bewogen tot afgifte aan hem, verdachte, van benzine.

Hoewel de in de tenlasteleggingen omschreven gedragingen van elkaar verschillen, ben ik van oordeel dat deze aan verdachte verweten gedragingen begaan zijn onder omstandigheden, waaruit blijkt van een zodanige samenhang in het handelen en de schuld van verdachte, dat een wijziging van de oorspronkelijke tenlastelegging zoals door de advocaat-generaal bij het hof gevorderd niet in strijd is met het in art. 313, tweede lid, Sv jo. art. 68 Sr bepaalde. Ik licht dit als volgt toe.

Het materiële feit dat aan verdachte wordt verweten is dat hij in of omstreeks de periode van 27 juli 2008 tot en met 9 augustus 2008 (een of meer malen) met zijn privé-auto benzine heeft getankt bij tankstation ‘De Croon’, en dat hij zich bij die gelegenhe(i)d(en), als ware hij op dat moment werkzaam bij dit bedrijf, heeft gekleed in een trui met de opdruk ‘[A]’ en toen aan de medewerker(s) van voornoemd tankstation had aangegeven dat de door hem getankte benzine kon worden betaald met een tankpas toebehorend aan [A], waardoor die medewerker(s) voornoemd tankpas en daarbij behorende pincode hebben gebruikt om de door hem, verdachte, getankte benzine te betalen.5.

Het betreft hier één feitencomplex; één en dezelfde gedraging van verdachte (bestaande uit meerdere feitelijke handelingen). De alternatieve verwijten dat verdachte giraal geld toebehorend aan [A] wegneemt en onder zijn bereik brengt door middel van valse sleutel6. dan wel door zich voor te doen als gerechtigde gebruiker van de tankpas toebehorend aan [A], tankstation ‘De Croon’ beweegt tot afgifte van benzine, zijn, gezien in samenhang met de processtukken, twee juridische invalshoeken voor de beoordeling van dezelfde gedraging.

Hier is niet aan de orde of de wijziging van de tenlastelegging nodig was en evenmin of de vrijspraak voor de diefstal, gezien ook de wel gevolgde toewijzing van de vordering van de benadeelde partij [benadeelde partij], begrijpelijk is. Het hof heeft acht slaand op de criteria die gelden voor de beoordeling van een vordering wijziging van de tenlastelegging niet onbegrijpelijk en zonder blijk te geven van een verkeerde rechtsopvatting die vordering kunnen toewijzen.

Het middel faalt.

Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

Deze conclusie strekt tot verwerping van het beroep.

De Procureur-Generaal bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG