HR, 21-06-2013, nr. 12/01688

HR, 21-06-2013, nr. 12/01688

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.

Uitspraak 21‑06‑2013

Inhoudsindicatie

Overnameovereenkomst; garanties; waardeoverdracht pensioenaanspraken. Uitleg grondslag vordering; onbegrijpelijkheid.

21 juni 2013

Eerste Kamer

12/01688

EE

Hoge Raad der Nederlanden

Arrest

in de zaak van:

BETTINEHOEVE HOLDING B.V.,

gevestigd te Etten-Leur,

EISERES tot cassatie,

advocaat: mr. R.F. Thunnissen,

t e g e n

FUEL INVESTMENTS B.V.,

gevestigd te Breda,

VERWEERSTER in cassatie,

niet verschenen.

Partijen zullen hierna ook worden aangeduid als Bettinehoeve en Fuel InvestmentsI.

1. Het geding in feitelijke instanties

Voor het verloop van het geding in feitelijke instanties verwijst de Hoge Raad naar de navolgende stukken:

a. de vonnissen in de zaak 207731/HA ZA 09-1489 van de rechtbank Breda van 9 december 2009 en 7 juli 2010;

b. het arrest in de zaak HD 200.075.185 van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 december 2011.

Het arrest van het hof is aan dit arrest gehecht.

2. Het geding in cassatie

Tegen het arrest van het hof heeft Bettinehoeve beroep in cassatie ingesteld. De cassatiedagvaarding is aan dit arrest gehecht en maakt daarvan deel uit.

Tegen Fuel Investments is verstek verleend.

De zaak is voor Bettinehoeve toegelicht door haar advocaat.

De conclusie van de Advocaat-Generaal L.A.D. Keus strekt tot verwerping.

De advocaat van Bettinehoeve heeft bij brief van 28 maart 2013 op die conclusie gereageerd.

3. Beoordeling van de middelen

3.1 In cassatie kan van het volgende worden uitgegaan.

(i) Bij schriftelijke overeenkomst van 29 januari 2008 (hierna: de overnameovereenkomst) heeft Fuel Investments de haar toebehorende aandelen Tozzi Mozzarella B.V. (hierna: de Vennootschap), verkocht aan Bettinehoeve. De overnameovereenkomst kent - voor zover in cassatie van belang - de volgende inhoud:

"Overwegende: (...)

E. het door Koper uitgevoerde due diligenceonderzoek geresulteerd heeft tot een aantal voorgestelde correcties (...) en Koper tijdens het due diligence-onderzoek niet gebleken is dat meer correcties noodzakelijk zouden zijn;

F. de bespreking van de voorgestelde correcties (...) tot volledige overeenstemming tussen partijen heeft geleid, in die zin dat partijen de Koopsom hebben bepaald op € 1.040.000,00, uitgaande van een eigen vermogen zoals blijkt uit de definitieve Overnamebalans van € 578.176,00 (...)

Artikel 2 (...)

1. (...) De Aandelen - en daarmee het resultaat in de Vennootschap - zijn vanaf 1 januari 2008 voor rekening en risico van Koper. (...) en derhalve komen alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de Vennootschap voor Overnamedatum voor rekening van Verkoper. (...)

(...)

3. Het door Verkoper gegarandeerde eigen vermogen van de Vennootschap per Overnamedatum bedraagt € 578.176,00 (...).

Artikel 5 Garanties

1. Verkoper verklaart en garandeert aan Koper dat de in bijlage 2 van deze Overeenkomst onder het opschrift Garanties opgenomen verklaringen en Garanties, (...), op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en volledig zijn. Deze Garanties zien niet toe op de correcties (...)."

(ii) Bijlage 2 bij de overnameovereenkomst vermeldt onder meer:

"Art. 2 Verkoper verklaart en garandeert dat op de Leveringsdatum de hieronder vermelde verklaringen ieder afzonderlijk juist en volledig zijn.

(...)

Cl. (...) Verkoper garandeert onvoorwaardelijk het in de Overnamebalans weergegeven eigen vermogen.

C2. De Overnamebalans zal een in alle opzichten toereikende voorziening voor alle voorwaardelijke en onvoorwaardelijke, al dan niet latente verplichtingen en aansprakelijkheden van de Vennootschap bevatten, waaronder alle (latente) belastingverplichtingen. De Overnamebalans zal voorts een in alle opzichten toereikende voorziening voor te verwachten verliezen bevatten, voor zover de omvang daarvan redelijkerwijs is in te schatten.

C3. Er zijn geen materiële verplichtingen anders dan die blijken uit de Overnamebalans. (...)

(...)

G3. Annex 4 bevat een juist en volledig overzicht van alle pensioentoezeggingen van de Vennootschap en van de premieverplichtingen van de Vennootschap terzake van pensioenregelingen voor (ex-)werknemers (...) Alle premies die door de Vennootschap verschuldigd zijn geworden in verband met verplichtingen terzake van deze pensioenregelingen, zijn steeds volledig voldaan. De backserviceverplichtingen zullen in de Overnamebalans voor zover van toepassing tot het bedrag van de daaraan in werkelijkheid verbonden kosten worden voorzien (...)"

(iii) De werknemer [betrokkene 1] is op 1 augustus 2006 bij de Vennootschap in dienst getreden en heeft op diezelfde datum een aanvraag voor de waardeoverdracht van het tijdens zijn vorig dienstverband opgebouwde pensioen ingediend. Deze aanvraag is ingediend bij Avéro Achmea Pensioen door middel van een daartoe bestemd formulier.

(iv) Op 10 maart 2008 heeft Avéro Achmea Pensioen aan [betrokkene 1] een offerte gestuurd ter zake van deze waardeoverdracht. Op 19 juni 2008 heeft [betrokkene 1] de akkoordverklaring hiertoe, alsmede die van zijn echtgenote, aan Avéro Achmea Pensioen gezonden en vervolgens is deze waardeoverdracht door Avéro Achmea Pensioen op 22 augustus 2008 verwerkt en aan Bettinehoeve kenbaar gemaakt.

(v) Aldus is Bettinehoeve na de overdracht van de aandelen in de Vennootschap geconfronteerd met een verplichting tot betaling van pensioenkosten aan Avéro Achmea Pensioen voor een totaalbedrag van € 56.029,72, welk bedrag bestaat uit een bedrag van € 48.926,76 ter zake van kosten van de waardeoverdracht en een bedrag van € 7.102,96 ter zake van nagekomen pensioenpremies over de jaren 2005, 2006 en 2007 vermeerderd met de hierover verschuldigde rente.

3.2 In deze procedure vordert Bettinehoeve betaling van genoemd bedrag van € 56.029,72 wegens schending van de garanties uit de overnameovereenkomst. Fuel Investments heeft zich verweerd met de stelling dat zij niet bekend was met de aanvraag voor waardeoverdracht van [betrokkene 1] en dat de betalingsverplichting in verband met de waardeoverdracht eerst in 2008 is ontstaan. Daarom behoefde de overdracht niet in de overnamebalans te worden verwerkt en is er geen sprake van schending van de gegeven garanties.

De rechtbank heeft dit verweer gegrond geoordeeld en de vordering van Bettinehoeve daarom afgewezen. Daartoe heeft zij onder meer overwogen dat de garanties betrekking hebben op de overnamebalans als bedoeld in de overnameovereenkomst, dat wil zeggen "de jaarrekening 2007 en de daarvan deel uitmakende balans, winst- en verliesrekening en de toelichting daarop" (rov. 3.4 van haar vonnis).

3.3 In hoger beroep heeft Bettinehoeve onder meer aangevoerd dat de rechtbank de grondslag van haar vordering te beperkt heeft opgevat, in de eerste plaats omdat deze inhoudt (a) dat Fuel Investments de garantie ter zake van het eigen vermogen heeft geschonden omdat deze een onvoorwaardelijke garantie betreft en het eigen vermogen uiteindelijk in feite niet aanwezig bleek te zijn. Zij heeft voorts aangevoerd (b) dat de gegeven garanties ertoe strekken om latente risico's die aanwezig zijn vóór de overnamedatum, voor rekening en risico van de verkoper te laten, zulks ongeacht of deze laatste van het bestaan van die risico's op de hoogte was.

3.4 Het hof heeft het vonnis van de rechtbank bekrachtigd. Met betrekking tot de onder (a) genoemde grondslag van de vordering heeft het geoordeeld dat Bettinehoeve ten aanzien van de berekening van het eigen vermogen ook in hoger beroep geen andere stelling heeft ingenomen dan dat de Vennootschap per 31 december 2007 een voorziening had moeten treffen voor de aanvullende koopsom die Avéro Achmea Pensioen in 2008 van de Vennootschap verlangde. Te dien aanzien heeft het hof het oordeel van de rechtbank onderschreven dat voor die voorziening geen grond bestond (rov. 4.5 van het arrest van het hof).

Met betrekking tot de onder (b) genoemde grondslag heeft het hof overwogen dat deze door Fuel Investments is betwist en dat Bettinehoeve voor die grondslag onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld (rov. 4.7).

3.5 Middel I klaagt dat het oordeel van het hof omtrent de onder (a) genoemde grondslag van de vordering onbegrijpelijk is. Daartoe voert het aan dat die grondslag niet inhoudt dat een voorziening had moeten worden getroffen, maar dat de aanwezigheid van het in de overnameovereenkomst genoemde eigen vermogen is gegarandeerd en dat dit eigen vermogen niet aanwezig is gebleken doordat het op de overnamedatum bestaande risico zich heeft gerealiseerd dat een aanvullend bedrag moest worden betaald aan Avéro Achmea Pensioen in verband met de waardeoverdracht van het pensioen van [betrokkene 1].

Middel III klaagt dat het oordeel van het hof omtrent de onder (b) genoemde grondslag van de vordering onbegrijpelijk is, onder meer omdat zonder nadere motivering niet valt in te zien dat het door Bettinehoeve gedane beroep op de garantie van het aanwezig zijn van het eigen vermogen dat in de overnameovereenkomst wordt genoemd, onvoldoende is om deze grondslag te dragen.

3.6 Bij de beoordeling van deze middelen wordt het volgende vooropgesteld. De waardeoverdracht was destijds onder meer geregeld in art. 3 lid 1, aanhef en onder 1, van het toenmalige Besluit reken- en procedureregels waardeoverdracht (KB van 7 juli 2005, Stb. 152), dat strekte tot uitvoering van het toenmalige art. 32b Pensioen- en spaarfondsenwet. Volgens genoemd art. 3 lid 1, aanhef en onder 1, was voorwaarde voor waardeoverdracht dat de aanvraag daartoe aan de overnemende pensioenuitvoerder was gedaan binnen zes maanden na de aanvang van de deelname aan de pensioenregeling bij die uitvoerder (het huidige art. 71 lid 3 Pensioenwet bevat eenzelfde regeling). [Betrokkene 1] heeft zijn aanvraag vóór de overnamedatum van 1 januari 2008 gedaan, maar voor de Vennootschap zijn hieruit pas verplichtingen na de overnamedatum ontstaan, omdat Avéro Achmea Pensioen pas nadien aan [betrokkene 1] een offerte heeft gestuurd ter zake van de waardeoverdracht en [betrokkene 1] pas toen het thans in art. 71 lid 3 Pensioenwet bedoelde verzoek tot waardeoverdracht aan de ontvangende pensioenuitvoerder heeft gedaan.

In dit licht spitst de beoordeling van de middelen zich erop toe of het oordeel van het hof dat het risico dat [betrokkene 1] het verzoek tot waardeoverdracht na de overnamedatum zou doen, waartoe hij door de voordien gedane aanvraag de mogelijkheid had, niet valt onder de gegeven garanties, naar behoren is gemotiveerd.

3.7 De middelen zijn gegrond. Hetgeen Bettinehoeve aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd, valt niet anders te verstaan dan dat de aanwezigheid van het in de overnameovereenkomst genoemde eigen vermogen is gegarandeerd, en dat in verband daarmee het op de overnamedatum reeds bestaande risico op het ontstaan van een betalingsverplichting - door de realisering waarvan het eigen vermogen achteraf gezien op een lager bedrag zou moeten worden gesteld - voor rekening was van Fuel Investments. De tussen partijen vaststaande verplichting van de Vennootschap tot bijbetaling in verband met de waardeoverdracht van het door [betrokkene 1] tijdens zijn vorige dienstverband opgebouwde pensioen, is naar het standpunt van Bettinehoeve een dergelijk risico, nu dit risico volgens haar al is ontstaan door de aanvraag van [betrokkene 1], welke aanvraag dateert van voor de overnamedatum.

Hetgeen het hof heeft overwogen, vormt geen begrijpelijke weerlegging van dit standpunt. Dat standpunt behelst immers, anders dan het hof overweegt, niet dat per se een voorziening in de overnamebalans had moeten worden getroffen.

Indien juist, kan dit standpunt de toewijzing van de vordering van Bettinehoeve ook dragen. Niet valt in te zien dat Bettinehoeve daartoe nog nadere feiten en omstandigheden had moeten stellen.

3.8 De overige klachten van de middelen behoeven geen behandeling.

4. Beslissing

De Hoge Raad:

vernietigt het arrest van het gerechtshof te 's-Hertogenbosch van 20 december 2011;

verwijst de zaak ter verdere behandeling en beslissing naar het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden;

veroordeelt Fuel Investments in de kosten van het geding in cassatie, tot op deze uitspraak aan de zijde van Bettinehoeve begroot op € 2.575,35 aan verschotten en € 2.600,-- voor salaris.

Dit arrest is gewezen door de vice-president F.B. Bakels als voorzitter en de raadsheren C.A. Streefkerk, C.E. Drion, G. Snijders en G. de Groot, en in het openbaar uitgesproken door de raadsheer M.A. Loth op 21 juni 2013.

Conclusie 15‑02‑2013

mr. Keus

Partij(en)

12/01688

mr. Keus

Zitting 15 februari 2013

Conclusie inzake:

Bettinehoeve Holding B.V.

(hierna: BH)

eiseres tot cassatie

tegen

Fuel Investments B.V.

(hierna: FI)

verweerster in cassatie

Het gaat in deze zaak om een overname. Tussen partijen is in geschil of een betalingsverplichting jegens een pensioenverzekeraar uit hoofde van de waardeoverdracht van de pensioenaanspraken van een werknemer onder de bij de overname verstrekte garanties valt. Daarbij doet zich de bijzonderheid voor dat de werknemer de verzekeraar een offerte heeft verzocht vóór de balansdatum waarop de garanties betrekking hebben en dat de verzekeraar eerst ná die datum een aanbod tot waardeoverdracht heeft gedaan, welk aanbod vervolgens door de werknemer is aanvaard.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1

Bij schriftelijke overeenkomst van 29 januari 2008 (hierna: de overnameovereenkomst) heeft FI aandelen Tozzi Mozzarella B.V. (hierna: de Vennootschap), die haar toebehoorden, verkocht aan BH. De overnameovereenkomst bevat - voor zover relevant - de volgende bepalingen:

"Overwegende: (...)

E.

het door Koper uitgevoerde due diligenceonderzoek geresulteerd heeft tot een aantal voorgestelde correcties, welke correcties zijn weergegeven in Annex I bij bijlage 3 en Koper tijdens het due diligence-onderzoek niet gebleken is dat meer correcties noodzakelijk zouden zijn;

F.

de bespreking van de voorgestelde correcties (...) tot volledige overeenstemming tussen partijen heeft geleid, in die zin dat partijen de Koopsom hebben bepaald op € 1.040.000,00, uitgaande van een eigen vermogen zoals blijkt uit de definitieve Overnamebalans van € 578.176,00 (...)

Artikel 2 (...)

1.

(...) De Aandelen - en daarmee het resultaat in de Vennootschap - zijn vanaf 1 januari 2008 voor rekening en risico van Koper. (...) en derhalve komen alle rechten en verplichtingen met betrekking tot de Vennootschap voor Overnamedatum voor rekening van Verkoper.

(...)

Artikel 5 Garanties

1.

Verkoper verklaart en garandeert aan Koper dat de in bijlage 2 van deze Overeenkomst onder het opschrift Garanties opgenomen verklaringen en Garanties, (...), op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en volledig zijn. Deze Garanties zien niet toe op de correcties (...).

(...)

Artikel 6 Inbreuken, tekortkomingen

(...)

2.

(...) De Schade welke door Verkoper aan Koper voldaan dient te worden krachtens dit artikel, kan eerst dan door Koper worden gevorderd indien de Schade per geval een bedrag van € 25.000,00 (...) te boven gaat in welk geval Koper tevens gerechtigd is tot vergoeding van eerdergenoemde € 25.000,00, tenzij tussen de inbreuken een direct aantoonbaar verband bestaat waardoor ten gevolge van cumulatie een bedrag aan schade ontstaat dat gezamenlijk hoger is dan € 25.000,00. (...)"

1.2

Bijlage 2 bij de overnameovereenkomst bevat onder meer de volgende bepalingen:

"(...)

Art. 2 Verkoper verklaart en garandeert dat op de Leveringsdatum de hieronder vermelde verklaringen ieder afzonderlijk juist en volledig zijn.

(...)

Cl. (...) Verkoper garandeert onvoorwaardelijk het in de overnamebalans weergegeven eigen vermogen.

C2. De Overnamebalans zal een in alle opzichten toereikende voorziening voor alle voorwaardelijke en onvoorwaardelijke, al dan niet latente verplichtingen en aansprakelijkheden van de Vennootschap bevatten, waaronder alle (latente) belastingverplichtingen. De Overnamebalans zal voorts een in alle opzichten toereikende voorziening voor te verwachten verliezen bevatten, voor zover de omvang daarvan redelijkerwijs is in te schatten.

C3. Er zijn geen materiële verplichtingen anders dan die blijken uit de Overnamebalans. (...)

(...)

G3. (...) Alle premies die door de Vennootschap verschuldigd zijn geworden in verband met verplichtingen terzake van deze pensioenregelingen, zijn steeds volledig voldaan. De backserviceverplichtingen zullen in de Overnamebalans voor zover van toepassing tot het bedrag van de daaraan in werkelijkheid verbonden kosten worden voorzien (...)"

1.3

Het rapport inzake de jaarrekening 2007 van de Vennootschap vermeldt in de toelichting onder meer het volgende:

"(...) Op 13 april 2006 zijn de aandelen van de onderneming gekocht door Fuel Investments B.V. van Leerdammer Company B.V. (...).

De bedrijfstakpensioenregeling voor de zuivelindustrie moet worden geclassificeerd als een toegezegde pensioenregeling. Op grond van paragraaf 310 van RJ 271 mag deze echter in de jaarrekening verwerkt worden als een toegezegde bijdrageregeling indien de rechtspersoon in het geval van een tekort bij het bedrijfstakpensioenfonds geen verplichting heeft tot het voldoen van aanvullende bijdragen anders dan hogere toekomstige premies (...)."

1.4

Bij brief van 10 maart 2008 heeft Avero Pensioen - naar aanleiding van een op 1 augustus 2006 door hem ingediend verzoek - aan een voormalig (tot 31 december 2007) werknemer van de Vennootschap, [betrokkene 1], offerte uitgebracht voor de waardeoverdracht van zijn tot 1 augustus 2006 bij Leerdammer Company B.V. opgebouwde pensioen.

1.5

Op 19 juni 2008 heeft [betrokkene 1] die offerte geaccepteerd.

1.6

In vervolg op die acceptatie heeft Avero Pensioen op 22 augustus 2008 bij de Vennootschap een aanvullende koopsom ten bedrage van € 48.914,40 in rekening gebracht.

1.7

Naar aanleiding van vragen over het bij de Vennootschap in rekening brengen van de aanvullende koopsom heeft Avero Pensioen bij brief van 3 november 2008 onder meer het volgende geschreven:

"(...) Alvorens wij deze waardeoverdracht konden verwerken dienden wij eerst onderstaande mutaties af te werken: (...)

Helaas bleek bij controle eind 2007 dat het nabestaandenpensioen bij Leerdammer Company foutief was vastgesteld. Dit hebben wij begin 2008 gecorrigeerd. (...)

Wij kunnen ons voorstellen dat de (mogelijk hoge) bijbetalingen voor u vervelend zijn. Het recht op waardeoverdracht ligt echter bij de werknemer, hierover heeft u als werkgever geen zeggenschap. Ook wij als pensioenuitvoerder hebben geen mogelijkheid om een wettelijke waardeoverdracht tegen te houden. Ook vinden wij het vervelend dat de termijn van afhandeling zo lang heeft geduurd (...)."

1.8

Wegens schending van de garanties uit de overnameovereenkomst heeft BH FI aangesproken tot betaling van een bedrag van in totaal € 56.029,72 wegens nabetalingen pensioenkosten over 2005 tot en met 2007.

1.9

FI heeft dit bedrag niet aan BH betaald.

1.10

Bij exploot van 10 augustus 2009 heeft BH FI gedagvaard voor de rechtbank Breda en gevorderd dat de rechtbank FI zal veroordelen tot betaling aan BH van een bedrag van € 56.029,72, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf 1 februari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening, met veroordeling van BH in de kosten van de procedure.

FI heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

1.11

Nadat bij tussenvonnis van 9 december 2009 een comparitie van partijen was bevolen, welke comparitie op 20 mei 2010 heeft plaatsgehad, heeft de rechtbank bij vonnis van 7 juli 2010 het gevorderde afgewezen en BH veroordeeld in de kosten van de procedure.

1.12

Bij exploot van 4 oktober 2010 is BH bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen. Bij memorie heeft zij twee grieven aangevoerd. FI is in hoger beroep verschenen, maar heeft verzuimd bij memorie van antwoord te reageren, waarna het hof akte van niet-dienen heeft verleend.

1.13

Nadat partijen de zaak ter zitting van 11 oktober 2011 hadden doen bepleiten, heeft het hof bij arrest van 20 december 2011 het bestreden vonnis bekrachtigd.

1.14

Bij exploot van 20 maart 2012 heeft BH (tijdig) cassatieberoep ingesteld. Aan FI is verstek verleend. BH heeft haar cassatieberoep schriftelijk doen toelichten.

2. Bespreking van de cassatiemiddelen

2.1

BH heeft vijf middelen van cassatie voorgesteld.

2.2

Middel 1 keert zich tegen rov. 4.5, waarin het hof heeft overwogen als volgt:

"4.5.

Primair (sub a) voert BH aan dat FI de garantie ter zake van het eigen vermogen in de overnamebalans per 31 december 2007 heeft geschonden omdat het een onvoorwaardelijke garantie betrof en het eigen vermogen de facto uiteindelijk niet aanwezig bleek te zijn.

Ten aanzien van de berekening van het eigen vermogen heeft BH echter ook in hoger beroep geen andere stelling ingenomen dan dat de Vennootschap per 31 december 2007 een voorziening had moeten treffen voor de aanvullende koopsom die Avero Pensioen in 2008 van de Vennootschap verlangde. Ook onderdeel sub e van grief II gaat van een dergelijke verplichting uit. Dat betoog van BH heeft de rechtbank niet gevolgd op gronden als in de rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.11 van het bestreden vonnis weergegeven. Het hof deelt dat oordeel van de rechtbank en de overwegingen op grond waarvan de rechtbank tot dat oordeel is gekomen. Het gevolg daarvan is dat de onderdelen sub a) en sub e) van grief II falen."

De in het citaat genoemde overwegingen van de rechtbank luiden als volgt:

"3.7.

Op grond van vorenstaande vaststellingen geldt dat voor Fuel Investments in ieder geval geen aanleiding bestond ten tijde van de jaarrekening op 31 december 2007 een schuld als bedoeld in artikel 2:375 BW in de balans op te nemen nu de verzekeraar toen nog geen kosten in rekening had gebracht.

3.8.

Onder omstandigheden is echter het opnemen van een voorziening als passiva post aan de orde. Op grond van artikel 2:374, lid 1 BW worden op de balans voorzieningen opgenomen tegen naar hun aard duidelijk omschreven verplichtingen die op de balansdatum als waarschijnlijk of als vaststaand worden beschouwd, maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan. Dit betekent dat een voorziening ten laste van de winst slechts gerechtvaardigd is indien - in dit geval - Fuel Investements naar haar ten tijde van het opmaken van de balans bekende omstandigheden redelijkerwijze heeft kunnen oordelen dat op haar op de balansdatum terzake van haar aansprakelijkheid jegens - in dit geval - de verzekeraar verplichtingen rustten.

3.9.

Van belang voor de beoordeling is de feitelijke gang van zaken ten aanzien van het verzoek tot waardeoverdracht van pensioenaanspraken in deze zaak. De aanvraag waardeoverdracht van 1 augustus 2006 is, zoals ook op die aanvraag is vermeld, bestemd om de pensioenverzekeraar Avéro Achmea Pensioen informatie te laten aanvragen bij de vorige pensioenverzekeraar om aldus te kunnen berekenen wat de pensioenaanspraken voor [betrokkene 1] bij waardeoverdracht zijn. Vervolgens geeft de pensioenverzekeraar aan de werknemer kennis van haar berekeningen in de vorm van een waardeoverzicht. Dat heeft Avéro Achmea Pensioen in 2008 aan [betrokkene 1] gedaan. Aldus kan de werknemer bezien of waardeoverdracht voor hem positief of negatief uitwerkt. Indien de werknemer vervolgens de waardeoverdracht definitief wil maken dient hij en zijn eventuele echtgenote fiat voor de waardeoverdracht te geven. Dat hebben [betrokkene 1] en zijn echtgenote in dit geval in 2008 gedaan. Vervolgens heeft Avéro Achmea Pensioen de waardeoverdracht definitief gemaakt en de kosten daarvan aan de werkgever in rekening gebracht.

3.10.

De rechtbank is op grond van vorenstaande feiten, met Fuel Investments, van oordeel dat op 31 december 2007 niet aan de voorwaarden als genoemd in overweging 3.8. voor het treffen van een voorziening in verband met het verzoek waardeoverdracht was voldaan. De werknemer heeft het wettelijk recht op waardeoverdracht van eerder opgebouwd pensioen. De eerste aanvraag van augustus 2006 heeft niet als rechtsgevolg dat reeds door die aanvraag dat recht geldend wordt gemaakt, met waarschijnlijke kosten voor de werkgever als gevolg. Pas nadat de verzekeraar een waardeoverzicht heeft verstrekt kan de werknemer zijn op rechtsgevolg gerichte fiat voor die waardeoverdracht geven. Wanneer de werknemer niet reageert of geen fiat geeft vindt geen waardeoverdracht plaats. Pas op het moment van akkoordverklaring wordt een waarschijnlijke betalingsverplichting van de werkgever in het leven geroepen omdat een waardeoverdracht doorgaans kosten voor de werkgever meebrengt. De hoogte daarvan is tot de berekening door de verzekeraar dan nog onzeker. Onder vorenstaande omstandigheden is evenmin voldaan aan de voorwaarden waaronder een verplichting in de toelichting op de jaarrekening behoort te worden opgenomen.

3.11.

Waar er naar het oordeel van de rechtbank voor Fuel Investments geen grond was een voorziening te treffen in verband met voormelde aanvraag uit 2006 luidt, gelet op het onder 3.5. overwogene, de conclusie dat Fuel Investments niet tekort is geschoten in de nakoming van de door haar gegeven garanties."

2.3

Volgens het middel heeft het hof met zijn oordeel dat BH ten aanzien van de berekening van het eigen vermogen ook in hoger beroep geen andere stelling heeft ingenomen dan dat de Vennootschap per 31 december 2007 een voorziening had moeten treffen voor de aanvullende koopsom die Avero Pensioen in 2008 van de Vennootschap verlangde, miskend dat BH zich primair erop heeft beroepen dat FI een onvoorwaardelijke garantie voor het in de overnamebalans weergegeven eigen vermogen heeft afgegeven. Het middel betoogt dat daarbij zonder belang is of FI al dan niet van het latente risico (de waardeoverdracht) op de hoogte was. Volgens het middel impliceerde het onvoorwaardelijke karakter van de garantie ten aanzien van de omvang van het op de overnamebalans opgenomen eigen vermogen dat FI garandeerde dat alle noodzakelijke voorzieningen waren getroffen. Een garantie als de onderwerpelijke brengt, nog steeds volgens het middel, feitelijk een risicoaansprakelijkheid met zich. Het middel betoogt in dat verband dat de gehele overnamepraktijk zou opschrikken als rechterlijk de regel wordt dat een onvoorwaardelijke garantie niet althans niet zonder meer op onbekende latente risico's ziet.

2.4

Voor zover het middel veronderstelt dat het hof (in navolging van de rechtbank) van beslissende betekenis zou hebben geacht of FI al dan niet van het latente risico (de waardeoverdracht) op de hoogte was2., mist het feitelijke grondslag. Het hof heeft zich aangesloten bij het oordeel van de rechtbank, waarin nu juist van de onbekendheid van FI met de in augustus 2006 gedane aanvraag van [betrokkene 1] wordt geabstraheerd. Onmiddellijk voorafgaand aan de door het hof genoemde en hiervóór (onder 2.2) geciteerde rechtsoverwegingen, heeft de rechtbank overwogen:

"3.6.

Vaststaat dat de aanvraag van [betrokkene 1] van augustus 2006 voor Fuel Investments onbekend was. De aanvraag is rechtstreeks aan de pensioenverzekeraar van Fuel Investments gezonden. Vaststaat ook dat de pensioenverzekeraar eerst in 2008, na akkoord van [betrokkene 1] en zijn echtgenote te hebben gekregen, mededeling aan de werkgever (op dat moment Bettinehoeve) heeft gedaan, welke kosten de waardeoverdracht voor de werkgever meebrachten en die toen in rekening heeft gebracht. Bij de beoordeling zal vooralsnog in het midden worden gelaten of aan de onbekendheid van Fuel Investments met de aanvraag van augustus 2006 betekenis toekomt (onderstreping toegevoegd; LK)."

De kern van het oordeel van de rechtbank in de door het hof genoemde en hiervóór (onder 2.2) geciteerde overwegingen is niet dat FI onbekend was met de in augustus 2006 door [betrokkene 1] gedane aanvraag, maar dat niet reeds die aanvraag, maar eerst de afgifte door de verzekeraar van een waardeoverzicht en het daarop door [betrokkene 1] en zijn echtgenote gegeven fiat kosten voor de werkgever waarschijnlijk hebben gemaakt en dat pas in dat stadium een voorziening op de balans gerechtvaardigd zou zijn geweest. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en doet ook alleszins ter zake, nu de onvoorwaardelijke garantie waarop het middel zich beroept, een onvoorwaardelijke garantie was van het in de overnamebalans weergegeven eigen vermogen per 31 december 2007.

2.5

Wat het eigen vermogen is, wordt bepaald door de wettelijke regels over de jaarrekening. Het eigen vermogen is de sluitpost op de balans en wordt gevormd door het verschil tussen de activa en de passiva waaruit het vermogen bestaat. Dat, zoals BH verdedigt, het werkelijke eigen vermogen per 31 december 2007 minder zou hebben bedragen dan het op de balans weergegeven en onvoorwaardelijk gegarandeerde eigen vermogen per die datum, zou slechts dan juist zijn, als op de balans niet bestaande activa zouden zijn opgevoerd of wel bestaande passiva niet zouden zijn opgenomen. Dat laatste (niet opgenomen passiva) is door de rechtbank in de door het hof overgenomen rechtsoverwegingen uitgesloten, waar de rechtbank heeft vastgesteld dat per 31 december 2007 in verband met de litigieuze waardeoverdracht van een op de balans op te nemen schuld in de zin van art. 2:375 BW geen sprake was en dat een per die datum te treffen voorziening op grond van art. 2:374 lid 1 BW in dat stadium niet was gerechtvaardigd, omdat met die overdracht verband houdende kosten eerst in 2008 waarschijnlijk zijn geworden. Dat oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting3. en is evenmin onbegrijpelijk. Hetgeen het middel daartegen aanvoert doet daaraan niet af, waarbij ik overigens nog erop wijs dat het middel blijkens het gestelde op p. 4 van de cassatiedagvaarding, tweede alinea, de onvoorwaardelijke garantie van het eigen vermogen per 31 december 2007 kennelijk zo uitlegt "dat men ook garandeert dat alle noodzakelijke voorzieningen zijn getroffen." Ook de aldus uitgelegde garantie geeft geen aanspraak in het geval dat het opnemen van een bepaalde voorziening per 31 december 2007 niet was gerechtvaardigd.

Het middel kan niet tot cassatie leiden.

2.6

Middel 2 keert zicht tegen rov. 4.6:

"Subsidiair (sub b) voert BH aan dat FI de garantie uit art. 2 van bijlage 2 (zie hiervoor onder 4.1.c) heeft geschonden. In de toelichting op dit onderdeel betoogt BH dat de garanties met betrekking tot de pensioenverplichtingen niet juist en niet volledig zijn, nu daaruit niet blijkt van "een premieverplichting ... die haar grondslag vindt in feiten en omstandigheden voor overnamedatum".

Het hof volgt dit betoog niet. In artikel 2 van bijlage 2 wordt door verkoper gegarandeerd dat de opgenomen garanties juist en volledig zijn. Een garantie dat verkoper ook instaat voor niet opgenomen garanties is daarin niet te lezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is daarnaast niet duidelijk op grond waarvan BH meent dat zij buiten de overeengekomen garanties, van FI ook garanties zou kunnen verlangen voor verplichtingen die voortvloeien uit feiten en omstandigheden waarvan FI niet op de hoogte was. Vast staat immers dat FI ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst niet wist van de door [betrokkene 1] ingediende aanvraag tot waardeoverdracht."

2.7

Na te hebben gememoreerd dat in het kader van de garanties FI ook heeft gegarandeerd dat alle afgegeven garanties in het algemeen juist en volledig zijn, klaagt het middel dat, als (zoals FI stelt) het in casu geopenbaarde risico niet door een garantie zou zijn gedekt, dit automatisch met zich brengt dat de garanties niet volledig waren. Volgens het middel heeft het hof de rechtspraktijk miskend, door te overwegen dat niet duidelijk is op grond waarvan BH meent dat zij buiten de overeengekomen garanties van FI ook garanties zou kunnen verlangen voor verplichtingen die voortvloeien uit feiten en omstandigheden waarvan FI niet op de hoogte was, aangezien garanties nu juist worden gegeven voor zaken die men niet weet/ziet. In zoverre zou het hof het recht hebben geschonden.

Voorts klaagt het middel dat het hof heeft verzuimd in te gaan op de stelling van BH dat in garantie G3 is opgenomen dat annex 4 een juist en volledig overzicht van alle pensioentoezeggingen en van premieverplichtingen van de Vennootschap kende, terwijl in casu blijkt van een verplichting op grond van een waardeoverdracht die niet uit annex 4 blijkt.

2.8

Het oordeel in rov. 4.6 berust naar mijn mening op twee zelfstandig dragende gronden. Volgens het hof valt in art. 2 van bijlage 2 niet te lezen dat verkoper ook instaat voor niet opgenomen garanties. Daarnaast is volgens het hof zonder nadere toelichting, die ontbreekt, niet duidelijk op grond waarvan BH meent dat zij buiten de overeengekomen garanties van FI ook garanties zou kunnen verlangen voor verplichtingen die voortvloeien uit feiten en omstandigheden waarvan FI niet op de hoogte was.

Voor zover het middel de eerste grond bestrijdt met het argument dat ieder risico dat zich openbaart maar buiten de overeengekomen garanties blijkt te vallen, onvolledigheid van de overeengekomen garanties impliceert, terwijl de volledigheid van die garanties was gegarandeerd, kan het niet tot cassatie leiden. Kennelijk heeft het hof art. 2 van bijlage 2 ("Garanties") van doorslaggevende betekenis geacht; het is die bepaling die het hof in de bestreden rechtsoverweging uitdrukkelijk heeft genoemd. In die bepaling valt inderdaad niet te lezen dat FI ook instaat voor niet opgenomen garanties. Sterker nog, in die bepaling wordt slechts de juistheid en de volledigheid van "de hieronder vermelde verklaringen" (en niet ook van de in bijlage 2 opgenomen garanties) gegarandeerd. Het berust kennelijk op een verschrijving dat het hof heeft overwogen dat in de genoemde bepaling door verkoper wordt gegarandeerd dat de opgenomen garanties juist en volledig zijn. Weliswaar luidde art. 5 lid 1 van de overnameovereenkomst anders (art. 5 lid 1 sprak nog van "de in bijlage 2 van deze Overeenkomst onder het opschrift Garanties opgenomen verklaringen en Garanties"), maar het is niet onbegrijpelijk dat het hof kennelijk de uitwerking daarvan in de betrokken bijlage zelf heeft laten prevaleren. Overigens dwingt ook de tekst van art. 5 lid 1 van de overeenkomst, volgens welke "(v)erkoper verklaart en garandeert dat de in bijlage 2 van deze Overeenkomst onder het opschrift Garanties opgenomen verklaringen en Garanties (...), op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en volledig zijn", niet tot de opvatting dat de opgenomen garanties moeten worden geacht te gelden tegen welk risico dan ook. De bepaling van art. 5 lid 1 relateert, voor zover zij al volledigheid van de garanties garandeert, die volledigheid aan de Leveringsdatum, terwijl zij voorts voor elke garantie afzonderlijk zou gelden. In verband met dit laatste moet worden bedacht dat bijlage 2, die maar liefst tien pagina's omvat, minutieus en per thema een groot aantal verklaringen c.q. garanties onderscheidt en dat de bedoelde volledigheid daarom kennelijk ook steeds moet worden gerelateerd aan de specifieke risico's met oog waarop de afzonderlijke garanties zijn opgenomen.

Waar de klacht tegen de eerste, reeds zelfstandig dragende grond niet tot cassatie kan leiden, mist BH belang bij de klachten die het middel tegen de tweede grond richt. Overigens rijst de vraag of voor het hof, zoals het middel veronderstelt, essentieel was dat FI ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst niet van de door [betrokkene 1] ingediende aanvraag tot waardeoverdracht wist, dan wel dat een garantie ter zake (in de woorden van het hof:) "buiten de overeengekomen garanties" zou zijn gevallen.

2.9

Waar het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat de verplichting op grond van een waardeoverdracht niet uit annex 4 blijkt, terwijl de volledigheid daarvan zou zijn gegarandeerd, faalt de klacht reeds omdat, zoals hiervóór (onder 2.4-2.5) reeds aan de orde kwam, in de perceptie van het hof de kosten voor de Vennootschap ter zake van de waardeoverdracht niet al op 31 december 2007, maar eerst in 2008, na het verstrekken van een waardeoverzicht door de verzekeraar en het daarop door [betrokkene 1] en zijn echtgenote gegeven fiat, waarschijnlijk zijn geworden.

2.10

Middel 3 keert zich tegen rov. 4.7:

"Het meer subsidiair (sub c) door BH aangevoerde betoog dat uit de overeengekomen garanties in onderlinge samenhang gelezen volgt en dat het de bedoeling van partijen is geweest om ieder latent risico aanwezig vóór overnamedatum, zich realiserend na overnamedatum, voor rekening en risico van verkoper te brengen, volgt het hof evenmin. Naast het feit dat FI die bedoeling heeft weersproken, heeft BH daarvoor onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld."

2.11

Het middel klaagt over de motivering van deze overweging, omdat het hof geheel zou zijn voorbijgegaan aan hetgeen BH onder c heeft aangevoerd en aan de duidelijke literatuur zoals weergegeven in voetnoot 4 bij de memorie van grieven. Volgens het middel is tussen partijen in confesso dat, indien FI op de hoogte zou zijn geweest van de aanvraag tot waardeoverdracht, de waardeoverdracht zou zijn voorzien in de overnamebalans. Volgens het middel heeft zich in casu een door partijen niet voorzien risico geopenbaard dat viel onder de onvoorwaardelijke garantie met betrekking tot het eigen vermogen en daarom voor rekening van de verkopende partij komt. Het middel betoogt dat het hof onvoldoende heeft gemotiveerd waarom hetgeen BH primair onder a en subsidiair onder b heeft aangevoerd, in onderlinge samenhang bezien, niet tot de conclusie leidt dat ieder latent risico aanwezig voor de overnamedatum, zich realiserend na de overnamedatum, voor rekening en risico van verkoper komt. De onvoorwaardelijke garantie van het eigen vermogen en de garantie met betrekking tot de volledigheid van de gegeven garanties kunnen volgens het middel tot geen andere conclusie leiden dan dat latente risico's die reeds voor de overnamedatum aanwezig zijn, voor rekening en risico van de verkopende partij blijven.

2.12

Het middel vermeldt niet waarop de opvatting berust dat tussen partijen in confesso is dat, indien FI op de hoogte zou zijn geweest van de aanvraag tot waardeoverdracht, de waardeoverdracht in de overnamebalans zou zijn voorzien. Voor die opvatting bieden de stukken van de feitelijke instanties ook geen enkel aanknopingspunt. Uit die stukken blijkt juist dat FI zich zowel in eerste aanleg als in hoger beroep consequent op het standpunt heeft gesteld dat, ook los van haar onbekendheid met de aanvraag tot waardeoverdracht, die aanvraag hoe dan ook niet een voorziening in de balans rechtvaardigde. Zie daarover laatstelijk de pleitnota in hoger beroep van de zijde van FI onder 12:

"Bettinehoeve stelt (onder 2 MvG) ten onrechte dat het door de aanvraag ontstane risico een verplichting creëert om dit in de jaarrekening op te nemen. Risico's zijn niet van belang, maar slechts concrete aantastingen van het eigen vermogen. Deze aantasting gebeurde pas ná overnamedatum en bovendien was Fuel Investments er niet mee bekend (onderstreping toegevoegd; LK)."

Ook overigens kan het middel niet tot cassatie leiden, reeds omdat niet zonder nadere toelichting valt in te zien waarom uit de onvoorwaardelijke garantie van de vermelding van het eigen vermogen (welke vermelding, zoals uit de bespreking van het eerste middel bleek, niet onjuist of onvolledig is gebleken) en de garantie met betrekking tot de juistheid en de volledigheid van de gegeven garanties en verklaringen (die, zoals bij de bespreking van het tweede middel reeds aan de orde kwam, in geen geval dwingt tot de opvatting dat de verkopende partij, buiten de overeengekomen garanties, had in te staan voor de afwezigheid van welk risico dan ook), in onderlinge samenhang bezien (niettemin) zouden dwingen tot de conclusie dat de kosten van de litigieuze waardeoverdracht voor rekening en risico van FI dienen te komen. Het bestreden oordeel van het hof dat BH, tegenover de ontkenning van FI, onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld voor de door haar beweerde partijbedoeling dat de kosten van de litigieuze waardeoverdracht voor rekening en risico van FI dienen te komen, is niet onbegrijpelijk, ook niet in het licht van de literatuur die BH in voetnoot 4 van haar memorie van grieven heeft genoemd.

2.13

Middel 4 is gericht tegen rov. 4.8:

"Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat FI aandelen heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoorden in de zin van art. 7:17 lid 2 BW, zoals BH nog meer subsidiair (sub d) aanvoert. Ook dat onderdeel van grief II faalt derhalve."

2.14

Het middel klaagt dat het hof heeft miskend dat duidelijk is dat de koop van de aandelen van de over te nemen vennootschap niet aan de blijkens de garanties gewekte verwachtingen heeft beantwoord. Volgens het middel is het bestreden oordeel min of meer het gevolg van het (volgens het middel) onjuiste oordeel over de eerdere grondslagen en vloeit de onjuistheid van de bestreden rechtsoverweging reeds uit de eerdere klachten voort.

2.15

Waar het middel (ook in de perceptie van het middel zelf) op de eerdere klachten voortbouwt, dient het middel het lot van die eerdere klachten te delen en kan het, evenmin als die eerdere klachten, tot cassatie leiden.

2.16

Middel 5 is gericht tegen rov. 4.9:

"De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. BH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van FI zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard."

2.17

In het middel lees ik geen andere klacht dan dat ook rov. 4.9 in het licht van de voorgaande klachten niet in stand kan blijven. Nu de voorgaande klachten falen, kan ook middel 5 niet tot cassatie leiden.

3. Conclusie

De conclusie strekt tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal

Beroepschrift 20‑03‑2012

Heden, de [— twintigste —] maart tweeduizend twaalf ten verzoeke van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid BETTINEHOEVE HOLDING B.V., gevestigd te Etten-Leur doch te dezer zake domicilie kiezende te 's‑Gravenhage aan het Alexanderveld 93 aldaar, ten kantore van haar raadsman mr. R.F. Thunnissen, die requirante in zijn hoedanigheid van advocaat bij de Hoge Raad der Nederlanden in dezen vertegenwoordigt en als zodanig wordt gesteld;

Heb ik,

[Willem Driesse, als toegevoegd-kandidaat-gerechtsdeurwaarder, werkzaam ten kantore van Jan Hendrik Nootenbooom, als gerechtsdeurwaarder gevestigd te Rotterdam, kantoorhoudende en ten deze aldaar woonplaats hebbende aan de Teilingerstraat 170]

AAN:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid FUEL INVESTMENTS B.V., gevestigd te Breda, doch mijn exploit doende te Rotterdam aan de Blaak 28, 3011 TA, ten kantore van mr. M.H.S. Verhoeven bij wie geïnsinueerde in de vorige instantie laatstelijk domicilie heeft gekozen, aldaar sprekende met en een afschrift dezes latende aan:

[Mevrouw J. Verweijen, aldaar werkzaam;]

1.

AANGEZEGD DAT:

1.

mijn requirante bij dezen cassatie instelt tegen het arrest van het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch van 20 december 2011 onder rolnummer HD 200.075.185 tussen mijn requirante als appellante en geïnsinueerde als geïntimeerde gewezen.

2.

indien gedaagde, verweerster in cassatie, advocaat stelt maar het hierna te noemen griffierecht niet tijdig betaalt, en de voorgeschreven termijnen en formaliteiten in acht zijn genomen, de rechter verstek tegen verweerster verleent, het door de verweerster in cassatie gevoerde verweer buiten beschouwing blijft en diens recht om in cassatie te komen vervalt;

3.

bij verschijning in het geding van verweerster in cassatie een griffierecht van € 2.418,- zal worden geheven, te voldoen binnen vier weken te rekenen vanaf het tijdstip van verschijning;

4.

van een persoon die onvermogend is, een lager griffierecht wordt geheven, namelijk van € 302,00, indien hij op het tijdstip waarop het griffierecht wordt geheven heeft overgelegd:

—

een afschrift van het besluit tot toevoeging, bedoeld in artikel 29 van de Wet op de rechtsbijstand, of indien dit niet mogelijk is ten gevolge van omstandigheden die redelijkerwijs niet aan hem zijn toe te rekenen, een afschrift van de aanvraag, bedoeld in artikel 24, tweede lid, van de Wet op de rechtsbijstand, dan wel

—

een verklaring van de Raad als bedoeld in artikel 1, onder b, van die wet waaruit blijkt dat zijn inkomen niet meer bedraagt dan de bedragen, bedoeld in artikel 35, derde en vierde lid, telkens onderdelen a tot en met d dan wel in die artikelleden, telkens onderdeel e, van die wet;

met dien verstande dat als gevolg van een inmiddels van kracht geworden wijziging van de Wet op de rechtsbijstand nu geldt dat de verklaring wordt verstrekt door het bestuur van de Raad voor Rechtsbijstand, bedoeld in artikel 2 van die wet, terwijl de bedragen waaraan het inkomen wordt getoetst zijn vermeld in artikel 2, eerste en tweede lid, van het Besluit eigen bijdrage rechtsbijstand;

heb ik, deurwaarder, exploit doende als voormeld, geïnsinueerde

2.

GEDAGVAARD:

om op vrijdag, [13 april] tweeduizend twaalf des ochtends om 10.00 uur, vertegenwoordigd door een advocaat bij de Hoge Raad te verschijnen ter openbare civiele terechtzitting van de Hoge Raad der Nederlanden, eerste enkelvoudige kamer belast met de behandeling van burgerlijke zaken, die alsdan zal worden gehouden te 's‑Gravenhage in het gebouw van de Hoge Raad aan de Kazernestraat 52.

TENEINDE:

tegen voormeld arrest te horen aanvoeren als middelen van cassatie: schending van het recht en/of verzuim van op straffe van nietigheid in acht te nemen vormen, doordien het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch heeft overwogen en op grond daarvan recht heeft gedaan als in het bestreden arrest omschreven, zulks ten onrechte, zoals kan blijken uit de navolgende in onderling verband in aanmerking te nemen redenen.

Inleiding

1.

Het gaat in deze zaak om een bedrijfsovername middels een 100% aandelentransactie door eiseres tot cassatie, hierna te noemen Bettinehoeve of afgekort BH, van verweerster in cassatie, hierna te noemen Fuel Investment of afgekort FI. In dat kader zijn zoals te doen gebruikelijk bij overnames garanties afgegeven door FI ten aanzien van het aanwezige eigen vermogen blijkens de overnamebalans en de wijze waarop de exploitatie van de overgenomen vennootschap heeft plaatsgevonden tot de datum van overname.

Na overname manifesteert zich een betalingsverplichting ten laste van de overgenomen vennootschap, welke betalingsverplichting haar oorsprong vindt in handelingen van een werknemer: de betreffende handelingen van de werknemer hebben ruimschoots voor de overnamedatum plaatsgevonden. Deze handelingen leiden tot een waardeoverdracht die na de overnamedatum wordt geëffectueerd. De daaruit voortvloeiende betalingsverplichting jegens de pensioenverzekeraar slaat een bres in het gegarandeerde eigen vermogen. BH heeft daarop FI aangesproken op de door haar afgegeven garanties, maar heeft bij rechtbank en hof naar de mening van BH ten onrechte bot gevangen. BH komt derhalve tegen het arrest van het gerechtshof 's‑Hertogenbosch tussen partijen op 20 december 2011 gewezen in cassatie en voert de navolgende middelen aan.

2. Eerste middel van cassatie

Ten onrechte overweegt het gerechtshof in zijn arrest van 20 december 2011 in rechtsoverweging 4.5:

‘4.5.

Primair (sub a) voert BH aan dat FI de garantie ter zake van het eigen vermogen in de overnamebalans per 31 december 2007 heeft geschonden omdat het een onvoorwaardelijke garantie betrof en het eigen vermogen de facto uiteindelijk niet aanwezig bleek te zijn.

Ten aanzien van de berekening van het eigen vermogen heeft BH echter ook in hoger beroep geen andere stelling ingenomen dan dat de Vennootschap per 31 december 2007 een voorziening had moeten treffen voor de aanvullende koopsom die Avero Pensioen in 2008 van de Vennootschap verlangde. Ook onderdeel sub e van grief II gaat van een dergelijke verplichting uit. Dat betoog van BH heeft de rechtbank niet gevolgd op gronden als in de rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.11 van het bestreden vonnis weergegeven. Het hof deelt dat oordeel van de rechtbank en de overwegingen op grond waarvan de rechtbank tot dat oordeel is gekomen. Het gevolg daarvan is dat de onderdelen sub a) en sub e) van grief II falen.’

Toelichting

Deze overweging van het gerechtshof is onbegrijpelijk en strookt niet met de stellingen zoals door BH Ingenomen in de memorie van grieven. De primaire grondslag van BH betrof de onvoorwaardelijke garantie betrekkelijk tot het in de overname balans weergegeven eigen vermogen. Die constatering doet het hof terecht in r.o. 4.5 in de eerste zin, maar daarna gaat het hof in de tweede zin evident onbegrijpelijk in de fout. Immers springt het hof dan plotseling naar de vijfde geheel subsidiaire grondslag. Het is volstrekt onjuist dat het hof bij de behandeling van de primaire grondslag van de grief BH in de mond legt dat er in hoger beroep geen andere stelling zou zijn ingenomen dan dat het latente risico (de waardeoverdracht) niet was voorzien. Zo is het helemaal niet en een enkele lezing van de primaire grondslag a in de memorie van grieven maakt dat al duidelijk: het Hof leest hier iets wat er helemaal niet staat.

Immers, in de toelichting bij de primaire grondslag van de grief staat niets over de vraag of het zich openbarende risico had moeten worden voorzien in de overnamebalans of niet, maar gaat het uitsluitend over de vraag hoe men in casu de onvoorwaardelijke garantie m.b.t. het eigen vermogen moet bezien. De stelling van BH in de primaire grondslag van haar grief is, dat het onvoorwaardelijk karakter van die garantie maakt dat een beroep van FI op het feit dat zij niet op de hoogte was van de latente aanspraak, irrelevant is, gelet op het onvoorwaardelijk karakter van de afgegeven garantie van het eigen vermogen. Het onvoorwaardelijke karakter van de garantie ten aanzien van de omvang van het eigen vermogen brengt met zich mee, dat de discussie over de vraag of het latente risico al dan niet had moeten worden voorzien, irrelevant is. De toelichting vervolgt ermee dat aldus de vraag naar eventuele toerekenbaarheid in de zin van artikel 6:74 BW in dat verband geer enkele rol speelt. BH doet daarvoor in haar memorie van grieven een beroep op de parlementaire geschiedenis en verwijst verder naar literatuur en rechtspraak in de noten 1 2 en 3 onderaan bladzijde 4 en 5 van de memorie van grieven.

De conclusie uit het vorenstaande is dat uit de primaire grondslag van de toelichting op de grief volgt, dat door een onvoorwaardelijke garantie te geven op het in de overnamebalans opgenomen eigen vermogen, men ook garandeert dat alle noodzakelijke voorzieningen zijn getroffen: het eigen vermogen wordt immers onvoorwaardelijk gegarandeerd. Als dan naderhand blijkt dat dat niet het geval is komt dat voor risico van de verkoper. Zijn wetenschap is daarbij irrelevant.

De conclusie is dat een garantie als onderwerpelijke, die onvoorwaardelijk was, feitelijk een risico aansprakelijkheid met zich meebrengt, waarbij de vraag naar toerekenbaarheid, als het risico zich openbaart, geen rol speelt. Daaraan kan worden toegevoegd dat het volstrekt in de rede ligt dat een garantie wordt beschouwd als het nemen van een risico ook voor zover men dat niet kent. Juist daarom is het in de overnamepraktijk te doen gebruikelijk om met een onvoorwaardelijke garantie ten aanzien van het eigen vermogen in de overnamebalans te werken zoals dat in casu ook is gebeurd. De gehele overname praktijk zou opschrikken als het zo zou zijn als rechterlijk de regel wordt dat een onvoorwaardelijke garantie kennelijk niet althans niet zondermeer ziet op onbekende latente risico's. Wat is een garantie dan immers nog waard? Hoe dan ook is niet juist wat het Hof doet, en overweegt zij in punt 4.5 alsof de laatste vijfde geheel subsidiaire grondslag het enige is waarop BH zich primair heeft beroepen en dat is —zoals bij eenvoudige lezing van de primaire grief blijkt— gewoonweg aantoonbaar onjuist Met een keur aan argumenten verwijzend naar rechtspraak literaturen en wetsgeschiedenis wordt betoogd dat de onvoorwaardelijke garantie als primaire grondslag de facto al genoeg is, gelet op het feit dat feitelijk die risico aansprakelijkheid met zich mee brengt en FI derhalve aansprakelijk maakt voor het zich verwezenlijkt hebbende risico. Het Hof volstaat met een simpele verwijzing naar r.o. 3.7 t/m 3.11 van het bestreden vonnis, zonder op enigerlei wijze aan deze verwijzing naar literatuur en wetsgeschiedenis in te gaan. Het arrest van het Hof kan dan ook vanwege een ernstig motiveringsgebrek en/of strijd met het recht niet in stand blijven.

Tweede middel van cassatie

3.

Ten onrechte overweegt het gerechtshof in zijn arrest van 20 december 2011 in rechtsoverweging 4.6:

‘Subsidiair (sub b) voert BH aan dat FI de garantie uit art. 2 van bijlage 2 (zie hiervoor onder 4.1.c) heeft geschonden. In de toelichting op dit onderdeel betoogt BH dat de garanties met betrekking tot de pensioenverplichtingen niet juist en niet volledig zijn, nu daaruit niet blijkt van ‘een premieverplichting … die heer grondslag vindt in feiten en omstandigheden voor overnamedatum’.

Het hof volgt dit betoog niet. In artikel 2 van bijlage 2 wordt door verkoop gegarandeerd dat de opgenomen garanties juist en volledig zijn. Een garantie dat verkoper ook instaat voor niet opgenomen garanties is daarin niet te lezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is daarnaast niet duidelijk op grond waarvan BH meent dat zij buiten de overeengekomen garanties, van FI ook garanties zou kunnen verlangen voor verplichtingen die voortvloeien uit feiten en omstandigheden waarvan FI niet op de hoogte was. Vast staat immers dat FI ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst niet wist van de door [betrokkene 1] ingediende aanvraag tot waardeoverdracht.’

Toelichting

In het kader van de garanties heeft FI ook gegarandeerd dat alle afgegeven garanties in het algemeen juist en volledig zijn maar gebleken is dat dat niet het geval is, immers zou —volgens de stellingen van FI— het geopenbaarde risico niet gedekt zijn door een garantie.

Dat brengt dan automatisch met zich mee, dat de garanties niet volledig waren. Het Hof miskent de rechtspraktijk, door te overwegen dat niet duidelijk is op grond waarvan BH meent dat zij buiten de overeengekomen garanties van Fl ook garanties zou kunnen verlangen voor verplichtingen die voortvloeien uit feiten en omstandigheden waarvan Fl niet op de hoogte was. Dit is nu juist de basis voor garanties in het rechtsverkeer. Garanties worden immers gegeven voor zaken die men niet weet/ziet (lees: men garandeert de afwezigheid van onzichtbare gebreken). Met deze overweging schendt het Hof het recht.

Rechtsoverweging 4.6 kent voorts een tot cassatie leidend motiveringsgebrek, omdat het Hof op geen enkele wijze ingaat op het gestelde van BH ten aanzien van garantie G3.

Immers, zijdens BH is aangevoerd dat in garantie G3 is opgenomen dat annex 4 een juist en volledig overzicht van alle pensioentoezeggingen van de vennootschap en van premieverplichtingen van de vennootschap kende. In casu blijkt echter dat er een verplichting op grond van een waardeoverdracht is (en mitsdien een pensioenverplichting) die niet uit annex 4 blijkt. In de toelichting op het subsidiaire (B) deel van de toelichting op de grief, heeft BH aangegeven dat de afgegeven garantie dus niet juist is (pagina 6 van de grieven, achtste zin). Het Hof besteedt geen enkele overweging aan de stelling, dat een inbreuk is gemaakt op garantie G3 en mitsdien schiet zij tekort in de motivering.

Derde middel van cassatie

4.

Ten onrechte overweegt het gerechtshof in zijn arrest van 20 december 2011 in rechtsoverweging 4.7:

‘Het meer subsidiair (sub c) door BH aangevoerde betoog dat uit de overeengekomen garanties in onderlinge samenhang gelezen volgt en dat het de bedoeling van partijen is geweest om ieder latent risico aanwezig vóór overnamedatum, zich realiserend na overnamedatum, voor rekening en risico van verkoper te brengen, volgt het hof evenmin.

Naast het feit dat FI die bedoeling heeft weersproken, heeft BH daarvoor onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld.’

Toelichting

Deze overweging kent een motiveringsgebrek, nu de motivering geheel voorbijgaat aan hetgeen door BH onder c is aangevoerd en door het Hof op geen enkele wijze is gereageerd op de duidelijke literatuur zoals weergegeven in noot 4 bij de memorie van grieven (en nota bene als productie VI en VII aangehecht).

Tussen partijen is in confesso, dat indien FI op de hoogte zou zijn geweest van de aanvraag tot waardeoverdracht, de waardeoverdracht zou zijn voorzien in de overnamebalans. In casu openbaart zich een door beide partijen niet voorzien risico. De vraag of BH dit had moeten constateren tijdens het due diligenceonderzoek is irrelevant, nu een onvoorwaardelijke garantie op het eigen vermogen in de overnameovereenkomst en garanties is gegeven. Indien FI dat anders had willen zien, dan had zij in de overnamebalans en in de garanties moeten laten opnemen, dat zij het eigen vermogen slechts garandeerde, voor zover niet anders duidelijk moest zijn geweest uit het due diligenceonderzoek. Het onvoorwaardelijke karakter staat eraan in de weg, dat een zich na overnamedatum openbarend risico voor rekening komt van de kopende partij.

Het Hof motiveert onvoldoende waarom uit hetgeen door BH primair onder a en subsidiair onder b riet tot de conclusie leidt, dat een en ander in onderlinge samenhang bezien tot de conclusie leidt dat ieder latent risico aanwezig voor de overnamedatum, zich realiserend na overnamedatum, voor rekening en risico van verkoper komt. Primair is immers aangevoerd dat er een onvoorwaardelijke garantie is gegeven op het eigen vermogen in de overnamebalans en subsidiair is aangevoerd dat de verkoper garandeert dat alle garanties juist en volledig zijn. Beide grondslagen van de grief in onderlinge samenhang beschouwd kunnen geen andere conclusie met zich meebrengen dan dat latente risico's die reeds voor overnamedatum aanwezig zijn voor rekening en risico van de verkopende partij blijven. Onder deze omstandigheden is de overweging van het Hof dat BH onvoldoende concrete feiten en omstandigheden heeft gesteld onbegrijpelijk en zonder nadere motivering niet te volgen. Het arrest kent mitsdien ook hier een motiveringsgebrek.

Er is ook hier weer sprake van een onbegrijpelijke rechtsoverweging die naar het inzicht van BH ook schending van Het recht oplevert, voor zover het gaat om het fenomeen garantie, waarover ook de wetgever duidelijk is in de wetsgeschiedenis.

Vierde middel van cassatie

5.

Ten onrechte overweegt het gerechtshof in zijn arrest van 20 december 2011 in rechtsoverweging 4.8:

‘Uit het voorgaande volgt dar niet is komen vast te staan dat FI aandelen heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoorden in de zin van art 7:17 lid 2 BW, zoals BH nog meer subsidiair (sub d) aanvoert. Ook dat onderdeel van grief II faalt derhalve.’

Toelichting

Het meer subsidiaire beroep op artikel 7:17 lid 2 gaat vervolgens ook niet op. Duidelijk is toch dat de koop van de aandelen van de over te nemen vennootschap niet heeft beantwoord aan de gewekte verwachtingen blijkens de garanties. Evenwel is het oordeel van het hof hier min of meer het gevolg van haar onjuiste oordeel over de eerdere grondslagen waarover hierboven al het nodige is gezegd, zodat de onjuistheid van deze rechtsoverweging feitelijk daaruit reeds volgt en daarover niet meer hoeft te worden gezegd.

Vijfde middel van cassatie

6.

Ten onrechte overweegt het gerechtshof in zijn arrest van 20 december 2011 in rechtsoverweging 4.9:

‘De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. BH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld.

Op verzoek van FI zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.’

Toelichting

Uiteraard deugt ook de slotsom van het hof niet, dat namelijk na verwerping van alle grondslagen voor de vordering van BH meent, het gelijkluidende vonnis van de rechtbank te kunnen bekrachtigen. In plaats daarvan had het hof het vonnis van de rechtbank moeten vernietigen en een eigen oordeel moeten vellen in het voordeel van BH, gelet op het wezen van de garantie en niet het op de tocht zetten van de gehele overnamepraktijk hier te lande. Een enkel woord ware dan nog te wijden aan de laatste geheel subsidiaire grondslag van de vordering betrekkelijk tot het niet voorzien van het risico. Men kan zich de vraag stellen of risico als het onderhavige te weten het niet onbekende fenomeen van het door een werknemer vragen van een waarde opdracht van zijn pensioen, niet ook als onbekend risico moet worder voorzien. Niet valt aanstonds te onderkennen dat het bepaalde risico op 2:374 lid 1 BW zo moet worden uitgelegd dat een risico, als het onderhavige, daar riet onder valt. Laat overigens helder zijn dat anders dan rechtsoverweging 4 5 doet het niet voorzien van het latente risico dat zich heeft gemanifesteerd, slechts een geheel subsidiaire grondslag is en de facto de vordering van BH ook al toewijsbaar is zijn op grond van de primaire grondslag en zo niet dan toch in elk geval de andere grondslagen hierboven besproken.

Slotsom

De slotsom na de hierboven geformuleerde middelen is dat het arrest van het gerechtshof van 20 december 2011 zoals dat toen tussen partijen is gewezen niet in stand kan blijven. Het hof leg: BH woorden in de mond die zij niet heeft geuit en oordeelt over het fenomeen van de garantie in strijd met de wetsgeschiedenis, de jurisprudentie en de literatuur. De vordering van BH verdient een beter lot.

Weshalve

Het de Hoge Raad behage om op grond van één of meer klachten, te lezen in de middelen van cassatie, het arrest, waartegen de cassatie zich richt, op 20 december 2011 door het gerechtshof te 's‑Hertogenbosch onder rolnummer HD 200.075.185 tussen mijn requirante als appellante en geïnsinueerde als geïntimeerde gewezen, te vernietigen en alsnog rechtdoende de vordering van Bettinehoeve toe te wijzen als in de dagvaarding eerste aanleg geformuleerd, hierop neerkomende dat Fuel Investment ware te veroordelen om Bettinehoeve te betaler een bedrag van € 56.029,72 te vermeerderen met de wettelijke rente hierover vanaf 1 februari 2009 tot aan de dag der algehele voldoening alsmede met veroordeling van Fuel Investments Investment tot betaling aan Bettinehoeve van hetgeen reeds door Bettinehoeve aan Fuel Investments op basis van het bestreden arrest is voldaan, te weten een bedrag van € 8.109,67, vermeerderd met de wettelijke rente hierover vanaf de dag van deze cassatiedagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening, dan wel zodanige verdere beslissing te geven als uw Hoge Raad zal vermenen te behoren, alles met veroordeling van verweerster in cassatie van de kosten van de deze cassatieprocedure alsmede die van de feitelijke instanties.

De kosten dezes zijn voor mij deurwaarder € [76,17]

Deze functie is alleen te gebruiken als je bent ingelogd.