Hof Amsterdam, 25-09-2012, nr. 106.007.418/01

2.1

2.2

2.3

2.4

2.5

2.6

2.7

2.8

2.9

—

in de opsomming onder rechtsoverweging 3.57 dienen de woorden grief 10. grief 11 en grief 12 te worden gelezen als grief 10 en grief 11;

—

vonnissen van de rechtbank Haarlem zijn vernietigd voor zover daartegen (principaal of incidenteel) appel is ingesteld en de daarin geformuleerde grieven slagen;

—

voor de rechtbank Amsterdam dient te worden gelezen:rechtbank Noord-Holland

1.1

1.2

1.3

1.4

1.5

2.1

-

Transport- en aannemingsbedrijf [A] (hierna: [A])

-

[B] (hierna: [B])

-

B.V. Reduceren Composteren Reststoffen (hierna: RCR)

-

Metro Waste Systems B.V. (hierna: Metro).

De aandelen in de eerste drie vennootschappen werden gehouden door Osdorp Beheer B.V. (hierna: Beheer), de aandelen daarvan werden gehouden door [X]. [X] hield daarnaast rechtstreeks de aandelen Metro. Beheer en de werkmaatschappijen worden tezamen ook wel aangeduid als: [D]-groep.

2.2

2.3

4.1.

[X] garandeert aan Koper (Afvalzorg; toevoeging hof) dat zij alle verplichtingen in deze overeenkomst geheel zal nako-men en dat de in Bijlage 7 onder het opschrift “Garanties” op-genomen verklaringen op de Leveringsdatum ieder afzonderlijk juist en niet misleidend (aldan niet door onvolledigheid) zijn, behoudens voor zover het tegendeel blijkt uit de disclo-sure letter (Bijlage 6).

4.2.

Het door Koper ingestelde onderzoek en de door [X] aan Ko-per en haar adviseurs verstrekte gegevens ontslaat [X] in geen enkel opzicht van haar verplichtingen uit hoofde van de in ar-tikel 4.1 bedoelde garanties, behoudens voor zover het feiten betreft die Koper op de Leveringsdatum bekend zijn waarbij terzake van die bekendheid van Koper met die feiten de bewijs-last in beginsel rust op [X].

4.3.

[X] heeft Koper geen feiten of omstandigheden onthouden welke van zodanige aard zijn dat een koper van de Aandelen de-ze overeenkomst niet, althans niet op de daarin vervatte voor-waarden, zou zijn aangegaan, indien hij van een en ander op de hoogte zou zijn geweest.

Artikel 5 – Inbreuken, tekortkomingen

5.1.

Ingeval van een inbreuk op enige door [X] verstrekte ga-rantie als bedoeld in artikel 4.1 (hierna: een “Inbreuk”) of ingeval van een toerekenbare tekortkoming in de nakoming door [X] van enige andere verplichting uit hoofde van deze overeen-komst, zal [X] Koper schadeloos stellen met inachtneming van het bepaalde in dit artikel 5, (onverlet de overigens aan Ko-per toekomende wettelijke rechten), met inachtneming van het met de desbetreffende Inbreuk respectievelijk toerekenbare te-kortkoming samenhangende effect voor de ten laste van Beheer en/of de Dochtermaatschappijen en/of Metro komende vennoot-schapsbelasting.

De aan [X] toe te rekenen schade, zoals hiervoor bedoeld, ten gevolge van een Inbreuk of toerekenbare tekortkoming in de na-koming van enige andere verplichting uit hoofde van deze over-eenkomst (hierna: de “Schade”) wordt hierbij vastgesteld op het bedrag dat nodig is om Koper -of, naar keuze van Koper, Beheer of de desbetreffende Dochtermaatschappij of Metro in de positie te brengen die zou hebben bestaan indien geen sprake zou zijn geweest van de desbetreffende Inbreuk of toerekenbare tekortkoming.

Duidelijkheidshalve zij vermeld dat de door [X] te vergoeden Schade mede omvat de door Koper gemaakte kosten ter voorko-ming, beperking en/of vaststelling van de Schade en de kosten ter verkrijging van voldoening van de Schade buiten rechte, waaronder in alle gevallen begrepen de kosten van de door Ko-per ingeschakelde externe adviseurs binnen de grenzen van art. 6:96 BW.

(…)

5.3 De aansprakelijkheid van [X] uit hoofde van deze overeen-komst zal een bedrag van f 8.500.000 niet te boven gaan inclu-sief betaling uit hoofde van de bankgarantie genoemd in arti-kel 2.4.

5.4 Onverminderd het bepaalde in artikel 5.5 geldt de aanspra-kelijkheid van [X] voor Inbreuken:

(a)

tot 5 jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de garan-ties opgenomen in Bijlage 7 onder de nummers A.1., A.2., A.3 en B.1. tot en met B.5. (inzake Beheer c.s., de Aandelen, de Dochter-Aandelen en de Metro-Aandelen);

(b)

(…);

(c)

tot 3 jaar na de Leveringsdatum ten aanzien van de overige in Bijlage 7 opgenomen garanties.

5.5 Indien zich een Inbreuk voordoet, zal de Koper [X] daarvan zo spoedig mogelijk in kennis stellen. Ter zake van een aldus gemelde Inbreuk vòòr de respectievelijke vervaldata komt de aansprakelijkheid van [X] niet te vervallen door het verstrij-ken van de termijn(en) als vermeld in artikel 5.4.

5.6 Indien een Inbreuk het gevolg is van – of in verband staat met – een aansprakelijkheid jegens of een geschil met een der-de partij, zal [X] door Koper in de gelegenheid worden gesteld verweer te voeren en zal Koper bewerkstelligen dat het desbe-treffende lid van de Groep, indien noodzakelijk, daartoe een schriftelijke machtiging aan [X] of diens advocaat verstrekt. (…) [X] zal volledige toegang hebben tot de administratie van de Groep voor dit doel, (…). Indien Koper evenwel van oordeel is, dat bepaalde omstandigheden ertoe nopen dat Koper de kwes-tie zelf wil afdoen dan is zij daartoe gerechtigd (…).

(…)

Artikel 11 Slotbepalingen

11.1 Deze overeenkomst vormt met de aangehechte bijlagen, die integraal bestanddeel vormen van deze overeenkomst, de volle-dige overeenkomst tussen Koper, [X] en [D]([D]; toevoeging hof) met betrekking tot de koop en verkoop van de Aandelen en de Metro-Aandelen, en vervangt alle voorafgaande overeenkom-sten (zowel mondeling als schriftelijk) en correspondentie.

(…)

11.3 Alle kennisgevingen krachtens deze overeenkomst dienen schriftelijk te worden gedaan aan de navolgende adressen:

(…)

11.4 Ieder van de bij deze overeenkomst betrokken partijen draagt de eigen kosten verbandhoudende met de totstandkoming van deze overeenkomst en de daarbij behorende bijlagen.

2.4

1.

Onderdeel van de overeenkomst

Deze bijlage vormt een onverbrekelijk onderdeel van de over-eenkomst tot koop en verkoop van het gehele geplaatste aande-lenkapitaal van Beheer en Metro tussen Koper, [X] en [D].

(…)

2.

Definities

(…)

“Balansdatum”: 31 december 1996.

(…)

“Financiële Overzichten”: de geconsolideerde jaarrekeningen van Beheer en de enkelvoudige jaarrekeningen van de Dochter-maatschappijen, inhoudende een winst- en verliesrekening over en een balans per ultimo 1994 en 1995 en de door KPMG opge-stelde voorlopige jaarrekening 1996 d.d. 14 januari 1997 van Beheer (zoals gecorrigeerd opgenomen in Bijlage 2) alsmede de vermogensopstelling per 31 december 1996 van Metro.

(…)

C.

Financiële Overzichten

1.

De Financiële Overzichten zijn als Annex 3 aangehecht. De Financiële Overzichten betreffende de jaren 1994 en 1995 zijn op consistente wijze opgesteld op basis van bestendige ge-dragslijnen zoals deze in de voorafgaande jaren in en door Be-heer c.s. werden gehanteerd, in overeenstemming met de wet en de in Nederland algemeen aanvaarde normen voor balanswaarde-ring, resultaatsbepaling en verdere financiële verslaggeving.

De Financiële Overzichten betreffende de jaren 1994 en 1995 geven een getrouw beeld van de grootte en samenstelling van het vermogen van Beheer c.s. per 31 december 1994 en 1995 en het resultaat van Beheer c.s. over 1994 en 1995. Tevens geven de Financiële Overzichten een getrouw beeld van de grootte en samenstelling van het vermogen van Metro per 31 december 1996. Het zichtbare eigen vermogen van Metro op 31 december 1996 be-draagt ten minste f. 584.616.

De Financiële Overzichten betreffende het jaar 1996 als opge-steld door KPMG d.d. 14 januari 1997 geven een getrouw beeld van de grootte en de samenstelling van het vermogen van Beheer c.s. per 31 december 1996, met dien verstande dat:

a.

het daarin opgenomen bedrag ad f. 8.264.565 (“normaal be-drijfsresultaat”) niet meer afwijkt dan 13% van het werkelijke “normaal bedrijfsresultaat” vóór de sub b. genoemde correc-ties;

b.

in de jaarrekeningen 1995 of 1996 zal worden opgenomen:

(…)

2.

Met inachtneming van het bepaalde onder C1. bevatten de Fi-nanciële Overzichten een in alle opzichten toereikende voor-ziening voor alle voorwaardelijke en onvoorwaardelijke, al dan niet latente verplichtingen en aansprakelijkheden van Beheer c.s., waaronder alle (latente) belastingverplichtingen. De Fi-nanciële Overzichten bevatten voorts een in alle opzichten toereikende voorziening voor te verwachten verliezen op lopen-de opdrachten en/of projecten voor zover de omvang daarvan re-delijkerwijs te schatten is.

(…)

D.

Activa

1.

(…)

2.

De onder de Activa begrepen gebouwen, machines, apparatuur, voertuigen en inventaris verkeren (behoudens normale slijtage) in goede staat van onderhoud en functioneren naar behoren.

(…)

4. De waarde in het economisch verkeer van de Activa was per 31 december 1996 ten minste gelijk aan de daaraan toegekende boekwaarde met dien verstande dat aan de in Annex 4 nader ge-specificeerde goederen in het economisch verkeer een lagere waarde is toegekend dan de boekwaarde.

(…)

G.

Directie, Commissarissen, Werknemers

(…)

3.

H.

Overeenkomsten, Relaties

(…)

I.

Algemene Aspecten van bedrijfsvoering

(…)

4.

J.

Geschillen, Naleving wettelijke voorschriften

1.

Anders dan zoals vermeld in Annex 13 zijn Beheer c.s. niet betrokken bij geschillen en/of procedures (daaronder begrepen arbitrages en bindend advies procedures) van civiel-, fiscaal-, administratief-, straf- of tuchtrechtelijke aard, daaronder begrepen onderzoeken van de zijde van enige overheids-, toe-zichthoudende of uitvoerende instantie of de Europese Commis-sie, waarmee afzonderlijk of tezamen een bedrag is gemoeid van meer dan f. 25.000, noch dreigen dergelijke geschillen, proce-dures en/of onderzoeken, of zijn er aan [X] en [D] omstandig-heden bekend die tot dergelijke geschillen, procedures en/of onderzoeken aanleiding kunnen geven.

De risico’s en kosten van de in Annex 13 vermelde geschillen, procedures en onderzoeken zijn in de Financiële Overzichten volledig voorzien behoudens hetgeen vermeld is op Annex 13.

2.5.

Bij brief van 30 oktober 1998 (verder: de claimbrief) heeft Afvalzorg zich op het standpunt gesteld dat door [X] op meerdere punten tekort geschoten was en werd aanspraak gemaakt op een schadevergoeding.

3.

Behandeling van het hoger beroep

Procedure in eerste aanleg

3.1.

In haar tussenvonnis van 16 juli 2002 heeft de rechtbank, kort gezegd, geoordeeld dat [X] tijdig aanspraak had gemaakt op haar vorderingsrecht maar het tijdstip waarop [X] daarop aanspraak had gemaakt wel tot gevolg zou kunnen hebben dat Af-valzorg ten onrechte niet in de gelegenheid is geweest de schade te voorkomen of beperken. De rechtbank oordeelde verder dat de contractuele schadevergoedingsverplichting zich niet beperkte tot aantasting van het gegarandeerde eigen vermogen. Voorts heeft de rechtbank een aantal geschilpunten concreet benoemd en een aantal schadeposten in conventie toegewezen, een aantal afgewezen en partijen met betrekking tot een aantal posten om nadere informatie gevraagd. Bij vonnis van 9 juli 2003 oordeelde de rechtbank dat slibhout en slibcompost eind jaren ’90 niet uit de provincie Limburg ter verwerking kon worden weggevoerd maar had zij behoefte aan deskundige voor-lichting met betrekking tot de mogelijkheid de hoeveelheid slib te verminderen. In verband met een afrekengeschil van RCR met de gemeente Utrecht oordeelde de rechtbank dat 2/3e daarvan voor rekening van [X] kwam. Een bedrag van NLG 300.000,-- in verband met terugbetaling van een door de gemeente Utrecht veronderstelde omkoopsom werd toegewezen. Met betrekking tot een aantal andere posten wilde de rechtbank nadere informatie van partijen. In haar derde tussenvonnis, gedateerd 16 juni 2004, heeft de rechtbank onder meer een aantal aan een deskun-dige te stellen vragen met betrekking tot slibhoutverwerking aan partijen voorgelegd, een comparitie gelast en geconclu-deerd dat met betrekking tot de afvoerkosten van zuiverings-slib een schadebedrag zal worden toegewezen. De comparitie heeft geen doorgang gevonden. De deskundige is benoemd bij vonnis van 10 november 2004. Bij vonnis van 30 mei 2007 heeft de rechtbank de kosten van afvoer van slibhout afgewezen en de gevorderde buitengerechtelijke kosten gedeeltelijk toegewezen en gedeeltelijk afgewezen. De veroordeling tot betaling van 65% van de in totaal toewijsbare schade (resulterend in een bedrag van EUR 936.611,17) werd in het dictum opgenomen. Een reconventionele vordering van [X] ter grootte van EUR 23.761,52, verband houdend met minderkosten van slibverwer-king, werd eveneens toegewezen. In conventie werd voorts we-derom een comparitie gelast om met partijen te bespreken hoe de openstaande punten het beste kunnen worden afgeprocedeerd. De comparitie heeft geen doorgang gevonden. Tegen het gedeel-telijk eindvonnis van 30 mei 2007 en de daaraan voorafgaande tussenvonnissen richt zich het hoger beroep.

Procespartijen

3.2.

In appel twisten partijen allereerst over de vraag of het dagvaarden van de naamloze vennootschap N.V. Afvalzorg Holding (verder: Holding) mee moet brengen dat de vordering in hoger beroep reeds daarom ongegrond is dan wel [X] niet-ontvankelijk moet worden verklaard.

3.3.

Naar oordeel van het hof kan er geen misverstand over be-staan dat de uitleg en de gevolgen van een tussen Afvalzorg en [X] gesloten koopovereenkomst in geschil zijn. De vordering is in eerste aanleg ook ingesteld door Afvalzorg. Zij heeft be-lang bij een veroordeling van [X], [X] op haar beurt heeft be-lang bij afwijzing van de uit de overeenkomst voortvloeiende vorderingen van Afvalzorg. In de aanzegging in het exploot van dagvaarding in hoger beroep staat uitdrukkelijk duidelijk dat de geïnsinueerde in eerste aanleg eiseres in conventie en ge-daagde in reconventie was. Het exploot is uitgebracht aan de procesadvocaat in eerste aanleg van Afvalzorg. Niet blijkt dat de rechten en verplichtingen uit de koopovereenkomst waren overgegaan van Afvalzorg op Holding, aan wie de appeldagvaar-ding is uitgebracht. Ook uit de machtiging ter incasso van 9 mei 2008 blijkt dat niet. Voorts overweegt het hof dat al in eerste aanleg naamsverwarring is ontstaan en Afvalzorg op dat moment niet heeft geprobeerd dat (verder) te voorkomen.

Dat brengt mee dat in de dagvaarding, die op grond van artikel 3:59 BW dient te worden uitgelegd met inachtneming van de ar-tikelen 3:33 en 35 BW, sprake is van een kennelijke, en voor zowel Afvalzorg als Holding kenbare fout. Deze is gebaseerd op een gebleken onjuistheid in het bestreden (deel)vonnis, kenne-lijk naar aanleiding van de aanduiding die [X] vanaf haar con-clusie van dupliek in conventie, tevens conclusie van repliek in reconventie heeft gehanteerd en die Afvalzorg heeft overge-nomen. Daardoor heeft [X] per abuis (slechts) Holding en niet (althans niet ook) Afvalzorg in appel gedagvaard. Afvalzorg is hierdoor niet in haar processueel belang geschaad aangezien zij aan het ontstaan van de fout heeft bijgedragen en namens haar (formeel door Holding) uitvoerig verweer is gevoerd. Dat de fout pas is hersteld bij gelegenheid van de memorie van antwoord in incidenteel appel cum annexe is geen beletsel voor de door het hof voorgestane uitleg. Geïntimeerde in dit geding is dus Afvalzorg. Incidenteel appellante is (formeel) Holding, rechthebbende is Afvalzorg. Dat is in de kop van dit arrest al tot uitdrukking gebracht. Voor de verdere behandeling van de grieven maakt dit geen verschil.

Vervalbeding

3.4.

Volgens [X] moeten de vorderingen van Afvalzorg in hoofd-zaak worden afgewezen omdat de vorderingsrechten van Afvalzorg zijn vervallen. Artikel 5.5 van de overeenkomst schrijft voor dat eventuele inbreuken op garanties zo spoedig mogelijk na ontdekking moeten worden gemeld en daaraan is volgens [X] niet voldaan.

3.5.

Bij de uitleg van de overeenkomst, en dan in het bijzonder artikel 5 daarvan, stelt het hof voorop dat sprake is van een overeenkomst strekkende tot bedrijfsovername met betrekking tot een groep vennootschappen, tussen twee professionele par-tijen die zich hebben laten bijstaan door externe, ter zake kundige (juridische) adviseurs. Ook in dit geval dient, met inachtneming van het voorgaande, bij de uitleg van bepalingen in de overeenkomst waaromtrent partijen een geschil hebben, te worden bezien welke betekenis partijen over en weer redelij-kerwijs aan die bepalingen, rekening houdend met elkaars ge-rechtvaardigde verwachtingen en belangen, mochten hechten. Daarbij is de letterlijke tekst van de bepalingen niet door-slaggevend, al zal daaraan, zeker gezien de hoedanigheid van partijen en hun adviseurs, en de aard van de overeenkomst, in het licht van hun verwachtingen, de nodige waarde mogen worden gehecht.

3.6.

Artikel 5 van de koopovereenkomst legt op [X] een schade-vergoedingsverplichting in geval van niet-nakoming van de ga-ranties zoals die voortvloeien uit de koopovereenkomst en de daarbij behorende bijlage(n). Het derde lid van artikel 5 be-perkt die schadevergoedingsverplichting tot NLG 8,5 miljoen. Lid 5 van het artikel schrijft naar oordeel van het hof dwin-gend voor - tot uitdrukking komend in het woord “zal” - dat Afvalzorg [X] zo spoedig mogelijk in kennis moet stellen van een zich naar mening van Afvalzorg voordoende inbreuk op een garantie. De tweede volzin van artikel 5 lid 5 is in zoverre naar de letterlijke betekenis niet begrijpelijk, dat de inhoud zinledig is (het respecteren van een vervaldatum brengt immers per definitie mee dat die datum geen verval van rechten mee-brengt). Het kan daarom geen afbreuk doen aan de niet voor enig misverstand vatbare tekst van de eerste volzin van arti-kel 5 lid 5. In combinatie met de daarin dwingend voorgeschre-ven zo spoedig mogelijke in kennisstelling moet artikel 5 lid 5 naar ’s hofs oordeel zo worden uitgelegd, dat de rechten van Afvalzorg bij niet spoedige in kennisstelling komen te verval-len.

Daarnaast wordt de aansprakelijkheid ingevolge het vierde lid beperkt tot 3 jaar, respectievelijk 5 jaar voor bepaalde in-breuken, tenzij daarvan voor die tijd, maar onverminderd zo spoedig mogelijk, melding is gemaakt.

3.7.

Naar oordeel van het hof vloeit uit de bewoordingen “zo spoedig mogelijk” een grotere urgentie voort dan uit de zin-snede “binnen bekwame tijd” van artikel 7:23 lid 1 BW. Van om-standigheden die tot een andere uitleg nopen is onvoldoende gebleken. Dat de overeenkomst in zijn totaliteit complex en risicovol zou zijn, brengt, zonder nadere omstandigheden, niet mee dat van Afvalzorg niet verlangd wordt dat zij, eenmaal een concrete inbreuk geconstateerd hebbend, [X] daarvan zo spoedig mogelijk op de hoogte stelt. [X] heeft er immers, mede gezien die complexiteit en haar risico’s, belang bij zo snel mogelijk haar positie te bepalen, feitelijk onderzoek te doen, (te-gen)bewijs te vergaren en haar risico in te schatten en zo mo-gelijk te beperken. Het hof verwijst in dit verband mede naar het zesde lid van artikel 5, waarin [X] het recht wordt ver-leend verweer te voeren tegen aanspraken van derden die tot inbreuk op een garantie kunnen leiden. Hiertegenover staat geen (voldoende zwaarwegend) belang van Afvalzorg om inbreuken (gezamenlijk) pas te melden als Afvalzorg een totaal overzicht van de geconstateerde gebreken heeft verkregen.

Gekoppeld aan de van Afvalzorg in dit verband verlangde spoed en de verstrekkende gevolgen die aan het daaraan niet voldoen zijn verbonden, brengt een redelijke uitleg van het artikel wel mee dat Afvalzorg daadwerkelijk kennis dient te dragen van de inbreuk. Daartoe is noodzakelijk maar ook voldoende dat Af-valzorg met een redelijke mate van zekerheid, die geen absolu-te zekerheid hoeft te zijn, tot de conclusie kan komen dat en waarom sprake is van een inbreuk op een garantie. Niet nodig is dat duidelijkheid bestaat omtrent de omvang van de inbreuk op de garantie of de daaruit voortvloeiende schade; [X] heeft dat ook niet van Afvalzorg gevraagd.

3.8.

Uit artikel 5 van de overeenkomst vloeit bovendien voort dat op Afvalzorg niet alleen de plicht rust voldoende gemoti-veerd te stellen dat sprake is van een inbreuk op een garan-tie, maar ook dat zij [X] daarvan zo spoedig mogelijk in ken-nis heeft gesteld. De kennisgeving dient, gelet op het bepaal-de in artikel 11 lid 3 van de koopovereenkomst, schriftelijk op de aldaar aangegeven wijze te geschieden.

3.9.

Het hof overweegt ten slotte in dit verband nog dat niet voldoende gemotiveerd is gesteld en niet is gebleken dat en waarom het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid on-aanvaardbaar zou zijn dat [X] zich op het vervalbeding be-roept. Dat [X] of [D] van sommige claims of aanspraken monde-ling eerder op de hoogte zou zijn gesteld, of van het bestaan van klachten op de hoogte was brengt dat, ook indien juist, op zichzelf nog niet mee.

3.10.

Volgens Afvalzorg is van het merendeel van de inbreuken evenwel pas gebleken na vaststelling van de geconsolideerde jaarrekening 1996 van [D]-groep in het najaar van 1998. [X] plaatst de bekendheid met vrijwel alle inbreuken in 1997, toen de schades zich openbaarden.

Het hof zal allereerst, met inachtneming van hetgeen hiervoor is overwogen per gestelde inbreuk onderzoeken of van de in ar-tikel 5 lid 5 bedoelde spoedig kennisgeving sprake was. Het hof gaat daarbij uit van de opsomming van in hoger beroep aan de orde zijnde twistpunten zoals weergegeven in de pleitnota van Afvalzorg, pagina 11 en 12, nu die niet zijn weersproken en een aantal geschilpunten nog aanhangig is in eerste aanleg.

“Uitwaterende sluizen” (onderdeel claims waterschappen) (NLG 462.468, ).

3.11.

[X] heeft een schikking bewerkstelligd van een claim van het Hoogheemraadschap Uitwaterende Sluizen voor (netto) NLG 462.468, . De betalingsverplichting met betrekking tot de-ze claim wordt door [X] niet betwist. Zij beroept zich evenwel op opschorting daarvan zolang de escrow niet wordt verlaagd met een bedrag van NLG 500.000, zoals de afspraak zou zijn geweest. Wat van een en ander zij, niet in geding is dat op deze claim tijdig aanspraak is gemaakt.

3.12.

Op de claim Uitwaterende Sluizen dient inhoudelijk te worden beslist.

‘Sponsoring Utrecht’ (EUR 300.000,-)

3.13.

Volgens Afvalzorg, die zich daarbij mede beroept op de verklaring van de heer [E], werd na de overname van [D]-groep een extern interim-management benoemd om samen met de heer [D] en de heer [F]- voormalig directeuren/bestuurders van vennoot-schappen binnen de groep - als adviseurs, de bestaande activi-teiten voort te zetten. Aan die samenwerking kwam in november 1997 respectievelijk december 1997 een einde, nadat Afvalzorg erachter kwam dat de gemeente Utrecht middels een sponsorcon-tract voor een kartvereniging ertoe zou zijn aangezet met [B] te contracteren. Het zou gaan om een bedrag van NLG 300.000, dat door [B] in 1996/1997 werd betaald aan de Stichting World Karting Promotion; een organisatie waarvan de voorzitter na-mens de gemeente Utrecht betrokken was bij de onderhandelingen met [D]-groep. De hieruit voortvloeiende publicitaire rel heeft Afvalzorg ertoe genoopt de gemeente Utrecht voor NLG 300.000, te crediteren. Zij merkt dit aan als een schen-ding van de garantie dat geen verplichtingen zijn aangegaan die ongebruikelijk zijn (onder 3.H.4 van Bijlage 7, hierboven geciteerd) en een schending van de mededeling van de heer [D] dat hem geen omstandigheden bekend zijn die tot geschillen, procedures en/of onderzoeken kunnen leiden (Annex 13).

3.14.

Het is het hof niet duidelijk waarom het “omkoopschan-daal” wel grond kon vormen om de samenwerking met de heer [D] als adviseur in november 1997 te beëindigen, althans op te schorten, maar het tot 30 oktober 1998 moest duren alvorens aanspraak gemaakt werd op schadevergoeding onder die garantie. Afvalzorg heeft dan ook onvoldoende uiteengezet dat en waarom zij voldoende tijdig heeft voldaan aan het bepaalde in artikel 5 lid 5 van de koopovereenkomst. De enkele omstandigheid dat Afvalzorg de samenwerking met haar adviseur [D] opschort, brengt immers (mede gelet op het schriftelijkheidsvereiste in artikel 11.3 van de koopovereenkomst) niet reeds mee dat [X] in kennis is gesteld van de inbreuk op de garantie. De stel-ling in de claimbrief dat “sedert 27 maart 1997 een toenemend aantal inbreuken op de door [X] verstrekte garanties en vrij-waringen geconstateerd (zijn), welke inbreuken reeds zijn ge-meld in de gesprekken die de afgelopen anderhalf jaar hebben plaatsgevonden tussen de heer [E] (…) enerzijds, en anderzijds de heer [D] namens [X]” is in tijd en inhoud te vaag om daar-aan de conclusie te verbinden dat aan het contractuele voorge-schrift van spoedige melding van de inbreuk is voldaan. Het hof merkt hierbij op dat volgens de overgelegde verklaring van de heer [E] van 25 april 2008, hij de heer [D] op 24 maart 1998 ervan op de hoogte heeft gesteld dat Afvalzorg bezig was met een onderzoek naar mogelijke inbreuken op de garanties. Niet alleen is dat ruim na november 1997, maar deze mededeling voldoet ook niet aan het schriftelijkheidsvereiste voor ken-nisgevingen. Waarom de heer [E] in dat gesprek tot de conclu-sie zou zijn gekomen dat “er gezien de ruime termijnen voor de aansprakelijkheid van [X] voor inbreuken geen tijdsdruk was, hetgeen door de heer [D] werd bevestigd” is onvoldoende feite-lijk onderbouwd en doet er overigens niet aan af dat de heer [D] zich op dat moment kan hebben vergist en in elk geval na-mens [X] niet reeds enig vertrouwen heeft gewekt bij Afval-zorg, dat zij van een andere betekenis van “zo spoedig moge-lijk” uitging dan [X] in dit geding verdedigt.

3.15.

Op deze claim, die niet zo spoedig mogelijk aan [X] is gemeld, hoeft niet meer inhoudelijk te worden beslist.

Dwangsommen (EUR 420.000,--)

3.16.

Bij besluit van 2 oktober 1996 hebben Gedeputeerde Staten van Limburg [B] gelast, binnen een in het besluit bepaalde termijn, het opzetten van (slib)compostruggen in de inrichting te Brunssum en het composteren van zuiveringsslib te staken op straffe van een dwangsom. Hiertegen is een bestuursrechtelijke procedure geëntameerd. Bij beslissing van 24 maart 1997, ver-zonden 29 mei 1997, heeft de Voorzitter van de Afdeling be-stuursrechtspraak een schorsingsverzoek met betrekking tot het verbeuren van dwangsommen afgewezen. Een en ander, aldus Af-valzorg, nadat de Raad van State op 31 mei 1996 definitief had bepaald dat [B] geen vergunning zou worden verleend voor het composteren van zuiveringsslib op de locatie Brunssum. Volgens Afvalzorg heeft [X] voorgaande voor haar verzwegen. Het gevolg hiervan is dat Afvalzorg zich eind mei 1997 geconfronteerd zag met de noodzaak het slib te verwijderen. [D]-groep had daar-voor geen (financiële) voorziening getroffen.

3.17.

Uit het voorgaande volgt naar oordeel van het hof, dat eind mei 1997, of korte tijd daarna, in de visie van Afvalzorg duidelijk was dat [X] belangrijke informatie had achtergehou-den. Niettemin duurde het tot de claimbrief van 30 oktober 1998 voordat aan [X] daarvan kennis werd gegeven. Dat ver-draagt zich niet met de in de overeenkomst voorgeschreven spoed. Het hof ziet niet in dat en waarom het voor Afvalzorg nodig was om, zoals volgt uit de al besproken verklaring van de heer [E], eerst eind januari 1998 intern een bedrijfsplan te presenteren, waarvan een van de aanbevelingen was: een ge-structureerde aanpak van mogelijke claims onder de garantie, waarop de Raad van Commissarissen daartoe eind februari 1998 besloot de “stuurgroep Escrow” op te richten en het daarna tot eind oktober 1998 te laten duren voordat daadwerkelijk tot kennisgeving van garantie-inbreuken werd overgegaan. Veronder-stellenderwijs van de juistheid van de stellingen van Afval-zorg uitgaande ziet het hof, zonder nadere toelichting, niet in waarom zij eind mei/begin juni 1997 – en ieder geval vóór 30 oktober 1998 - [X] niet in kennis kon stellen van een op basis hiervan te claimen vergoeding, ook al kon zij op dat mo-ment de schade wellicht nog niet begroten.

3.18.

Op deze claim, die niet met de contractueel overeengeko-men spoed is bekendgemaakt, hoeft niet meer inhoudelijk te worden beslist.

Afvoerkosten zuiveringsslib en slibcompost (NLG 1.768.076,30)

3.19.

Met de dwangsomkwestie hangen de afvoerkosten van zuive-ringsslib en slibcompost samen. Het gaat hier immers om een vordering met betrekking tot de afvalverwerkingsinstallatie te Brunssum, zo blijkt mede uit de pleitnota van Afvalzorg. Par-tijen twisten over de hoogte van de afvoerkosten en de nood-zaak kosten tot de geclaimde hoogte te maken, alsmede over de voorziening die in de jaarrekening was opgenomen in verband met die kosten. Uit het debat tussen partijen leidt het hof af dat voorgaande beïnvloed werd door de omstandigheid, dat voor de locatie Brunssum geen vergunning meer van kracht was en Af-valzorg uit hoofde van de dwangsombeschikking binnen afzienba-re tijd moest zorgen voor afvoer van het zuiveringsslib en het compost. Het materiaal kon volgens Afvalzorg alleen worden af-gevoerd naar de stortplaats in Limburg (AVL) in verband met een exportverbod op provinciaal niveau. In 1997 reden week in week uit vrachtwagens naar de stortplaats, aldus Afvalzorg. Door Afvalzorg zijn ter zake facturen overgelegd gedateerd 12 augustus 1997 tot en met 25 augustus 1998.

In samenhang met het voorafgaande valt zonder toelichting evenwel niet in te zien dat niet reeds in augustus 1997, en in ieder geval ruim vóór 30 oktober 1998, voldoende duidelijk was dat Afvalzorg een vordering op [X] had waaromtrent zij de laatste op grond van het contract zo spoedig mogelijk in ken-nis moest stellen. Aan het voorgaande doet niet af dat de he-ren [D] en [F], die tot (en met) november respectievelijk de-cember 1997 als adviseur aan [D]-groep verbonden bleven, we-tenschap zouden hebben gehad van, en invloed zouden kunnen hebben gehad op, de afvoer van materiaal naar de AVL. Wat er zij van de toerekening van hun kennis aan [X], onvoldoende toegelicht is dat zij daarmee kennis droegen het feit dat zich een inbreuk op een garantie voordeed die Afvalzorg zo spoedig mogelijk moest melden aan [X] dan wel dat daarmee aan de con-tractuele vereisten voor bekendmaking is voldaan.

3.20.

Op deze claim hoeft niet meer inhoudelijk te worden be-slist.

Afvoerkosten van slibhout (NLG 2.388.824,57)

3.21.

Ook het slibhout ter zake waarvan Afvalzorg een schade-vergoeding claimt bevond zich op de locatie te Brunssum. Het gaat hier om de voorraad ter plaatse aanwezig slibhout die volgens Afvalzorg groter in omvang was dan uit de administra-tie bleek. Bovendien had de voorraad een sterk negatieve waar-de in plaats van een positieve, aldus Afvalzorg. De voorraad was in de financiële onderbouwing voorraden en verplichtingen van [B] ten onrechte op NLG 311.000, gewaardeerd maar verte-genwoordigde een kostenpost van NLG 2.410.276,53 (exclusief BTW). Het hout was niet inzetbaar in het composteringsproces elders in verband met de slechte kwaliteit.

3.22.

De vraag is wanneer Afvalzorg erachter kwam dat het slib-hout van slechte kwaliteit en dus minder waard was of zelfs een negatieve waarde had. In de memorie van grieven in inci-denteel appel wordt dienaangaande opgemerkt dat het hout vanaf oktober 1996 op de locatie Brunssum was opgeslagen en Afval-zorg begin april 1997 het beheer van de locatie overnam. Het hout zou bovendien al een keer in het slibcomposteringsproces zijn ingezet. In de conclusie van eis in eerste aanleg wijst Afvalzorg ter onderbouwing van haar vordering op dit punt, op een rapport van [G] & [H] van 14 mei 1998 waaruit zou blijken dat de kosten van verwijdering van het (ondeugdelijke) slib-hout geschat worden op circa NLG 7.000.000, . Gegeven de bij Afvalzorg vanzelfsprekend bekende overnamebalans waarop het slibhout werd gewaardeerd - en in de koopovereenkomst gegaran-deerd - op NLG 311.000, enerzijds en het rapport van [G] & [H] van mei 1998 anderzijds, valt, zonder nadere toelichting, niet in te zien waarom Afvalzorg niet eerder dan bij brief van 30 oktober 1998 mededeling kon doen van de schending van de garantie. Het hof is daarom van oordeel dat Afvalzorg ook hier niet heeft voldaan aan haar verplichting [X] zo spoedig moge-lijk in kennis te stellen van de inbreuk op de garantie. De uitvoerige discussie tussen partijen omtrent de waarde en de gebruiksmogelijkheden van het slibhout en de vraag of het hout nog op de locatie Halfweg of Amersfoort kon worden ingezet, onderstreept het belang dat [X] heeft bij de nakoming van de contractueel bedongen spoedige kennisgeving van een inbreuk. Dat de heer [E] na de overname in 1998 meermalen met de heren [F]en [D] zou hebben gesproken en om een oplossing van het probleem zou hebben gevraagd, is, mede gelet op de schrifte-lijkheidseis, onvoldoende om te concluderen dat melding is ge-maakt van een inbreuk op een garantie, nog afgezien van het feit dat deze stelling zich slecht verhoudt tot het betoog dat [D] en [F]vanaf november respectievelijk december 1997 waren geschorst als adviseur.

3.23.

Op deze claim hoeft niet meer inhoudelijk te worden be-slist.

Kosten Metro (NLG 184.763,51)

3.24.

Door Metro zijn voor bedrijfsovername ondergrondse con-tainersystemen ten behoeve van afvalverzameling geleverd aan – onder meer – ARA N.V. (verder: ARA), de deelgemeente Amster-dam-Slotervaart en de gemeente Alphen aan den Rijn. Naar stel-ling van Afvalzorg heeft zij onder de door Metro aan haar af-nemers verleende garantie, kosten moeten maken om gebreken te verhelpen.

ARA

3.25.

Bij brief van 14 juli 1997 is door ARA, onder referte aan een bespreking op 13 december 1996, geklaagd over een aantal gebreken in de ondergrondse afvalverzamelingscontainers die Metro had geleverd. Naar stelling van Afvalzorg heeft Metro toegezegd alle 63 containersystemen te vervangen. Daarvoor zou zij een te laag bedrag ad NLG 150.000, als voorziening in de boekhouding hebben opgenomen.

3.26.

Ook hier beroept [X] zich erop dat de inbreuk op de con-tractuele garantie te laat aan haar is gemeld. Het was [X] be-kend dat ARA in december 1996 klachten over containersystemen had; enkele klachten zijn toen gehonoreerd (en de containers zijn hersteld) maar de klachten zijn grotendeels afgewezen om-dat de problemen waarover geklaagd werd het gevolg waren van vandalisme of onoordeelkundig gebruik van de afvalverzame-lingscontainers en daarmee buiten de garantie vielen.

3.27.

Wat er zij van de precieze inhoud van de bespreking van 13 december 1996, duidelijk is dat Metro pas bij brief van 14 juli 1997, ruim na de koopovereenkomst, aansprakelijk is ge-steld voor gebreken aan de afvalverzamelingscontainers. Afval-zorg, die kennelijk van mening is dat hiervoor om tweeërlei reden een garantieverplichting is geschonden, had [X] omtrent die inbreuk op grond van de koopovereenkomst zo spoedig moge-lijk na 14 juli 1997 in kennis dienen te stellen. Dat is pas gebeurd bij de claimbrief van 30 oktober 1998. De gestelde om-standigheid dat de administratie binnen [D]-groep te wensen overliet is onvoldoende geadstrueerd. Dat “keypersoneelsleden” van [X] (waarmee naar het hof aanneemt wordt bedoeld: [D]-groep) na de overname zijn vertrokken is, met uitzondering van de door Afvalzorg geschorste heren [D] en Van [F], evenmin ge-concretiseerd en is overigens een omstandigheid die, bij ge-brek aan een nadere toelichting omtrent de reden van het ver-trek, voor risico van Afvalzorg moet blijven. De inbreuk is dus te laat gemeld.

Amsterdam Slotervaart

3.28.

Voor overnamedatum zijn door Metro aan Amsterdam Sloter-vaart ondergrondse afvalverzamelingscontainers geleverd en ge-installeerd. Over de kwaliteit daarvan werd volgens Afvalzorg geklaagd zodat op 16 november 1998 opdracht werd gegeven aan Afvalzorg Facilitaire Diensten B.V. (verder: AFD) om een in-ventarisatie van de problemen en verbeteringen op te stellen. Uiteindelijk heeft dit er volgens Afvalzorg in geresulteerd dat het grootste deel van de nota voor herstelwerk van NLG 40.991,52 van 30 december 1999, te weten een bedrag van NLG 37.940,98, door Metro is gedragen.

3.29.

De gestelde inbreuk op de garantie wordt in de claim-brief, de inleidende dagvaarding van 23 december 1998 en de conclusie van eis van 29 juni 1999 niet gemeld. Pas bij con-clusie van repliek in conventie van 25 juli 2000 wordt in dit verband aanspraak gemaakt op een inbreuk onder de garantie. Daarmee wordt niet voldaan aan de contractuele eis dat een in-breuk op een garantie zo spoedig mogelijk moet worden gemeld. Voorts is ook niet voldaan aan de contractuele termijn van drie jaar van artikel 5.4 sub c. Dat [X] op 23 december 1998 in rechte betrokken werd, onder andere in verband met klachten over het ondergrondse afvalverzamelingssysteem van ARA, doet er niet aan af dat van de klachten over het systeem van Am-sterdam Slotervaart en de daaruit voortvloeiende inbreuk in of buiten rechte aan [X] zo spoedig mogelijk, na in ieder geval 30 december 1999, melding had moeten worden gedaan. Voor de klachten over de systemen van Amsterdam Slotervaart geldt voor het overige niet anders dan voor die van ARA.

Alphen aan den Rijn

3.30.

Met betrekking tot de ondergrondse afvalverzamelingscon-tainers van de gemeente Alphen aan den Rijn geldt, mutatis mu-tandis, hetzelfde. Volgens Afvalzorg is met de gemeente Alphen aan den Rijn eind 1998 afgesproken dat alle 155 containersys-temen zouden worden gecontroleerd en dat reparaties op kosten van Metro zouden plaatsvinden. Afspraken dienaangaande zijn vastgelegd in een brief van 2 november 1998. ADF heeft in de periode 4 tot en met 26 januari 1999 herstelwerkzaamheden uit-gevoerd en aan Metro is op 11 februari 1999 NLG 30.300,- (ex-clusief btw) gefactureerd.

3.31.

Ook van deze inbreuk onder de garantie in de koopovereen-komst is niet eerder dan bij conclusie van repliek in conven-tie van 25 juli 2000 melding gemaakt. Dat is niet zo spoedig mogelijk zoals de overeenkomst voorschrijft. Voorts is ook niet voldaan aan de contractuele termijn van drie jaar van ar-tikel 5.4 sub c.

3.32.

Op deze claims hoeft niet meer inhoudelijk te worden be-slist.

Afrekeningsverschil RCR 1994/1995 (NLG 420.950,-) en 1996 (NLG 463.667,-) en voorzienbare opzegging van dit duurcontract (NLG 2.570.161,-)

3.33.

Op 14 april 1992 is een overeenkomst tot stand gekomen tussen de gemeente Utrecht en RCR met betrekking tot het ver-wijderen en verwerken van (riool)zuiveringsslib. De overeen-komst had een looptijd van 10 jaar met een, voor RCR ingevolge artikel 2 lid 2 van de overeenkomst gunstige, verlengingsmoge-lijkheid van nog eens 10 jaar. Volgens de koopovereenkomst, artikel 3 onder J 1 zoals hierboven onder 2 geciteerd, wordt gegarandeerd dat [D]-groep niet betrokken is bij geschillen of procedures. Een uitzondering wordt gemaakt in Annex 13, op grond waarvan Afvalzorg ermee bekend is dat de zuiveringsin-stallatie in 1996 een aantal maanden buiten gebruik is geweest en met de gemeente Utrecht een geschil bestaat over de vraag wie verantwoordelijk is voor de reparatiekosten en de vervolg-schade.

Los daarvan wordt ook in Bijlage 7 gegarandeerd dat, voor zo-ver hier van belang, RCR niet is tekortgeschoten in de nako-ming van de overeenkomst.

3.34.

Afvalzorg is, volgens de claimbrief, in de tweede helft van 1997 tot de conclusie gekomen dat de tekortkomingen met betrekking tot RCR veel ernstiger zijn dan Annex 13 doet voor-komen. Haar bleek dat RCR in 1994/1995 te veel in rekening heeft gebracht aan de provincie Utrecht, wat mede heeft geleid tot bijstelling van het tarief voor 1996. Dat was de toenmali-ge directie bekend naar aanleiding van de bespreking van het rapport van de accountants van de provincie Utrecht op 19 fe-bruari 1997, maar is verzwegen. Verder is Afvalzorg in de loop van 1997, ná 27 maart, gebleken dat de composteringsinstalla-tie in Amersfoort ernstige gebreken vertoonde. De overeenkomst is op 30 oktober 1997 door de rechtsopvolger(s) van de provin-cie Utrecht opgezegd. Dat was voorzienbaar voor [X] maar is niet gemeld aan Afvalzorg, aldus de claimbrief van 30 oktober 1998.

3.35.

Uitgaande van de datum waarop de overeenkomst werd opge-zegd door de rechtsopvolger(s) van de provincie Utrecht, de inhoud van de brief waarin dat gebeurde alsmede van hetgeen Afvalzorg naar eigen zeggen in de tweede helft van 1997 con-cludeerde valt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, niet in te zien waarom het tot 30 oktober 1998 moest duren alvorens Afvalzorg [X] in kennis stelde van het feit dat de door haar verleende garanties waren geschonden. De brief van 30 oktober 1997 vermeldt immers als reden voor opzegging – onder meer en zeer kort gezegd – de tegenvallende resultaten van composte-ring in Amersfoort.

3.36.

Op deze claim hoeft niet meer inhoudelijk te worden be-slist.

Kosten gebrekkig functioneren (NLG 1.592.955,-)

3.37.

De gestelde inbreuk heeft eveneens betrekking op de slib-afvalverwerkingsinstallatie in Amersfoort. De herstelkosten van de installatie bedroegen NLG 1.592.955, . Die schadepost staat niet in de Financiële Overzichten. In de disclosure van Annex 13 is alleen meegedeeld:

In 1996 is de installatie een aantal maanden uit roulatie ge-weest. Met de provincie Utrecht is geschil van mening over de vraag wie uiteindelijk verantwoordelijk is voor de reparatie-kosten en de vervolgschade.

Het verwijt dat Afvalzorg in dit verband onder 17.3 van de me-morie van grieven aan [X] maakt, is dat zij Afvalzorg niet heeft geïnformeerd over het feit dat de herstelschade niet op de aannemers verhaalbaar was.

3.38.

Los van de betwisting van de hoogte van de schade en het eigenlijke verwijt, betoogt [X] dat de na de overname van 27 maart 1997 door Afvalzorg nieuw aangestelde directie kennelijk na ontvangst van de brief van 17 september 1997 de zaak met de rechtsopvolger(s) van de provincie Utrecht heeft geregeld maar pas bij de claimbrief aanspraak werd gemaakt op een inbreuk onder de garantie.

3.39.

Dat verweer slaagt. Aangenomen dat de hierboven geciteer-de passage uit de disclosure niet mede het onderhavige geschil met de provincie Utrecht of haar rechtsopvolger(s) omvat, valt niet in te zien waarom het tot 30 oktober 1998 moest duren al-vorens [X] in kennis werd gesteld van de inbreuk op de garan-tie zoals Afvalzorg die uitlegt.

3.40.

Dat al voor de bedrijfsovername van 27 maart 1997, uit een brief van RCR aan de rechtsopvolger(s) van de provincie Utrecht de dato 19 februari 1997 zou volgen dat de schade niet op de onderaannemers zou kunnen worden verhaald volgt het hof niet, laat staan dat Afvalzorg er pas kort voor 30 oktober 1998 achter is gekomen dat [X] op dit punt een inbreuk op een garantie heeft gemaakt. De desbetreffende brief behelst een voorlopige inventarisatie van de mogelijke standpunten en pro-cesrisico’s van RCR, mede als aannemer, jegens de rechtsopvol-ger(s) van de provincie Utrecht enerzijds en de (on-der)aannemers anderzijds met de uitnodiging daarop een visie te geven en de aankondiging dat RCR zich maximaal gaat inspan-nen om “de beoogde regeling met adviseur en onderaannemers te effectueren”. Daarop is op 4 maart 1997 - net voor de be-drijfsovername - en 17 september 1997 - ruimschoots daarna – gereageerd door de rechtsopvolger(s). Daaruit volgt slechts dat zij de gehele verantwoordelijkheid onverminderd bij RCR legt. Afvalzorg was daarmee dus bekend.

3.41.

Op deze claim hoeft niet meer inhoudelijk te worden be-slist.

Bovendien overweegt het hof nog dat de stelling van Afvalzorg dat de regeling volledig was “voorgekookt” en zij voor een voldongen feit stond, zoals de rechtbank in haar vonnis van 16 juli 2002 terecht reeds overwoog, onvoldoende is onderbouwd.

Te hoge waardering activa [A] (NLG 282.958,- en NLG 773.089,-)

3.42.

Afvalzorg beroept zich erop – voor zover nu van belang - dat [X] in artikel 3.D.4 van Bijlage 7 heeft gegarandeerd dat de activa per 31 december 1996 ten minste gelijk zijn aan de boekwaarde bij overname. Na overname heeft Afvalzorg evenwel geconstateerd dat de activa te hoog waren gewaardeerd en zag zij zich genoodzaakt deze af te waarderen voor een bedrag van NLG. 1.056.047, . Dat hield verband met de gedwongen staking van de slibcompostering te Brunssum en Halfweg.

3.43.

Het hof stelt voorop dat Afvalzorg ten tijde van de over-name op 27 maart 1997 uiteraard bekend was met de waarderings-grondslag, te weten ‘going concern’, van de bedrijfsactiva van de [A].

3.44.

Met betrekking tot de staking van slibcomposteringsacti-viteiten te Halfweg heeft [X] gewezen op een persbericht van Afvalzorg van 19 september 1997. Daarin is te lezen dat Afval-zorg heeft besloten de slibcomposteringsactiviteiten te Half-weg eind 1997 te staken. Aangenomen moet worden dat Afvalzorg er op dat moment mee bekend was dat de waardering van de acti-va van [A], voor zover het de locatie Halfweg betrof, fors naar beneden moest worden bijgesteld en daarmee af zou wijken van de door [X] gegarandeerde waarde. Niet valt in te zien waarom het dan tot 30 oktober 1998 moest duren alvorens [X] op dit punt ervan in kennis werd gesteld dat sprake was van een inbreuk op een garantie.

3.45.

Dat geldt ook voor de waardering van de activa van [A] voor zover het de locatie Brunssum betreft waar, zoals hierbo-ven werd overwogen, Afvalzorg zich naar haar stelling eind mei 1997 geconfronteerd zag met de noodzaak het slib te verwijde-ren omdat er geen vergunning (meer) was voor verwerking op de-ze locatie.

3.46.

Ook met betrekking tot deze gestelde inbreuken geldt, wat daarvan verder ook zij, dat deze niet zo spoedig mogelijk ter kennis van [X] zijn gebracht zodat Afvalzorg zich op de in-breuk van een garantie niet meer kan beroepen.

3.47.

Op deze claim hoeft niet meer inhoudelijk te worden be-slist.

Bovendien overweegt het hof nog dat [X], met een beroep op ar-tikel 4.2 van de overeenkomst, erop heeft gewezen dat Afval-zorg een omvangrijk “due dilligence” onderzoek heeft gedaan en, als het al zo was dat [X] vóór bedrijfsovername wist dat de slibcomposteringsactiviteiten op korte termijn zouden moe-ten worden gestaakt, ook Afvalzorg daarmee bekend was en dat dus in de prijs tot uitdrukking is gekomen. In dat verband wijst [X] bij schriftelijk pleidooi op een krantenartikel da-terend van vóór de overname waarin de milieugedeputeerde van Noord-Holland aankondigt dat Afvalzorg de slibcomposteringsac-tiviteiten zal gaan staken. Voorgaande is door Afvalzorg niet voldoende gemotiveerd meer betwist zodat ook op die grond dit deel van de vordering faalt.

Kosten doorgerotte lichtstraten (NLG 62.400,-) en gebrekkige dakgoten (NLG 61.880,-)

3.48.

Met betrekking tot het bedrijfspand op de locatie Halfweg stelt Afvalzorg dat sprake is van een inbreuk op de garantie dat de gebouwen in goede staat van onderhoud verkeren (artikel 3.D.2. bijlage 7). Bij conclusie van eis in eerste aanleg heeft Afvalzorg een offerte overgelegd met betrekking tot her-stel van de lichtstraat voor vier hallen. Deze offerte dateert van 10 november 1997. Verder is overgelegd een factuur met be-trekking tot reparatie van de goten in vier hallen. Deze fac-tuur dateert van 20 maart 1998.

3.49.

Zonder nadere toelichting die Afvalzorg niet dan wel on-voldoende heeft gegeven valt niet in te zien waarom, gegeven de contractueel vereiste spoed met betrekking tot de melding van een inbreuk op de garantie en gezien deze data, toch niet eerder dan 30 oktober 1998 aanspraak gemaakt kon worden op na-koming van de garantieplicht op dit punt.

3.50.

Op deze claim hoeft niet meer inhoudelijk te worden be-slist.

Kosten verzakking ventilatiekoker hal 4

3.51.

In 1994 is in bedrijfshal 4 van de locatie Halfweg ten behoeve van het composteringsproces een ventilatiekoker ge-bouwd en in gebruik genomen. Deze was volgens Afvalzorg niet onderheid, waardoor sprake is van een constructiefout die er-voor gezorgd heeft dat de koker versneld moest worden afge-schreven. Dat levert naar visie van Afvalzorg twee inbreuken op garanties op. Afvalzorg verwijst met betrekking tot de hoogte van de hierdoor geleden schade naar een memo van 14 ok-tober 1998. Die memo refereert aan kosten van reparaties die in de periode vanaf 1997, naar het hof aanneemt na 27 maart van dat jaar, zijn uitgevoerd. De noodzaak van die reparaties is volgens de memo gelegen in ouderdom, achterstallig onder-houd of gebreken. Bij conclusie van repliek in conventie heeft Afvalzorg een opdrachtbevestiging overgelegd met betrekking tot de renovatie van de luchtkoker. Deze dateert van 11 juli 1997. Op dat moment was het Afvalzorg, in haar visie, dus dui-delijk dat [X] een inbreuk had gemaakt op de garanties. Niet valt in te zien waarom tot 30 oktober 1998 gewacht moest wor-den met de kennisgeving daarvan aan [X] en toch is voldaan aan de contractueel overeenkomen spoed.

3.52.

Op deze claim hoeft niet meer inhoudelijk te worden be-slist.

Juridische kosten overname (NLG 60.215,56)

3.53.

Afvalzorg vordert vergoeding van een bedrag van NLG. 60.216,56 ter zake van door (de toenmalige directie) ten laste van [A] gebrachte kosten van juridische dienstverlening. Volgens Afvalzorg betreffen dit kosten in verband met de over-name en zijn partijen in artikel 11.4 van de koopovereenkomst overeengekomen dat beide contractanten hun eigen kosten dra-gen. Desalniettemin is gebleken dat [A] in juni en september 1996 en februari 1997 advocatendeclaraties heeft betaald die betrekking hebben op de onderhandelingen, waarvan de bespre-kingen omtrent de initiële intentieovereenkomst deel uitmaken.

[X] stelt zich daartegenover op het standpunt dat het gaat om juridische kosten die verband houden met eerdere onderhande-lingen tussen partijen in 1996 die uiteindelijk niet tot een overeenkomst hebben geleid en ter zake waarvan de intentie-overeenkomst is beëindigd. Op 15 januari 1996 werd de directie van [X] ervan in kennis gesteld dat aan de intentieovereen-komst van 11 oktober 1995 geen gevolg werd gegeven. Vanaf ja-nuari 1997 is opnieuw onderhandeld op andere voorwaarden, wel-ke onderhandelingen tot de koopovereenkomst hebben geleid. Ook deze inbreuk is overigens te laat gemeld, de kosten waren Af-valzorg al voor de overname bekend en staan trouwens ook op overnamebalans, aldus [X].

3.54.

Het betreft hier nota’s gericht aan [A] van 17 april, 31 juli en 31 december 1996, telkens voor werkzaamheden in het desbetreffende voorafgaande tijdvak van 1996. Partijen zijn het erover eens dat die nota’s in ieder geval betrekking heb-ben op werkzaamheden betreffende een (mogelijke) overname van [D]-groep door Afvalzorg. Niet bestreden is dat de nota’s zijn betaald door [A]. Hoe, zoals [X] bij schriftelijk pleidooi aanvoert, uit de overnamebalans moet blijken van deze kosten en van de oorzaak daarvan is het hof, zonder nadere toelich-ting, niet duidelijk. In dit geval is daarom voldoende gemoti-veerd gesteld en onvoldoende gemotiveerd weersproken dat van de betaling door [A] van deze nota’s pas kort voor 30 oktober 1998 gebleken is. De kennisgeving van de inbreuk is daarom voldoende spoedig geschied.

3.55.

De werkzaamheden waarvoor is gefactureerd hebben blijkens de nota’s betrekking op juridische werkzaamheden in het jaar 1996. Nu ook volgens [X] zeer kort nadat de onderhandelingen aansluitend op de intentieovereenkomst zijn beëindigd, in ja-nuari 1997 opnieuw is onderhandeld over een overname en die onderhandelingen uiteindelijk hebben geleid tot de koopover-eenkomst, mocht Afvalzorg verwachten dat de in artikel 11.4 van de overeenkomst bedoelde kosten, mede de kosten zouden om-vatten die voor januari 1997 binnen [D]-groep in verband met juridisch advieswerk ter zake van de overname werden gemaakt. Daaraan doet het bepaalde in artikel 11.1 niet af. Het gaat immers niet om een nadere, buiten de overeenkomst van 27 maart 1998 beweerd gemaakte afspraak, maar om de uitleg van artikel 11.4 van die overeenkomst, meer in het bijzonder de woorden: kosten verbandhoudende met de totstandkoming van deze overeen-komst.

3.56.

Dat betekent dat Afvalzorg terecht aanspraak maakt op een vergoeding van NLG 60.216,56. Dat Afvalzorg vóór overname van deze kosten en de betaling door [A] kennis had is onvoldoende gespecificeerd te bewijzen aan geboden.

Tussentijdse balans van het appel

3.57.

Op grond van het bovenstaande komt het hof tot de tussen-tijdse conclusie dat Grief 1 van [X] in zoverre slaagt dat zij zich er terecht op heeft beroepen dat voor een groot aantal door Afvalzorg gestelde inbreuken op de garanties [X] te laat daarvan in kennis is gesteld hetgeen leidt tot verval van aan-spraken onder de garanties. Grief 5 slaagt in zoverre dat de rechtbank ten onrechte het beroep op de ontijdige melding van de inbreuk op de garantie heeft verworpen. Ten overvloede slaagt ook grief 4 waar die betrekking heeft op het staken van de slibcomposteringsactiviteiten. Grief 6, grief 7, grief 8, grief 10, grief 11 en grief 12 slagen eveneens. Bij behande-ling van grief 15 heeft [X], gelet op het bovenstaande, geen belang. Grief 9 van [X] faalt, de bestreden kosten van juri-disch advies met betrekking tot de overname dient zij zelf te dragen. Grief 16 slaagt eveneens in zoverre dat op grond van hetgeen het hof oordeelt geen aanleiding bestaat [X] te ver-oordelen tot betaling van een voorschot op de gevorderde scha-devergoeding.

3.58.

Voor wat betreft het incidentele appel geldt dat grief 1, die betrekking heeft op de afvoerkosten van het slibhout, faalt. Ook grief 2, met betrekking tot de dwangsommen, faalt. Dat lot treft ook grief 3 over de dakgoten en grief 4 met be-trekking tot de ventilatiekoker in hal 4. De grieven 5, 6 en 7 die de problematiek rond de RCR installatie behandelen zijn ongegrond. Grief 8 over de waardering van de activa van [A] is vergeefs voorgesteld.

3.59.

Onder 30 van de memorie van grieven in incidenteel appel heeft Afvalzorg zich middels een ongenummerde grief verzet te-gen de veroordeling tot betaling van wettelijke rente over het niet betwiste deel van de vordering van [X] ad € 23.761,25. Zij beroept zich op een opschortingsrecht, althans verreke-ning. Dat beroep faalt nu uit de behandeling van het grootste deel van de grieven blijkt dat voor het overgrote deel van de vordering [X] zich terecht erop beroept dat Afvalzorg haar te laat in kennis heeft gesteld van veronderstelde inbreuken op de garantie. Hieruit volgt dat voorzienbaar is dat veruit het grootste deel van hetgeen in escrow wordt gehouden aan [X] zal moeten worden uitgekeerd en Afvalzorg daaraan ten onrechte geen medewerking verleent. Het beroep op verrekening stuit overigens af op het bepaalde in artikel 6:136 BW.

Resterende beslispunten met betrekking tot de al behandelde grieven

3.60.

Uit hetgeen hierboven (zie Uitwaterende sluizen) werd overwogen volgt dat dient te worden beslist of [X] zich met betrekking tot een bedrag van NLG 462.468, op opschorting mag beroepen omdat Afvalzorg geen gevolg geeft aan de daar tegen-over staande afspraak de escrow van NLG 6.000.000,- met NLG 500.000, te verlagen tot NLG 5.500.000,--. Uit de door Afvalzorg bij akte van 23 maart 2010 houdende overlegging pro-ducties en vermeerdering van eis in reconventie overgelegde brief van 7 augustus 2002 blijkt echter dat het bedrag van de escrow NLG 5.500.000, bedraagt. Door [X] is onvoldoende gemo-tiveerd gesteld en met stukken aangetoond dat de escrow nu nog steeds NLG 6.000.000, beloopt. [X] kan zich op deze grond niet op opschorting beroepen.

3.61.

Ingevolge artikel 5.6 van de overeenkomst wordt [X] in de gelegenheid gesteld verweer te voeren tegen aanspraken van derden. Onvoldoende gemotiveerd gesteld door Afvalzorg is dat zij [X] daartoe in de gelegenheid heeft gesteld. De omstandig-heid dat de koopovereenkomst erin voorziet dat, als “bepaalde omstandigheden” haar “ertoe nopen”, Afvalzorg de aanspraken van een derde zelf af kan doen zonder haar aanspraak op scha-devergoeding jegens [X] te verliezen, betekent niet dat zij, gegeven de tekst van de overeenkomst en de mede door de rede-lijkheid en billijkheid beheerste rechtsverhouding waarin par-tijen tot elkaar zijn komen te staan, [X] niet in kennis moet stellen van de aanspraken van derden en de grondslag daarvoor. [X] moet immers de gelegenheid hebben jegens Afvalzorg haar (gefundeerde) visie tijdig kenbaar te kunnen maken. In het licht van de omstandigheid dat de schade, gezien het regres-recht van artikel 5.6 van de overeenkomst, uiteindelijk door [X] vergoed wordt, dient [X] ook de mogelijkheid te hebben tussen te komen of zich te voegen als het om een rechtsgeding gaat, of – al dan niet via een kort geding – te voorkomen dat Afvalzorg al te lichtvaardig met een schikkingsvoorstel van de derde akkoord gaat om vervolgens te proberen de gevolgen daar-van op [X] af te wentelen. Afvalzorg heeft hieraan niet vol-daan en is in dit opzicht tekortgeschoten in de nakoming van haar uit artikel 5.6 voortvloeiende verplichtingen. Dat wordt niet anders doordat Afvalzorg het adviseurschap van de heer [D] en [F]eind 1997 heeft beëindigd in verband met het “om-koopschandaal” in Utrecht. Tussen beide door Afvalzorg gestel-de inbreuken op de garantie is immers geen verband.

3.62.

Het overige verweer van [X] op dit punt, alsook de vraag naar het fiscaal effect van de betaling op de netto geleden schade, behoeft geen bespreking meer.

De overige grieven

3.63.

Grief 2 in het principaal appel behelst de klacht dat de rechtbank ten onrechte het verweer van [X] heeft verworpen dat op haar slechts een vergoedingsplicht rust voor zover door schending van garanties het eigen vermogen van [D]-groep daalt tot onder een bedrag van NLG 26.249.000, . Grief 3 borduurt op het voorgaande voort in die zin dat de rechtbank volgens [X] ten onrechte haar betoog heeft verworpen dat Afvalzorg zelf uitging van een eigen vermogen van [D]-groep van NLG 16.300.000, en bekend was met de feiten op basis waarvan zij nu een schadevergoeding claimt. Volgens de in 1998 goedge-keurde geconsolideerde balans 1996 bedroeg het eigen vermogen van [D]-groep NLG 18.710.347, .

3.64.

Het geschilpunt raakt de uitleg van artikel 5.1, tweede alinea van de koopovereenkomst. Bij de uitleg van het desbe-treffende onderdeel van artikel 5 komt het wederom aan op de betekenis die partijen aan de bepaling redelijkerwijs mochten toekennen, rekening houdend met elkaars gerechtvaardigde ver-wachtingen en belangen.

3.65.

Volgens [X] wordt, in het licht van de totstandkomingsge-schiedenis van de koopovereenkomst, met de bepaling bedoeld dat van voor vergoeding in aanmerking komende schade pas spra-ke is wanneer het eigen vermogen van [D]-groep door een in-breuk op een garantie is aangetast.

3.66.

Het hof volgt die uitleg niet. Het hof stelt daarbij voorop dat de tekst van de overeenkomst aansluit bij het in literatuur en jurisprudentie gehanteerde schadebegrip voor ‘normale’ schade. Dat in de overeenkomst bedoeld zou zijn al-leen een schadevergoedingsplicht voor [X] in het leven te roe-pen als een tekortkoming in de nakoming daarvan negatief uit-pakt voor het (geconsolideerde) eigen vermogen ligt reeds daarom niet voor de hand. Het hof is van oordeel dat de recht-bank in rechtsoverweging 6.2.3 en volgende van haar vonnis van 16 juli 2002 met juistheid heeft geoordeeld dat in de overeen-komst bekende risico’s zijn verdisconteerd in de koopprijs en de overige risico’s, waar voor Afvalzorg gewenst en mogelijk, zijn afgedekt door garanties van [X] als verkoopster. Dat is ook een niet ongebruikelijke gang van zaken bij bedrijfsover-names. De garanties hebben dan ook niet alleen betrekking op het eigen vermogen van [D]-groep. Zij zien, zoals de rechtbank ook overwoog, (mede) specifiek op contractuele posities en al-gemene aspecten van bedrijfsvoering. Dit laat onverlet dat, zoals de rechtbank ook overwoog (r.o. 6.2.5 tussenvonnis 16 juli 2002), afzonderlijke garantieschendingen niet ook voor vergoeding in aanmerking kunnen komen als schending van de ba-lansgarantie, omdat dat tot dubbeltellingen zou leiden. Vorde-ringen ter zake van afzonderlijke garantieschendingen die wor-den afgewezen dienen daarom ook op het totaalbedrag dat onder de balansgarantie wordt geclaimd, in mindering te worden ge-bracht.

3.67.

Nu het hof de uitleg van [X] ter zake van het contractue-le schadebegrip niet volgt, faalt grief 2 en heeft [X] geen belang meer bij de behandeling van grief 3, die op die uitleg betrekking heeft.

3.68.

In grief 4 voert [X] aan dat de vorderingen van Afvalzorg al moeten worden afgewezen op grond van het feit dat zij met de daaraan ten grondslag liggende feiten al voor de totstand-koming van koopovereenkomst bekend was.

3.69.

Gezien het oordeel van het hof met betrekking tot de on-tijdige melding van de meeste veronderstelde inbreuken op de garanties en de afwijzing van de claim Waterschap Rijnland op andere gronden, gaat het thans nog om de schadevergoeding in verband met door [A] betaalde juridische kosten in verband met de bedrijfsovername. De claim van het Waterschap Uitwarende Sluizen is immers erkend, zij het dat [X] de betalingsver-plichting heeft opgeschort.

3.70.

Met betrekking tot de schadevergoeding in verband met de door [A] betaalde juridische kosten van de overname blijkt uit hetgeen onder 3. 56 is overwogen dat van de betaling door [A] van deze nota’s pas kort voor 30 oktober 1998 gebleken is. Grief 4 van [X] faalt in dit opzicht.

3.71.

Grief 13 in het principaal appel betreft de toegewezen buitengerechtelijke kosten. Afvalzorg vordert betaling van een bedrag van NLG 70.500, in verband met buitengerechtelijke ju-ridische kosten en NLG 40.775, in verband met kosten milieu-technisch advies.

3.72.

De kosten voor milieutechnisch advies hebben betrekking op veronderstelde inbreuken op garanties die te laat aan [X] zijn gemeld, zoals hierboven werd overwogen, en komen om die reden al niet voor vergoeding in aanmerking.

3.73.

De buitengerechtelijke juridische kosten komen evenmin voor toewijzing in aanmerking nu deze onvoldoende gespecifi-ceerd betrekking hebben op het toe te wijzen deel van de vor-dering van Afvalzorg.

3.74.

Grief 13 in het principaal hoger beroep slaagt. Het voor-gaande brengt meteen mee dat grief 9 in het incidenteel appel omtrent de buitengerechtelijke kosten vergeefs is voorgesteld.

3.75.

Onder 14 grieft [X] tegen het feit dat de rechtbank bij het vaststellen van de betalingsverplichting geen rekening heeft gehouden met het fiscale effect. Het hof zal deze (thans falende) grief onbesproken laten bij gebrek aan belang in ho-ger beroep. Deze kwestie is nog onder de rechtbank ter beslis-sing.

Eisvermeerdering in principaal appel

3.76.

[X] vordert bij wijze van eisvermeerdering toewijzing van de wettelijke rente over het verschil tussen de door haar op-geschorte betaling van NLG 462.468, en het ten onrechte in escrow gehouden bedrag ad NLG 500.000, vanaf 1 september 1997, alsmede betaling van dat verschil ad NLG 37.532, .

3.77.

De vordering zal moeten worden afgewezen gezien hetgeen hierboven onder 3.60 werd overwogen.

Verdere procedure

3.78.

Zoals uit het bovenstaande blijkt zal het vonnis worden vernietigd. De zaak zal worden teruggewezen naar de rechtbank om, met inachtneming van dit arrest verder op de vorderingen te beslissen.

Als de in principaal en incidenteel appel in overwegende mate in het ongelijk te stellen partij zal Afvalzorg tot vergoeding van de proceskosten worden veroordeeld.

4.