HR, 07-02-2014, nr. 13/00707

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten zoals vastgesteld in het bestreden arrest onder 2.1 - 2.5. Deze houden – enigszins verkort weergegeven – het volgende in.

Slotereind was voorheen de ‘topholding’ van een groep vennootschappen die activiteiten ontplooiden op het gebied van afvalverwerking. Deze activiteiten werden uitgevoerd door de werkmaatschappijen:

- Transport en aannemingsbedrijf [A] B.V. ([A] B.V.)

- [B] B.V.

- B.V. Reduceren Composteren Reststoffen (RCR)

- Metro Waste Systems B.V. (Metro).

De aandelen in de eerste drie onder 1.2.1 genoemde vennootschappen werden gehouden door Osdorp Beheer B.V. (hierna: Beheer); de aandelen van Beheer werden gehouden door Slotereind. Slotereind hield daarnaast rechtstreeks de aandelen Metro. Beheer en de werkmaatschappijen worden – in navolging van het Hof – hierna tezamen ook wel aangeduid als: de [A]-groep.

Bij overeenkomst van 27 maart 1997, verder ook: de koopovereenkomst, zijn de aandelen Beheer en Metro door “Afvalzorg”1.gekocht van Slotereind voor respectievelijk fl. 6.981.123 en fl. 584.616. De koopovereenkomst bepaalt, voor zover hier van belang, het volgende:

“Artikel 4 – Garanties

Slotereind garandeert aan Koper dat zij alle verplichtingen in deze overeenkomst geheel zal nakomen en dat de in Bijlage 7 onder het opschrift “Garanties” opgenomen verklaringen op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en niet misleidend (aldan niet door onvolledigheid) zijn, behoudens voor zover het tegendeel blijkt uit de disclosure letter (Bijlage 6).

(…)

Artikel 5 – Inbreuken, tekortkomingen

Ingeval van een inbreuk op enige door Slotereind verstrekte garantie als bedoeld in artikel 4.1 (hierna: een “Inbreuk”)2.of ingeval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door Slotereind van enige andere verplichting uit hoofde van deze overeenkomst, zal Slotereind Koper schadeloos stellen met inachtneming van het bepaalde in dit artikel 5, (onverlet de overigens aan Koper toekomende wettelijke rechten), met inachtneming van het met de desbetreffende Inbreuk respectievelijk toerekenbare tekortkoming samenhangende effect voor de ten laste van Beheer en/of de Dochtermaatschappijen en/of Metro komende vennootschapsbelasting.

(…)

De aansprakelijkheid van Slotereind uit hoofde van deze overeenkomst zal een bedrag van f 8.500.000 niet te boven gaan inclusief betaling uit hoofde van de bankgarantie genoemd in artikel 2.4.

Onverminderd het bepaalde in artikel 5.5 geldt de aansprakelijkheid van Slotereind voor Inbreuken:

( a) tot 5 jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de garanties opgenomen in Bijlage 7 onder de nummers A.1, A.2, A.3 en B.1 tot en met B.5. (inzake Beheer c.s., de Aandelen, de Dochter-Aandelen en de Metro-Aandelen);

( b) (…);

( c) tot 3 jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de overige in Bijlage 7 opgenomen garanties.

Indien zich een Inbreuk voordoet, zal de Koper Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen. Ter zake van een aldus gemelde Inbreuk vòòr de respectievelijke vervaldata komt de aansprakelijkheid van Slotereind niet te vervallen door het verstrijken van de termijn(en) als vermeld in artikel 5.4.

Indien een Inbreuk het gevolg is van – of in verband staat met – een aansprakelijkheid jegens of een geschil met een derde partij, zal Slotereind door Koper in de gelegenheid worden gesteld verweer te voeren en zal Koper bewerkstelligen dat het desbetreffende lid van de Groep, indien noodzakelijk, daartoe een schriftelijke machtiging aan Slotereind of diens advocaat verstrekt. (…) Slotereind zal volledige toegang hebben tot de administratie van de Groep voor dit doel, (…). Indien Koper evenwel van oordeel is, dat bepaalde omstandigheden ertoe nopen dat Koper de kwestie zelf wil afdoen dan is zij daartoe gerechtigd (…).

Artikel 11 Slotbepalingen

Deze overeenkomst vormt met de aangehechte bijlagen, die integraal bestanddeel vormen van deze overeenkomst, de volledige overeenkomst tussen Koper, Slotereind en Adri3.met betrekking tot de koop en verkoop van de Aandelen en de Metro-Aandelen, en vervangt alle voorafgaande overeenkomsten (zowel mondeling als schriftelijk) en correspondentie.

(…)

Alle kennisgevingen krachtens deze overeenkomst dienen schriftelijk te worden gedaan aan de navolgende adressen: (…)

Ieder van de bij deze overeenkomst betrokken partijen draagt de eigen kosten verbandhoudende met de totstandkoming van deze overeenkomst en de daarbij behorende bijlagen.”

De in de overeenkomst genoemde bijlage 7 vormt een onverbrekelijk onderdeel van de overeenkomst en bevat een aantal garanties,4.waaronder een garantie ten aanzien van de financiële overzichten (onder C), de staat en waarde van de activa (onder D.), het overzicht van alle bij Beheer c.s. werkzame personen en de toepasselijke arbeidsvoorwaarden (onder G: Directie, Commissarissen, Werknemers), de door Beheer c.s. aangegane verplichtingen (onder H: Overeenkomsten, Relaties), de door Beheer c.s. in het verkeer gebrachte producten (onder I: Algemene Aspecten van bedrijfsvoering) en de betrokkenheid van Beheer c.s. bij geschillen en/of procedures (onder J: Geschillen, Naleving wettelijke voorschriften).

Hoewel het Hof deze feitenvaststelling van de Rechtbank niet (uitdrukkelijk) heeft overgenomen, vermeld ik voor de goede orde nog het volgende.

Tot zekerheid voor de nakoming van de verplichtingen van Slotereind uit hoofde van de overeenkomst heeft Slotereind zich onder meer verplicht een deel van de koopsom ten belope van fl. 6.000.000 op een escrow-rekening bij de Rabobank te Badhoevedorp te storten, waar dit bedrag voor een periode van ten minste drie jaar zal worden aangehouden.5.Deze kwestie komt aan de orde bij de bespreking van het incidentele beroep.

Tevens kan m.i. als vaststaand worden aangenomen dat na tekening van de overeenkomst door Afvalzorg aan Slotereind is meegedeeld dat zij een veelvoud van inbreuken op de garanties heeft geconstateerd. Deze inbreuken zijn bij fax en aangetekende brief van 30 oktober 1998 ter kennis gebracht van Slotereind.6.In deze claimbrief wordt de schade die Afvalzorg c.s. van Slotereind te vorderen heeft ter zake van deze inbreuken begroot op ruim fl. 17.000.000 plus een p.m.-post; Slotereind wordt gesommeerd om het gespecificeerde bedrag binnen veertien dagen na dagtekening van de brief te voldoen. Slotereind heeft aan die sommatie geen gevolg gegeven.7.

Afvalzorg Bewerking en Hergebruik B.V. heeft op 23 december 1999 (thans) Sloterdijk gedagvaard voor de Rechtbank Haarlem. Zij heeft, in de weergave van de Rechtbank8.- na diverse wijzigingen van eis - gevorderd dat de Rechtbank Slotereind zal veroordelen tot betaling van fl. 14.838.739 en een p.m. post. Deze vordering is gegrond op beweerde inbreuken op de garanties. Voorts vorderde deze B.V. (primair) dat de Rechtbank de aansprakelijkheidsbeperking in art. 5.3 van de overeenkomst zal vernietigen op grond van bedrog of dwaling, dan wel (subsidiair) de overeenkomst op de voet van art. 6:230 lid 2 BW zodanig zal wijzigen dat Slotereind veroordeeld wordt tot vergoeding van de door Afvalzorg ten gevolge van de inbreuken door Slotereind geleden en te lijden schade, voor zover die schade de aansprakelijkheidsbeperking in art. 5.3 van de overeenkomst te boven gaat. Tot slot vorderde zij een verklaring voor recht dat Slotereind aansprakelijk is voor de schade die Afvalzorg heeft geleden als gevolg van de toerekenbare niet-nakoming door Slotereind van de door haar gegeven garantie met betrekking tot het “normaal bedrijfsresultaat” (bijlage 7, art. 3.C.1. bij de overeenkomst) en om deze schade op te maken bij staat.

Slotereind heeft de vorderingen bestreden en in reconventie gevorderd dat de eisende partij in conventie wordt veroordeeld tot betaling van fl. 52.363,50 met nevenvorderingen. Deze vordering, verband houdend met minderkosten van slibverwerking, is door eiseres in conventie erkend.9.

In haar vonnis van 16 juli 2002 oordeelde Rechtbank dat partijen met art. 5 van de overeenkomst het systeem van art. 7:23 BW met een korte vervaltermijn en een daaraan gekoppelde verjaringstermijn hebben vervangen door een systeem van langere vervaltermijnen (art. 5.4 van de overeenkomst), die bovendien geen werking hebben bij een zo spoedig mogelijke kennisgeving van een inbreuk op een garantie (art. 5.5 van de overeenkomst) (rov. 6.1.6.). Voorts oordeelde de Rechtbank, kort gezegd, dat Holding,10.tijdig aanspraak heeft gemaakt op haar vorderingsrecht maar dat het tijdstip waarop zij daarop aanspraak had gemaakt (“een eventuele te late melding”) wel tot gevolg zou kunnen hebben dat Slotereind “ten onrechte niet in de gelegenheid is geweest de schade te voorkomen of te beperken” (rov. 6.1.7 en 6.1.8.). De Rechtbank oordeelde verder dat de contractuele schadevergoedingsverplichting zich niet beperkte tot aantasting van het gegarandeerde eigen vermogen (rov. 6.2.1 - 6.2.5.). Tot slot heeft zij zich begeven in een uitvoerige beschouwing over een (groot) aantal geschilpunten.11.De Rechtbank heeft een aantal schadeposten in conventie toewijsbaar geacht (en niet, zoals het Hof zegt, toegewezen) en een aantal niet toewijsbaar bevonden; zij heeft partijen met betrekking tot een aantal posten om nadere informatie gevraagd.12.Met betrekking tot een aantal andere posten wilde de Rechtbank nadere informatie van partijen.13.

In haar vonnis van 9 juli 2003 heeft de Rechtbank, op basis van het incomplete door partijen ingeleverde dossier,14.vooreerst een oordeel gegeven met betrekking tot een vordering van Afvalzorg tot vergoeding van kosten die zij heeft moeten maken in verband met de afvoer van slibhout, slib en slibcompost van Slotereind (rov. 2.1-2.18). De Rechtbank heeft overwogen in verband met deze vordering voornemens te zijn een deskundigenbericht te gelasten op basis van een aantal in rov. 2.6 vermelde feiten (rov. 2.5 en 2.16 en 2.17). In verband met een afrekengeschil tussen RCR en de gemeente Utrecht oordeelde de Rechtbank dat 2/3e (= fl. 420.950)15.daarvan voor rekening van Slotereind kwam (rov. 2.19 -2.24). Een bedrag van fl. 300.000 in verband met terugbetaling van een door de gemeente Utrecht gelaakte betaling16.(in de processtukken omfloerst aangeduid als de post ‘sponsoring Utrecht’) werd toewijsbaar geoordeeld (rov. 2.25-2.30).

In haar tussenvonnis van 16 juni 2004 heeft de Rechtbank onder meer een aantal aan een deskundige te stellen vragen met betrekking tot slibhoutverwerking aan partijen voorgelegd (rov. 5.3), geconcludeerd dat met betrekking tot de afvoerkosten van zuiveringsslib een schadebedrag (fl. 1.768.076,30) zal worden toegewezen (rov. 5.7-5.11) en een comparitie gelast. De comparitie heeft geen doorgang gevonden. De deskundige is benoemd bij vonnis van 10 november 2004.

In haar vonnis van 30 mei 2007 heeft de Rechtbank de kosten van afvoer van slibhout afgewezen (rov. 2.10 en het dictum) en de gevorderde buitengerechtelijke kosten voor de helft toegewezen (namelijk voor fl. 70.500) (rov. 2.14 en 2.18). De Rechtbank heeft een veroordeling tot betaling van 65% van de in totaal toewijsbare schade (resulterend in een bedrag van € 936.611,17) in het dictum opgenomen (zie ook rov. 2.20). De reconventionele vordering van Slotereind ter grootte van € 23.761,52 is eveneens toegewezen. In conventie werd voorts wederom, maar alleen als partijen niet appelleren, een comparitie gelast om met hen te bespreken hoe de openstaande punten het beste kunnen worden “afgeprocedeerd” (rov. 2.21).

Slotereind heeft beroep ingesteld tegen het eindvonnis en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen voor zover gewezen in conventie; daarbij is Afvalzorg Holding door haar als geïntimeerde aangemerkt. Bij memorie van grieven heeft zij tevens haar reconventionele eis vermeerderd. Afvalzorg Holding heeft het beroep en de vermeerderde eis bestreden en op haar beurt incidenteel appel in conventie en reconventie ingesteld; bovendien heeft ook zij haar eis vermeerderd. Slotereind heeft geantwoord in het incidenteel appel en gereageerd op de vermeerdering van eis.

Bij haar memorie van antwoord in het incidenteel appel heeft Slotereind tevens een incidentele vordering tot afgifte van en/of inzage in stukken ex art. 162 Rv ingesteld. Bij arrest in het incident van 9 juni 2009 heeft het Hof deze incidentele vordering afgewezen en iedere verdere beslissing in de hoofdzaak aangehouden.

Na een vergeefse comparitie heeft het Hof op 25 september 2012 zijn eindarrest geslagen. Het Hof gaat eerst in op de vraag of het dagvaarden van Afvalzorg Holding (door het Hof aangeduid als Holding)17.mee moest brengen dat de vordering in hoger beroep reeds daarom ongegrond was, dan dat wel Slotereind niet-ontvankelijk moest worden verklaard. Het heeft deze vraag ontkennend beantwoord:

“3.3 Naar oordeel van het hof kan er geen misverstand over bestaan dat de uitleg en de gevolgen van een tussen Afvalzorg18.en Slotereind gesloten koopovereenkomst in geschil zijn. De vordering is in eerste aanleg ook ingesteld door Afvalzorg. Zij heeft belang bij een veroordeling van Slotereind, Slotereind op haar beurt heeft belang bij afwijzing van de uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen van Afvalzorg. In de aanzegging in het exploot van dagvaarding in hoger beroep staat uitdrukkelijk duidelijk dat de geïnsinueerde in eerste aanleg eiseres in conventie en gedaagde in reconventie was. Het exploot is uitgebracht aan de procesadvocaat in eerste aanleg van Afvalzorg. Niet blijkt dat de rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst waren overgegaan van Afvalzorg op Holding, aan wie de appeldagvaarding is uitgebracht. Ook uit de machtiging ter incasso van 9 mei 2008 blijkt dat niet. Voorts overweegt het hof dat al in eerste aanleg naamsverwarring is ontstaan en Afvalzorg op dat moment niet heeft geprobeerd dat (verder) te voorkomen.

Dat brengt mee dat in de dagvaarding, die op grond van artikel 3:59 BW dient te worden uitgelegd met inachtneming van de artikelen 3:33 en 35 BW, sprake is van een kennelijke, en voor zowel Afvalzorg als Holding kenbare fout. Deze is gebaseerd op een gebleken onjuistheid in het bestreden (deel)vonnis, kennelijk naar aanleiding van de aanduiding die Slotereind vanaf haar conclusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie heeft gehanteerd en die Afvalzorg heeft overgenomen. Daardoor heeft Slotereind per abuis (slechts) Holding en niet (althans niet ook) Afvalzorg in appel gedagvaard. Afvalzorg is hierdoor niet in haar processueel belang geschaad aangezien zij aan het ontstaan van de fout heeft bijgedragen en namens haar (formeel door Holding) uitvoerig verweer is gevoerd. Dat de fout pas is hersteld bij gelegenheid van de memorie van antwoord in incidenteel appel cum annexe is geen beletsel voor de door het hof voorgestane uitleg. Geïntimeerde in dit geding is dus Afvalzorg. Incidenteel appellante is (formeel) Holding, rechthebbende is Afvalzorg. Dat is in de kop van dit arrest al tot uitdrukking gebracht.19.Voor de verdere behandeling van de grieven maakt dit geen verschil.”

Het Hof zet zich vervolgens aan beantwoording van de vraag hoe art. 5 van de overeenkomst dient te worden uitgelegd. Het Hof memoreert dat volgens Slotereind de vorderingsrechten van Afvalzorg op grond van deze bepaling zijn vervallen omdat eventuele inbreuken op de garanties niet zo spoedig mogelijk na de ontdekking zijn gemeld (rov. 3.4). Het Hof overweegt daaromtrent:

“3.5 Bij de uitleg van de overeenkomst, en dan in het bijzonder artikel 5 daarvan, stelt het hof voorop dat sprake is van een overeenkomst strekkende tot bedrijfsovername met betrekking tot een groep vennootschappen, tussen twee professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige (juridische) adviseurs. Ook in dit geval dient, met inachtneming van het voorgaande, bij de uitleg van bepalingen in de overeenkomst waaromtrent partijen een geschil hebben, te worden bezien welke betekenis partijen over en weer redelijkerwijs aan die bepalingen, rekening houdend met elkaars gerechtvaardigde verwachtingen en belangen, mochten hechten. Daarbij is de letterlijke tekst van de bepalingen niet doorslaggevend, al zal daaraan, zeker gezien de hoedanigheid van partijen en hun adviseurs, en de aard van de overeenkomst, in het licht van hun verwachtingen, de nodige waarde mogen worden gehecht.

Artikel 5 van de koopovereenkomst legt op Slotereind een schadevergoedingsverplichting in geval van niet-nakoming van de garanties zoals die voortvloeien uit de koopovereenkomst en de daarbij behorende bijlage(n). Het derde lid van artikel 5 beperkt die schadevergoedingsverplichting tot NLG 8,5 miljoen. Lid 5 van het artikel schrijft naar oordeel van het hof dwingend voor - tot uitdrukking komend in het woord "zal" - dat Afvalzorg Slotereind zo spoedig mogelijk in kennis moet stellen van een zich naar mening van Afvalzorg voordoende inbreuk op een garantie. De tweede volzin van artikel 5 lid 5 is in zoverre naar de letterlijke betekenis niet begrijpelijk, dat de inhoud zinledig is (het respecteren van een vervaldatum brengt immers per definitie mee dat die datum geen verval van rechten meebrengt). Het kan daarom geen afbreuk doen aan de niet voor enig misverstand vatbare tekst van de eerste volzin van artikel 5 lid 5. In combinatie met de daarin dwingend voorgeschreven zo spoedig mogelijke in kennisstelling moet artikel 5 lid 5 naar 's hofs oordeel zo worden uitgelegd, dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen. Daarnaast wordt de aansprakelijkheid ingevolge het vierde lid beperkt tot 3 jaar, respectievelijk 5 jaar voor bepaalde inbreuken, tenzij daarvan voor die tijd, maar onverminderd zo spoedig mogelijk, melding is gemaakt.

Naar oordeel van het hof vloeit uit de bewoordingen "zo spoedig mogelijk" een grotere urgentie voort dan uit de zinsnede "binnen bekwame tijd " van artikel 7:23 lid 1 BW. Van omstandigheden die tot een andere uitleg nopen is onvoldoende gebleken. Dat de overeenkomst in zijn totaliteit complex en risicovol zou zijn, brengt, zonder nadere omstandigheden, niet mee dat van Afvalzorg niet verlangd wordt dat zij, eenmaal een concrete inbreuk geconstateerd hebbend, Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk op de hoogte stelt. Slotereind heeft er immers, mede gezien die complexiteit en haar risico's, belang bij zo snel mogelijk haar positie te bepalen, feitelijk onderzoek te doen, (tegen) bewijs te vergaren en haar risico in te schatten en zo mogelijk te beperken. Het hof verwijst in dit verband mede naar het zesde lid van artikel 5, waarin Slotereind het recht wordt verleend verweer te voeren tegen aanspraken van derden die tot inbreuk op een garantie kunnen leiden. Hiertegenover staat geen (voldoende zwaarwegend) belang van Afvalzorg om inbreuken (gezamenlijk) pas te melden als Afvalzorg een totaal overzicht van de geconstateerde gebreken heeft verkregen. Gekoppeld aan de van Afvalzorg in dit verband verlangde spoed en de verstrekkende gevolgen die aan het daaraan niet voldoen zijn verbonden, brengt een redelijke uitleg van het artikel wel mee dat Afvalzorg daadwerkelijk kennis dient te dragen van de inbreuk. Daartoe is noodzakelijk maar ook voldoende dat Afvalzorg met een redelijke mate van zekerheid, die geen absolute zekerheid hoeft te zijn, tot de conclusie kan komen dat en waarom sprake is van een inbreuk op een garantie. Niet nodig is dat duidelijkheid bestaat omtrent de omvang van de inbreuk op de garantie of de daaruit voortvloeiende schade. Slotereind heeft dat ook niet van Afvalzorg gevraagd.

Uit artikel 5 van de overeenkomst vloeit bovendien voort dat op Afvalzorg niet alleen de plicht rust voldoende gemotiveerd te stellen dat sprake is van een inbreuk op een garantie, maar ook dat zij Slotereind daarvan zo spoedig mogelijk in kennis heeft gesteld. De kennisgeving dient, gelet op het bepaalde in artikel 11 lid 3 van de koopovereenkomst, schriftelijk op de aldaar aangegeven wijze te geschieden.

Het hof overweegt ten slotte in dit verband nog dat niet voldoende gemotiveerd is gesteld en niet is gebleken dat en waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat Slotereind zich op het vervalbeding beroept. Dat Slotereind of [A] van sommige claims of aanspraken mondeling eerder op de hoogte zou zijn gesteld, of van het bestaan van klachten op de hoogte was brengt dat, ook indien juist, op zichzelf nog niet mee.”

Hierop onderzoekt het Hof eerst per gestelde inbreuk of sprake is van een zo spoedig mogelijke kennisgeving;20.zie nader rov. 3.10-3.56. Het Hof komt tot de slotsom dat de navolgende pretense inbreuken niet met de contractueel overeengekomen spoed zijn bekendgemaakt:

- " sponsoring" Utrecht (€ 300.000) (rov. 3.13 – 3.15);

- claim dwangsommen (€ 420.000) (rov. 3.16 – 3.18);

- afvoerkosten zuiveringsslib en slibcompost (fl. 1.768.076,30) (3.19 – 3.20);

- afvoerkosten van slibhout (fl. 2.338.824,57) (rov. 3.21-3.23);

- kosten Metro (fl. 184.763,51) (rov. 3.24-3.32);

- afrekeningsverschil RCR 1994/1995 (fl. 420.950) en 1996 (fl. 463.667) en voorzienbare opzegging van dit duurcontract (fl. 2.570.161) (rov. 3.33-3.36);

- kosten gebrekkig functioneren (fl. 1.592.955) (rov. 3.37-3.41);21.

- te hoge waardering activa [A] BV (fl. 282.958 en fl. 773.089) (rov. 3.42-3.47);22.

- kosten doorgerotte lichtstraten (fl. 62.400) en gebrekkige dakgoten (fl. 61.880) (rov. 3.48- 3.50);

- kosten verzakking ventilatiekoker hal 4 (rov. 3.51-3.52).

Het Hof oordeelt dat Afvalzorg terecht aanspraak maakt op een bedrag van fl. 60.215,56 aan juridische kosten van de overname (rov. 3.53-3.56).

Inmiddels aangekomen op pagina 32 van het arrest23.maakt het Hof een tussentijdse balans op:

“3.57 Op grond van het bovenstaande komt het hof tot de tussentijdse conclusie dat Grief 1 van Slotereind in zoverre slaagt dat zij zich er terecht op heeft beroepen dat voor een groot aantal door Afvalzorg gestelde inbreuken op de garanties Slotereind te laat daarvan in kennis is gesteld hetgeen leidt tot verval van aanspraken onder de garanties. Grief 5 slaagt in zoverre dat de rechtbank ten onrechte het beroep op de ontijdige melding van de inbreuk op de garantie heeft verworpen. Ten overvloede slaagt ook grief 4 waar die betrekking heeft op het staken van de slibcomposteringsactiviteiten. Grief 6, grief 7, grief 8, grief 10, grief 11 en grief 12 slagen eveneens. Bij behandeling van grief 15 heeft Slotereind, gelet op het bovenstaande, geen belang. Grief 9 van Slotereind faalt, de bestreden kosten van juridisch advies met betrekking tot de overname dient zijzelf te dragen. Grief 16 slaagt eveneens in zoverre dat op grond van hetgeen het hof oordeelt geen aanleiding bestaat Slotereind te veroordelen tot betaling van een voorschot op de gevorderde schadevergoeding.

Voor wat betreft het incidentele appel geldt dat grief 1, die betrekking heeft op de afvoerkosten van het slibhout, faalt. Ook grief 2, met betrekking tot de dwangsommen, faalt. Dat lot treft ook grief 3 over de dakgoten en grief 4 met betrekking tot de ventilatiekoker in hal 4. De grieven 5, 6 en 7 die de problematiek rond de RCR installatie behandelen zijn ongegrond. Grief 8 over de waardering van de activa van [A] BV is vergeefs voorgesteld.”

Met betrekking tot de “resterende beslispunten” overweegt het Hof:

“3.60 Uit hetgeen hierboven (zie Uitwaterende sluizen) werd overwogen volgt dat dient te worden beslist of Slotereind zich met betrekking tot een bedrag van NLG 462.468,- op opschorting mag beroepen omdat Afvalzorg geen gevolg geeft aan de daar tegenover staande afspraak de escrow van NLG 6.000.000,- met NLG 500.000,- te verlagen tot NLG 5.500.000,-. Uit de door Afvalzorg bij akte van 23 maart 2010 houdende overlegging producties en vermeerdering van eis in reconventie overgelegde brief van 7 augustus 2002 blijkt echter dat het bedrag van de escrow NLG 5.500.000,- bedraagt. Door Slotereind is onvoldoende gemotiveerd gesteld en met stukken aangetoond dat de escrow nu nog steeds NLG 6.000.000,- beloopt. Slotereind kan zich op deze grond niet op opschorting beroepen.

Ingevolge artikel 5.6 van de overeenkomst wordt Slotereind in de gelegenheid gesteld verweer te voeren tegen aanspraken van derden. Onvoldoende gemotiveerd gesteld door Afvalzorg is dat zij Slotereind daartoe in de gelegenheid heeft gesteld. De omstandigheid dat de koopovereenkomst erin voorziet dat, als "bepaalde omstandigheden" haar "ertoe nopen", Afvalzorg de aanspraken van een derde zelf af kan doen zonder haar aanspraak op schadevergoeding jegens Slotereind te verliezen, betekent niet dat zij, gegeven de tekst van de overeenkomst en de mede door de redelijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding waarin partijen tot elkaar zijn komen te staan, Slotereind niet in kennis moet stellen van de aanspraken van derden en de grondslag daarvoor. Slotereind moet immers de gelegenheid hebben jegens Afvalzorg haar (gefundeerde) visie tijdig kenbaar te kunnen maken. In het licht van de omstandigheid dat de schade, gezien het regresrecht van artikel 5.6 van de overeenkomst, uiteindelijk door Slotereind vergoed wordt, dient Slotereind ook de mogelijkheid te hebben tussen te komen of zich te voegen als het om een rechtsgeding gaat, of - al dan niet via een kort geding - te voorkomen dat Afvalzorg al te lichtvaardig met een schikkingsvoorstel van de derde akkoord gaat om vervolgens te proberen de gevolgen daarvan op Slotereind af te wentelen. Afvalzorg heeft hieraan niet voldaan en is in dit opzicht te kort geschoten in de nakoming van haar uit artikel 5.6 voortvloeiende verplichtingen. Dat wordt niet anders doordat Afvalzorg het adviseurschap van [betrokkene 1] en [betrokkene 2] eind 1997 heeft beëindigd in verband met het "omkoopschandaal" in Utrecht. Tussen beide door Afvalzorg gestelde inbreuken op de garantie is immers geen verband.”

Onder het kopje “overige grieven” staat het Hof nog stil bij beweerde schending van de garantie inzake het eigen vermogen van de [A]-groep, zoals nader omlijnd in rov. 3.63. Na in rov. 3.64 de uitlegmaatstaf te hebben vermeld en in rov. 3.65 het standpunt van Slotereind te hebben weergegeven, overweegt het Hof in rov. 3.66 onder meer dat afzonderlijke garantieschendingen niet ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen als schending van de balansgarantie omdat dat tot dubbeltellingen zou leiden. Vorderingen ter zake van afzonderlijke garantieschendingen die worden afgewezen dienen volgens het Hof daarom ook op het totaalbedrag dat onder de balansgarantie wordt geclaimd, in mindering te worden gebracht.

Na nog een aantal in cassatie niet bestreden oordelen te hebben geveld, heeft het Hof de bestreden vonnissen vernietigd en de zaak terugverwezen naar de Rechtbank Amsterdam ter verdere behandeling en beslissing.

Na het onder 2.9 vermelde arrest heeft Slotereind het Hof verzocht op een aantal vergeten punten alsnog te beslissen en enkele kennelijke fouten te herstellen. Afvalzorg c.s. hebben verzocht om tussentijds cassatieberoep in te mogen stellen.24.

In zijn arrest van 15 januari 2013 heeft het Hof het op 25 september 2012 gewezen arrest verbeterd in die zin dat:

(i) in de opsomming onder rov. 3.57 voor de woorden grief 10, grief 11 en grief 12 dient te worden gelezen grief 10 en grief 11;

(ii) de vonnissen van de Rechtbank Haarlem zijn vernietigd voor zover daartegen (principaal of incidenteel) appel is ingesteld en de daarin geformuleerde grieven slagen en

(iii) voor de Rechtbank Amsterdam dient te worden gelezen de Rechtbank Noord-Holland.

Bovendien heeft het Hof bepaald dat Afvalzorg c.s. tussentijds beroep in cassatie kunnen instellen tegen het arrest van 25 september 2012.

Afvalzorg c.s. hebben - tijdig25.- cassatieberoep van het arrest van 25 september 2012 ingesteld. Slotereind heeft verweer gevoerd. Zij heeft zich ten aanzien van de onderdelen 1, 7 en 9 gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad. Slotereind heeft tevens incidenteel cassatieberoep ingesteld, waartegen Afvalzorg c.s. verweer hebben gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna nog is gere- en gedupliceerd.

Het eerste onderdeel van het principale middel richt zich tegen ’s Hofs oordeel (in rov. 3.3) dat N.V. Afvalzorg Holding “(formeel)” appellante is in het incidenteel appel. Het Hof heeft volgens het onderdeel daarmee blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting, dan wel zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd. Aanvaarding van het beroep van Slotereind op herstel van een kenbare vergissing bij het instellen van het appel (in de zin dat bij vergissing Holding in plaats van Afvalzorg in het appel is betrokken), brengt in het onderhavige geval mee dat Afvalzorg niet alleen principaal geïntimeerde is, maar ook incidenteel appellante en dat Holding geen partij is in de procedure, ook niet formeel. Het Hof zou hebben miskend dat een partij die in eerste aanleg geen procespartij was en die ook niet de rechtsopvolger is van één der partijen in eerste aanleg, in appel geen procespartij kan worden, ook niet wanneer zij bij vergissing in appel is gedagvaard en zij (louter) om die reden in appel heeft geprocedeerd en incidenteel appel heeft ingesteld. De overweging dat Holding (formeel) incidenteel appellante is, is innerlijk tegenstrijdig met de overweging dat Afvalzorg principaal geïntimeerde is. In ieder geval valt zonder nadere toelichting niet te begrijpen dat het Hof enerzijds oordeelt dat Afvalzorg principaal geïntimeerde is, omdat het feit dat Slotereind Holding in appel heeft betrokken op een kenbare vergissing berust die zich voor herstel leent, terwijl het Hof anderzijds oordeelt dat Holding (formeel) incidenteel appellant is.

Ten aanzien van dit onderdeel heeft Slotereind zich aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd.

Het Hof heeft geoordeeld dat zijn in rov. 3.3 ontvouwde aanpak voor de behandeling van de grieven geen verschil maakt. Het brengt aldus tot uitdrukking dat partijen belang missen bij een andere aanpak. Nu dat oordeel in cassatie niet wordt bestreden, zal ook moeten worden aangenomen dat Afvalzorg c.s. belang bij de litigieuze klacht missen. Het bijkomend voordeel daarvan is dat een einde komt aan de chaotische processuele discussie die partijen zelf hebben gemeend te moeten voeren en die de stoot heeft gegeven tot ’s Hofs pragmatische benadering.

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat het Hof (alleen) Afvalzorg in de kosten veroordeelt. Dat oordeel wordt niet bestreden.

Wellicht – ik kan dat laten rusten – is denkbaar dat Afvalzorg c.s. een belang zouden kunnen hebben bij een andere benadering dan die van het Hof. Het middel doet op een dergelijk belang evenwel geen beroep en een schriftelijke toelichting op de hier besproken klacht ontbreekt. Ik voel mij niet geroepen om mij ambtshalve te begeven in bespiegelingen over een mogelijk belang van één of beide eiseressen tot cassatie.

Aan het slot van het onderdeel voert de geëerde steller van het onderdeel nog aan dat Afvalzorg c.s. duidelijkheid willen hebben over de vraag wie de processuele wederpartij is van Slotereind. Die stelling/verzuchting is mij evenwel niet geheel duidelijk nu het Hof dat in rov. 3.3 voldoende duidelijk heeft verwoord.

Inhoudelijke beoordeling van de klacht zou niet tot een andere uitkomst leiden. Reeds niet omdat ’s Hofs oordeel is gebaseerd op een uitleg van de dagvaarding (in prima) en het processuele debat dat daarop is gevolgd. Het onderdeel ziet over het hoofd dat het door het Hof gemaakte onderscheid tussen en het figureren van een formele en een materiële procespartij aan de zijde van Afvalzorg c.s. in ’s Hofs interpretatie valt te herleiden tot hetgeen partijen zelf hebben gewild. Uitgaande van die, als zodanig niet bestreden, lezing van de dingtalen kan ’s Hofs oordeel de toets der kritiek alleszins doorstaan.

Hetgeen onder 3.4 werd opgemerkt, wordt onderstreept door het schimmengevecht in feitelijke aanleg dat, vooral van de kant van Afvalzorg c.s., uitmondde in een pleidooi voor een bij uitstek praktische oplossing. Ik werk dat kort uit.

Deze procedure is, als gezegd, ingeleid door het uitbrengen van een dagvaarding ten name van Afvalzorg Bewerking en Hergebruik B.V., welke vennootschap partij is bij de koopovereenkomst die in dit geschil centraal staat. De onduidelijkheid ten aanzien van de betrokken partij(en) aan de zijde van Afvalzorg c.s. is in eerste aanleg ontstaan nadat Slotereind in haar conclusie van dupliek tevens antwoordakte en wijziging van eis in conventie tevens conclusie van repliek in reconventie in de kop van het stuk de aanduiding “N.V. Afvalzorg Holding (voorheen Afvalzorg Bewerking en Hergebruik B.V.)” heeft opgenomen zonder verdere nadere toelichting daarop. Eveneens zonder nadere toelichting is deze omschrijving door Holding gehanteerd in het daaropvolgende processtuk; zowel op het titelblad als onder 1.1.1 werpt Holding zich op als “eiseres in conventie tevens gedaagde in reconventie”. De Rechtbank heeft de omschrijving overgenomen in de aanhef van haar tussenvonnis van 16 juli 2002. Ook nadien wordt de omschrijving door Rechtbank en partijen gehandhaafd.26.Slotereind heeft de appeldagvaarding uitgebracht aan N.V. Afvalzorg Holding.27.

In de memorie van antwoord in conventie en reconventie alsmede incidenteel appel in conventie en reconventie, tevens houdende vermeerdering van eis wijst Holding op de vergissing dat N.V. Afvalzorg Holding in verschillende vonnissen en processtukken in eerste aanleg als rechtsopvolgster van Afvalzorg Bewerking en Hergebruik B.V. wordt aangeduid en dat Slotereind in hoger beroep N.V. Afvalzorg Holding heeft gedagvaard in plaats van haar contractuele wederpartij Afvalzorg Bewerking en Hergebruik B.V. Vervolgens merkt Holding op:

“2.5 Ter voorkoming van een juridisch steekspel hieromtrent en verdere vertraging van de procedure is N.V. Afvalzorg Holding door Afvalzorg Bewerking en Hergebruik B.V. inmiddels – en met terugwerkende kracht – gemachtigd om haar vorderingen te incasseren en haar rechtspositie te behartigen (als productie 2 brengt Afvalzorg de machtiging van Afvalzorg Bewerking en Hergebruik B.V. in het geding). Met deze machtiging ter incasso bekrachtigt Afvalzorg Bewerking en Hergebruik B.V. tevens de door N.V. Afvalzorg Holding gevoerde procedure in eerste aanleg. In incidenteel appel zal daartoe via voornoemde machtiging door Afvalzorg Bewerking en Hergebruik B.V. gemachtigd te zijn, N.V. Afvalzorg Holding verschijnen.

Uit het vorenstaande blijkt overigens dat Slotereind het appel heeft ingesteld tegen een partij die niet als haar contractuele wederpartij is aan te merken onder de Overeenkomst. Reeds om die reden dienen de vorderingen van Slotereind in appel te worden afgewezen c.q. niet ontvankelijk verklaard te worden.”

In haar daaropvolgende memorie gaat Slotereind (onder 2.1-2.7) op deze kwestie in. Zij betwist dat de vorderingen van Slotereind in appel dienen te worden afgewezen c.q. niet-ontvankelijk verklaard moeten worden. Bij schriftelijk pleidooi hebben partijen hun standpunten dienaangaande gehandhaafd.28.Het betoog van Holding muntte evenwel niet uit door grote helderheid. Betoogd wordt dat “Afvalzorg” (niet duidelijk is wat daarmee nauwkeurig wordt bedoeld) “haar vorderingen in eerste aanleg (..) [heeft] ingesteld namens Afvalzorg Bewerking en Hergebruik B.V.” (cursivering toegevoegd).

Het Hof heeft goede zin proberen te geven aan de uitlatingen, stellingen en oprispingen over en weer en heeft, overeenkomstig de wens van Holding, een praktische oplossing gezocht ter vermijding van onnodige complicaties. Het heeft de onder 3.6.2 onder 2.5 geciteerde uiteenzetting klaarblijkelijk – en in cassatie, gezien het hoge feitelijke gehalte allicht, niet bestreden – zo opgevat dat beide partijen uit waren op doorprocederen over de inhoudelijke merites van de zaak; daarop wijst ook de pleitnota in appel van 196 pagina’s van Holding. Het moge zijn dat hetgeen in het citaat weergegeven onder 3.6.1 sub 2.6 is te lezen dat terstond daarop volgt het Hof wellicht op andere gedachten had kunnen brengen, maar nu het onderdeel daar geen punt van maakt, kan ik dat laten rusten.

Onderdeel 2 richt zich tegen rov. 3.5-3.6 van ’s Hofs arrest. Het veronderstelt in de inleidende alinea dat het Hof in casu de letterlijke tekst niet doorslaggevend heeft geacht.

Zo men wil, kan de hele klacht worden afgedaan op gemis aan feitelijke grondslag. Deze opvatting spreekt bij lezing van rov. 3.5 niet voor zich nu het Hof daarin uiteenzet dat “de letterlijke tekst van de bepalingen niet doorslaggevend” is. Maar wanneer we doorlezen dan blijkt m.i. dat het Hof de uitlegkwestie volledig heeft beslist op basis van een letterlijke lezing van de eerste volzin van art. 5 lid 5 en met name van het daarin voorkomende woordje “zal” en de dwingend voorgeschreven zo spoedig mogelijke in kennisstelling. Hetgeen het Hof vervolgens de revue laat passeren, zijn argumenten die aan de letterlijke uitleg van de eerste volzin niet afdoen of die betrekking heeft op de uitleg van een passage die in casu geen betekenis heeft. Ze zijn dus niet mede-redengevend voor de door het Hof gegeven uitleg.

Bij die stand van zaken zal moeten worden aangenomen dat rov. 3.5 een in ’s Hofs gedachtegang overbodige – en niet consequent doorgevoerde – rechtstheoretische exercitie is. In elk geval is hetgeen daar wordt overwogen niet (mede) redengevend voor de uitleg van art. 5.5.

Wellicht – maar dat vergt enig inleeswerk – moet ’s Hofs arrest zo worden gelezen dat is gekozen voor de in rov. 3.6 neergeslagen uitleg nu geen argumenten in de strijd zijn geworpen die in andere richting wijzen. In die lezing is van de onder 3.9.2 vermelde tegenstrijdigheid geen sprake.

Er zijn ook andere en m.i. allerminst gezochte mogelijkheden om de klachten op eenvoudige wijze af te doen. Ik noem er nog drie:

a. Afvalzorg c.s. stellen zich op het standpunt dat “in dit geval inderdaad beslissende betekenis toekomt aan de bewoordingen van de overeenkomst, omdat het gaat om de vraag of de rechten van Afvalzorg vervallen in geval van schending van de verplichting van art. 5 lid 5, eerste volzin”, aldus onderdeel 2a.29.Deze opvatting is onjuist.30.Bovendien is hetgeen in het citaat staat na “omdat” niet redengevend. Nu deze opvatting klaarblijkelijk, maar ten onrechte, de rode draad is die door het onderdeel is geweven, is het tot mislukken gedoemd;

b. voor zover het onderdeel zich beroept op één of meer omstandigheden van het geval mislukt het omdat deze er in de eigen – zij het onjuiste – visie van Afvalzorg c.s. niet toe doen;

c. voor zover het onderdeel geen beroep doet op relevante en in feitelijke aanleg aangevoerde omstandigheden van het geval, kon het Hof moeilijk anders dan zich zetten tot uitleg van de tekst. Ik wil best toegeven dat ’s Hofs uitleg niet dwingend is, maar zij is zeker mogelijk. Daarbij valt te bedenken dat ook in art. 6:89 BW niet met zoveel woorden is te lezen dat sprake is van verval van rechten, wat wél het geval is.31.Datzelfde geldt voor art. 7:23 lid 1 BW.32.

Opmerking verdient nog dat in het onder 3.10.1 sub c geschetste scenario een relevant meer of beter inzicht biedende motivering nauwelijks mogelijk was. Het Hof had meer woorden kunnen gebruiken en dat had voor een onbevangen lezer wellicht de indruk gewekt van een uitvoeriger motivering, maar of er dan écht veel meer had gestaan, is m.i. zeer de vraag.

Het is misschien nog goed om te vermelden dat de vraag gewettigd lijkt of de wetgever met de in de artikelen 6:89 en 7:23 BW gemaakte keuzes een erg gelukkige balans heeft gevonden tussen de gerechtvaardigde belangen van een gedupeerde koper en een wanpresterende verkoper. In de doctrine is daarover veel geschreven en de herhaalde verzuchting dat het huidige stelsel niet optimaal is, onderschrijf ik, art. 11 AB ten spijt. In zaken als de onderhavige kunnen we dan verschillende kanten op:

a. de lex dura, sed lex-benadering die zich in afnemende mate in populariteit mag verheugen;

b. zoeken naar een weg om de balans in een concreet geval meer in evenwicht te krijgen. Het (soms onvermijdelijke) machts- of toverwoord is dan al spoedig dat ’s Hofs oordeel ofwel onjuist dan wel onbegrijpelijk (in cassatie-technische zin) is;33.

c. morrelen aan de periode die de teleurgestelde koper heeft om in actie te komen; ik kom daarop terug bij de bespreking van onderdeel 3.

Voor zover nog nodig ga ik hierna (nader) in op de kern van de klachten.

Volgens subonderdeel 2a miskent het Hof dat onder omstandigheden aan de bewoordingen van een overeenkomst beslissende betekenis kan toekomen en dat in dit geval inderdaad beslissende betekenis toekomt aan de bewoordingen van de overeenkomst, omdat het gaat om de vraag of de rechten van Afvalzorg vervallen in geval van schending van de verplichting van art. 5 lid 5, eerste volzin. Het Hof heeft miskend dat er rechtens alleen dan ruimte is om in het kader van uitleg van de overeenkomst aan schending van de verplichting van art. 5 lid 5, eerste volzin, de verstrekkende sanctie van verval van rechten te verbinden, indien die sanctie expliciet in de overeenkomst is vermeld. Dit een en ander geldt eens te meer nu het gaat om een overeenkomst strekkende tot bedrijfsovername tussen twee professionele partijen die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige juridische adviseurs.34.Door deze rechtsregels te miskennen heeft het Hof blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting. Voor zover 's Hofs oordeel aldus moet worden begrepen dat het Hof, niettegenstaande zijn overwegingen in rov. 3.5, bij zijn oordeel in rov. 3.6 dat art. 5 lid 5 zo moet worden uitgelegd dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen, doorslaggevende betekenis heeft toegekend aan de bewoordingen van de overeenkomst, is 's Hofs oordeel onbegrijpelijk althans ontoereikend gemotiveerd. Noch in art. 5 lid 5, noch elders in de overeenkomst staat dat aan schending van de verplichting van Afvalzorg een inbreuk op een garantie zo spoedig mogelijk te melden, de sanctie van verval van rechten is verbonden. In het licht van de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst is ’s Hofs oordeel dat aan schending van die verplichting de sanctie van verval van rechten is verbonden, dus onbegrijpelijk, althans ontoereikend gemotiveerd. Het onderdeel verwijst naar de motiveringsklachten van de subonderdelen 2b, 2c, 2d en 2e.

Deze klacht mislukt. Ik kan geen goede reden bedenken waarom zonder meer juist zou zijn dat op zich, of onder de door het onderdeel geschilderde omstandigheden, alleen dan van een vervalbeding sprake zou kunnen zijn wanneer dat met zoveel woorden is vermeld; zie ook hiervoor onder 3.10.1 sub c. Bovendien laboreert de klacht aan te grote vaagheid. Niet goed duidelijk is immers wanneer, in de visie van de steller, de sanctie expliciet is vermeld. Is – in zijn visie – nodig dat het woord verval wordt gebezigd en zo neen, wat is in zijn visie dan wel voldoende?

Dát niet steeds is vereist dat de bewoordingen van de tekst over het verval van aanspraken geen misverstand laten bestaan, vloeit m.i. voort uit de door Uw Raad gehanteerde uitlegmaatstaf. Reeds in het aloude Haviltex-arrest wordt gewezen op de verwachtingen over en weer, die op hun beurt worden bepaald door hetgeen tussen partijen is voorgevallen.35.Bijvoorbeeld uit gewisselde brieven of uit gespreksverslagen kan voldoende duidelijk blijken wat in een overeenkomst in voorkomende gevallen (vermoedelijk vrij vaak) minder gelukkig is verwoord. Daarbij valt, voor zover nodig, nog te bedenken dat de werkelijkheid van alledag leert dat aan belangrijke contractsbepalingen het nodige wordt gesleuteld en dat de tekst niet zelden in het heetst van de eindstrijd wordt gefinaliseerd wat zeker niet steeds de panacee is voor een optimaal duidelijke formulering, mede omdat beide partijen zich er in moeten kunnen vinden.36.

Subonderdeel 2b betoogt dat het Hof zijn oordeel in rov. 3.6 dat art. 5 lid 5 zo moet worden uitgelegd dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen, ontoereikend heeft gemotiveerd in het licht van de volgende essentiële stellingen van Afvalzorg waarop het Hof niet kenbaar heeft gerespondeerd:

(i) Afvalzorg heeft gesteld dat art. 5 lid 4 reeds voorziet in - van art. 7:23 lid 1 BW afwijkende - vervaltermijnen en dat partijen hebben willen uitsluiten dat aan de verplichting van art. 5 lid 5 een inbreuk zo spoedig mogelijk te melden, de sanctie van verval van rechten zou zijn verbonden;

(ii) Afvalzorg heeft uitdrukkelijk aangevoerd dat in art. 5 lid 5 niet is bepaald wat de consequentie is indien de plicht om zo spoedig mogelijk een inbreuk te melden (toerekenbaar) niet wordt nagekomen, dat in dat geval Slotereind Afvalzorg aansprakelijk kan stellen voor de schade die Slotereind eventueel als gevolg van die toerekenbare niet-nakoming heeft geleden en dat partijen aldus een van art. 7:23 lid 1 BW afwijkende regeling hebben getroffen;

(iii) Afvalzorg heeft gesteld dat de overeenkomst en de transactie te complex en te risicovol zijn voor een regeling die voorziet in een extreem korte vervaltermijn.

Dat 's Hofs oordeel ontoereikend is gemotiveerd in het licht van de zojuist gememoreerde stellingen van Afvalzorg, geldt volgens het subonderdeel eens te meer in het licht van de overweging van het Hof in rov. 3.7 dat uit de bewoordingen "zo spoedig mogelijk" een grotere urgentie voortvloeit dan uit de zinsnede "binnen bekwame tijd" van art. 7:23 lid 1 BW. Mede in het licht van die overweging heeft het Hof onvoldoende gemotiveerd dat de overeenkomst aldus kan worden uitgelegd dat schending van deze extra korte "klachttermijn" tot verval van rechten zou leiden.

Subonderdeel 2c strekt ten betoge dat 's Hofs overweging dat de eerste volzin van art. 5 lid 5 niet voor enig misverstand vatbaar is, noch op zichzelf genomen, noch ook in samenhang met de overige overwegingen in rov. 3.6, geen toereikende motivering vormt van het oordeel dat art. 5 lid 5 zo moet worden uitgelegd dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen. Art. 5 lid 5 is slechts in zoverre duidelijk dat op Afvalzorg de dwingende verplichting rust Slotereind zo spoedig mogelijk in kennis te stellen van een inbreuk op een garantie. Art. 5 lid 5 bepaalt niet dat aan schending van die verplichting de sanctie van verval van rechten is verbonden. Daaruit volgt primair dat het Hof ten onrechte, althans zonder toereikende motivering, heeft geoordeeld dat schending van de verplichting van art. 5 lid 5, eerste volzin, tot verval van rechten leidt (zie subonderdelen 2a en 2b). Subsidiair volgt daaruit dat art. 5 lid 5, eerste volzin, voor misverstand vatbaar is, namelijk een misverstand over de sanctie verbonden aan schending van de verplichting om een inbreuk op een garantie zo spoedig mogelijk te melden. De overweging dat art. 5 lid 5, eerste volzin, niet voor misverstand vatbaar is, vormt dus hoe dan ook geen toereikende motivering van het oordeel dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te vervallen.

Ook overigens heeft het Hof zijn oordeel dat aan schending van de verplichting een inbreuk op een garantie zo spoedig mogelijk te melden, de sanctie van verval van rechten is verbonden, volgens subonderdeel 2d ontoereikend gemotiveerd:

(i) de overweging dat art. 5 lid 5 dwingend voorschrijft dat een inbreuk zo spoedig mogelijk moet worden gemeld, vormt geen toereikende motivering van het oordeel dat aan schending van die verplichting de sanctie van verval van rechten is verbonden. Dat de meldingsplicht van art. 5 lid 5 dwingend van karakter is, draagt als zodanig niet bij aan het oordeel dat de sanctie op schending van die verplichting verval van rechten is, in plaats van een verplichting tot vergoeding van schade die Slotereind lijdt als gevolg van de beweerdelijk te late melding, zoals de Rechtbank heeft geoordeeld. Aan een toerekenbare schending van de contractuele meldingsplicht van art. 5 lid 5, eerste volzin, is immers op grond van art. 6:74 BW de sanctie van schadevergoeding verbonden. Partijen zijn het daar op zichzelf over eens, blijkens het feit dat niet alleen Afvalzorg, maar ook Slotereind, zij het subsidiair, heeft gesteld dat schending van de meldingsplicht tot een schadevergoedingsplicht leidt. Voor zover het Hof heeft geoordeeld dat als aan schending van de meldingsplicht van de eerste volzin van art. 5 lid 5, niet de sanctie van verval van rechten zou zijn verbonden, daaraan geen enkele sanctie zou zijn verbonden, is zijn oordeel derhalve rechtens onjuist, omdat het Hof in dat geval de regel van art. 6:74 BW heeft miskend, althans onbegrijpelijk in het licht van het partijdebat;

(ii) onbegrijpelijk is 's Hofs overweging dat de tweede volzin van art. 5 lid 5 naar de letterlijke betekenis zinledig is. De betekenis van deze tweede volzin is klaarblijkelijk om iedere twijfel weg te nemen dat als er binnen de termijnen van art. 5 lid 4 is gemeld, de aansprakelijkheid van Slotereind niet vervalt. Die bepaling heeft wel degelijk toegevoegde waarde, omdat art. 5 lid 4 zelf dat niet expliciet bepaalt. De betekenis van de tweede volzin van art. 5 lid 5 is dus onder andere dat het niet nodig is om binnen de in art. 5 lid 4 genoemde termijnen een procedure aanhangig te maken. Maar zelfs als de bepaling geen toegevoegde waarde heeft (in die zin dat zij iets vastlegt wat anders ook zou gelden) valt niet in te zien dat zij dus zinledig is, zoals het Hof overweegt. Ook de verwijzing naar de tweede volzin van art. 5 lid 5 vormt dus geen voldoende begrijpelijke motivering van het oordeel dat aan schending van de meldingsplicht van de eerste volzin van art. 5 lid 5 de sanctie van verval van rechten is verbonden;

(iii) evenzeer onbegrijpelijk is de overweging van het Hof dat de tweede volzin van art. 5 lid 5 geen afbreuk kan doen aan de niet voor enig misverstand vatbare tekst van de eerste volzin van art. 5 lid 5. In de eerste volzin van art. 5 lid 5 is niet bepaald dat aan schending van de daar opgenomen meldingsplicht de sanctie van verval van rechten is verbonden. De tweede volzin kan dus ook geen afbreuk doen aan een sanctie van verval van rechten, omdat die niet in de eerste volzin is opgenomen. Zonder nader toelichting, die ontbreekt, valt niet te begrijpen wat het Hof bedoelt met deze overweging.

Subonderdeel 2e betoogt het volgende. Het Hof overweegt in rov. 3.6, laatste alinea, dat de aansprakelijkheid ingevolge art. 5 lid 4 wordt beperkt tot drie jaar, respectievelijk vijf jaar voor bepaalde inbreuken, tenzij daarvan voor die tijd, maar onverminderd zo spoedig mogelijk, melding is gemaakt. Het Hof oordeelt hiermee kennelijk dat partijen met art. 5 lid 4 contractueel zijn afgeweken van de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW. Dat oordeel is rechtens onjuist. Het Hof heeft miskend dat partijen geen langere verjaringstermijn overeen kunnen komen dan art. 7:23 lid 2 bepaalt, omdat rechtens op voorhand geen afstand kan worden gedaan van een beroep op verjaring. Voor zover het Hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd, omdat een verjaringstermijn van drie respectievelijk vijf jaar onder omstandigheden langer kan zijn dan de verjaringstermijn van art. 7:23 lid 2 BW, ook al gaat de wettelijke verjaringstermijn pas lopen nadat melding is gedaan van een inbreuk op een garantie. Die melding kan immers kort na het sluiten van de overeenkomst worden gedaan en de wettelijke verjaringstermijn bedraagt slechts twee jaar vanaf het doen van de melding. 's Hofs oordeel is bovendien onvoldoende gemotiveerd in het licht van de stelling van Afvalzorg dat art. 5 lid 4 voorziet in - van art. 7:23 lid 1 BW afwijkende - vervaltermijnen, op welke stelling door het Hof niet kenbaar is gerespondeerd.

Met betrekking tot de kern van de zojuist weergegeven klachten, die als gezegd op zéér gespannen voet staan met de eigen uitgangspunten van het onderdeel, het volgende voor het geval Uw Raad aan inhoudelijke beoordeling toe mocht komen.

Hetgeen onder (i) is te lezen in onderdeel 2b berust op een wel erg creatieve lezing van het betoog van Afvalzorg c.s. In de daar in noot 1 genoemde mva onder 4.10 en 4.25 kan m.i. niet worden gelezen dat partijen hebben willen uitsluiten dat – kort gezegd – een vervaltermijn zou zijn verbonden aan verzaking van de klachtplicht. De weinig heldere exegese onder 4.1037.lijkt veeleer op het tegendeel te wijzen; bovendien is daar met geen mogelijkheid te lezen dat het hier gaat om iets wat partijen hebben gewild (in stede van een uitleg door de concipiënt van het betrokken processtuk). Ook hetgeen staat onder 4.25 berust klaarblijkelijk op een eigen conclusie van de concipiënt en niet, laat staan kenbaar, op iets wat partijen zouden hebben gewild. Zeker in een processtuk van 78 pagina’s regelafstand 1 met een kleine lettergrootte zullen relevante stellingen voldoende duidelijk moeten worden geëtaleerd vooraleer van de rechter kan worden gevergd dat hij erop ingaat.

Op zich en zeker in een zaak met een omvang van de onderhavige (het B-dossier bevat drie verhuisdozen) kan van de cassatierechter en het parket niet worden gevergd om allerhande stellingen na te lopen om dan te ontdekken dat deze niet zijn betrokken. Ik ga daarom voorbij aan de meeste overige stellingen en verwijzingen van het onderdeel.

Op zich is begrijpelijk de stelling dat de litigieuze transactie te risicovol is voor een extreem korte vervaltermijn, wat inderdaad in feitelijke aanleg is aangevoerd.38.Het Hof had deze omstandigheid inderdaad kunnen aangrijpen om anders te oordelen dan het heeft gedaan (maar niet in de visie van Afvalzorg c.s. waarin de letterlijke bewoordingen van de overeenkomst beslissend zijn). Gehouden was het daartoe m.i. niet om de volgende redenen:

a. volgens de eigen stellingen van Afvalzorg, zoals verwoord in onderdeel 2a, werden de professionele partijen bijgestaan door “ter zake kundige juridische adviseurs”. Van dergelijke partijen en adviseurs kan redelijkerwijs worden gevergd dat zij kernbepalingen zorgvuldig en duidelijk redigeren. Ik gaf al aan dat een lezing zoals bepleit door Afvalzorg c.s. mogelijk is, maar dwingend is zij niet. Dat is de vrucht van een ambivalente formulering;

b. garantiebepalingen behoren, tezamen met de prijs, tot de kern van dit soort overeenkomsten. Men zou verwachten dat daarover inhoudelijk is gesproken en ook dat (ten minste) de kern van dergelijke gesprekken in verslagen, brieven of notities is vastgelegd. Op de door het onderdeel genoemde vindplaatsen is daaromtrent evenwel niets te vinden. Daarom is Afvalzorg c.s. tekortgeschoten in de stelplicht;39.

c. zelfs bij gebreke van stukken als bedoeld onder b had het op de weg van Afvalzorg c.s. gelegen om een relevant bewijsaanbod te doen. Daarop doet het middel evenwel geen beroep.

Bij deze stand van zaken kon het Hof aan de stellingen voorbij gaan als ontoereikend.

Het slot van het onderdeel overvraagt. Het vergt van de rechter dat hij uitlegt waarom partijen iets niet overeen hadden moeten komen. Dat ligt evenwel op hun weg. Voor zover het onderdeel bedoelt aan te voeren dat de uitleg die het Hof heeft gekozen tot een heel onaannemelijk rechtsgevolg zou leiden (een wel heel erg welwillende lezing)40., wordt over het hoofd gezien:

a. dat het op de weg van Afvalzorg c.s. had gelegen om deze stelling eerder te betrekken;

b. dat de wegen die contracterende partijen inslaan niet steeds objectief goed te begrijpen zijn. Ik wil best toegeven dat het argument niet ontbloot is van iedere overtuigende kracht, maar mede in het licht van hetgeen werd verwoord onder 3.22 legt het m.i. niet voldoende gewicht in de schaal;

c. de vraag wat al dan niet een aannemelijk rechtsgevolg is, wordt in belangrijke mate bepaald door het samenstel van afspraken. Bij een lage prijs horen, als sprake is van een evenwicht tussen de onderhandelingskracht van partijen waaromtrent het Hof niets heeft vastgesteld, terwijl het middel geen beroep doet op nuttige stellingen in dit verband, weinig garanties. Bij een lage prijs en/of een overmaat aan garanties kan een korte (verval)termijn begrijpelijk of zelfs fair zijn. Het Hof heeft over dit alles niets vastgesteld. Het is niet gespeend van risico voor een rechter en al helemaal voor de cassatierechter om in abstracto oordelen te vellen over wat dan al dan niet aannemelijk is.41.

Uit het voorafgaande moge volgen dat ik met Afvalzorg c.s. meen dat niet gezegd kan worden dat art. 5 lid 5 slechts voor één uitleg vatbaar is. Een andere uitleg dan die waartoe het Hof is gekomen, was inderdaad mogelijk geweest. Maar anders dan Afvalzorg c.s. komt het mij voor dat het Hof zijn uitleg niet (mede) baseert op de omstandigheid dat slechts één uitleg mogelijk was. Zijn uitleg wortelt, als gezegd, integendeel in de bewoordingen van genoemd artikellid al had het Hof dat wellicht nog iets duidelijker kunnen opschrijven (bijvoorbeeld door weglating van de gewraakte passage). Daarop stuit onderdeel 2c af.

Met betrekking tot onderdeel 2d geldt het voorafgaande gelijkelijk. Ik geef toe dat ’s Hofs uitleg niet dwingend is. Maar daarmee is hij nog niet onjuist of onbegrijpelijk, al was het maar omdat de door Afvalzorg c.s. voorgestane interpretatie evenmin dwingend is.

Anders dan onderdeel 2d sub (ii) veronderstelt, is ’s Hofs oordeel dat de tweede volzin van art. 5 lid 5 zinledig is niet (mede) redengevend voor zijn oordeel; zie hiervoor onder 3.9.1. Daarmee is ook hetgeen onder (iii) staat besproken.

Hetgeen onderdeel 2e te berde brengt, kan m.i. blijven rusten. Immers is ’s Hofs oordeel niet gebaseerd op het rechtsgevolg dat is verbonden aan art. 5 lid 4.

Hiervoor heb ik enkele malen aangegeven dat:

a. a) een ander oordeel dan waartoe het Hof is gekomen mogelijk was geweest, terwijl

b) enkele door Afvalzorg c.s. genoemde argumenten zeker niet op voorhand zonder gewicht zijn.

Het is zeker niet onmogelijk om te oordelen dat in het licht van hetgeen onder 3.29.1 is vermeld een nadere motivering geboden was geweest. Wanneer we voorbijgaan aan de hiervoor onder 3.9.1 en 3.10.1 genoemde hindernissen, is het dus mogelijk om op basis van de door dit onderdeel, in zijn geheel gelezen, voorgedragen klachten tot vernietiging te geraken.42.Zelf geef ik er de voorkeur aan om een andere invalshoek te kiezen, zoals nader wordt uitgewerkt in het kader van onderdeel 3. Veel praktisch verschil zal de ene of de andere benadering veelal niet maken, maar in voorkomende gevallen kan wel degelijk sprake zijn van een ander resultaat.

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat de s.t. van mrs. De Bie Leuveling Tjeenk en Soeharno onder 29 gewaagt van een “regime van schadeplichtigheid” dat aansluit bij de aard van de garantieverbintenis in commerciële overnamecontracten. Een bron voor deze wijsheid wordt evenwel niet genoemd, laat staan dat wordt vermeld waar deze stelling, die een onderzoek van feitelijke aard zou vergen, in feitelijke aanleg zou zijn betrokken.

Wél verwijzen ze onder 33 naar de dissertatie van G(eert).T.M.J. Raaijmakers waarin wordt betoogd dat bij het aannemen van rechtsverwerking bij gebreken waarvoor garanties zijn gegeven terughoudendheid moet worden betracht.43.Ik plaats daarbij twee kanttekeningen:

1) rechtsverwerking is iets anders dan toepassen van een contractuele regeling zoals deze door de rechter wordt uitgelegd;

2) verder moge ik verwijzen naar 3.24 onder c hierboven.44.

Ter stoffering van het oordeel van het Hof betoogt mr. De Knijff nog dat een sanctie bestaande uit schadevergoeding de bescherming die met de sanctie wordt beoogd zou ondergraven (s.t. onder 3.11). (Ook) die bewering doet vermoeden dat partijen hierover zouden hebben nagedacht, in welk geval er allicht ook over zou zijn ge-sproken. Maar iedere nadere toelichting op dit punt blijft achterwege en al helemaal een verwijzing naar relevante uiteenzettingen van partijen in feitelijke aanleg. Daarom kan ook aan deze tardieve bewering voorbij worden gegaan.

Onderdeel 3 bindt de strijd aan met rov. 3.7 en de vele daarop voortbouwende overwegingen; zie met name de onderdelen 3a, 3b en 3d. Naar de kern genomen strekt het ten betoge dat bij beantwoording van de vraag of Afvalzorg “zo spoedig mogelijk” melding heeft gemaakt van de inbreuken op de garanties niet buiten beschouwing mocht blijven of Slotereind door de late melding concreet nadeel heeft ondervonden. In voetnoot 7 wordt aangegeven waar deze stelling zou zijn geëtaleerd in feitelijke aanleg. Het onderdeel zoekt voor de bepleite benadering steun bij art. 248 lid 1 juncto art. 7:23 lid 1 BW.

Ik laat rusten of in casu rechtstreeks steun kan worden gevonden bij art. 7:23 lid 1 BW omdat partijen van deze bepaling zijn afgeweken; daar zijn ze het, geloof ik, over eens. Uit deze bepaling en de jurisprudentie daarover (en over art. 6:89 BW) kan uiteraard wél inspiratie worden geput. Ik werk dat hierna verder uit.

Het middel bestrijdt niet ’s Hofs oordeel dat “zo spoedig mogelijk” een grotere urgentie vergt dan “binnen bekwame tijd” zoals genoemd in art. 7:23 lid 1 BW. Evenmin wordt bestreden dat voldoende is dat Afvalzorg “een redelijke mate van zekerheid” heeft over de inbreuk op de garanties.

Dat Afvalzorg Slotereind “zo spoedig mogelijk” op de hoogte moest stellen van inbreuken op de garanties baseert het Hof m.i. uitsluitend op het belang van Slotereind om haar positie te bepalen, feitelijk onderzoek te doen en haar risico in te schatten en zo veel mogelijk te beperken. Omstandigheden die tot een ander oordeel zouden kunnen leiden (de complexe en risicovolle overeenkomst), wuift het Hof weg. Het merkt luchtigjes op dat deze “niet meebrengen” dat minder van Afvalzorg zou kunnen worden gevergd.

s Hofs oordeel kan in zoverre goed worden begrepen dat doel en strekking van art. 5.5 ongetwijfeld is geweest om rekening te houden met de door het Hof genoemde – op zich gerechtvaardigde – belangen van Slotereind. Maar zonder nadere toelichting, die in het arrest niet is te vinden, is niet duidelijk waarom met deze belangen niet voldoende rekening kan worden gehouden door te verdisconteren of Slotereind schadelijke gevolgen (nadeel) van de te late melding heeft ondervonden. In cassatie-technisch jargon: ’s Hofs oordeel getuigt ofwel van een onjuiste rechtsopvatting of het is onbegrijpelijk omdat een wezenlijke schakel in de gedachtegang ontbreekt.

In zijn s.t. onder 4.2 en 4.3 werkt mr. De Knijff uitvoerig uit dat en waarom de te late melding inderdaad heel nadelig is geweest voor Slotereind. Daarbij onderscheidt hij tussen enerzijds feitengaring en -beoordeling en anderzijds het verstrekken van onjuiste of onware informatie door Afvalzorg c.s. Ik heb er weinig twijfel over dat geen ruimte bestaat voor compassie in situaties waarin – kort gezegd – sprake is van geknoei.45.Voor het overige is het aan de feitenrechter om te beoordelen wat de gevolgen zijn van het te laat verstrekken van informatie. Daarbij teken ik aan dat in beginsel niet onwenselijk zou zijn dat bij tijdige melding uitgebleven juridische kosten voor vergoeding in aanmerking zouden komen, al is dat in ons stelsel niet steeds gemakkelijk in te passen.

Hoezeer ook begrip valt op te brengen voor het standpunt van Slotereind, een situatie waarin de balans om praktische redenen geheel doorslaat ten gunste van een partij die wanprestatie heeft gepleegd, is m.i. te veel uit evenwicht geraakt. Binnen grenzen ware dat evenwicht weer te herstellen.

Hier aangekomen, doemt een juridisch probleem op. Bij de behandeling van het tweede onderdeel heb ik, niet zonder nadrukkelijk uitgesproken aarzeling, verdedigd dat ’s Hofs oordeel dat sprake is van een vervalbeding de toets der kritiek kan doorstaan. Men kan mij tegenwerpen dat het in die visie weinig voor de hand ligt dat dit vervalbeding via een sluiproute weer van zijn werking wordt beroofd. Juridisch dogmatisch is voor die tegenwerping zeker iets te zeggen. Maar zoals hierna zal blijken is er rechtens veel meer op af te dingen.

Er is m.i. een klemmende reden waarom de onder 3.36 bepleite benadering/sluiproute m.i. juridisch aanvaardbaar is, ook wanneer art. 5 lid 5 wordt gekenmerkt als een vervalbeding: recente rechtspraak van Uw Raad. Ik werk dat hierna verder uit.

In het arrest Van Lanschot/[C] c.s.46.oordeelde Uw Raad dat bij beantwoording van de vraag of tijdig is geprotesteerd in de zin van art. 6:89 BW acht moet worden op alle relevante omstandigheden (rov. 3.5.3).

Voor dat geval oordeelde Uw Raad dat het Hof terecht rekening had gehouden met – kort gezegd – de bij uitstek deskundigheid van de bank, waarbij de cliënt in beginsel mag afgaan op het oordeel van de deskundige partij (eveneens rov. 3.5.3). Voorzichtigheid past om dat oordeel, in modern jargon, één op één toe te passen in een setting als de onderhavige, maar enige parallel is er wel. De verkopende partij van een onderneming is allicht bij uitstek deskundig over hetgeen hij verkoopt; in elk geval mag een koper van een ordelijke onderneming dat veronderstellen.

Voor onze zaak is het arrest [D] c.s./Rabobank47.nog interessanter vanwege de uitvoerige en belangwekkende algemene beschouwingen in rov. 4.48.Gewezen wordt op de beoogde bescherming van de verkoper “tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten”.49.Precies het argument waarop het Hof en Slotereind zich beroepen, zoals we hebben gezien.

Vervolgens wordt het volgende overwogen:

“4.2.3 Volgens de rechtspraak van de Hoge Raad kan de vraag of de koper binnen de bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 heeft gereclameerd over gebreken aan de afgeleverde zaak, niet in algemene zin worden beantwoord. In de in de eerste zin van die bepaling geregelde gevallen dient de koper (a) ter beantwoording van de vraag of de hem afgeleverde zaak aan de overeenkomst beantwoordt het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek te verrichten en (b) binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij een dergelijk onderzoek had behoren te ontdekken dat de afgeleverde zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis te geven aan de verkoper. De lengte van de termijn die beschikbaar is voor het onder (a) bedoelde onderzoek is afhankelijk van de omstandigheden van het geval, waarbij onder meer van belang zijn de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop dit aan het licht treedt, en de deskundigheid van de koper. Een onderzoek door een deskundige kan noodzakelijk zijn. Wat betreft de lengte van de onder (b) bedoelde termijn dient in het geval van een niet-consumentenkoop de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied te worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door de lengte van de in acht genomen klachttermijn. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt (HR 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008/606, [E/F], rov. 3.3.2-3.3.4).

Voorts heeft de Hoge Raad geoordeeld dat de onderzoeks- en klachtplicht van de koper niet los kunnen worden gezien van de aard van de gekochte zaak en de overige omstandigheden, omdat daarvan afhankelijk is wat de koper kan en moet doen om een eventueel gebrek op het spoor te komen en aan de verkoper mededeling te doen van een met voldoende mate van waarschijnlijkheid vastgestelde tekortkoming. Naarmate de koper op grond van de inhoud van de koopovereenkomst en de verdere omstandigheden van het geval sterker erop mag vertrouwen dat de zaak beantwoordt aan de overeenkomst, zal van hem minder snel een (voortvarend) onderzoek mogen worden verwacht, omdat de koper in het algemeen mag afgaan op de juistheid van de hem in dit verband door de verkoper gedane mededelingen, zeker als die mogen worden opgevat als geruststellende verklaringen omtrent de aan- of afwezigheid van bepaalde eigenschappen van het gekochte. De vereiste mate van voortvarendheid wat betreft de onderzoeksplicht zal voorts afhangen van de ingewikkeldheid van het onderzoek. Bij dit alles is in belangrijke mate mede bepalend of de belangen van de verkoper zijn geschaad, en zo ja, in hoeverre. Als die belangen niet zijn geschaad, zal er niet spoedig voldoende reden zijn de koper een gebrek aan voortvarendheid te verwijten. In dit verband kan de ernst van de tekortkoming meebrengen dat een nalatigheid van de koper hem niet kan worden tegengeworpen (HR 25 maart 2011, LJN BP8991, [G/H], rov. 3.3.2.).

Uitgaande van hetgeen hiervoor in 4.2.2, tweede alinea, is overwogen, brengt het bovenstaande mee dat (zoals al besloten ligt in HR 8 oktober 2010, LJN BM9615, NJ 2010/545, rov. 3.4) bij beantwoording van de vraag of is voldaan aan de in art. 6:89 BW besloten liggende onderzoeks- en klachtplicht, acht dient te worden geslagen op alle omstandigheden van het geval, waaronder de aard en inhoud van de rechtsverhouding, de aard en inhoud van de prestatie en de aard van het gestelde gebrek in de prestatie.

Zoals volgt uit hetgeen hiervoor is overwogen, is bij de beantwoording van de vraag of tijdig is geklaagd op de voet van art. 6:89 BW ook van belang of de schuldenaar nadeel lijdt door het late tijdstip waarop de schuldeiser heeft geklaagd. In dit verband dient de rechter rekening te houden met enerzijds het voor de schuldeiser ingrijpende rechtsgevolg van het te laat protesteren zoals in art. 6:89 BW vermeld - te weten verval van al zijn rechten ter zake van de tekortkoming - en anderzijds de concrete belangen waarin de schuldenaar is geschaad door het late tijdstip waarop dat protest is gedaan, zoals een benadeling in zijn bewijspositie of een aantasting van zijn mogelijkheden de gevolgen van de gestelde tekortkoming te beperken. De tijd die is verstreken tussen het tijdstip dat bekendheid met het gebrek bestaat of redelijkerwijs diende te bestaan, en dat van het protest, vormt in die beoordeling weliswaar een belangrijke factor, maar is niet doorslaggevend.”

De boodschap is helder en in mijn ogen ook overtuigend: de rechter mag zich niet blindstaren op één aspect, ook niet het onder 3.40.1 genoemde, door de wetgever belangrijk geachte, beschermingsargument van de verkoper. De lengte van de termijn wordt mede bepaald door de vraag of de verkoper nadeel heeft geleden “door de lengte van de in acht genomen klachttermijn”, waarbij zekerheidshalve nog wordt aangetekend dat (ik voeg toe: dus) geen vaste termijn kan worden gehanteerd. Aldus is in de rechtspraak, in de woorden van mijn ambtgenoot Wissink, de nadruk verschoven van het tijdsaspect naar het belangaspect.50.Een koersverlegging die zich mag verheugen in steun van de doctrine.51.

Niet juist is dus het standpunt van Afvalzorg c.s. dat beslissend is of de verkoper nadeel heeft geleden; dat blijkt héél duidelijk uit rov. 5.4 van het onder 3.40 besproken arrest. Daarin ligt, als ik het goed zie, voor de onderhavige zaak ook de relevantie van de vraag of sprake is van een vervaltermijn.

Als van een vervalbeding sprake is dan moet bij het bepalen van de lengte van die termijn in een concreet geval rekening worden met het nadeel van de verkoper door de te late melding. Het gewicht van die factor kan moeilijk in algemene zin worden bepaald, afhankelijk als het is van een afweging van alle relevante omstandigheden.52.

Zou geen sprake zijn van een vervalbeding dan zou in de meest waarschijnlijke lezing het nadeel van de verkoper wél beslissend zijn, des dat de koper de schade van de verkoper als gevolg van de te late melding moet vergoeden.

Het onderdeel behelst klachten rond de hiervoor onder 3.35-3.42 besproken thema’s; zie ook hierboven onder 3.32. Deze klachten slagen.

Mr. De Knijff doet nog een verdienstelijke poging ’s Hofs arrest te redden: partijen zouden zich “klaarblijkelijk” op voorhand hebben gerealiseerd dat klachten die niet zo spoedig mogelijk na constatering werden gemeld niet meer (goed) kunnen worden onderzocht. Daarom was het Hof niet gehouden om na te gaan of sprake was van concreet nadeel, althans behoefde het Hof “dat niet heel indringend (..) te onderzoeken of uitvoeriger (..) te motiveren” (s.t. onder 4.5; cursiveringen toegevoegd). Dit betoog mislukt om een veelheid van redenen. Ik noem slechts dat het geen beroep doet op daarmee corresponderende stellingen in feitelijke aanleg, terwijl het Hof niet kenbaar enige aandacht aan deze kwestie heeft besteed.

Mede in het licht van onderdeel 3b stip ik nog aan dat rov. 3.22 wél een aanzet geeft tot een discussie over het nadeel van Slotereind, maar hetgeen daar staat is onvoldoende specifiek om ’s Hofs oordeel te kunnen dragen. Bovendien gaat het in rov. 3.22 slechts om één van de vele geschilpunten tussen partijen.

Nu na verwijzing een herbeoordeling zal moeten plaatsvinden, kan onderdeel 3c onbesproken blijven. Gelet op hetgeen hiervoor werd opgemerkt, lijkt de derogerende werking van redelijkheid en billijkheid, waarop rov. 3.9 en het onderdeel betrekking hebben, in dit verband geen zelfstandige betekenis meer te hebben.

Bij deze stand van zaken behoeven de onderdelen 3a – 3d voor het overige geen behandeling.

Onderdeel 3e komt op tegen rov. 3.48 - 3.52. Het Hof wordt verweten geen betekenis te hebben toegekend aan de stelling van Afvalzorg c.s. dat Slotereind met de in die overwegingen besproken problemen bekend was en dat zij daarover bewust heeft gezwegen.

Afvalzorg hebben dit inderdaad aangevoerd.53.Het Hof had aan die stelling inderdaad niet voorbij mogen gaan.54.Ook in zoverre slaagt het onderdeel.

Onderdeel 4 komt op tegen rov. 3.8. Daarin heeft het Hof overwogen dat uit art. 5 van de overeenkomst voortvloeit dat op Afvalzorg de plicht rust voldoende gemotiveerd te stellen dat zij Slotereind zo spoedig mogelijk in kennis heeft gesteld van het feit dat sprake is van een inbreuk op een garantie. Volgens Afvalzorg c.s. bepaalt dit artikel niets omtrent de stelplicht en geldt - evenals bij art. 7:23 lid 1 BW - dat de verkoper zich als eerste op het niet zo spoedig mogelijk in kennis stellen moeten beroepen. Bovendien zal de verkoper met name ook voldoende concreet moet stellen en zo nodig bewijzen dat hij concreet benadeeld is ten gevolge van de lengte van de in acht genomen klachttermijn.

Hiervoor hebben we gezien dat de vraag of – kort gezegd – tijdig is geklaagd afhankelijk is van alle omstandigheden van het geval en met name ook van de vraag of Slotereind door de late kennisgeving nadeel heeft geleden. Bij die stand van zaken verliest rov. 3.8 redengevende kracht. Daarom mist het onderdeel m.i. belang.

Ten overvloede:

a. ’s Hofs oordeel berust (klaarblijkelijk)55.op een uitleg van art. 5.5. Zo’n uitleg is voorbehouden aan de feitenrechter. Onbegrijpelijk is die uitleg niet;

b. als ik het goed zie dan verschillen partijen niet (wezenlijk) van mening over de feiten. Het geschil gaat “slechts” over de vraag of Afvalzorg c.s. snel genoeg aan de bel hebben getrokken. Dat laatste is een rechtsvraag;

c. volgens het Hof moest Afvalzorg “voldoende gemotiveerd” stellen dat sprake was van een inbreuk op de garanties. Dat lijkt mij geen overtrokken eis. Wat “voldoende gemotiveerd” in casu betekent, heeft het Hof niet vermeld. Noch ook dat Afvalzorg in dat opzicht tekort is geschoten. Voor zover in rov. 3.8 een dergelijk oordeel besloten ligt, wordt het niet bestreden op een wijze die voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv.;

d. de relevantie van art. 7:23 BW behoeft in casu nadere toelichting nu het gaat om een afwijkend contractueel beding. Daaraan doet niet af dat er, als gezegd, inspiratie uit kan worden geput;

e. het is aan de schuldenaar (te dezen Slotereind) om het verweer te voeren dat niet tijdig is geklaagd. Dit verweer is in het onderhavig geval ook door Slotereind gevoerd. Het is in beginsel ook aan de schuldenaar om te stellen en eventueel te bewijzen dat hij daardoor in zijn belangen is geschaad.56.Over de vraag wie moet stellen en zo nodig bewijzen dat van enig nadeel sprake is, heeft het Hof zich evenwel niet uitgelaten.57.De stelplicht en bewijslast - in de zin van argumentatielast58.- met betrekking tot de vraag of tijdig is geklaagd, rust vervolgens op de schuldeiser (in casu Afvalzorg). Zij dient te stellen en zo nodig te bewijzen dat en op welk moment is geklaagd. Dit blijkt reeds uit het arrest Ploum/Smeets I.59.Het oordeel van het Hof dat het aan Afvalzorg is om te stellen dat zij Slotereind van eventuele inbreuken op de garanties zo spoedig mogelijk in kennis heeft gesteld, is dan ook als zodanig niet onjuist en evenmin onbegrijpelijk.60.

Onderdeel 5 behoeft na het voorafgaande geen zelfstandige bespreking meer, nog daargelaten dat het een herhaling is de klachten van de subonderdelen 3c - 3e. De in het onderdeel genoemde omstandigheid (bewuste verzwijging) zal door de verwijzingsrechter moeten worden meegewogen in het kader van de vraag of – kort gezegd – Afvalzorg c.s. tijdig hebben geklaagd. Als die vraag bevestigend wordt beantwoord, mist de klacht belang. Als deze ontkennend zou worden beantwoord, is niet goed in te zien – en wordt door het onderdeel ook niet uitgelegd – waarom diezelfde omstandigheid wél een beroep op art. 6:248 lid 2 BW zou kunnen schragen. Eens te minder gezien de onaanvaardbaarheidsmaatstaf van laatstbedoelde bepaling.

Onderdeel 6 is gericht tegen rov. 3.57 waarin het Hof, voor zover hier van belang, heeft overwogen dat de grieven 4 en 12 slagen op grond van hetgeen het Hof daarvoor heeft overwogen. Volgens Afvalzorg c.s. volgt deze conclusie niet uit de eerdere overwegingen van het Hof. In de schriftelijke toelichting op het onderdeel stellen Afvalzorg c.s. onder 46 dat de klacht als gevolg van het herstelarrest van het Hof met betrekking tot grief 12 “niet meer actueel” is, wat ik zo begrijp dat deze wordt ingetrokken.

De klacht die scharniert om grief 4 wordt in de s.t. zo uitgewerkt dat dat het oordeel dat deze grief 4 niet slaagt onbegrijpelijk is voor zover het Hof heeft geoordeeld dat de vorderingen met betrekking tot de ‘doorgerotte lichtstraten’ en ‘ventilatiekoker hal 4’ niet inhoudelijk behoeven te worden beoordeeld (rov. 3.48 - 3.52). Afvalzorg c.s. wijzen erop dat zij gemotiveerd hebben gesteld dat Slotereind met deze gebreken bekend was ten tijde van het sluiten van de koopovereenkomst en bewust heeft gezwegen over deze gebreken, hetgeen aan een beroep op het vervalbeding in de weg staat. Volgens Afvalzorg c.s. is het Hof ongemotiveerd aan dit verweer voorbijgegaan.

Voor zover de klacht al voldoet aan de eisen van art. 407 lid 2 Rv. – wat m.i. niet het geval is – mislukt zij omdat het betoog is gebaseerd op een evident verkeerde lezing van het bestreden arrest. In rov. 3.57 overweegt het Hof “ten overvloede” dat grief 4 slaagt waar het gaat om de slibcomposteringsactiviteiten. Het Hof rept met geen woord over de twee beweerde schadeposten waarop de s.t. (tardief) doelt. Op één daarvan gaat het Hof wél in, maar niet in rov. 3.57 maar in rov. 3.58.

Met onderdeel 7 keren Afvalzorg c.s. zich tegen rov. 3.61. Tussen partijen is in confesso dat op Slotereind in verband met een bewerkstelligde schikking in beginsel61.een betalingsverplichting rust met betrekking tot een claim van het Hoogheemraadschap Uitwaterende Sluizen voor (netto) fl. 462.468.62.In de bestreden rechtsoverweging heeft het Hof geoordeeld dat Afvalzorg ter zake van deze claim is tekortgeschoten in de nakoming van haar uit art. 5.6 van de overeenkomst voortvloeiende verplichting Slotereind in de gelegenheid te stellen verweer te voeren. Afvalzorg c.s. voeren thans aan dat Slotereind zich ter zake van deze vordering slechts op een opschortingsrecht heeft beroepen. Door Slotereind is bij memorie van grieven geen beroep op art. 5.6 van de overeenkomst gedaan. Het Hof zou dan ook buiten de grenzen van de rechtsstrijd zijn getreden, de feitelijke grondslag van het verweer in strijd met art. 24 Rv. hebben aangevuld, dan wel een ontoelaatbare verrassingsbeslissing hebben gegeven. Voor zover Slotereind haar verweer na memorie van grieven met een dergelijk beroep zou hebben aangevuld en het Hof zulks heeft gehonoreerd, heeft het Hof miskend dat een dergelijke ontijdige wijziging van de grondslag van het verweer niet is toegestaan.

Deze klacht slaagt. In de processtukken heb ik op de relevante vindplaatsen niet een dergelijke stelling gevonden.63.Door Slotereind - die zich op dit punt aan het oordeel van Uw Raad refereert - zijn ook geen vindplaatsen genoemd waaruit zou kunnen worden opgemaakt dat in verband met de claim van het Hoogheemraadschap Uitwaterende Sluizen wél een beroep op art. 5.6 van de overeenkomst is gedaan. In eerste aanleg is door haar wel in algemene zin een beroep op dit artikel gedaan, met daarbij de mededeling dat per gestelde inbreuk zal worden aangegeven in hoeverre Afvalzorg haar verplichting uit hoofde van dit artikel heeft geschonden.64.Zij heeft in hoger beroep, en daarom m.i. tardief, bij gelegenheid van het schriftelijk pleidooi een soortgelijk algemeen beroep op art. 5.6 van de overeenkomst gedaan.65.Dit beroep is ten aanzien van de claim van het Hoogheemraadschap Uitwaterende Sluizen noch in eerste aanleg, noch in hoger beroep uitgewerkt. Een dergelijke uitwerking is in eerste aanleg wel gegeven ten aanzien van een claim van het Hoogheemraadschap Rijnland.66.Het oordeel van het Hof is mogelijk ingegeven door de discussie die partijen met betrekking tot deze claim hebben gevoerd. Deze claim was in hoger beroep evenwel niet langer onderdeel van het geschil.

Onderdeel 8 komt op tegen rov. 3.66. In rov. 3.66 heeft het Hof overwogen dat de vorderingen ter zake van de afzonderlijke garantieschendingen die worden afgewezen in mindering dienen te worden gebracht op het totaalbedrag dat onder de balansgarantie wordt geclaimd. Volgens Afvalzorg c.s. is deze overweging onvoldoende gemotiveerd. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, zou niet duidelijk zijn waarom een afgewezen vordering ter zake van een afzonderlijke garantieschending niet alsnog zou kunnen worden toegewezen wegens schending van een balansgarantie.

Afvalzorg c.s. zien er kennelijk aan voorbij dat ’s Hofs oordeel is gegrond op hetgeen wordt overwogen in de daaraan voorafgaande volzin: afzonderlijke garantie-schendingen komen niet ook voor vergoeding in aanmerking als schending van de balansgarantie, omdat dat tot dubbeltellingen zou leiden.67.Tegen laatstgenoemd oordeel ventileert het middel geen (begrijpelijke) klacht. Het onderdeel loopt daarop stuk.

Onderdeel 9, ten slotte, komt op tegen de verwijzing van de zaak naar de Rechtbank Noord-Holland ter verdere behandeling en beslissing.68.Afvalzorg c.s. wijzen erop dat het Hof niet een tussenvonnis, maar een gedeeltelijk eindvonnis heeft vernietigd. Dit brengt volgens Afvalzorg c.s. mee dat het Hof de zaak vervolgens zelf had behoren te behandelen. Slotereind heeft zich op dit punt gerefereerd aan het oordeel van de Hoge Raad.

Ook deze klacht wordt terecht opgeworpen. Het vernietigde vonnis van 30 mei 2007 was een gedeeltelijk eindvonnis. In de regel mag de hoger beroepsrechter de zaak na vernietiging van een eindvonnis niet terugverwijzen, maar dient hij deze zelf af te doen. Van een uitzondering op dit terugverwijzingsverbod is in dit geval geen sprake.69.

Volledigheidshalve stip ik nog aan dat zich in de door partijen ingeleverde verhuisdozen geen stukken bevinden waaruit valt op te maken op welk standpunt zij zich hebben gesteld met betrekking tot de misslagen in het bestreden arrest en het verzoek om herstel. Daarom valt evenmin na te gaan of Afvalzorg c.s. (wellicht) hebben ingestemd met terugverwijzing.