Hof 's-Hertogenbosch, 20-12-2011, nr. HD 200.075.185

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar voormeld vonnis en het daaraan voorafgegane tussenvonnis van 9 december 2009.

Bij memorie van grieven heeft BH twee grieven aangevoerd en geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis waarvan beroep en, kort gezegd, tot het alsnog toewijzen van haar vorderingen.

Na een eerste uitstel voor memorie van antwoord en een aanzegging peremptoir en akte niet-dienen door BH, heeft FI verzuimd bij memorie van antwoord te reageren, waarna de akte niet-dienen door het hof is verleend.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten. Beide advocaten hebben gepleit aan de hand van overgelegde pleitnotities.

Partijen hebben daarna uitspraak gevraagd. Partijen hebben ermee ingestemd dat het hof recht doet op het daartoe door BH gefourneerde dossier en de op voorhand door FI in kopie toegezonden gedingstukken.

Voor de tekst van de grieven wordt verwezen naar de memorie van grieven.

Het gaat in deze zaak om het volgende.

BH heeft FI in rechte betrokken. FI heeft gemotiveerd verweer gevoerd. Bij het bestreden vonnis heeft de rechtbank Breda, na gehouden comparitie, de vorderingen van BH afgewezen. De rechtbank stelde vast dat FI de aanvraag van [X.] van augustus 2006 niet kende en overwoog dat art. 2:374 lid 1 BW bepaalt dat op de balans voorzieningen dienen te worden opgenomen tegen naar hun aard duidelijk omschreven verplichtingen die op de balansdatum als waarschijnlijk of als vaststaand worden beschouwd, maar waarvan niet bekend is in welke omvang of wanneer zij zullen ontstaan. Omdat pas in 2008, op het moment van akkoordverklaring door [X.] met de door Avero Pensioen uitgebrachte offerte, de betalingsverplichting voor de Vennootschap ontstond en deze daarvoor ook niet waarschijnlijk was, werd niet aan voornoemde voorwaarden voor het treffen van een voorziening op de balans per 31 december 2007 voldaan, zo oordeelde de rechtbank.

De vordering terzake van de achterstallige premies wees de rechtbank af omdat die de in art. 6 van de overnameovereenkomst opgenomen drempel per schadegeval niet overtrof.

Met grief I klaagt BH dat in het proces-verbaal van comparitie een verwijzing ontbreekt naar een door haar aan de rechtbank gezonden brief van 9 februari 2010 met bijlagen. Nu BH die brief bij memorie van grieven nogmaals in het geding heeft gebracht (productie 1), mist deze grief relevantie.

Met grief II, die uit een aantal onderdelen bestaat, legt BH het geding in volle omvang aan het hof voor. Onder uitbreiding van de grondslagen van haar vordering klaagt BH dat de rechtbank de grondslagen van haar vorderingen te beperkt heeft opgevat. In de memorie van grieven onder punt 4 voert zij (sub a tot en met e) een vijftal grondslagen aan. Het hof oordeelt als volgt.

Primair (sub a) voert BH aan dat FI de garantie ter zake van het eigen vermogen in de overnamebalans per 31 december 2007 heeft geschonden omdat het een onvoorwaardelijke garantie betrof en het eigen vermogen de facto uiteindelijk niet aanwezig bleek te zijn.

Ten aanzien van de berekening van het eigen vermogen heeft BH echter ook in hoger beroep geen andere stelling ingenomen dan dat de Vennootschap per 31 december 2007 een voorziening had moeten treffen voor de aanvullende koopsom die Avero Pensioen in 2008 van de Vennootschap verlangde. Ook onderdeel sub e van grief II gaat van een dergelijke verplichting uit. Dat betoog van BH heeft de rechtbank niet gevolgd op gronden als in de rechtsoverwegingen 3.7 tot en met 3.11 van het bestreden vonnis weergegeven. Het hof deelt dat oordeel van de rechtbank en de overwegingen op grond waarvan de rechtbank tot dat oordeel is gekomen. Het gevolg daarvan is dat de onderdelen sub a) en sub e) van grief II falen.

Subsidiair (sub b) voert BH aan dat FI de garantie uit art. 2 van bijlage 2 (zie hiervoor onder 4.1.c) heeft geschonden. In de toelichting op dit onderdeel betoogt BH dat de garanties met betrekking tot de pensioenverplichtingen niet juist en niet volledig zijn, nu daaruit niet blijkt van ‘een premieverplichting … die haar grondslag vindt in feiten en omstandigheden voor overnamedatum’.

Het hof volgt dit betoog niet. In artikel 2 van bijlage 2 wordt door verkoper gegarandeerd dat de opgenomen garanties juist en volledig zijn. Een garantie dat verkoper ook instaat voor niet opgenomen garanties is daarin niet te lezen. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is daarnaast niet duidelijk op grond waarvan BH meent dat zij buiten de overeengekomen garanties, van FI ook garanties zou kunnen verlangen voor verplichtingen die voortvloeien uit feiten en omstandigheden waarvan FI niet op de hoogte was. Vast staat immers dat FI ten tijde van het sluiten van de overnameovereenkomst niet wist van de door [X.] ingediende aanvraag tot waardeoverdracht.

Het meer subsidiair (sub c) door BH aangevoerde betoog dat uit de overeengekomen garanties in onderlinge samenhang gelezen volgt en dat het de bedoeling van partijen is geweest om ieder latent risico aanwezig vóór overnamedatum, zich realiserend na overnamedatum, voor rekening en risico van verkoper te brengen, volgt het hof evenmin. Naast het feit dat FI die bedoeling heeft weersproken, heeft BH daarvoor onvoldoende concrete feiten en omstandigheden gesteld.

Uit het voorgaande volgt dat niet is komen vast te staan dat FI aandelen heeft geleverd die niet aan de overeenkomst beantwoorden in de zin van art. 7:17 lid 2 BW, zoals BH nog meer subsidiair (sub d) aanvoert. Ook dat onderdeel van grief II faalt derhalve.

De slotsom van het voorgaande is dat de grieven falen. Het vonnis waarvan beroep dient te worden bekrachtigd. BH zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het hoger beroep worden veroordeeld. Op verzoek van FI zal dit arrest uitvoerbaar bij voorraad worden verklaard.

Het hof:

bekrachtigt het vonnis waarvan beroep;

veroordeelt BH in de proceskosten van het hoger beroep, welke kosten tot op heden aan de zijde van FI worden begroot op € 1.680,- aan verschotten en € 3.262,- aan salaris advocaat;

verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad.

Dit arrest is gewezen door mrs. J.C.J. van Craaikamp, G.J. Vossestein en W. ten Cate en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 december 2011.