HR, 10-07-2015, nr. 14/04610

14/04610

mr. Keus

Zitting 8 mei 2015

Conclusie inzake:

[de vrouw]

(hierna: de vrouw)

verzoekster tot cassatie

verweerster in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. N.C. van Steijn

tegen

[de man]

(hierna: de man)

verweerder in cassatie

verzoeker in het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep

advocaat: mr. H.J.W. Alt

Het gaat in deze zaak om de vernietigbaarheid van een bepaling in een tussen de man en de vrouw gesloten echtscheidingsconvenant wegens dwaling. In cassatie spitst het debat zich toe op de vraag of het hof het juiste dwalingsregime heeft toegepast.

1. Feiten1. en procesverloop

1.1 Partijen zijn op 12 juli 2007 te Alphen aan den Rijn gehuwd. Zij zijn gehuwd onder huwelijkse voorwaarden, kort gezegd inhoudende uitsluiting van iedere gemeenschap met een periodiek verrekenbeding.

1.2 In verband met de aankoop van een gezamenlijke woning, waarbij de vrouw een bedrag van € 110.000,- méér inbracht dan de man, hebben partijen op 1 april 2008 een aanvullende notariële akte huwelijksvoorwaarden ondertekend. Deze akte bepaalt - voor zover thans van belang - als volgt:

“Bij vervreemding van de woning [a-straat] te [plaats] en bij einde van het huwelijk heeft ondergetekende [de vrouw] recht op teruggave van gemeld bedrag van € 110.000,--, welk bedrag (geïndexeerd als hierna gemeld) eerst aan ondergetekende [de vrouw] zal toekomen, waarna de waarde van de woning (verminderd met de daarop rustende schulden, welke zijn aangegaan ter verkrijging en gezamenlijk zijn ieder voor de helft) aan ieder van hen voor de helft toekomt.”

1.3 Partijen hebben op 20 december 2012 een echtscheidingsconvenant gesloten, waarin zij - onder meer - het navolgende zijn overeengekomen:

“Artikel 2. DE ECHTELIJKE WONING EN DAARMEE VERBAND HOUDENDE RECHTEN EN LASTEN

Eigen woning toegedeeld

2.1 Partijen behoort in eenvoudige mede-eigendom toe de onroerende zaak staande en gelegen aan [a-straat] te [plaats], kadastraal bekend [001] ter grootte van 3 are en 81 centiare. Partijen hebben deze onroerende zaak in eigendom verkregen door inschrijving in de kadastrale registers van de notariële akte die op 1 april 2008 verleden is voor notaris mr. J. Kroes van Kroes en Partners te gemeente [plaats].

2.2 De in art. 2.1 genoemde onroerende zaak wordt voor de daaraan volgens het taxatierapport van Drieman Garantiemakelaars toegekende waarde van € 325.000,-- toegedeeld aan de vrouw, onder de opschortende voorwaarde zoals vermeld in art. 2.5.

2.3 Op de in art. 2.1 genoemde onroerende zaak rust een schuld uit hoofde van hypothecaire geldlening, afgesloten bij BNP Paribas Personal Finance (voorheen: UCB Hypotheken B.V.), correspondentieadres Postbus 2687 (3800 GE) te Amersfoort. De akte van geldlening met hypotheekstelling ter grootte van € 400.000,-- is op 1 april 2008 verleden voor notaris mr. J. Kroes van Kroes en Partners te gemeente [plaats].

2.4 De restanthoofdsom van de in art. 2.3 genoemde hypothecaire geldlening bedraagt per 1 november 2012 ad € 400.000,--. Vanaf de datum waarop de hierna te noemen akte van verdeling wordt verleden neemt de vrouw op zich om bij uitsluiting van de man alle uit deze hypothecaire geldlening voortvloeiende verplichtingen als eigen schuld te voldoen.

(…)

2.8 Er is sprake van een onderwaarde van de in art. 2.1 genoemde onroerende zaak. De onderwaarde bedraagt € 75.000,--. Ten gevolge van de toedeling van de onverdeelde helft van de hiervoor in art. 2.1 genoemde onroerende zaak aan de vrouw wordt de vrouw onderbedeeld voor een bedrag van € 37.500,-- voor wat betreft de woning.

Ten gevolge van de onderbedeling, dient de man derhalve aan de vrouw uit te betalen de somma van € 37.500,--. (…)

ARTIKEL 3. AFWIKKELING HUWELIJKSVOORWAARDEN EN DE VERDELING VAN ENKELE EENVOUDIGE GEMEENSCHAPPEN

Inhoud huwelijksvoorwaarden

3.1.1 Partijen zijn met elkaar gehuwd na het maken van huwelijksvoorwaarden. Deze houden, kort gezegd, het volgende in:

Uitsluiting van iedere gemeenschap en een periodiek verrekenbeding.

Tijdens het huwelijk is nooit uitvoering gegeven aan het periodiek verrekenbeding, zodat al het thans aanwezige vermogen wordt vermoed afkomstig te zijn uit overgespaard inkomen behoudens tegenbewijs. Partijen hebben de verplichting tot verrekening van het saldo dat is ontstaan door belegging en herbelegging van het te verrekenen vermogen, alsmede over de vruchten daarvan (artikel 1:141 lid 1 BW).

Peildatum samenstelling en omvang te verrekenen vermogen

3.2.1 In de huwelijksvoorwaarden is overeengekomen dat als peildatum voor de samenstelling en omvang van het te verrekenen vermogen geldt de datum waarop partijen feitelijk uiteen zijn gegaan. Partijen stellen deze datum vast op 9 juli 2012.

Omvang te verrekenen vermogen

3.3.1 Partijen stellen vast dat de in de artikelen 3.4.1 tot en met 3.4.4 genoemde vermogensbestanddelen tot het te verrekenen vermogen behoren.

Te verrekenen vermogen en verdeling eenvoudige gemeenschappen

3.4.1 Het te verrekenen vermogen en de te verdelen eenvoudige gemeenschappen waren op de peildatum samengesteld als vermeld in onderstaande artikelen.

Banktegoeden

3.4.2 Tot het te verrekenen (en eventueel te verdelen) vermogen behoren de volgende bankrekeningen:

a. INGbankrekening (…), saldo € 2.011,69 ten name van beide partijen;

b. INGbankrekening (…), saldo € 5.357,93 ten name van beide partijen;

c. Money You-rekening (…), saldo € 140.591,48 ten name van beide partijen;

d. Aegonrekening (…), saldo € 2.755,31 ten name van beide partijen.

Partijen komen overeen dat de (saldi van de ) gezamenlijke rekeningen genoemd sub a,b,c en d per datum feitelijke verdeling aan de vrouw zullen worden toegedeeld.

(…)

Overbedelingsvergoeding ex artikel 4 huwelijkse voorwaarden en de aanvullende akte van 1 april 2008

3.4.6 Bij akte van 1 april 2008 zijn partijen een aanvulling op artikel 4 van de huwelijkse voorwaarden overeengekomen, inhoudende dat bij vervreemding van de woning aan [a-straat] te [plaats] en bij einde van het huwelijk de vrouw recht heeft op teruggave van € 110.000,--, welk bedrag (na indexering) eerst aan de vrouw zal toekomen en waarna de waarde van de woning (verminderd met de daarop rustende schulden, welke zijn aangegaan ter verkrijging en gezamenlijk zijn ieder voor de helft), aan ieder van hen voor de helft toekomt. Voornoemd bedrag ad € 110.000,-- wordt geïndexeerd op de wijze zoals omschreven in de akte van 1 april 2008.

Totale verrekenvordering

3.5.1 Partijen verschillen met elkaar van mening over de hoogte van het door de man aan de vrouw verschuldigde bedrag terzake van voormelde afwikkeling van de huwelijksvoorwaarden. Ter beëindiging van onzekerheid c.q. geschillen omtrent het bedrag stellen partijen deze vast op een bedrag van € 16.500,--.

Dit is een vaststellingsovereenkomst.”

1.4 Bij beschikking van 22 augustus 2013 heeft de rechtbank Den Haag de echtscheiding tussen partijen uitgesproken. De rechtbank heeft voorts het verzoek van de vrouw tot opname van het op 20 december 2012 tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant in de beschikking toegewezen en heeft de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Voorts heeft de rechtbank bepaald dat iedere partij de eigen proceskosten draagt en het meer of anders verzochte afgewezen.

Het verzoek van de man tot vernietiging van het echtscheidingsconvenant op de grond dat hij over de waarde van de te verdelen en verrekenen boedelbestanddelen heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde is benadeeld (art. 3:196 lid 1 BW), heeft de rechtbank afgewezen. Volgens de rechtbank kan, nu vaststaat dat de man ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant op de hoogte was van de waarde van de te verdelen eenvoudige gemeenschap, de hoogte van de aan de woning gekoppelde hypothecaire schuld en de omvang van het te verrekenen vermogen, niet worden vastgesteld dat de man heeft gedwaald over de waarde van een of meer boedelbestanddelen (p.5, eerste alinea).

1.5 De man heeft bij het hof Den Haag hoger beroep tegen de beschikking van 22 augustus 2013 ingesteld. Hij heeft verschillende grieven tegen de beschikking van de rechtbank gericht, welke grieven de vrouw gemotiveerd heeft bestreden. Ter zitting van 11 april 2014 is de zaak mondeling behandeld.

1.6 Bij beschikking van 18 juni 2014 heeft het hof art. 3.4.6 van het op 20 december 2012 tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant vernietigd en in zoverre opnieuw beschikkende bepaald dat de vrouw uit hoofde van het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant aan de man dient te betalen een bedrag van € 20.358,20. Tevens is de vrouw veroordeeld tot terugbetaling van het bedrag van € 4.335,12 van de aan de man toekomende pensioenrechten, zijn de kosten van het geding in beide instanties gecompenseerd in die zin dat iedere partij de eigen kosten draagt en is de beschikking uitvoerbaar bij voorraad verklaard. Het hof heeft daartoe het volgende overwogen:

“8. Het hof oordeelt als volgt. Het hof deelt de stelling van de vrouw dat een beroep op artikel 3:196 BW enkel kan slagen als er sprake is van een onjuiste waardering. Daarvan is naar het oordeel van het hof in casu geen sprake. Over de waarden van de bezittingen en schulden van de eenvoudige gemeenschap zijn partijen het eens. Aangezien partijen de echtelijke woning samen hebben gekocht en die woning een eenvoudige gemeenschap vormt, is ieder der partijen voor de helft eigenaar van die woning. Met het vermogen van € 110.000,- dat de vrouw heeft ingebracht, heeft zij, gezien het vorenstaande, haar eigen aandeel voldaan (€ 55.000,-) en een deel van het aandeel van de man (eveneens € 55.000,-). Ter zitting van het hof is vast komen te staan dat de “aanvullende akte” van 1 april 2008 in het geheel geen rechtsgeldige akte van huwelijkse voorwaarden is. De destijds voor het staande huwelijk maken van huwelijkse voorwaarden vereiste goedkeuring van de rechtbank is niet verzocht en dus niet verkregen en het is geen notariële akte. Naar het oordeel van het hof is sprake van een niet in de vorm van huwelijkse voorwaarden gesloten overeenkomst tussen partijen ter zake van het vergoedingsrecht van de vrouw.

9. Naar het oordeel van het hof heeft de vrouw in ieder geval haar aandeel in de woning uit eigen middelen gefinancierd met een bedrag van € 55.000,- en zou zij bij verkoop uit de opbrengst deze investering uit de overwaarde terug betaald dienen te krijgen. De woning is echter toegedeeld aan de vrouw die de daarop rustende hypothecaire schulden geheel voor haar rekening heeft genomen. Het aandeel van de man in de woning - de helft - is aan de vrouw geleverd. Per saldo heeft de vrouw destijds zowel haar aandeel in de verkrijging als het aandeel van de man in de verkrijging betaald, zodat zij uit dien hoofde een vergoedingsvordering jegens de man heeft. Naar het oordeel van het hof is in zoverre sprake van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW nu het convenant (in navolging van het in dit opzicht eveneens onjuiste uitgangspunt vervat in de akte van 1 april 2008) bepaalt dat de man € 110.000,- aan de vrouw verschuldigd is terwijl de investering door de vrouw in het goed van de man - de helft van de woning - slechts € 55.000,- bedroeg. Dat de vrouw vorderingen heeft laten vallen, zoals door haar gesteld, doet daar niet aan af. Het hof merkt daarbij op dat de € 55.000,- van de vrouw voor wat betreft haar aandeel niet “verdwenen” is, maar daarin bestaat dat haar deel van de restschuld ter zake van de woning € 55.000,- lager is dan zonder haar inbreng het geval zou zijn geweest. In die zin heeft de vrouw het bedrag “teruggekregen”.

Ter zitting van het hof is gebleken dat de notaris het vorenstaande niet heeft gezien/besproken en de mogelijke voor- en nadelen van de tussen partijen gesloten overeenkomst niet met partijen heeft besproken. Hierdoor hebben beide partijen naar het oordeel van het hof gedwaald.

10. Het vorenstaande leidt er toe dat het echtscheidingsconvenant, dat in dit opzicht voortborduurt op de overeenkomst die partijen op 1 april 2008 hebben gesloten, op grond van het bepaalde in artikel 6:228 BW vernietigbaar is en dat als gevolg daarvan artikel 3.4.6 van het tussen partijen op 20 december 2012 ondertekende echtscheidingsconvenant dient te worden vernietigd. Het hof weegt daarbij mee dat beide partijen niet de bedoelding hebben (gehad) om het gehele echtscheidingsconvenant te vernietigen, zodat het convenant voor het overige in stand kan blijven. Hieruit volgt dat de man in het kader van de verrekening recht heeft op een bedrag van de vrouw van € 20.358.20, te weten de helft van het gezamenlijke banksaldo van € 75.358,20 minus de investering die de vrouw voor de man heeft gedaan van € 55.000,-. Het hof merkt daarbij op dat aan een en ander niet afdoet dat in artikel 3.5.1 gerept wordt van een vaststellingsovereenkomst, nu ten aanzien van de bedragen en de berekening van de vorderingen van partijen op elkaar in het geheel geen sprake is van een onzekerheid c.q. geschil omtrent de te hanteren bedragen. Er is echter sprake van een misvatting bij beide partijen ten aanzien van hetgeen zij als zeker en onbetwist aan hun overeenkomst ten grondslag hebben gelegd. Dat rechtvaardigt vernietiging.

11. Vaststaat dat de vrouw in september 2012 op haar rekening een bedrag van € 4.335,12 heeft ontvangen uit hoofde van de afkoop van aan de man toekomende pensioenrechten. De rechtbank heeft vastgesteld dat de vrouw de bevoegdheid tot verrekening toekwam omdat de man op grond van het echtscheidingsconvenant een schuld heeft aan de vrouw. Om die reden is het verzoek van de man om de vrouw te veroordelen tot terugbetaling van voormeld bedrag, afgewezen.

Nu de vrouw echter als gevolg van het vorenstaande een schuld aan de man heeft, is het verzoek van de man, om de vrouw te veroordelen het bedrag van € 4.335,12 alsnog aan hem te betalen, voor toewijzing vatbaar.”

1.7 Bij faxbericht van 20 juni 2014, bij het hof ingekomen als brief op 23 juni 2014, heeft de advocaat van de man het hof verzocht de beschikking in die zin te verbeteren dat het hof, mede gezien de opbouw van de beschikking, heeft bedoeld artikel 3.5.1 van het echtscheidingsconvenant te vernietigen in plaats van artikel 3.4.6.

De advocaat van de vrouw heeft zich bij faxbericht van 21 juli 2014, bij het hof ingekomen als brief op 22 juli 2014, tegen de verzochte verbetering verzet.

Bij beschikking van 6 augustus 2014 heeft het hof het verzoek tot verbetering afgewezen. Het heeft daartoe het volgende overwogen:

“4. (…) In rechtsoverweging 10 van de beschikking van 18 juni 2014 heeft het hof overwogen dat artikel 3.4.6 van het tussen partijen op 20 december 2012 ondertekende echtscheidingsconvenant dient te worden vernietigd. Het hof heeft daarbij meegewogen dat beide partijen niet de bedoeling hebben (gehad) om het gehele echtscheidingsconvenant te vernietigen, zodat het convenant voor het overige in stand kan blijven. Het hof heeft dienovereenkomstig beslist en heeft niet de bedoeling gehad om artikel 3.5.1 van het echtscheidingsconvenant te vernietigen.

Naar het oordeel van het hof is er derhalve geen sprake van een kennelijke (schrijf)fout of andere kennelijke fout die zich voor eenvoudig herstel leent.

Het hof zal het verzoek van de man tot verbetering derhalve afwijzen en niet overgaan tot verbetering van de beschikking.

5. Het hof merkt naar aanleiding van de fax van de advocaat van de vrouw nog op dat artikel 3:199 BW niet van toepassing is op een overeenkomst tot verdeling zoals in casu.”

1.8 De vrouw heeft bij cassatierekest van 15 september 2014, op diezelfde datum ter griffie van de Hoge Raad en derhalve tijdig ingekomen, cassatieberoep tegen de beschikkingen van het hof Den Haag van 18 juni 2014 en 6 augustus 2014 ingesteld. De man heeft zich bij verweerschrift aan het oordeel van de Hoge Raad gerefereerd voor wat betreft de klacht ten aanzien van het ten onrechte toepassen van art. 6:228 BW en voor het overige verzocht het cassatieberoep van de vrouw te verwerpen. Voorts heeft de man zijnerzijds voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld voor zover één of meer klachten van het principale beroep slagen. Bij verweerschrift heeft de vrouw verzocht het voorwaardelijke incidentele cassatieberoep van de man te verwerpen.

De vrouw heeft één middel van cassatie voorgesteld. Dat middel omvat 7 onderdelen. Bij de bespreking van het cassatiemiddel stel ik voorop dat op grond van art. 31 lid 4 Rv geen voorziening openstaat tegen de weigering van de verbetering van de beschikking van 18 juni 2014. Nu in het cassatierekest geen doorbrekingsgrond is aangevoerd, moet de vrouw niet-ontvankelijk worden verklaard in haar beroep, voor zover dat tegen de beschikking van 6 augustus 2014 is gericht2..

Onderdeel 1 keert zich tegen de rov. 9-10 van de beschikking van 18 juni 2014 (hiervóór onder 1.6 reeds geciteerd) en rov. 5 van de beschikking van 6 augustus 2014 (hiervóór onder 1.7 reeds geciteerd). Het onderdeel klaagt dat rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is dat het hof art. 6:228 BW dan wel art. 6:229 BW heeft toegepast, aangezien het echtscheidingsconvenant onmiskenbaar een verdeling van een gemeenschap inhoudt. Het onderdeel wijst erop dat art. 3:199 BW bepaalt dat art. 6:228 BW en art. 6:229 BW niet op een verdeling van toepassing zijn.

Dát het hof (evenals de rechtbank3.) (wel) van een verdeling is uitgegaan, volgt volgens het onderdeel uit de rov. 4 en 8 van de beschikking van 18 juni 2014 en het proces-verbaal van de zitting van 11 april 2014 bij het hof. Het onderdeel merkt voorts op dat ook de tekst van het echtscheidingsconvenant en de door het hof in rov. 9 gepasseerde (en onbetwiste) stelling van de vrouw dat zij (in onderhandelingen voorafgaand aan het echtscheidingsconvenant) “vorderingen heeft laten vallen” op een verdeling wijzen.

Het onderdeel vervolgt dat voor zover het hof (mede) ervan is uitgegaan dat van een verrekening sprake is, het art. 6:228 BW dan wel art. 6:229 BW eveneens ten onrechte heeft toegepast, gelet op art. 1:135 lid 2 BW. Voor het geval van een verdeling/verrekening heeft de wetgever, volgens het onderdeel, gekozen voor de speciale dwalingsregeling van art. 3:196 BW.

Het onderdeel betoogt ten slotte dat het hof door in de beschikking van 6 augustus 2014 te overwegen dat “art. 3:199 BW niet van toepassing is op een overeenkomst tot verdeling zoals in casu” van dezelfde onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. De beschikkingen van het hof zijn daarom volgens het onderdeel bovendien innerlijk tegenstrijdig, nu het hof het beroep van de man op art. 3:196 BW in rov. 8 van de beschikking van 18 juni 2014 heeft behandeld en heeft verworpen, omdat van een onjuiste waardering in de zin van die bepaling geen sprake is.

Juridisch kader

Alvorens op deze klachten in te gaan, bespreek ik kort het juridisch kader.

Art. 3:199 BW bepaalt dat de art. 228-230 van Boek 6, waarin de vereisten zijn neergelegd voor de vernietigbaarheid van overeenkomsten op grond van dwaling, op een verdeling niet van toepassing zijn.

Onder verdeling moet in dit verband worden verstaan het vaststellen wat aan ieder der deelgenoten toekomt, krachtens welke vaststelling de verdeelde goederen vervolgens moeten worden geleverd opdat zij daadwerkelijk door de desbetreffende deelgenoot worden verkregen4..

De wet kent voor de verdeling een bijzonder dwalingsregime. Art. 3:196 BW bepaalt dat een deelgenoot de vernietiging van een verdeling kan vorderen, wanneer hij omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld (de zogenoemde laesio enormis).

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 3:199 BW blijkt waarom de wetgever heeft gekozen voor een bijzonder dwalingsregime voor de verdeling5.:

“V.V. II Inv. De commissie zou gaarne vernemen hoe de minister staat tegenover de opvatting van Schoordijk dat het onderhavige artikel alsnog moet worden geschrapt, en dat aan de rechter moet worden overgelaten in hoeverre dwaling, gezien de aard van de boedelscheiding, moet worden erkend. (Zie Schoordijk, 1.c. (a), blz. 160 e.v.).

M.v.A. II Inv. Verdeling van een gemeenschap zoals een nalatenschap of een ontbonden huwelijksgemeenschap is een gecompliceerde rechtshandeling die in de praktijk vaak niet zonder moeite tot stand komt en waarvan de vernietiging ingrijpende gevolgen heeft. Over de waarde en andere eigenschappen van de tot een zodanige gemeenschap behorende goederen kan men voorts gemakkelijk van mening verschillen. Vanouds heeft de wetgever daarom wenselijk geacht de mogelijkheid van vernietiging op grond van dwaling in te perken door daarvoor benadeling voor meer dan een vierde gedeelte te eisen. Deze gedachtengang is ook in titel 3.7 gevolgd. Het verdient geen aanbeveling om daarop thans terug te komen en aldus een mogelijkheid voor allerlei procedures te openen waarvan in het huidige recht pleegt te worden aangenomen dat zij uitgesloten zijn.”

Uit HR 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1697, NJ 1996/499 m.nt. WMK, volgt dat het toepassingsgebied van het dwalingsregime van art. 3:196 BW zich mede uitstrekt tot een overeenkomst waarbij de deelgenoten zich tot een bepaalde concreet aangegeven verdeling van de gemeenschap verplichten, vóórdat de huwelijksgemeenschap is ontbonden. De Hoge Raad overwoog in dit arrest:

“3.3 De Hoge Raad zal eerst onderdeel II onder b en c behandelen. Deze subonderdelen zijn gericht tegen ’s Hofs oordeel (rov. 7) dat art. 3:196 zowel van toepassing is in het geval dat met het convenant beoogd werd een obligatoire overeenkomst vast te leggen die partijen verplichtte tot een bepaalde verdeling in de zin van art. 1:100 lid 1, als in het geval dat partijen vastlegging van de verdeling zelve onder de opschortende voorwaarde van totstandkoming van de echtscheiding op het oog hadden. Met dit oordeel, aldus de klacht van de subonderdelen, heeft het Hof miskend dat op een obligatoire overeenkomst die tot een bepaalde verdeling verplicht, wèl andere vernietigingsregels - namelijk de algemene voor (nietigheid en) vernietiging geldende regels - van toepassing zijn dan op een voorwaardelijke verdeling als door het Hof bedoeld. Het Hof had dan ook, aldus vervolgens de klacht, niet in het midden mogen laten welk van beide gevallen zich hier voordoet.

De klacht neemt terecht tot uitgangspunt dat de regels van art. 1158 (oud) en art. 3:196 mede van toepassing zijn op een rechtshandeling waarbij de huwelijksgemeenschap wordt verdeeld vóór haar ontbinding maar onder de opschortende voorwaarde dat die ontbinding zal plaatsvinden. Wat art. 3:196 betreft, staat het bepaalde in art. 3:189 lid 1 daaraan niet in de weg, nu een dergelijke rechtshandeling ertoe strekt de rechtstoestand te regelen die met en door de ontbinding zal intreden.

Anders echter dan de subonderdelen aannemen, moet een voorwaardelijke rechtshandeling als evenbedoeld voor de toepassing van art. 1158 (oud) onderscheidenlijk art. 3:196 op één lijn worden gesteld met een overeenkomst waarbij de deelgenoten zich tot een bepaalde, concreet aangegeven verdeling van de gemeenschap verplichten. Een dergelijke overeenkomst dient te worden gerekend tot de ‘eigenlijke toescheidingshandelingen’ als bedoeld in HR 19 april 1940, NJ 1940, 869, zoals volgt uit het in dat arrest gemaakte onderscheid tussen zulke handelingen en ‘voorafgaande handelingen, welke betrekking hebben op vragen als deze: tot welk deel ieder gerechtigd is, welke rechten of verplichtingen een gerechtigde jegens den gemeenen boedel heeft, wat moet worden ingebracht, en dergelijke’.

De subonderdelen kunnen derhalve niet tot cassatie leiden.

Ook de in onderdelen I onder b en c aangevoerde klachten falen. Het bepaalde in art. 3:189 lid 1, waarin de bepalingen van titel 7 van Boek 3 niet toepasselijk worden verklaard op (onder andere) huwelijksgemeenschappen die niet ontbonden zijn, staat niet eraan in de weg dat die bepalingen worden toegepast op rechtshandelingen die ertoe strekken de rechtstoestand te regelen die met en door de ontbinding zal intreden. Art. 3:189 lid 2 is in dit verband niet van belang: deze bepaling heeft geen andere functie dan het beperken van de toepasselijkheid van afdeling 2 van titel 7 tot bepaalde gemeenschappen - zoals ontbonden huwelijksgemeenschappen - en laat de toepasselijkheid van afdeling 3 op deze gemeenschappen onverlet.”

Krachtens de schakelbepaling van art. 1:135 lid 2 BW is art. 3:196 BW sinds de inwerkingtreding van de Wet regels verrekenbedingen6.op 1 september 2002 voorts van overeenkomstige toepassing op een verrekening ingevolge een bij huwelijkse voorwaarden gemaakt periodiek verrekenbeding7..

Bespreking van de klachten

Het hof is, zoals het onderdeel betoogt, in zijn beschikkingen kennelijk - en mijns inziens terecht8.- ervan uitgegaan dat het echtscheidingsconvenant een verdeling van de gemeenschap inhoudt.

Uitgaande van een verdeling van de gemeenschap is het onjuist dan wel onbegrijpelijk dat het hof de algemene dwalingsregeling van art. 6:228 BW dan wel art. 6:229 BW heeft toegepast. Art. 3:199 BW bepaalt immers uitdrukkelijk dat op een verdeling (van de gemeenschap) de art. 228-230 van Boek 6 niet van toepassing zijn.

Het hof had, nu van een verdeling van de gemeenschap sprake is, (alleen) aan het bijzondere dwalingsregime van art. 3:196 BW moeten toetsen.

Uit rov. 5 van de beschikking van 6 augustus 2014 kan worden afgeleid dat aan de beschikking van 18 juni 2014 de gedachte ten grondslag ligt dat art. 3:199 BW niet van toepassing is op een overeenkomst tot verdeling als de onderhavige.

Mogelijk heeft het hof daarbij tot uitgangspunt genomen dat art. 3:199 BW - en daarmee ook art. 3:196 BW - slechts van toepassing is op “overeenkomsten van verdeling” en niet op “overeenkomsten tot verdeling”. In de praktijk wordt met de “overeenkomst tot verdeling” wel gedoeld op de overeenkomst waarbij de deelgenoten zich tot een bepaalde concreet aangegeven verdeling van de gemeenschap verplichten, en met de “overeenkomst van verdeling” op de overeenkomst waarbij daadwerkelijk verdeling of toedeling plaatsvindt, met inbegrip van de op grond van art. 3:186 BW vereiste levering9.. Mocht deze redenering aan het oordeel van het hof ten grondslag hebben gelegen, dan geldt dat het hof het hiervóór (onder 2.7) aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 7 april 1995, ECLI:NL:HR:1995:ZC1697, NJ 1996/499 m.nt. WMK, heeft miskend. Uit rov. 3.3 van dat arrest volgt immers dat het bijzondere dwalingsregime van art. 3:196 BW óók van toepassing is op overeenkomsten tot verdeling waarbij de deelgenoten zich tot een bepaalde concreet aangegeven verdeling van de gemeenschap verplichten.

Ook is mogelijk dat het hof uit art. 3:189 lid 1 BW heeft afgeleid dat art. 3:199 BW in casu toepassing mist. Art. 3:189 lid 1 BW bepaalt dat de bepalingen van titel 7 van Boek 3 (“Gemeenschap”), waaronder de art. 3:199 en 3:196 BW, niet van toepassing zijn op een huwelijksgemeenschap zolang zij niet is ontbonden. Mocht het hof deze redenering aan zijn oordeel ten grondslag hebben gelegd, dan geldt eveneens dat het hof het hiervóór (onder 2.7) aangehaalde arrest van de Hoge Raad van 7 april 1995 heeft miskend. Blijkens rov. 3.4 van dat arrest staat het bepaalde in art. 3:189 lid 1 BW immers niet eraan in de weg dat de bepalingen van titel 7 van Boek 3 worden toegepast op rechtshandelingen die ertoe strekken de rechtstoestand te regelen die met en door de ontbinding zal intreden.

Voor zover het hof (tevens) ervan is uitgegaan dat het echtscheidingsconvenant een verrekening ingevolge het tussen de man en vrouw bij huwelijkse voorwaarden gemaakte periodiek verrekenbeding inhoudt, geldt dat, zoals het onderdeel terecht betoogt, het hof ingevolge art. 1:135 lid 2 BW eveneens het dwalingsregime van art. 3:196 BW had moeten toepassen.

De klacht dat de in de beschikking van 18 juni 2014 vervatte en daaraan blijkens de beschikking van 6 augustus 2014 ten grondslag liggende oordelen innerlijk tegenstrijdig zijn, is eveneens terecht voorgesteld. Het valt immers niet met elkaar te rijmen dat aan de beschikking van 18 juni 2014 blijkens rov. 5 van de beschikking van 6 augustus 2014 de gedachte ten grondslag ligt dat art. 3:199 BW - en daarmee impliciet ook het bijzondere dwalingsregime van art. 3:196 BW - niet van toepassing is, terwijl het hof in rov. 8 van de beschikking van 18 juni 2014 heeft geoordeeld dat een beroep op art. 3:196 BW slechts kan slagen als van een onjuiste waardering sprake is en een dergelijk geval zich hier niet voordoet.

De klachten van het onderdeel slagen.

Onderdeel 2 klaagt dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door in de rov. 9 en 10 van de beschikking van 18 juni 2014 ambtshalve aan art. 6:228 BW te toetsen.

Het onderdeel betoogt dat het hof het beroep dat de man pas bij pleidooi in hoger beroep voor het eerst op art. 6:228 BW deed, ontoelaatbaar had moeten achten, althans dat beroep had moeten passeren. Het onderdeel wijst in dit verband op de twee-conclusie regel.

Het onderdeel voert ten slotte aan dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden door in de rov. 9 en 10 van de beschikking van 18 juni 2014 ambtshalve te beoordelen of van wederzijdse dwaling sprake is, terwijl de man daarop geen expliciet beroep heeft gedaan, althans niet heeft gesteld dat beide partijen hebben gedwaald.

Nu de klachten van onderdeel 1 reeds slagen, kunnen de klachten van onderdeel 2 onbesproken blijven.

Ten overvloede teken ik aan dat ik de klachten van het onderdeel op zichzelf gegrond acht. Het zelfstandige verzoek van de man strekte van stonde af aan tot vernietiging van het convenant op grond van art. 3:196 BW wegens ernstige benadeling10.. Ook de grieven van de man waren erop toegespitst dat de rechtbank het echtscheidingsconvenant op grond van art. 3:196 BW had moeten vernietigen11.. Weliswaar heeft de man ook een grief gericht tegen de beschikking van de rechtbank voor zover deze was voorbijgegaan aan de door de man aangevoerde aanvullende rechtsgronden voor de gevraagde vernietiging12., maar deze aanvullende rechtsgronden betroffen niet de dwalingsregeling van art. 6:228 BW, maar misbruik van omstandigheden (art. 3:44 lid 4 BW) en redelijkheid en billijkheid (art. 6:248 BW)13.. Eerst bij de mondelinge behandeling in hoger beroep heeft de man, voor het geval dat het hof van oordeel mocht zijn dat in het onderhavige geval geen sprake is van dwaling ten aanzien van een gemeenschapsschuld, zich (overigens zonder nadere motivering) op het standpunt gesteld dat het echtscheidingsconvenant niet slechts op grond van misbruik van omstandigheden dan wel redelijkheid en billijkheid, maar ook op grond van grond van “dwaling (art. 6:228 BW)” dient te worden vernietigd14.. Voor het geval dat het hof deze stelling heeft opgevat, hetzij als een vermeerdering van het zelfstandige verzoek van de man, hetzij als een grief dat de rechtbank de gevraagde vernietiging (ambtshalve) ook op grond van art. 6:228 BW had moeten onderzoeken, had het hof een zodanige vermeerdering van het zelfstandige verzoek of een zodanige nieuwe grief niet zonder meer mogen toelaten15..

Het hof is voorts buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door in de rov. 9 en 10 te oordelen dat van wederzijdse dwaling sprake is. Noch de man, noch de vrouw heeft ooit gesteld dat (ook) de vrouw zou hebben gedwaald16.. Integendeel, de man heeft gesteld dat de vrouw wist of moest begrijpen dat zij hem van het convenant had behoren te weerhouden17.en heeft zelfs gesproken van “het bedrog, dat [de man] in een toestand van dwaling heeft gebracht, door [de vrouw] gesteund door “haar” notaris”18., terwijl de vrouw zich erop heeft beroepen dat de afspraken haar volkomen duidelijk waren19.. Met dit een en ander is onverenigbaar dat, zoals het hof heeft aangenomen, ook de vrouw bij het sluiten van het convenant van een onjuiste veronderstelling is uitgegaan.

Onderdeel 3 richt verschillende klachten tegen het oordeel van het hof in de rov. 9 en 10 van de beschikking van 18 juni 2014 dat van wederzijdse dwaling in de zin van art. 6:228 lid 1 onder c BW sprake zou zijn. Volgens het onderdeel is dit oordeel onjuist dan wel onbegrijpelijk gelet op verschillende door de vrouw aangevoerde essentiële feiten en stellingen.

Deze klachten behoeven geen nadere bespreking. Zoals ik hiervoor al concludeerde, is de algemene dwalingsregeling van art. 6:228 BW niet van toepassing. Het hof is bovendien buiten de rechtsstrijd van partijen getreden door te oordelen dat van een wederzijdse dwaling sprake is. Overigens is, gelet op de processuele standpunten van partijen, inderdaad onbegrijpelijk dat het hof heeft vastgesteld dat beide partijen hebben gedwaald (zie hiervóór onder 2.15).

Onderdeel 4 richt zich tegen de beslissing van het hof in rov. 10 van de beschikking van 18 juni 2014 om het echtscheidingsconvenant partieel, te weten slechts art. 3.4.6 daarvan, te vernietigen. Het onderdeel betoogt dat tussen de bepalingen van het echtscheidingsconvenant een onverbrekelijk verband bestaat (art. 3:41 BW). Volgens het onderdeel heeft het hof miskend dat het convenant via een onderhandelingsproces tot stand is gekomen en dat de onderhandelingen anders waren verlopen, indien partijen van het door het hof als juist veronderstelde uitgangspunt waren uitgegaan. Het onderdeel klaagt dat, mocht het hof zulks niet hebben miskend, zijn oordeel onbegrijpelijk is, nu het niet heeft gemotiveerd waarom van een onverbrekelijk verband geen sprake zou zijn, dan wel waarom het geen rekening heeft gehouden met de vorderingen die de vrouw in de onderhandeling heeft laten vallen. Voorts klaagt het onderdeel dat onbegrijpelijk is dat het hof in rov. 10 heeft geoordeeld dat “beide partijen niet de bedoeling hebben (gehad) om het gehele echtscheidingsconvenant te vernietigen, zodat het convenant voor het overige in stand kan blijven”. De vrouw heeft immers nooit de bedoeling gehad het echtscheidingsconvenant te vernietigen en heeft de vernietiging ook niet ingeroepen, aldus het onderdeel. Ten slotte wijst het onderdeel erop dat het hof partijen op de hoogte had moeten stellen van zijn voornemen tot (partiële) vernietiging, opdat partijen zich daarover hadden kunnen uitlaten.

Voor het geval dat na verwijzing na cassatie (partiële) vernietiging van het convenant nog aan de orde zou kunnen komen, merk ik over de klachten van het onderdeel het volgende op.

Art. 3:41 BW bepaalt dat, wanneer een grond van nietigheid slechts een deel van een rechtshandeling betreft, deze rechtshandeling voor het overige in stand blijft, voor zover dit, gelet op inhoud en strekking van de handeling, niet in onverbrekelijk verband met het nietige deel staat. Blijkens de rechtspraak van de Hoge Raad is de vraag of van zodanig verband sprake is, een vraag van uitleg van de rechtshandeling. Daarbij kunnen volgens de Hoge Raad van belang zijn de aard, inhoud en strekking van de rechtshandeling, de mate waarin de onderscheiden onderdelen met elkaar verband houden, en hetgeen partijen met de rechtshandeling hebben beoogd. In het licht daarvan dient de rechter te beoordelen of, mede gelet op de overige omstandigheden van het geval en de belangen van alle betrokken partijen, voor gedeeltelijke instandhouding van de rechtshandeling al dan niet voldoende rechtvaardiging bestaat20..

Uit de bestreden beschikking blijkt niet dat het hof heeft getoetst of van een onverbrekelijk verband tussen de onderscheiden onderdelen van het echtscheidingsconvenant in de hiervoor bedoelde zin sprake is. Weliswaar behoeft in de door de Hoge Raad gevolgde, meer objectiverende uitwerking van het wettelijke criterium van een onverbrekelijk verband niet beslissend te zijn dat de vrouw in de onderhandelingen over het convenant, zoals het hof in rov. 9 heeft overwogen, “vorderingen heeft laten vallen” (hetgeen minst genomen een aanwijzing is dat de vrouw zonder het litigieuze beding niet zonder meer met de overige onderdelen van het convenant zou hebben ingestemd). De conclusie dat voor gedeeltelijke instandhouding van het convenant (niettemin) voldoende rechtvaardiging bestaat, behoeft naar mijn mening echter méér motivering dan het hof daarvoor heeft gegeven. Dat, zoals het hof heeft overwogen, “beide partijen niet de bedoeling hebben (gehad) om het gehele echtscheidingsconvenant te vernietigen, zodat het convenant voor het overige in stand kan blijven”, acht ik in elk geval onvoldoende, reeds omdat zonder nadere motivering niet duidelijk is waaruit het hof de veronderstelde bedoeling van “beide partijen” heeft afgeleid en waarop het hof heeft gebaseerd dat (ook) de vrouw aan de door het hof getroffen gedeeltelijke vernietiging boven een algehele vernietiging de voorkeur zou hebben gegeven.

Bij het voorgaande teken ik nog aan, dat men zich kan afvragen of de vrouw wel belang heeft bij de klacht van het onderdeel (en bij haar overige klachten), nu het hof art. 3.5.1 van het echtscheidingsconvenant - waarin partijen (bij wijze van vaststellingsovereenkomst) het door de man verschuldigde bedrag ter zake van de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden op € 16.500,- hebben vastgesteld - in stand heeft gelaten, óók nadat de man het hof had verzocht de beschikking van 18 juni 2014 in die zin te verbeteren, dat in plaats van art. 3.4.6 art. 3.5.1 van het convenant wordt vernietigd. Ik meen dat de vrouw een voldoende belang bij haar klachten niet kan worden ontzegd, nu art. 3.5.1 van het convenant naar het oordeel van het hof kennelijk niet in de weg staat aan de (van die bepaling afwijkende) veroordeling van de vrouw, zoals door het hof is uitgesproken.

Onderdeel 5 klaagt dat het hof heeft geoordeeld dat de “aanvullende akte” van 1 april 2008 een niet in de vorm van huwelijkse voorwaarden gesloten overeenkomst tussen partijen ter zake van het vergoedingsrecht van de vrouw betreft (rov. 8) en de vrouw een “vergoedingsvordering” jegens de man heeft (rov. 9), en dat het hof hiermee de in rov. 7 weergegeven en ter zitting toegelichte stelling van de vrouw dat geen sprake is van een vergoedingsrecht maar van een overeenkomst tussen partijen, heeft verworpen. Het hof zou, nog steeds volgens het onderdeel, hebben miskend dat pas bij gebreke van een overeenkomst van een vergoedingsrecht sprake kan zijn.

Sinds 1 januari 2012 bevat de wet in art. 1:87 BW een regeling ter zake van vergoedingsrechten. Deze regeling ziet op vermogensverschuivingen tussen de privévermogens van echtgenoten en bepaalt dat een vergoedingsrecht ontstaat indien een echtgenoot ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot een goed dat tot zijn eigen vermogen zal behoren, verkrijgt of indien ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot een schuld ter zake van een tot zijn eigen vermogen behorend goed wordt voldaan of afgelost. De art. 1:95 en 1:96 BW zien op vermogensverschuivingen waarbij de huwelijksgemeenschap is betrokken en verwijzen voor wat betreft het beloop van de vergoeding naar art. 1:87 leden 2 en 3 BW.

Ook vóór 1 januari 2012 gold op grond van de rechtspraak een regime van vergoedingsrechten21.. Toen werden vergoedingsrechten echter in beginsel berekend op grond van de nominale waarde. Met de inwerkingtreding van art. 1:87 BW is deze nominalistische visie losgelaten en is ervoor gekozen de hoogte van de vergoedingsvordering aan de waarde van het ten laste van de vergoedingsgerechtigde verkregen goed te koppelen22..

Achtergrond van de regeling van vergoedingsrechten is dat echtgenoten vermogensverschuivingen vaak niet schriftelijk vastleggen, noch daarover afspraken maken23.. Indien er wel een verbintenis aan de vermogensverschuiving ten grondslag ligt, kan niet van een (wettelijk) vergoedingsrecht worden gesproken24.. Ik wijs in dit verband op art. 1:87 lid 4 BW25.:

“Echtgenoten kunnen bij overeenkomst afwijken van het eerste lid tot en met het derde lid. Geen vergoeding is verschuldigd voorzover door de verkrijging, voldoening of aflossing ten laste van het vermogen van de andere echtgenoot wordt voldaan aan een op die echtgenoot rustende verbintenis.”

In de memorie van toelichting wordt over de eerste volzin van lid 4 (welke zin toen nog in enigszins andere vorm in lid 3 was opgenomen26.) het volgende opgemerkt27.:

“De voorgestelde bepaling is van regelend recht (zie het derde lid). Echtgenoten kunnen bij de verkrijging anders overeenkomen, maar bijvoorbeeld ook bij huwelijkse voorwaarden; aan een dergelijke andersluidende overeenkomst zijn geen vormvoorschriften verbonden. Mogelijk is bijvoorbeeld dat de ene echtgenoot bij wege van lastgeving vermogen van de andere echtgenoot heeft belegd en uit dien hoofde een verder gaande verplichting heeft (vergelijk HR 2 april 1976, NJ 1976, 450, met noot van W.M. Kleijn). De NVvR heeft voorgesteld in de wet te bepalen dat een andersluidende overeenkomst op schrift moet zijn gesteld. Naar ik aanneem liggen hieraan redenen van rechtszekerheid ten grondslag. Gelet op de hiervoor genoemde rechtspraak acht ik het onwenselijk om hier de eis van geschrift te stellen. Uiteraard zal een op schrift gestelde overeenkomst achteraf het bewijs van een andere regeling dan waarvan de wet uitgaat vergemakkelijken.”

Bij de derde nota van wijziging is de laatste zin aan art. 1:87 lid 4 toegevoegd28.. In de toelichting wordt over deze toevoeging het volgende opgemerkt29.:

“De wijziging onder b dient om buiten twijfel te stellen dat wanneer (…) een vermogensverschuiving tussen echtgenoten geschiedt ter voldoening aan een natuurlijke verbintenis of daarvoor een andere rechtsgrond kan worden aangewezen, in zoverre geen vergoedingsrecht uit artikel 87 voortvloeit. Hoewel zulks ook zonder uitdrukkelijke bepaling kan worden aangenomen, is het belang van een uitdrukkelijke bepaling benadrukt door J. van Duijvendijk-Brand in haar preadvies voor de Vereniging voor de Vergelijkende Studie van het Recht van België en Nederland (nrs. 97–99).”

En in het preadvies van J. van Duijvendijk-Brand30.:

“97. (…) Het wetsvoorstel gaat dus uit van wettelijk vergoedingsrecht, zonder zich te bekommeren om de vraag of aan de verschaffing van gelden door echtgenoot A aan echtgenoot B mogelijk een causa (bijvoorbeeld een overeenkomst) ten grondslag ligt en zo ja, hoe die causa moet worden geduid. Dogmatisch is dat naar mijn mening onjuist, want in het eerste geval - die waarin de terbeschikkingstelling van gelden geschiedt met toestemming van de echtgenoot/eigenaar - ligt het stellen van die vraag wél voor de hand. Echtgenoten kunnen (mogen) hier immers afspreken wat zij willen: geldlening met of zonder rente, meedelen in de waardestijgingen maar niet in de dalingen, of beide, dus delen in waardestijging en -daling. (…)

Wellicht zal men daartegen in brengen dat het derde lid van art. 1:87 met dit alles rekening houdt, omdat daarin wordt bepaald dat de echtgenoten zowel van het eerste lid (er ontstaat een vergoedingsrecht) als van het tweede lid (vaststelling beloop vergoedingsrecht) kunnen afwijken “bij overeenkomst”. Die tegenwerping is echter niet juist. De mogelijkheid om bij overeenkomst af te wijken van een wettelijke regeling die volgens de wet in beginsel van toepassing is op een bepaalde situatie (in casu dus de situatie waarin geld van A door B is gebruikt mét toestemming van A) is iets anders dan wanneer als uitgangspunt geldt dat éérst moet worden bezien of de wettelijke regeling hier wel van toepassing is, of dat er wellicht een overeenkomst is aan te wijzen die de rechtsverhouding tussen de echtelieden beheerst. De laatste benadering biedt de rechter de mogelijkheid om de bedoeling van partijen te duiden aan de hand van alle omstandigheden van het geval. In de opzet van het wetsontwerp zal de voorwaarde van een “afwijkende overeenkomst” snel leiden tot het stellen van de eis dat van de wettelijke regeling uitdrukkelijk is afgeweken. Aangezien echtelieden geen notie blijken te hebben van wat die regeling inhoudt, zal het derde lid tot een dode letter verworden.”

Het onderdeel betoogt mijns inziens terecht dat tussen partijen een overeenkomst geldt ter zake van de afwikkeling bij vervreemding van de woning en het einde van huwelijk van de (extra) inbreng door de vrouw van een bedrag van € 110.000,-, te weten de “aanvullende akte” van 1 april 2008, die in art. 3.4.6 van het echtscheidingsconvenant is overgenomen. Van een (jurisprudentieel c.q. wettelijk) vergoedingsrecht is derhalve geen sprake. Het feit dat tussen partijen een afzonderlijke overeenkomst ten aanzien van de afwikkeling van die (extra) inbreng geldt, sluit toepasselijkheid van de (jurisprudentiële c.q. wettelijke) regeling inzake vergoedingsrechten immers uit.

Ook het hof heeft tot uitgangspunt genomen dat tussen partijen een overeenkomst geldt met betrekking tot de (extra) inbreng door de vrouw van een bedrag van € 110.000,-. In rov. 8 (laatste zin) van de beschikking van 18 juni 2014 heeft het hof immers overwogen dat van “een niet in de vorm van huwelijkse voorwaarden gesloten overeenkomst tussen partijen ter zake van het vergoedingsrecht van de vrouw” sprake is. Vervolgens lijkt het hof echter te hebben miskend dat, zoals het onderdeel terecht betoogt, pas bij gebreke van een overeenkomst over de gevolgen van een vermogensverschuiving van toepassing van de jurisprudentiële c.q. wettelijke regeling van vergoedingsrechten sprake kan zijn. In rov. 9 is het hof immers, met voorbijgaan aan de tussen partijen gesloten overeenkomst, kennelijk van het uit de rechtspraak c.q. de wet voortvloeiende vergoedingsrecht uitgegaan, waar het heeft geoordeeld dat de vrouw “uit dien hoofde (de inbreng door de vrouw van een bedrag van € 110.000,-; LK) een vergoedingsvordering jegens de man heeft” en dat “in zoverre sprake (is) van dwaling als bedoeld in artikel 6:228 BW nu het convenant (in navolging van het in dit opzicht eveneens onjuiste uitgangspunt vervat in de akte van 1 april 2008) bepaalt dat de man € 110.000,- aan de vrouw verschuldigd is terwijl de investering door de vrouw in het goed van de man - de helft van woning - slechts € 55.000,- bedroeg.” Door aan de overeenkomst tussen partijen voorbij te gaan en in plaats van die overeenkomst de jurisprudentiële c.q. wettelijke regeling van vergoedingsrechten toe te passen, heeft het hof van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven..

De man heeft in zijn verweerschrift in cassatie onder 3.5 nog aangevoerd dat het hof de notariële akte en het daaropvolgende convenant niet heeft uitgelegd als een aparte overeenkomst waarbij expliciet van het geldende recht is afgeweken, maar als een (onjuiste) vastlegging van wat partijen dachten dat rechtens was.

Het bestreden oordeel biedt voor deze uitleg geen steun. Voor het geval dat daarover anders zou moeten worden geoordeeld, acht ik overigens evident dat partijen wel degelijk hebben bedoeld nader met betrekking tot de gevolgen van de (extra) inbreng door de vrouw van een bedrag van € 110.000,- overeen te komen. Deze intentie volgt enerzijds uit de correspondentie tussen partijen (waaruit geenszins blijkt dat partijen ervan uitgingen dat de vrouw rechtens zonder meer aanspraak op volledige teruggave van haar (extra) inbreng kon maken en waaruit juist blijkt dat de man zich bewust was dat zodanige teruggave een uitdrukkelijke wens van de vrouw was)31.en anderzijds uit (de tekst van) de akte van 1 april 2008:

“Overwegende:

(…)

- dat in artikel 4 van deze huwelijkse voorwaarden is bepaald het navolgende:

Vergoedingsrechten

Artikel 4

Een echtgenoot heeft een vergoedingsrecht jegens de andere echtgenoot, indien een bedrag of waarde ten behoeve van die andere echtgenoot aan zijn vermogen is onttrokken. De vergoeding is gelijk aan het bedrag of de waarde ten tijde van de onttrekking en is direct opeisbaar, tenzij redelijkheid en billijkheid zich tegen die opeisbaarheid verzetten.

dat zij in aanvulling hierop het navolgende zijn overeengekomen

Bij vervreemding van de woning [a-straat] te [plaats] en bij einde van het huwelijk heeft ondergetekende [de vrouw] recht op teruggave van gemeld bedrag van € 110.000,00, welk bedrag (geïndexeerd als hierna gemeld) eerst aan ondergetekende [de vrouw] zal toekomen, waarna de waarde van de woning (verminderd met de daarop rustende schulden, welke zijn aangegaan ter verkrijging en gezamenlijk zijn ieder voor de helft) aan ieder van hen voor de helft toekomt.”

Anders dan de man in zijn verweerschrift in cassatie suggereert, was het overigens niet noodzakelijk dat partijen uitdrukkelijk van de (jurisprudentiële c.q. wettelijke) regeling van vergoedingsrechten afweken om aan toepassing van die regeling te ontkomen. Zoals Van Duijvendijk-Brand in het hiervóór (onder 2.22) reeds geciteerde (en mede aan de derde nota van wijziging ten grondslag gelegde) preadvies overtuigend heeft aangetoond, gaat het niet om de vraag of een tussen partijen gesloten overeenkomst ertoe strekt de in beginsel toepasselijke regeling van vergoedingsrechten opzij te zetten, maar om de vraag of en in hoeverre een dergelijke overeenkomst überhaupt nog ruimte voor toepassing van die regeling laat.

De man heeft in zijn verweerschrift in cassatie onder 3.5 voorts aangevoerd dat het hem, nadat hij naar een eigen advocaat was gestapt, duidelijk is geworden dat de € 110.000,- een vergoedingsrecht betreft uit de gemeenschap, welk recht bij gebreke van voldoende middelen hooguit tot de helft van de bewuste vordering ten laste van de man kan komen en dus niet voor 100% zoals de notaris de man had wijsgemaakt.

Van een vergoedingsrecht uit de gemeenschap (waarmee de man kennelijk doelt op de regeling zoals opgenomen in art. 1:96 lid 3 BW32.) is echter geen sprake, nu partijen, zoals hiervoor toegelicht, ter zake van de gevolgen van de (extra) inbreng door de vrouw van een bedrag van € 110.000,- uitdrukkelijk zijn overeengekomen33.. Blijkens de akte van 1 april 2008 dient (uit de gemeenschap) eerst een bedrag van € 110.000,- (met indexering) aan de vrouw te worden voldaan, waarná de waarde van de woning - de eenvoudige gemeenschap - aan ieder van partijen voor de helft toekomt34..

Anders dan de man in zijn verweerschrift in cassatie suggereert, is in casu overigens geen sprake van een gebrek aan voldoende middelen. De gemeenschap omvat immers (mede) een vermogen op gezamenlijke rekeningen ter hoogte van € 150.716,41, terwijl er buiten de hypotheekschuld geen schulden bestaan35..

De klacht van het onderdeel slaagt.

Onderdeel 6 klaagt dat de door het hof in de rov. 8-10 gegeven motivering onbegrijpelijk is, nu het hof zich bij de beoordeling van de tussen partijen in de akte en het echtscheidingsconvenant gemaakte afspraken geheel heeft beperkt tot de gemeenschappelijke woning, terwijl, zoals in onderdeel 3 al aangegeven, tussen partijen onbetwist vaststaat dat er voldoende gemeenschappelijk spaargeld aanwezig was, waaruit de vordering van de vrouw kon worden betaald. Voorts wijst het onderdeel erop dat van een onderhandelingsproces sprake was. Het hof neemt deze essentiële stellingen ten onrechte niet in aanmerking bij de uitleg van de gemaakte afspraken, aldus het onderdeel.

Het hof kan naar mijn mening niet worden verweten dat het zich in de rov. 8-10 heeft geconcentreerd op de wijze van afwikkeling van de extra investering door de vrouw van een bedrag van € 110.000,-, nu ook het geschil van partijen zich daarop heeft toegespitst. Voorts heeft het hof, anders dan het onderdeel lijkt te veronderstellen, niet aan zijn oordeel in de genoemde rechtsoverwegingen ten grondslag gelegd dat er onvoldoende middelen waren waaruit de vordering van de vrouw kon worden betaald. Dat het hof is voorbijgegaan aan het feit dat het echtscheidingsconvenant in een proces van onderhandelingen tot stand is gekomen, zou kunnen bijdragen aan de klacht van onderdeel 4 dat, zo van een dwaling sprake was, een slechts partiële nietigheid niet (althans niet zonder meer) was gerechtvaardigd. Hiervóór achtte ik die klacht reeds gegrond.

Onderdeel 7 klaagt dat gegrondbevinding van één of meer van de in voorgaande onderdelen neergelegde klachten rov. 11 (waarin het hof voortbouwt op de voorafgaande overwegingen) en uiteraard ook de beslissing van het hof tot vernietiging van art. 3.4.6 van het echtscheidingsconvenant, de veroordeling dat de vrouw de man een bedrag van € 20.358,20 dient te voldoen, alsmede de veroordeling van de vrouw tot terugbetaling van € 4.335,12 van de aan de man toekomende pensioenrechten, vitieert.

Nu reeds de klachten van onderdeel 1 gegrond zijn, en dus niet de algemene dwalingsregeling van de art. 6:228-230 BW maar het bijzondere dwalingsregime van art. 3:196 BW dient te worden toegepast, kunnen ook rov. 11 en het dispositief van de beschikking van 18 juni 2014 niet in stand blijven.

De man heeft incidenteel cassatieberoep ingesteld voor zover één of meer klachten in het principale beroep zouden slagen. Aangezien die voorwaarde is vervuld, behandel ik hieronder het incidentele beroep.

De man heeft in het incidentele cassatieberoep één middel voorgesteld. Het middel richt zich tegen de navolgende passage in rov. 8:

“(…) Het hof deelt de stelling van de vrouw dat een beroep op artikel 3:196 BW enkel kan slagen als er sprake is van een onjuiste waardering. Daarvan is naar het oordeel van het hof geen sprake. Over de waarden en de bezittingen van de eenvoudige gemeenschap zijn partijen het eens. (…)”

alsmede tegen de daarop voortbouwende rov. 8 en 9-13, alsmede het dictum.

Het middel omvat, na een inleiding onder 1.1-1.2, onder 2 een tweetal klachten.

Onder 2.2-i klaagt het middel dat de hiervoor geciteerde overweging rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is, aangezien de man de hoogte en de verschuldigdheid van de € 110.000,- heeft betwist en heeft gesteld dat maximaal € 55.000,- is verschuldigd en dat hij dus heeft gedwaald omtrent de waardering van een schuld in het kader van de verdeling van de gemeenschap, te weten die van € 110.000,-, die bovendien niet aan de vrouw maar aan de gemeenschap verschuldigd was.

Het middel vervolgt dat wanneer de man over de verschuldigdheid en of over de hoogte van de schulden aan de vrouw heeft gedwaald, dit evenzeer moet worden beschouwd als (een dwaling omtrent) de “waardering”, althans als een onjuiste waardering zoals bedoeld in lid 1 van art. 3:196 BW.

Het middel klaagt vervolgens onder 2.2-ii dat, voor zover het hof met zijn oordeel dat partijen het over de waarden van de bezittingen en schulden eens zijn, heeft bedoeld te oordelen dat de man de hoogte en de verschuldigdheid van de € 110.000,- niet ter discussie heeft gesteld, dit oordeel rechtens onjuist (gelet op art. 149 Rv) en onbegrijpelijk (waaronder tegenstrijdig aan rov. 536.), althans onvoldoende gemotiveerd is, nu de man in zijn beroepschrift onder 4.2, 4.3, 4.15 en 4.16 juist wel die hoogte en verschuldigdheid heeft betwist. De man heeft immers de verschuldigdheid van € 110.000,- betwist en heeft gesteld dat het verschuldigde bedrag maximaal € 55.000,- bedraagt.

Het middel betoogt ten slotte onder 2.3 dat het slagen van de in onderdeel 2.2 geformuleerde klachten ook rov. 8 voor het overige en de rov. 9-13 alsmede het dictum vitieert, waarin het hof de zaak (uitsluitend) heeft beoordeeld op basis van art. 6:228 BW, terwijl het dat (mede en juist wel) had moeten doen op basis van art. 3:196 BW.

De klachten onder 2.2-i en 2.2-ii lenen zich voor een gezamenlijke behandeling.

Met de overweging dat een beroep op art. 3:196 BW slechts kan slagen als er sprake is van een onjuiste waardering en dat dit laatste zich in casu niet voordoet, heeft het hof kennelijk geoordeeld dat in het onderhavige geval niet is voldaan aan het vereiste van art. 3:196 lid 1 BW dat is gedwaald omtrent “de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden”. Ik leid dit ook af uit de overweging dat partijen het eens zijn over de waarden en de bezittingen van de eenvoudige gemeenschap37..

De man heeft in zijn beroepschrift aangevoerd dat hij ten tijde van het tekenen van het echtscheidingsconvenant ervan uitging dat de vrouw bij vervreemding van de onroerende zaak (en bij het einde van het huwelijk) recht had op een vergoeding van € 110.000,- van de man38.. Later zou hij echter hebben begrepen dat deze afspraak niet in overeenstemming was met het vergoedingsrecht, zoals neergelegd in art. 3:196 lid 3 BW en zoals ontwikkeld in de jurisprudentie39.. Voor zover het vergoedingsrecht van de vrouw niet zou kunnen worden voldaan uit de gemeenschap, zou de man slechts verplicht zijn om de helft van het niet voldane bedrag van € 110.000,- , derhalve € 55.000 aan de vrouw te voldoen40..

Uit deze stellingen maak ik op dat de man niet heeft gedwaald over de waarde van de (gemeenschaps)schuld van € 110.000,-, maar na het tekenen van het echtscheidingsconvenant een ander (en onjuist) beeld heeft gekregen van het toepasselijke rechtsregime en de toedeling van deze schuld41..

Het oordeel van het hof dat de man niet heeft gedwaald omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden en dat het beroep op art. 3:196 BW derhalve niet kan slagen, komt mij gezien het voorgaande niet onjuist of onbegrijpelijk voor42..

De klachten van het onderdeel falen.

Ten overvloede teken ik nog aan dat het feit dat een beroep op art. 3:196 BW niet slaagt, niet betekent dat de algemene dwalingsregeling van art. 6:228-230 BW (alsnog) kan worden toegepast. Uit HR 30 maart 2012, ECLI:NL:HR:2012:BV3103, NJ 2012/422 m.nt. L.C.A. Verstappen, volgt immers dat de reikwijdte van art. 3:199 BW, anders dan die van art. 3:196 BW, niet is beperkt tot dwaling over de waarde van de te verdelen goederen (en schulden). De Hoge Raad verwijst in rov. 3.4 van dat arrest naar de uiteenzetting van A-G Hammerstein over de reikwijdte van art. 3:199 BW:

“13. De klachten van onderdeel 2 falen reeds omdat zij berusten op een onjuiste rechtsopvatting. Art. 3:199 BW bepaalt dat op een verdeling de artikelen 6:228-230 BW niet van toepassing zijn. Op grond van art. 1:135 lid 2 BW is art. 3:199 BW eveneens van toepassing op verrekening. Anders dan het middel betoogt, is de genoemde uitsluiting van art. 6:228-230 BW niet beperkt tot gevallen ‘waarin gedwaald is over de waarde van de te verdelen (verrekenen) goederen’. De parlementaire geschiedenis en het bepaalde in art. 3:196 BW bieden voor de bedoelde beperking ook geen aanknopingspunt43..(…)”

De wetgever heeft uitdrukkelijk ervoor gekozen om in geval van een verdeling van een gemeenschap dwalingsacties te beperken. Alleen wanneer wordt gedwaald omtrent de waarde van goederen en schulden, staat een beroep op dwaling open.

Nu de klachten van onderdeel 2.2 niet slagen, moet ook onderdeel 2.3 in dat lot delen.

Ten slotte

Ik kom tot de conclusie dat het hof ten onrechte de algemene dwalingsregeling van art. 6:228-230 BW heeft toegepast, maar terecht heeft overwogen dat in het onderhavige geval geen beroep kan worden gedaan op de bijzondere dwalingsregeling van art. 3:196 BW. Het beroep van de man op dwaling slaagt derhalve niet.

De zaak moet echter alsnog worden verwezen. Het verwijzingshof dient immers nog te oordelen over het beroep van de man op misbruik van omstandigheden en op de redelijkheid en billijkheid.

De conclusie strekt in het principale beroep tot niet-ontvankelijkverklaring van de vrouw voor zover haar beroep is gericht tegen de beschikking van 6 augustus 2014, alsmede tot vernietiging van de beschikking van 18 juni 2014 en tot verwijzing van het geding, en in het incidentele beroep tot verwerping.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal