HR, 25-03-2011, nr. 09/02340

Middelonderdeel 1 richt zich tegen 's hofs oordeel dat [verweerster] binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW bij [eiseres] heeft geklaagd. Het middelonderdeel bevat twee klachten. De eerste klacht richt zich tegen rov. 4.8 en 4.9. De klacht luidt dat 's hofs oordeel in deze rechtsoverwegingen dat [verweerster] gelet op de door het hof in aanmerking genomen omstandigheden binnen bekwame tijd bij [eiseres] heeft geklaagd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting, althans onbegrijpelijk is. De tweede klacht richt zich tegen rov. 4.7. Deze klacht houdt in dat het hof in rov. 4.7 de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing heeft overschreden door de na verwijzing door [verweerster] overgelegde (nieuwe) producties in aanmerking te nemen en door niet voorbij te gaan aan drie nieuwe feitelijke stellingen van [verweerster]. Daarbij wordt ook een motiveringsklacht geformuleerd. De opzet van het middelonderdeel volgend, ga ik eerst in op de eerste klacht.

De klacht gericht tegen rov. 4.8 en 4.9; onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk oordeel omtrent klachtplicht

Het middelonderdeel klaagt dat tegen de achtergrond van de door het hof in rov. 4.7 in aanmerking genomen feiten en omstandigheden, 's hofs oordeel in rov. 4.8 dat de door [verweerster] voor haar onderzoek benodigde tijd niet onredelijk lang is te noemen en 's hofs oordeel in rov. 4.9 dat [verweerster] middels haar brief aan [eiseres] van 27 maart 1995 gelet op de omstandigheden van het geval binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW heeft geklaagd, blijk geeft van een onjuiste rechtsopvatting dan wel onbegrijpelijk is.

Immers, in weerwil van hetgeen het hof in rov. 4.6 aan de hand van het arrest van uw Raad van 29 juni 2007, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Hijma, zelf als juridisch kader heeft uiteengezet, miskent het hof — zo betoogt het middelonderdeel — dat [verweerster] in het kader van de op haar rustende klachtplicht weliswaar onderzoek mag verrichten, maar

Indien het hof dit niet heeft miskend, is zijn oordeel onbegrijpelijk — aldus het middelonderdeel — omdat

Het is ‘anders gezegd’, aldus het onderdeel, onbegrijpelijk hoe het hof (zelfs gegeven de grote mate van vrijheid die het hof in deze feitelijke beoordeling toekomt) nog van oordeel kan zijn dat de door [verweerster] voor haar onderzoek benodigde tijd niet onredelijk lang te noemen is, dat [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW bij [eiseres] heeft geklaagd en hoe het hof in dit verband voorbij kan gaan aan de vraag of van [verweerster] niet in de loop van haar onderzoek kon worden verlangd dat zij [eiseres] tussentijds in kennis stelde van dat onderzoek en de verwachte duur ervan (zie de daarop gerichte stelling van [eiseres] in de pleitnotitie van 5 januari 1999, p. 5 halverwege) aangezien het [verweerster] na verloop van tijd (en in elk geval in de aanloop naar het eerste rappelbriefje van 13 december 1994) toch duidelijk zal zijn geworden dat BP niet echt vlot met de informatie over de brug kwam.

Bij de beoordeling van deze klachten, kan het volgende worden vooropgesteld.

Het hof heeft bij de beantwoording van de vraag of [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW bij [eiseres] heeft geklaagd over de bodemverontreiniging (de non-conformiteit), in rov. 4.6 uitvoerig aangegeven hetgeen bij de beantwoording van deze vraag geldt ingevolge het arrest van uw Raad van 29 juni, LJN AZ7617, NJ 2008, 606 m.nt. Hijma en AA 2008, p. 362 e.v. Het middelonderdeel bestrijdt terecht niet dat het hof in rov. 4.6 het juridische kader aan de hand waarvan bedoelde vraag moet worden beantwoord, juist heeft weergegeven.

Annotator Hijma is uitvoerig ingegaan op dat juridische kader. Hij wijst erop dat de vooropstelling van uw Raad dat de vraag of de koper binnen bekwame tijd heeft gereclameerd niet in algemene zin kan worden beantwoord, verklaring en reliëf vindt doordat uw Raad binnen art. 7:23 lid 1 BW twee gehoudenheden (‘Obliegenheiten’) van de koper onderscheidt, die, wat de beschikbare termijn betreft, beide ‘casusgevoelig’ blijken: een onderzoeksplicht en een mededelingsplicht. De onderzoeksplicht houdt in dat de koper ter beantwoording van de vraag of de zaak aan de overeenkomst beantwoordt, het in de gegeven omstandigheden redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek moet verrichten. Dat onderzoek moet worden ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van de koper kan worden gevergd, waarbij als gezichtspunten onder meer gelden de aard en waarneembaarheid van het gebrek, de wijze waarop het gebrek aan het licht treedt en de deskundigheid van de koper. De mededelingsplicht houdt in dat de koper binnen bekwame tijd nadat hij heeft ontdekt of bij bedoeld onderzoek had behoren te ontdekken dat de zaak niet aan de overeenkomst beantwoordt, hiervan kennis moet geven aan de verkoper. Daarbij geldt dat de vraag of de kennisgeving binnen bekwame tijd is geschied, moet worden beantwoord onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden. Een vaste termijn kan daarbij niet worden gehanteerd. Gezichtspunt is onder meer de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop tot aan de klacht. Hijma tekent hierbij aan dat uw Raad hierbij zijns inziens niet geheel zuiver, spreekt van ‘de lengte van de in acht genomen klachttermijn’.

Hijma gaat vervolgens in op de in genoemd arrest centraal staande vraag wat geldt ingeval het gaat om meer gecompliceerde gebreken voor de vaststelling waarvan een bijzondere deskundigheid wordt verlangd. In dat geval zal de koper het redelijkerwijs van hem te verwachten onderzoek veelal niet zelf kunnen verrichten doch zal hij onderzoek aan een deskundige moeten opdragen.

Hijma wijst erop dat het oordeel van uw Raad dat de koper die een deskundigenonderzoek entameert, de verkoper daarover niet (meteen) behoeft te berichten (in welk verband uw Raad verwees naar de wetsgeschiedenis), naadloos aansluit bij het systeem van art. 7:23 lid 1 BW waarin de mededelingstermijn van start gaat zodra de koper het gebrek heeft ontdekt of had behoren te ontdekken. Hijma constateert dat het met het benodigde onderzoek samenhangende tijdsverloop zodoende in principe niet ten laste komt van de koper.

Vervolgens gaat Hijma in op hetgeen mag worden verwacht ingeval met het onderzoek langere tijd is gemoeid, of wanneer zulks tijdens de loop van het onderzoek blijkt. In deze gevallen dient de koper — zo oordeelde uw Raad — de verkoper ‘onverwijld’ kennis te geven van het onderzoek en de verwachte duur daarvan, gelet op het door art. 7:23 lid 1 BW gediende belang van verkopers bij rechtszekerheid.

Deze plicht tot onverwijlde kennisgeving doet, aldus Hijma, diverse vragen rijzen. Onverwijld nadat de koper opdracht tot het onderzoek heeft gegeven, of onverwijld nadat het onderzoek is begonnen? Hijma is van oordeel dat dit soort vragen niet los kunnen worden gezien van de fundamentele kwestie welke sanctie aan schending van de onderhavige communicatieplicht is verbonden. Hij is van oordeel dat de koper zijn rechten hoe dan ook pas kan verliezen na ommekomst van de in art. 7:23 lid 1 bedoelde periode en betoogt: ‘De ‘plicht’ tot onverwijlde communicatie belichaamt voor hem slechts een mogelijkheid: door haar na te leven conserveert hij zijn klachtrecht, ook wanneer de in art. 7:23 lid 1 genoemde termijn normaliter reeds gedurende het langdurige onderzoek zou verstrijken. Komt de koper zijn communicatieplicht niet na, dan heeft dit alleen als consequentie dat er niets in zijn voordeel verandert. De termijn van art. 7:23 lid 1 blijft dan onverkort — lees: onverlengd — gelden; de verkoper die niet van het in concreto uitgezette onderzoek op de hoogte is gebracht, mag de koper houden aan het algemene ‘heeft ontdekt of had behoren te ontdekken’ van art. 7:23 lid 1 BW. Voor situaties waarin het onderzoek ondanks zijn lange duur toch nog binnen de reguliere wettelijke perken blijft, heeft de communicatieplicht dan per saldo geen betekenis.’

Hijma wijst erop dat uw Raad in zijn arrest bij de term kennisgeving ‘binnen bekwame tijd’ als zodanig nog aantekent dat — bij niet-consumentenkoop — dit begrip zich niet voor standaardisering leent: een vaste termijn kan niet worden gehanteerd, ook niet als uitgangspunt. Daarmee desavoueert uw Raad de lagere rechtspraak die als richtsnoer een kennisgevingstermijn van circa twee maanden aanhield, een lijn die vooral zichtbaar is bij onroerende zaken maar ook wel daarbuiten. Hijma wijst erop dat de term ‘binnen bekwame tijd’ (mededelingsplicht) naar inhoud en aard relevant minder ruimte voor afwegingen laat dan de toets of de koper het gebrek reeds had behoren te ontdekken (onderzoeksplicht). De binnen art. 7:23 lid 1 BW wenselijke beoordelingsspeelruimte kan zijns inziens beter in die onderzoeksfase dan in de bekwame tijd als zodanig worden gezocht.

Keren wij terug naar de in het middel vervatte klachten, die inhouden dat het hof blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting doordat het de te dezen geldende en ook door het hof met juistheid vooropgestelde criteria niet op juiste wijze althans op onbegrijpelijke wijze heeft toegepast.

Het middelonderdeel gaat kennelijk ervan uit dat in het onderhavige geval voor de beantwoording van de vraag of [verweerster] [eiseres] tussentijds in kennis diende te stellen van het door haar ingestelde onderzoek, geldt hetgeen uw Raad in het hiervoor besproken arrest overwoog met betrekking tot de — onder omstandigheden — op de koper rustende verplichting de verkoper ervan in kennis te stellen dat hij een deskundigenonderzoek heeft geëntameerd. Zie ik het goed, dan heeft uw Raad zich in genoemd arrest uitsluitend uitgesproken over de vraag of melding moet worden gemaakt van het entameren van een deskundigenonderzoek. In het onderhavige geval gaat het om door de koper [verweerster] zelf verricht onderzoek, dat zij uitvoerde, aldus het hof, door bij BP navraag te doen. Het is de vraag of ook met betrekking tot dat onderzoek voor de koper de verplichting geldt de verkoper onverwijld ervan in kennis te stellen dat dat onderzoek is geëntameerd wanneer mag worden verwacht dat met dat onderzoek langere tijd is gemoeid, of wanneer zulks in de loop van het onderzoek blijkt.

Naar mijn oordeel kan deze vraag bevestigend beantwoord worden omdat in navolging van Hijma moet worden aangenomen dat de door uw Raad (in het voetspoor van de parlementaire geschiedenis) aanvaarde ‘communicatieplicht’ een ‘opbouw’ is op de (geschreven) klachtplicht, in die zin dat de koper zijn rechten hoe dan ook pas kan verliezen na ommekomst van de in art. 7:23 lid 1 genoemde termijn, zodat voor situaties waarin het onderzoek ondanks zijn lange duur toch binnen de reguliere wettelijke perken blijft, de communicatieplicht per saldo geen betekenis heeft en het niet nakomen van deze communicatieplicht niet kan leiden tot de sanctie van art. 7:23 lid 1 BW van algeheel verval van rechten. De communicatieplicht strekt in deze visie slechts ertoe dat de koper door haar na te leven, zijn klachtrecht conserveert ook wanneer de in art. 7:23 lid 1 genoemde termijn reeds gedurende het langdurige onderzoek zou verstrijken. Het ligt voor de hand te aanvaarden dat deze mogelijkheid tot conservering van het klachtrecht ook geldt ingeval de koper geen deskundigenonderzoek laat verrichten doch ander onderzoek doet, bijvoorbeeld onderzoek door, zoals in casu, nadere informatie te vragen bij derden. Door tijdig (met Hijma geef ik aan deze maatstaf de voorkeur boven het ‘onverwijld’ van uw Raad) aan de verkoper te laten weten dat hij een (deskundigen)onderzoek heeft geëntameerd, kan de koper met andere woorden voorkomen dat de lange duur van het onderzoek voor zijn risico komt doordat het onderzoek wordt gekwalificeerd als een onderzoek dat niet is (ingesteld en) uitgevoerd met de — gelet op de omstandigheden van het geval — in redelijkheid te vergen voortvarendheid.

In het onderhavige geval heeft de koper [verweerster] de verkoper [eiseres] niet ervan op de hoogte gesteld dat zij een onderzoek had geëntameerd door bij BP navraag te doen. In casu ligt derhalve de vraag voor of het door [verweerster] verrichte onderzoek is ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van haar kon worden gevergd, waarbij geldt dat [verweerster], nu zij haar klachtrecht niet heeft geconserveerd door te voldoen aan de ‘communicatieplicht’, zich niet erop kan beroepen dat een te lange duur van het onderzoek niet voor haar rekening komt omdat zij dat onderzoek moest (en in redelijkheid ook kon) laten verrichten door BP of althans door bij BP informatie in te winnen waarover zij zelf niet beschikte.

Bij dit alles roep ik nog in herinnering dat uw Raad in zijn arrest van 23 november 2007 waarbij hij het arrest van het Bossche hof in deze zaak casseerde, heeft geoordeeld dat het oordeel van dat hof dat [eiseres] geen redelijk belang had bij een daadwerkelijke klacht van [verweerster] omdat zij via haar echtgenoot, die de aanschrijving van de provincie aan [verweerster] heeft doorgestuurd, geacht moet worden reeds op de hoogte te zijn geweest van de bodemverontreiniging en aan [verweerster] een termijn had kunnen stellen als bedoeld in art. 6:88 BW, getuigt van een onjuiste rechtsopvatting omdat art. 6:89 en art. 7:23 lid 1 BW mede ertoe strekken de schuldenaar in zoverre te beschermen dat deze erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de verrichte prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt, en omdat [eiseres] geen aanleiding had de in art. 6:88 BW bedoelde termijn te stellen voordat [verweerster] haar te kennen had gegeven dat het verkochte niet aan de overeenkomst beantwoordde.

Op dit oordeel is in de literatuur overigens kritiek geuit door Tamboer, ‘De klachtplicht van de koper in het Nederlandse kooprecht’, TvC 2008-6, p. 221 en 222, alsmede door Bollen en Hartlief, ‘De klachtplicht en de teleurgestelde contractant’, NJB 2009, p. 2811. Tamboer is van oordeel dat het belang van de verkoper om beschermd te worden tegen late en daardoor moeilijk te betwisten klachten, bij wetenschap van de verkoper geen bescherming meer verdient aangezien het belang dat de verkoper bij tijdige mededeling van een al dan niet in te stellen actie door de koper heeft, reeds wordt beschermd door het leerstuk van de verjaring. Bollen en Hartlief merken op dat uw Raad zijn oordeel — dat op zich strookt met de tekst van art. 6:89 en 7:23 BW — motiveert met de overweging dat de schuldenaar erop moet kunnen rekenen dat de schuldeiser die meent dat de prestatie niet aan de overeenkomst beantwoordt, zulks met spoed aan de schuldenaar mededeelt. Ook zij wijzen erop dat bescherming tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten de ratio van de klachtplicht is. Zij betogen dat aan de kant van een schuldenaar die weet dat hij tekortschiet, hooguit is gerechtvaardigd het belang dat hij weet waar hij aan toe is en dat daartoe volstaat de reeds in art. 6:88 BW door de wetgever geboden mogelijkheid om de schuldeiser een termijn te stellen waarbinnen deze moet laten weten wat hij van plan is. Wanneer de schuldenaar geen gebruik maakt van die mogelijkheid, volstaan de regels van verjaring zo nodig aangevuld met het leerstuk van rechtsverwerking dat in een voorkomend geval de scherpe kanten wegneemt. De klachtplicht zou in dit geval niet aan de orde moeten zijn. Aldus Bollen en Hartlief.

Wat hiervan verder zij, uw Raad heeft, zoals gezegd, anders geoordeeld. Naar mijn oordeel is de omstandigheid dat de verkoper weet of vermoedt dat sprake is van non-conformiteit, overigens gelet op de ratio van de klachtplicht wel een omstandigheid die meeweegt bij de beantwoording van de vraag of binnen bekwame tijd als bedoeld in art. 7:23 lid 1 BW is geklaagd.

Volledigheidshalve wijs ik erop dat na cassatie en verwijzing het Arnhemse hof — in cassatie onbestreden — heeft geoordeeld dat zich in casu niet voordoet de situatie als bedoeld in de tweede zin van art. 7:23 lid 1 BW dat verkoper [eiseres] bij de verkoop wist of behoorde te weten dat de grond was vervuild. [eiseres] is op de hoogte geraakt van het bestaan van vervuiling (niet van de mate van vervuiling) doordat haar echtgenoot de onder de vaststaande feiten genoemde brief van Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg heeft ontvangen, welke brief vervolgens is doorgestuurd aan [verweerster]. In deze brief is medegedeeld dat het verkochte perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma. Het hof heeft geoordeeld dat de enkele kennisneming van de brief nog niet erop behoefde te wijzen dat de grond ernstig verontreinigd was en dat het in ieder geval te billijken is dat [verweerster] eerst nader onderzoek heeft verricht om meer te weten te komen over de verontreiniging.

Voorts vestig ik de aandacht erop dat uw Raad in zijn cassatie-arrest in de onderhavige zaak ook heeft geoordeeld dat op de koper de stelplicht en bewijslast rust dat hij tijdig heeft geklaagd over de non-conformiteit. Daarvan moet in het onderhavige geding na verwijzing worden uitgegaan.

Op dit oordeel is kritiek geuit. Zie onder anderen Krans in zijn annotatie in AA, 2009, p. 188 e.v. met verdere verwijzingen. De annotatie gaat, zoals Krans aangeeft, over één zin, te weten uw overweging dat het hof heeft miskend dat op [verweerster] in verband met het bepaalde in art. 6:89 BW en in art. 7:23 BW de verplichting rustte te stellen, en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen, dat en op welke wijze zij tijdig en op een voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de onderhavige tekortkoming.

De beantwoording van vorenbedoelde vraag (de vraag of het door [verweerster] verrichte onderzoek is ingesteld en uitgevoerd met de voortvarendheid die gelet op de omstandigheden van het geval in redelijkheid van haar kon worden gevergd, waarbij geldt dat [verweerster] haar klachtrecht niet heeft geconserveerd door te voldoen aan de ‘communicatieplicht’) is — om met Hijma te spreken — ‘casusgevoelig’. Deze beantwoording dient immers te geschieden onder afweging van alle betrokken belangen en met inachtneming van alle relevante omstandigheden, waaronder het antwoord op de vraag of de verkoper nadeel lijdt door het tijdsverloop tot aan de klacht (uw Raad spreekt van ‘de lengte van de in acht genomen klachttermijn’). Daarbij moet ook worden bedacht dat een ontkennende beantwoording inhoudt dat de koper al zijn rechten verliest en dat deze uitkomst in gevallen waarin de non-conformiteit niet eenvoudig is vast te stellen en waarin de verkoper bovendien niet een aantoonbaar relevant nadeel lijdt door bedoeld tijdsverloop, te draconisch is in aanmerking genomen dat het de verkoper is die een tekortkoming heeft begaan door een zaak af te leveren die niet aan de overeenkomst beantwoordt. Bij de vraag of de verkoper nadeel heeft geleden, is van belang dat de ratio van de klachtplicht van art. 7:23 BW is dat de verkoper moet worden beschermd tegen te late en daardoor moeilijk te betwisten klachten.

Het hof heeft evenbedoelde vraag bevestigend beantwoord. Het heeft daarbij de bij de beantwoording te hanteren maatstaf vooropgesteld en de in rov. 4.7 na verwijzing overgelegde nieuwe producties in aanmerking genomen aangezien deze naar zijn oordeel blijven binnen de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing en [eiseres] de gelegenheid heeft gehad (en benut) op de producties te reageren.

Het hof heeft overwogen dat [verweerster] op grond van de artikelen 4 en 5 van de transportakte zonder meer ervan mocht uitgaan dat de grond van het tankstation was gesaneerd en dat zij eerst door de brief van [betrokkene 1] van 21 maart 1994 bekend werd met het feit dat Gedeputeerde Staten bij brief van februari 1994 aan BP hadden meegedeeld dat het perceel was opgenomen in het provinciale saneringsprogramma, dat deze enkele kennisneming van de brief van Gedeputeerde Staten nog niet erop behoefde te wijzen dat de bodem ernstig verontreinigd was, althans dat het te billijken is dat [verweerster] eerst nader onderzoek heeft verricht om daarover meer te weten te komen. Het hof achtte het niet onbegrijpelijk dat [verweerster] zulks heeft gedaan door bij BP navraag te doen. Het hof heeft geconstateerd dat [verweerster] dat reeds heeft gedaan bij brief van 25 maart 1994 en dat zij eerst schriftelijk antwoord ontving op 3 april 1995 na enkele rappellen, de eerste bij brief van 13 december 1994. Het hof heeft geoordeeld dat de door [verweerster] voor haar onderzoek benodigde tijd niet onredelijk lang is te noemen gelet op de geruststellende mededelingen in de transportakte, de aard van de verkochte zaak (een tankstation met ondergrond) en de omstandigheid dat [verweerster] de ernst van de bodemverontreiniging niet eenvoudig zelf kon vaststellen. Het hof heeft vervolgens vastgesteld dat [verweerster] zodra zij op de hoogte was van de ernstige verontreiniging (de telefonische mededeling van BP voorafgaand aan de brief van 5 april 1995) bij brief van 27 maart 1995 heeft gereclameerd over de tekortkoming. Het hof heeft geconcludeerd dat dat gelet op de omstandigheden van het geval is binnen de bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW.

In de overwegingen van het hof speelt, als ik het goed zie, een cruciale rol de vaststelling dat [verweerster] zodra zij op de hoogte was van de ernstige verontreiniging door de telefonische mededeling van BP voorafgaand aan de brief van 5 april 1997, bij brief van 27 maart 1995 heeft gereclameerd over de tekortkoming. Tegen de achtergrond van het hierboven vooropgestelde zou naar mijn oordeel geconcludeerd kunnen worden dat het hof, gegeven de door het hof in aanmerking genomen feitelijke constellatie, niet blijk heeft gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en dat het oordeel van het hof, gezien de vrijheid die aan het hof overigens als feitenrechter toekomt bij de beantwoording van de ‘casusgevoelige’ vraag of de koper binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW heeft geklaagd over de non-conformiteit, in cassatie stand kan houden omdat het oordeel niet onbegrijpelijk is en verder niet op juistheid kan worden getoetst. De tweede klacht van het middelonderdeel klaagt evenwel dat het hof ten onrechte, want met overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing, na verwijzing nieuw aangevoerde feiten in aanmerking heeft genomen. Als deze klacht slaagt, kan 's hofs oordeel geen stand houden.

De klacht gericht tegen rov. 4.7: overschrijding van de grenzen van de rechtsstrijd en/of onbegrijpelijk oordeel

De tweede klacht van middelonderdeel 1 houdt in dat het hof in rov. 4.7 de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing heeft miskend doordat het hof heeft miskend dat na cassatie en verwijzing geen ruimte voor partijen bestaat om nieuwe feiten en omstandigheden al dan niet gestaafd met nieuwe producties naar voren te brengen, tenzij de Hoge Raad in zijn verwijzingsbeslissing ruimte daarvoor biedt, welke situatie zich hier niet voordoet. Het middelonderdeel licht dit als volgt toe.

Vóór cassatie en verwijzing heeft [verweerster] enkel gesteld dat zij na telefonisch contact met de echtgenoot van [eiseres] contact heeft opgenomen met BP (waarbij geldt dat het Arnhemse hof de juistheid van deze stelling uitdrukkelijk in het midden heeft gelaten) en heeft [verweerster] als productie 9 bij conclusie van eis in het geding gebracht de brief van BP aan [verweerster] van 3 april 1995. [Verweerster] heeft voor het eerst na verwijzing een beroep gedaan op (en overgelegd) haar brieven van 25 maart 1994 en van 13 december 1994 aan BP, en voorts op telefonisch overleg voorafgaand aan de brief van BP aan [verweerster] van 3 april 1995. Het hof had derhalve bij de beantwoording van de vraag of [verweerster] binnen bekwame tijd in de zin van art. 7:23 lid 1 BW bij [eiseres] heeft geklaagd, moeten voorbijgaan aan deze drie nieuwe feitelijke stellingen en de overgelegde brieven. Dat geldt eens te meer indien het hof zich had gerealiseerd dat [verweerster] zowel in eerste aanleg (pleitnota van 5 januari 1999, p. 16) als in de memorie na cassatie en verwijzing (onder nr. 106) de stelling heeft betrokken dat zij eind 1994 via BP afschrift ontving van de opgevraagde stukken. De nieuw ingenomen stellingen zijn onverenigbaar met deze stelling, hetgeen het oordeel van het hof ook onbegrijpelijk maakt. Bovendien is onbegrijpelijk hoe het hof kan oordelen dat [verweerster] binnen bekwame tijd heeft geklaagd indien [verweerster] eind 1994 reeds over de stukken beschikte, terwijl zij zich desondanks eerst bij brief van 27 maart 1995 bij [eiseres] heeft beklaagd.

Bij de beoordeling van deze klacht kan het volgende worden vooropgesteld in het voetspoor van Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 200 en Winters, De procedure na cassatie en verwijzing in civiele zaken, 1992, p. 156 e.v.

De rechter naar wie de zaak is verwezen is gebonden aan de in de vernietigde uitspraak gegeven beslissingen die in cassatie niet of tevergeefs zijn bestreden. Deze rechter moet de zaak met inachtneming van de uitspraak van de Hoge Raad behandelen in de stand waarin zij verkeerde toen de vernietigde uitspraak werd gewezen. Het cassatieberoep dient immers niet ertoe voor partijen de gelegenheid tot een nieuwe instructie van de zaak te scheppen. Daarmee geldt als regel dat na verwijzing geen plaats is voor het aanvoeren van nieuwe feiten of rechtsmiddelen en het aanbieden van tevoren niet aangeboden bewijs.

De regel dat voor het stellen van nieuwe feiten na cassatie geen plaats is, is evenwel niet in al zijn gestrengheid gehandhaafd. Partijen mogen in ieder geval een nadere toelichting geven op de door hen reeds vóór de cassatieprocedure gestelde feiten. Ook is aanvaard dat in die gevallen waarin de cassatie-uitspraak van de Hoge Raad nieuwe juridische perspectieven opent, partijen de gelegenheid moet worden geboden in dat perspectief passende nieuwe feiten aan hun vordering of verweer ten grondslag te leggen. Deze gelegenheid wordt partijen ook geboden ingeval de Hoge Raad in een andere procedure een zodanige uitspraak heeft gedaan waarmee partijen vóór de verwijzing nog geen rekening hebben kunnen houden. Min of meer in het verlengde hiervan wordt ook wel aangenomen dat nieuwe feiten mogen worden gesteld voor zover de rechtsstrijd voorheen nog geen aanleiding vormde tot het stellen van deze feiten. Wél geldt dat partijen niet de ruimte hebben om na verwijzing nieuwe feiten en gronden aan te voeren die zij gelet op het debat in eerste aanleg of appel reeds eerder hadden kunnen aanvoeren. Ook staat het partijen vrij zich te beroepen op na de vernietigde uitspraak gewijzigde feitelijke omstandigheden of feiten die zich nadien hebben voorgedaan, mits zij daardoor de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie niet overschrijden.

Dat de rechter na verwijzing — binnen de, door de uitspraak in cassatie bepaalde, grenzen van de rechtsstrijd na cassatie — recht moet doen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de gecasseerde uitspraak werd gewezen, impliceert in beginsel ook dat de rechter na verwijzing recht dient te doen op grond van de reeds voorliggende gedingstukken en dat er geen plaats is voor het in het geding brengen van nieuwe bescheiden, tenzij partijen de gelegenheid moet worden gegeven hun stellingen aan te passen en in dat verband ook nieuwe feiten te stellen in verband met een nieuwe ontwikkeling die is ingeluid in de casserende uitspraak of een andere uitspraak.

Ingeval in cassatie is geoordeeld dat partijen ten onrechte niet in de gelegenheid zijn gesteld hun stellingen te bewijzen, zal de rechter na verwijzing partijen echter alsnog tot bewijslevering moeten toelaten. Dan is geen sprake meer van een recht doen op grond van de stukken die tot dan toe voorlagen. De rechter na verwijzing doet dan overigens slechts hetgeen destijds reeds had moeten geschieden en in die zin doet hij wel degelijk recht in de stand waarin de zaak zich bevond toen het gecasseerde arrest werd gewezen. Iets soortgelijks geldt ingeval de rechter na verwijzing — met inachtneming van de regels met betrekking tot stelplicht en bewijslast — op grond van de reeds aanwezige stukken tot de slotsom komt dat een partij in de gelegenheid moet worden gesteld nader bewijs te leveren met betrekking tot de kwestie die na verwijzing nog ter beslissing voorligt. Hij zal een bewijsopdracht verstrekken en vervolgens zijn beslissing mede baseren op de uitkomsten van de bewijslevering.

Ingeval een partij eigener beweging reeds bij memorie na verwijzing bescheiden overlegt waarmee zij nader bewijs beoogt bij te brengen ter adstructie van haar eerder geponeerde stellingen, zal de verwijzingsrechter op bedoelde bescheiden acht kunnen slaan ingeval hij — op grond van de voor verwijzing voorliggende gedingstukken — oordeelt dat aan de partij die eigener beweging bij memorie na verwijzing bescheiden heeft overgelegd, anders toch ook de gelegenheid tot nader bewijs geboden had moeten worden, een oordeel dat aan hem is voorbehouden mits hij daarbij de grenzen van de rechtsstrijd na verwijzing en de regels inzake stelplicht en bewijslast in acht neemt. Daarbij zij bedacht dat de verwijzingsrechter ook ambtshalve bewijs kan opdragen.

Mijns inziens kan niet worden gezegd dat het cassatie-arrest in de onderhavige zaak (of een andere inmiddels gewezen uitspraak) een nieuwe ontwikkeling in het geding heeft ingeluid waarop partijen niet eerder hebben kunnen inspelen en die van zodanige aard is dat partijen na verwijzing hun stellingen en weren moeten kunnen aanpassen. Anders dan [verweerster] in haar schriftelijke toelichting, meen ik dat het cassatie-arrest in deze zaak noch ook uw hiervoor uitvoerig besproken posterieure arrest van 21 april 2006, LJN AW2582, NJ 2006, 272, m.nt. Hijma een zodanige nieuwe ontwikkeling heeft ingeluid met betrekking tot de klachtplicht van de koper. In het geding vóór verwijzing is ook gedebatteerd over de vraag of [verweerster] binnen bekwame tijd had geklaagd bij [eiseres] over de non-conformiteit. Naar mijn oordeel was dan ook geen plaats voor een nieuwe instructie en een aanpassing van de stellingen en weren. Daaraan doet niet af dat het debat zich vóór verwijzing heeft toegespitst op de vraag of [eiseres] — kort gezegd — ‘te kwader trouw’ was, waarbij werd aangenomen dat de klachtplicht niet geldt voor een op onrechtmatige daad gebaseerde vordering, en dat uw Raad in zijn cassatie-arrest anders heeft beslist, zoals uw Raad ook oordeelde dat de klachtplicht onverkort geldt ingeval ook de verkoper op de hoogte is (geraakt) van het gebrek. Het Arnhemse hof diende naar mijn oordeel derhalve recht te doen in de stand waarin de zaak zich bevond toen de gecasseerde uitspraak werd gewezen en met inachtneming van hetgeen door uw Raad in het cassatie-arrest was beslist.

Dat neemt niet weg dat het het Arnhemse hof vrij stond acht te slaan op eigener beweging door een van de partijen, in casu [verweerster], na verwijzing in het geding gebrachte bescheiden ingeval het van oordeel was dat aan deze partij — in de stand waarin de zaak zich bevond en met inachtneming van hetgeen in het cassatie-arrest is beslist — bewijs opgedragen had moeten worden van haar stellingen. In zoverre bestond geen bezwaar tegen het in aanmerking nemen van door [verweerster] na verwijzing in het geding gebrachte bescheiden ter staving van de feiten die zij vóór verwijzing ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat zij tijdig en op voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de non-conformiteit, een vraag die na verwijzing nog diende te worden beantwoord zoals het hof — in cassatie onbestreden — heeft vooropgesteld.

In casu heeft [verweerster], op wie volgens uw Raad de verplichting rust te stellen en bij gemotiveerde betwisting te bewijzen dat en op welke wijze zij tijdig en op voor [eiseres] kenbare wijze heeft geklaagd over de non-conformiteit, vóór verwijzing aan haar betoog dat zij tijdig heeft geklaagd (een juridische kwalificatie) ten grondslag gelegd (pleitnota 5 jan. 1999, p. 16–17) dat zij na de ontvangen aanschrijving van de provincie contact heeft opgenomen met BP omdat zij aanvankelijk geen kennis droeg van de onderzoeksrapporten en het saneringsplan en meende dat BP wellicht als veroorzaker had te gelden, dat zij pas eind 1994 via BP afschrift ontving van de opgevraagde stukken (de onderzoeksrapporten en het saneringsplan) en dat zij eerst na ontvangst van genoemde stukken kon vaststellen dat het ging om een oude verontreiniging die niet kon zijn veroorzaakt door BP en dat zij vervolgens haar raadsman heeft ingeschakeld en dat indien er enige vertraging is opgetreden voordat een sommatiebrief is verzonden, deze dan is veroorzaakt doordat [verweerster] eerst na ontvangst van de stukken kon vaststellen bij wie zij verhaal moest halen en voorts (pleitnota 8 nov. 2001, p. 6) dat zij nadat zij het schrijven van de provincie ontving, contact heeft opgenomen met BP die na lange tijd liet weten niet verantwoordelijk of aansprakelijk te zijn waarbij zij zich beriep op diverse stukken en dat zij pas na ontvangst van de bijgevoegde onderzoeksrapporten en bouwverslagen kon concluderen dat het standpunt van BP terecht was en dat het ging om een diepe restverontreiniging die niet door BP veroorzaakt was en dat de raadsman pas toen op 27 maart 2005 [eiseres] aansprakelijk kon stellen. (Volledigheidshalve teken ik aan dat [verweerster] bovendien heeft gesteld dat zij — voordat zij BP benaderde — op 24 maart 1994 telefonisch bij [betrokkene 1] heeft gereclameerd, dat [eiseres] deze stelling heeft betwist, dat [eiseres] bewijs heeft aangeboden en dat het hof heeft geoordeeld dat dit punt geen beantwoording behoefde.)

Na verwijzing legt [verweerster] in zoverre een nieuw feitelijk substraat ten grondslag aan haar stelling dat zij tijdig heeft geklaagd, dat zij thans aanvoert dat zij op 13 december 1994 nog steeds niets van BP had ontvangen, dat zij daarom op die datum een reminder stuurde, dat BP eerst op 3 april 1995 (ondanks meerdere rappellen) een inhoudelijke reactie stuurde waarvan de inhoud reeds kort daarvoor telefonisch was medegedeeld zodat haar raadsman op 27 maart 1995 een sommatiebrief aan [eiseres] heeft verzonden (memorie na verwijzing onder 107). In dat verband heeft zij aangetekend dat BP overigens de bouwverslagen en rapporten eerst medio 1995 aan haar heeft gezonden. Tevens heeft [verweerster] na verwijzing in het geding gebracht (en een beroep gedaan op) haar brief van 25 maart 1994 aan BP waarin zij navraag doet bij BP, de rappelbrief van 13 december 1994 van haar aan BP en het schriftelijk antwoord van BP van 3 april 1995 dat zij overigens zonder verdere toelichting reeds bij conclusie van eis in het geding had gebracht.

Het hof heeft — zoals gezegd — bij de beantwoording van de vraag of [verweerster] binnen bekwame tijd heeft geklaagd, met name in aanmerking genomen dat [verweerster] eerst op 3 april 1995 schriftelijk antwoord ontving van BP nadat zij kort tevoren telefonisch was ingelicht en dat deze inlichtingen voor [verweerster] aanleiding waren om zich bij brief van haar advocaat van 27 maart 1995 bij [eiseres] te beklagen. Het hof heeft geoordeeld dat [verweerster] aldus zodra zij op de hoogte was van de ernstige verontreiniging bij brief van 5 april 1995 bij [eiseres] heeft gereclameerd over de tekortkoming. Het komt mij voor dat het hof zich daarmee heeft gebaseerd op een nieuw feitelijk substraat dat [verweerster] eerst na verwijzing ten grondslag heeft gelegd aan haar stelling dat zij tijdig heeft geklaagd en waarvoor het verwijzingsgeding geen ruimte bood.

De slotsom moet naar mijn oordeel zijn dat het arrest niet in stand kan blijven. Verwijzing moet volgen niet alleen omdat opnieuw de vraag moet worden beantwoord of [verweerster] binnen bekwame tijd heeft geklaagd ingeval ervan wordt uitgegaan dat zij eind 1994 de rapporten ontving waaruit zij naar eigen zeggen kon opmaken (na bestudering) dat sprake was van bodemverontreiniging. Verwijzing moet ook volgen omdat alsnog de vraag aan de orde is of [verweerster] op 24 maart 1994 telefonisch bij [betrokkene 1] heeft gereclameerd (zie rov. 4.9 van het arrest van het Arnhemse hof).

Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat [eiseres] zich niet met succes kan beroepen op artikel 2 lid 3 van de transportakte aangezien een exoneratiebeding als door [eiseres] verdedigd, dat wil zeggen een uitsluiting van aanspraken die [verweerster] op grond van de wet, in het bijzonder art. 7:21 BW, jegens [eiseres] toekomen, niet erin is te lezen, de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing miskent aangezien vóór cassatie reeds is komen vast te staan dat art. 2 lid 3 van de transportakte een exoneratiebeding is, terwijl dat oordeel in zoverre in cassatie niet is bestreden. Het middelonderdeel voert ter toelichting aan dat de rechtbank in haar vonnis van 25 mei 2000 heeft geoordeeld dat het beroep van [verweerster] op art. 7:17 BW in beginsel afstuit op artikel 2 lid 3 van de transportakte, dat het Bossche hof naar aanleiding van de door [verweerster] tegen dat oordeel gerichte grief heeft geoordeeld dat artikel 2 lid 3 van de transportakte redelijkerwijs slechts betekent dat de verkoper niet aansprakelijk is voor eventuele zichtbare gebreken maar niet dat de verkoper evenmin instaat voor onzichtbare gebreken, en dat uw Raad vervolgens dat oordeel als onbegrijpelijk heeft bestempeld naar aanleiding van het tegen dat oordeel gerichte cassatieberoep. Het middelonderdeel betoogt dat van de kant van [verweerster] niet is opgekomen tegen het oordeel van het hof Den Bosch dat sprake was van een exoneratiebeding, zodat het het Arnhemse hof na cassatie en verwijzing niet meer vrijstond te oordelen dat van een exoneratiebeding in het geheel geen sprake was.

Het middelonderdeel betoogt met recht dat het het Arnhemse hof na verwijzing niet meer vrijstond te oordelen dat met artikel 2 lid 3 van de transportakte in het geheel geen sprake was van een exoneratiebeding nu immers in het eerste cassatieberoep niet door [verweerster] was opgekomen tegen het oordeel van het hof Den Bosch dat hier sprake was van een exoneratiebeding, zij het dan, volgens het oordeel van dat hof, van een exoneratie alleen voor zichtbare gebreken, welke uitleg door [eiseres] met succes in het eerste cassatieberoep is bestreden. (Zie Asser Procesrecht/Veegens-Korthals Altes-Groen (2005), nr. 148.)

Anders dan het middelonderdeel betoogt, heeft het hof zulks evenwel niet miskend.

Het hof heeft in rov. 4.12 vooropgesteld dat na verwijzing nog de vraag beantwoord moest worden of [eiseres] zich ter afwering van de vordering met succes kan beroepen op artikel 2 lid 3 van de transportakte. Het heeft in dat verband vastgesteld dat [eiseres] zich subsidiair op het standpunt heeft gesteld dat deze bepaling een exoneratiebeding inhoudt op grond waarvan [verweerster] niet kan klagen over de toestand van de bodem, dat [verweerster] dit gemotiveerd heeft betwist en in het door haar ingestelde hoger beroep onder meer heeft aangevoerd dat het beding niet zo kan worden uitgelegd dat het [eiseres] zou vrijtekenen voor schadeclaims als gevolg van non-conformiteit van het verkochte. Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk en met juistheid aangegeven dat het had te beoordelen of het litigieuze exoneratiebeding de reikwijdte heeft als door [eiseres] wordt voorgestaan.

Het hof heeft het beding uitgelegd aan de hand van de zogenaamde Haviltex-maatstaf en het is tot de slotsom gekomen dat een exoneratiebeding als door [eiseres] verdedigd, dat wil zeggen als een uitsluiting van aanspraken die [verweerster] op grond van de wet, in het bijzonder artikel 7:21 BW, jegens [eiseres] toekomen, er niet in is te lezen. Daarmee heeft het hof klaarblijkelijk tot uitdrukking gebracht dat het beding niet de reikwijdte heeft als door [eiseres] voorgestaan. Door te oordelen zoals het heeft gedaan is het Arnhemse hof niet getreden buiten de grenzen van de rechtsstrijd na cassatie en verwijzing.