HR, 25-01-2013, nr. 10/05467

Partijen zijn op 9 september 1977 onder huwelijkse voorwaarden met elkaar gehuwd. De huwelijkse voorwaarden bevatten een zogenoemd "Amsterdams verrekenbeding" en een finaal verrekenbeding, op grond waarvan bij ontbinding van het huwelijk tussen de echtelieden zal worden afgerekend, alsof zij in algehele gemeenschap van goederen waren gehuwd.

Bij beschikking van 12 februari 1999 heeft de rechtbank 's-Hertogenbosch, op gezamenlijk verzoek van partijen, de echtscheiding tussen hen uitgesproken. Deze beschikking is op 18 maart 1999 ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand van de gemeente Geldrop.

In de aanloop naar de echtscheiding hebben partijen de gevolgen daarvan geregeld in een op 20 december 1998 ondertekend convenant.

Ten aanzien van de kosten van levensonderhoud en de kosten van verzorging en opvoeding voor de kinderen van partijen is in art. 1.2 bepaald:

Met betrekking tot de kosten van levensonderhoud hebben partijen in art. 2 bepaald:

Ter zake van de vermogenrechtelijke afwikkeling is in art. 3 in het convenant van 20 december 1998 bepaald:

In art. 4 van het convenant is nog bepaald:

De vrouw heeft eind 1999 een woning gekocht, waarin zij op 17 december 1999 met de kinderen van partijen is gaan wonen. De vrouw heeft voor deze woning een bedrag van fl. 1.205.000,- betaald. Ter financiering van deze te Valkenswaard gelegen woning heeft de vrouw een hypothecaire lening afgesloten bij de ING(-bank) ad fl. 880.000,-. Voor het resterende bedrag heeft zij een regeling met de man getroffen. Deze regeling is opgenomen in een aanvullend convenant van 25 november 1999.

Voor zover van belang voor dit geding is in het aanvullende convenant bepaald:

De man heeft de in het convenant van 20 december 1998 bepaalde som van fl. 1.750.000,- aan de vrouw voldaan.

Bij aangetekend schrijven met bericht van ontvangst heeft de toenmalige raadsvrouw van de vrouw zich op 14 maart 2002 tot de man gewend en in dat schrijven gesteld dat de man de tussen partijen bij echtscheidingsconvenant overeengekomen regeling over de inboedel niet is nagekomen. De raadsvrouw schrijft verder:

Bij exploot van 10 september 2002 heeft de vrouw de man gedagvaard voor de rechtbank Maastricht. De vrouw heeft op grond van het vorenstaande en na wijziging van eis gevorderd dat het de rechtbank behage om bij vonnis, voor zoveel mogelijk uitvoerbaar bij voorraad

Bij vonnis van 1 september 2004 heeft de rechtbank de vorderingen van de vrouw afgewezen. Aan dat oordeel heeft de rechtbank naar de kern genomen ten grondslag gelegd dat hetgeen partijen in het convenant van 20 december 1998 zijn overeengekomen, door de vrouw is bekrachtigd door met de man op 25 november 1999 een aanvullend convenant te sluiten2..

Bij exploot van 30 november 2004 is de vrouw bij het hof 's-Hertogenbosch in hoger beroep gekomen van het vonnis van de rechtbank. Bij memorie heeft de vrouw 15 grieven aangevoerd. De man heeft verweer gevoerd.

Bij arrest, tevens beschikking, van 18 april 2006 heeft het hof onder meer een comparitie van partijen bevolen, welke comparitie op 24 november 2006 heeft plaatsgehad.

Bij akte na comparitie van 9 januari 2007 heeft de vrouw, naar aanleiding van HR 1 september 2006, LJN: AT4544, NJ 2008, 166, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2008, 165, haar vordering voor zover gegrond op de art. 3:196 en 199 BW ingetrokken en kenbaar gemaakt dat zij het geding wenst voort te zetten op grond van bedrog en/of misbruik van omstandigheden en dwaling. In zijn verzet tegen deze wijziging van eis is de man bij beslissing van het hof van 22 mei 2007 niet-ontvankelijk verklaard.

Bij arrest van 27 november 2007 heeft het hof de grieven van de vrouw, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat zij door ondertekening van het aanvullende echtscheidingsconvenant het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 heeft bekrachtigd, gegrond geoordeeld3..

Aan dat oordeel heeft het hof onder meer ten grondslag gelegd dat (i) de tekst van het convenant nergens wijst op een bevestiging of bekrachtiging van het echtscheidingsconvenant, maar volgens de tekst een aanpassing en aanvulling van het eerder gesloten convenant betreft4. (ii) de uitleg van het aanvullende convenant dient te geschieden aan de hand van de Haviltexmaatstaf5., en (iii) er geen feiten of omstandigheden zijn gebleken op grond waarvan de man de bekrachtiging of bevestiging door de vrouw van het eerder gesloten echtscheidingsconvenant mocht verwachten6..

Het hof heeft voorts geoordeeld dat, alvorens te kunnen beslissen of van een wilsgebrek (of onrechtmatig handelen van de man, dan wel van het bestaan van gronden van redelijkheid en billijkheid) sprake is, het noodzakelijk is de omvang en waarde van de boedel vast te stellen, alsmede hetgeen de man daarvan wist. Indien, zoals de vrouw stelt, maar de man betwist, de waarde van de boedel in de orde van grootte van fl. 10 miljoen heeft gelegen en de man dat wist, vormt dit feit volgens het hof een zwaarwegend argument voor de juistheid van de stellingen van de vrouw. In het geval de waarde van de boedel in de orde van grootte ligt zoals die waarvan partijen bij het echtscheidingsconvenant zijn uitgegaan, hoeft er volgens hof geen nader onderzoek naar de overige stellingen van de vrouw te volgen7.. Het hof heeft de zaak vervolgens naar de rol verwezen, opdat partijen zich bij akte over de te benoemen deskundige(n) en de aan deze(n) te stellen vragen kunnen uitlaten.

Bij arrest van 5 februari 2008 heeft het hof het verzoek van de man om tussentijds cassatieberoep te mogen instellen, afgewezen.

Bij arrest van 10 juni 2008 heeft het hof deskundigen benoemd, kort gezegd om de waarde van de ondernemingen van de man, van de voormalige echtelijke woning en van de aandelen van de man te bepalen.

Bij arrest van 31 augustus 2010 heeft het hof overwogen dat de ondernemingen van de man door de deskundige Van Spaendonck zijn gewaardeerd op in totaal fl. 7.272.243,- en dat het deze waardering overneemt8.. De bezwaren van de man tegen de door de deskundige gehanteerde DCF9.-methode heeft het hof verworpen10..

Voorts heeft het hof overwogen dat indien van laatstgenoemde waarde in plaats van fl. 4.000.000,- zou zijn uitgegaan, de vrouw recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij heeft gekregen (fl. 1.750.000,-), zodat in ieder geval sprake is van een benadeling voor meer dan een kwart11.. Hoewel art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is, moet ook hier worden aangenomen dat de vrouw omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald, aldus het hof.

Met betrekking tot de waarde van de woning en de aandelen heeft het hof overwogen dat de deskundige Soro de waarde van de woning lager heeft gewaardeerd dan de waarde waarvan partijen uitgingen12. en dat de door de deskundige Van Spaendonck vastgestelde waarde van de effectendepots nauwelijks verschilt van de waarde waarvan partijen uitgingen13., zodat de grieven van de vrouw daarop afstuiten.

Het hof heeft het vonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, de man veroordeeld tot betaling aan de vrouw van een bedrag van € 330.000,-, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 10 september 2002 tot aan de dag der voldoening, het meer of anders door de vrouw gevorderde met betrekking tot (de waarde van) de ondernemingen en de woning afgewezen en de zaak verwezen naar de rol voor voortzetting van het partijdebat over de inboedel, de boot, de hoogte van een lening aan [C] Holding B.V., de afstorting van het pensioen en het stamrecht.

De man heeft tijdig14. cassatieberoep tegen de arresten van 27 november 2007, 10 juni 2008 en 31 augustus 2010 ingesteld. De vrouw heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft harerzijds incidenteel cassatieberoep ingesteld. De man heeft geconcludeerd tot referte ten aanzien van de incidentele klachten onder 1 en 2 en tot verwerping van de incidentele klachten onder 3 en 4. Partijen hebben de zaak schriftelijk doen toelichten.

Het cassatiemiddel omvat, naast een inleiding, onder een vijftal rubrieken (I-V) een zevental klachten (1-7; hierna aan te duiden als onderdelen), die steeds in subklachten (hierna aan te duiden als subonderdelen) uiteenvallen.

Alvorens de klachten te bespreken merk ik het volgende op. Sinds 1 september 2002 zijn op de verrekening van inkomsten of van vermogen ingevolge huwelijkse voorwaarden onder meer de art. 3:196 en 3:199 BW - betreffende de nietigheid en vernietigbaarheid van verdelingen van gemeenschappen - van overeenkomstige toepassing15.. Art. 3:196 BW bepaalt dat een deelgenoot de vernietiging van een verdeling kan vorderen wanneer hij omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde gedeelte is benadeeld (de zogenoemde laesio enormis). Art. 3:199 BW bepaalt dat de art. 6:228-230 (dwaling) op een verdeling niet van toepassing zijn. Uitgangspunt is dat de artikelen die zijn ingevoerd bij de Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van titel 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen)16. onmiddellijke werking hebben, zodat - tenzij sprake is van huwelijkse voorwaarden met uitsluitend een finaal verrekenbeding17. - overeenkomsten die een afwikkeling van te verrekenen vermogen bevatten, per 1 september 2002 alleen met een beroep op de laesio enormis en niet met een beroep op dwaling kunnen worden aangetast. De vraag of de art. 3:196 en 3:199 BW ook van toepassing moeten worden geacht op een overeenkomst ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding, gesloten vóór 1 september 2002, is door de Hoge Raad ontkennend beantwoord18..

De stand van zaken is nu als volgt. Op overeenkomsten ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding, die zijn gesloten vóór 1 september 2002, zijn de bepalingen over dwaling en niet de art. 3:196 en 3:199 BW van toepassing. Voor overeenkomsten ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding die zijn gesloten na 1 september 2002 geldt dat de art. 3:196 en 3:199 BW van toepassing zijn, met als gevolg dat geen beroep kan worden gedaan op dwaling, maar alleen vernietiging kan worden verzocht op grond van benadeling voor meer dan een kwart.

In het onderhavige geval is sprake van een overeenkomst, alsmede van een nadere overeenkomst, die beide zijn gesloten ter afwikkeling van huwelijkse voorwaarden die zowel een periodiek als een finaal verrekenbeding bevatten. De hiervoor bedoelde uitzonderingsgrond van huwelijksvoorwaarden die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten, doet zich hier niet voor. Beslissend is - volgens de hoofdregel - of de overeenkomsten van vóór of na 1 september 2002 dateren.

Zowel het echtscheidingsconvenant als het aanvullende convenant dateert van vóór 1 september 2002. Op deze overeenkomsten is derhalve het "oude" recht van toepassing, hetgeen inhoudt dat de art. 6:228-230 BW (dwaling) en niet de art. 3:196 (laesio enormis) en 3:199 BW van toepassing zijn.

Het middel omvat onder de rubriek "I Dwaling en Laesio enormis" twee klachten (de onderdelen 1-2). Onderdeel 1 keert zich tegen rov. 14.4.1 van het deelarrest van 31 augustus 2010:

Het onderdeel klaagt dat rechtens onjuist, dan wel onbegrijpelijk is dat het hof het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW heeft toegepast. Daarbij wijst het onderdeel erop dat het hof in rov. 14.4.6 van hetzelfde arrest ook ten onrechte heeft geoordeeld dat het verschil tussen de getaxeerde waarde in de vermogensopstelling en de waarde die is vastgesteld door de deskundige een toereikende grond vormt voor het aannemen van wederzijdse dwaling als bedoeld in art. 6:228 lid 1 BW. In de desbetreffende overweging heeft het hof geoordeeld als volgt:

Subonderdeel 1a klaagt dat het hof weliswaar heeft onderkend dat de vrouw art. 3:196 BW als grondslag van haar vordering heeft laten varen (rov. 6.2.1 van het tussenarrest van 27 november 2007), maar vervolgens ten onrechte is uitgegaan van het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW, als ware het hier wél - dan wel: per analogiam - toepasselijk.

Subonderdeel 1b betoogt dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW in zijn algemeenheid op dwalingsacties op grond van art. 6:228 BW toepasselijk zou zijn, 's hofs oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Voor het welslagen van een dwalingsactie op grond van art. 6:228 BW is benadeling van meer dan een kwart niet voldoende (en zelfs niet relevant), maar dient om te beginnen sprake te zijn van dwaling in één van de drie in art. 6:228 lid 1 (onder a, b of c) BW bedoelde gevallen, terwijl de vernietiging niet kan worden gegrond op een dwaling zoals bedoeld in art. 6:228 lid 2 BW. Ook is geen sprake van een vermoeden van dwaling in geval van een benadeling van meer dan een kwart.

Subonderdeel 1c klaagt dat voor zover het hof ervan is uitgegaan dat het gerechtvaardigd is van het hier bedoelde vermoeden uit te gaan, indien het gaat om de afwikkeling van verrekenbedingen (zoals in dit geval aan de orde), het hof heeft miskend dat bedoeld vermoeden ten tijde van het sluiten van de echtscheidingsconvenanten wettelijk gold voor verdelingen en niet voor de afwikkeling van verrekenbedingen. Voorts geldt volgens het subonderdeel dat weliswaar art. 1:135 lid 2 BW onder meer art. 3:196 BW ook toepasselijk heeft verklaard op verrekeningen als de onderhavige, maar dat daaraan nu juist geen terugwerkende kracht kan worden toegekend en art. 3:196 BW dus niet kan worden toegepast op de onderhavige convenanten die van voor het van kracht worden van art. 1:135 lid 2 BW dateren.

Subonderdeel 1d voert aan dat 's hofs oordeel rechtens onjuist is, dan wel onvoldoende is gemotiveerd, in het licht van de omstandigheid dat de wetgever het vermoeden van art. 3:196 lid 2 BW weliswaar heeft gekoppeld aan de specifieke procedure van verrekening ingevolge huwelijkse voorwaarden, maar voor die specifieke procedure tevens een vervaltermijn heeft ingesteld van drie jaren nadat de verdeling respectievelijk de verrekening had plaatsgehad (art. 3:200 BW), een termijn die (in dit geval) was verstreken voordat de vrouw de onderhavige procedure aanhangig had gemaakt. Het is volgens het subonderdeel van tweeën één: of men past zowel het vermoeden als de vervaltermijn toe, of men past geen van beide toe.

Subonderdeel 1e klaagt dat het hof heeft miskend dat de art. 6:228-230 BW op een verdeling c.q. (sinds de Wet regels verrekenbedingen) een verrekening niet toepasselijk zijn. Het is ook hier van tweeën één, aldus het subonderdeel. Of men laat art. 3:196 (inclusief het vermoeden van lid 2) BW volledig terzijde, of men past ook art. 3:199 BW toe.

Subonderdeel 1f klaagt dat indien het hof op grond van de omstandigheden van het geval tot het hier bedoelde vermoeden is gekomen, 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. In de eerste plaats had het hof die bedoeling dan duidelijker tot uitdrukking moeten brengen in de overwegingen van de hier bestreden arresten. In de tweede plaats had het hof dan met voldoende nauwkeurigheid tot uitdrukking moeten brengen welke feiten en omstandigheden het, voorshands, tot op tegenbewijs zijdens de man, tot het oordeel hebben gebracht dat de vrouw omtrent de waarde van één of meer van de te verdelen verrekenen goederen en schulden had gedwaald.

Subonderdeel 1g klaagt dat het hof de grenzen van de rechtsstrijd heeft overschreden, aangezien door de vrouw is gesteld, niet dat zij een verkeerde voorstelling had over de waarde van het te verrekenen vermogen, maar dat zij dacht dat zij op grond van de huwelijkse voorwaarden ("koude uitsluiting") nergens recht op had.

Bij de bespreking van de klachten van het onderdeel stel ik voorop dat het hof ervan is uitgegaan dat de art. 3:196 e.v. BW, mede gelet op HR 1 september 2006, LJN: AT4544, NJ 2008, 166, m.nt. Jac. Hijma onder NJ 2008, 165, "géén (rechtstreekse) toepassing (kunnen) vinden" (rov. 5.4 van het tussenarrest van 27 november 2007) en dat "art. 3:196 BW niet rechtstreeks van toepassing is" (rov. 14.4.1 van het deelarrest van 31 augustus 2010). Blijkens de verwijzing naar de beschikking van de Hoge Raad van 1 september 2006 (in rov. 3.7 van welke beschikking de Hoge Raad buiten twijfel heeft gesteld dat, nu art. 3:196 BW in verbinding met art. 1:135 lid 2 BW een nieuwe, vóór 1 september 2002 nog niet bestaande grond voor vernietiging van verrekeningen inhoudt, de beoogde onmiddellijke werking van de Wet regels verrekenbedingen niet meebrengt dat de art. 3:196 en 3:199 BW onmiddellijk van toepassing zijn op een verrekening ter uitvoering van een periodiek verrekenbeding waarover, zoals ook in dit geval, vóór de invoering op 1 september 2002 van de Wet regels verrekenbedingen al overeenstemming was bereikt) heeft het hof zich terdege rekenschap gegeven dat art. 3:196 BW niet ingevolge art. 1:135 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing is op de verrekening, zoals vervat in het convenant van 20 december 1998 en het aanvullende convenant van 25 november 1999. De subonderdelen 1c-1e, die het tegendeel veronderstellen, missen bij die stand van zaken feitelijke grondslag.

Voor zover het onderdeel klaagt over het oordeel dat benadeling voor meer dan een kwart bij toepassing van de dwalingsregeling van art. 6:228 BW een vermoeden van dwaling rechtvaardigt, acht ik het gegrond. Zoals subonderdeel 1b terecht betoogt, volstaat benadeling voor meer dan een kwart niet voor vernietiging van een overeengekomen verdeling op grond van dwaling. Als het hof dit laatste zou hebben bedoeld, heeft het van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Voor het geval dat het hof zou hebben bedoeld dat benadeling voor meer dan een kwart onder de bijzondere omstandigheden van het geval een vermoeden van dwaling rechtvaardigt, klaagt subonderdeel 1f terecht, dat het hof, dat niet heeft aangegeven welke omstandigheden het in zijn oordeel heeft betrokken, zijn oordeel in dat geval niet naar behoren heeft gemotiveerd.

Bij haar uitlating na comparitie van 9 januari 2007 heeft de vrouw weliswaar het standpunt ingenomen dat de art. 3:196 en 3:199 BW in het onderhavige geval niet van toepassing zijn, maar zich daarbij tevens op het standpunt gesteld dat bij dwaling de art. 6:228-230 BW onverkort van toepassing zijn en blijven, en heeft zij zich uitdrukkelijk in die zin uitgelaten, dat zij het hoofdgeding (subsidiair) op de rechtsgrond dwaling als bedoeld in art. 6:228 BW wenste voort te zetten. Bij die stand van zaken behoefde het hof zich in het kader van de toepassing van art. 6:228 BW niet te laten weerhouden van het hanteren van een (op de omstandigheden van het geval steunend) vermoeden, ook niet als dat vermoeden met een benadeling voor meer dan een kwart zou samenhangen. In zoverre is subonderdeel 1a tevergeefs voorgesteld. Dat laatste geldt ook voor subonderdeel 1g, nu de vrouw wel degelijk (subsidiair) aan haar vordering ten grondslag heeft gelegd dat zij heeft gedwaald omtrent het te verdelen vermogen en dat, indien zij had geweten dat het gezamenlijk vermogen een omvang van fl. 10.735.00,- had, zij het convenant niet of onder andere voorwaarden zou hebben gesloten (zie in die zin ook rov. 2.8 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004). Tegen die achtergrond kan niet worden geconcludeerd dat het hof buiten de rechtsstrijd van partijen is getreden. Iets anders is dat zich met een dwaling zoals door de vrouw bedoeld moeilijk laat verenigen dat de vrouw, zoals zij in eerste aanleg heeft gesteld maar door de rechtbank onvoldoende aannemelijk is geacht, tot aanvang 2002 onbekend was met de huwelijkse voorwaarden, dat zij uitging van gescheiden vermogens, dat zij niet ervan op de hoogte was dat zij aanspraak op haar aandeel in het (gezamenlijk) vermogen kon maken en dat zij zich het belang van een juiste berekening van dat vermogen dan ook überhaupt niet heeft gerealiseerd, noch ten tijde van het convenant van 20 december 1998, noch ten tijde van het aanvullende convenant van 25 november 1999 (rov. 3.2.2 van het vonnis van de rechtbank van 1 september 2004).

Onderdeel 2 voegt aan het eerste onderdeel nog toe dat het hof heeft miskend dat noch de door het hof aangenomen benadeling, noch óók eventuele bijzondere omstandigheden van het geval zonder meer tot het oordeel kan (kunnen) leiden dat de vrouw omtrent de waarde van één of meer van de te verrekenen goederen of schulden heeft gedwaald. Hooguit kan hier sprake zijn van een voor tegenbewijs vatbaar vermoeden, en heeft het hof verzuimd de man tot tegenbewijs toe te laten. Dat zou mogelijk anders zijn, indien de man wat dit betreft niet voldoende zou hebben gesteld, maar een dergelijk oordeel zou minst genomen nadere motivering behoeven, aldus het onderdeel.

Ook de klacht van onderdeel 2 is terecht voorgesteld. Zou het gegeven van een benadeling voor meer dan een kwart onder de (overige) omstandigheden van het geval al een vermoeden van dwaling door de vrouw omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden rechtvaardigen, dan zou daarmee nog niet vaststaan dat de vrouw daadwerkelijk omtrent die waarde heeft gedwaald. In dat geval had het hof minst genomen uitdrukkelijk moeten beslissen en motiveren, dat en waarom het de man niet tot tegenbewijs toeliet.

Onderdeel 3, dat samen met onderdeel 4 wordt aangevoerd onder rubriek "II Wederzijdse dwaling", keert zich tegen het oordeel dat van wederzijdse dwaling sprake is geweest (rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010):

Subonderdeel 3b - subonderdeel 3a bevat ten opzichte van onderdeel 6 geen zelfstandige klacht - klaagt dat het hof zijn conclusie dat de vrouw heeft gedwaald omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden niet zonder meer mocht trekken uit het achteraf getaxeerde waardeverschil, zeker in het licht van de eigen stellingen van de vrouw en die van de man. Voor de man geldt volgens het subonderdeel mutatis mutandis hetzelfde. In het kader van de echtscheidingsonderhandelingen (in 1998) is, nog steeds volgens het subonderdeel, uitgegaan van een waardebepaling door deskundigen. Het hof heeft daarop een waardebepaling door één andere deskundige laten uitvoeren. Als deze dan tot een andere uitkomst komt - en dat is niet alleen mogelijk, maar zelfs zeer waarschijnlijk, aldus het subonderdeel - dan kan niet alleen daardoor de conclusie gerechtvaardigd worden dat de man en/of de vrouw zich dus in de waarde van de ondernemingen heeft/hebben vergist. Op zijn minst is, om die conclusie te bereiken, een nadere analyse noodzakelijk van de wijze waarop de deskundige (en daarmee: van de wijze waarop het hof) tot zijn vaststelling is gekomen. Blijkt dan de getaxeerde hogere waarde verdedigbaar op basis van een daarbij gehanteerde methode, maar blijkt de waarde waarvan partijen - op voorspraak van de toen door hen geraadpleegde deskundigen - destijds zijn uitgegaan, eveneens verdedigbaar, dan zal van te dezen rechtens relevante dwaling omtrent de waarde, althans in het algemeen, geen sprake zijn. Er is dan immers alleen sprake van een meningsverschil, respectievelijk een verschil in aanpak van deskundigen, waarin óók partijen (een echtscheidingsconvenant sluitend) zich niet behoefden te verdiepen, toen zij hun echtscheidingsconvenant overeenkwamen, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 3c klaagt dat voorts in aanmerking moet worden genomen dat partijen in hun echtscheidingsgeding de volledige vrijheid hadden om de deskundigen aan te trekken die zij wilden. Als zij op basis van de schatting van die deskundigen vervolgens een echtscheidingsconvenant aangaan, dan kan men niet in redelijkheid stellen, dat zij beiden (of één van hen) rechtens relevant hebben gedwaald op de enkele grond dat meer dan tien jaar later andere, door het hof benoemde, dan wel door de vrouw geraadpleegde, deskundigen tot een andere, hogere, uitkomst komen. Op zijn minst zal men dan de eis moeten stellen, dat de eerdere taxaties en aannamen waarvan partijen bij het sluiten van hun overeenkomst uitgingen, naar objectieve maatstaven niet houdbaar zijn en dat partijen zich dus bij het sluiten van hun overeenkomst in de werkelijke waarde van hetgeen zij verrekenden hadden vergist. Het hof heeft - zich beperkend tot een waardeoordeel over de bedrijven - de inzet van het geschil te ruim opgevat. Het gaat hier niet (althans niet primair) om een van het hof verlangd oordeel over de vraag wat de te verrekenen bedrijven destijds waard waren. Het gaat om de vraag of partijen aan die bedrijven destijds (1998) al dan niet de waarde konden toekennen, die zij (en hun financiële adviseurs) voor redelijk en aanvaardbaar hielden.

De beide subonderdelen bestrijden de beslissende betekenis die het hof aan de vaststelling van de deskundige Van Spaendonck heeft toegekend. Subonderdeel 3b betoogt dat die afwijkende vaststelling de eerdere vaststellingen waarop het echtscheidingsconvenant was gebaseerd, niet zonder meer diskwalificeert. Subonderdeel 3c benadrukt de vrijheid van partijen om uit te gaan van de taxaties en de aannamen die hun goeddunken, en dat minst genomen is vereist dat die taxaties en vaststellingen naar objectieve maatstaven niet houdbaar zijn voordat men kan concluderen dat partijen zich hebben vergist. Anders dan de beide subonderdelen veronderstellen, heeft het hof niet uitgesloten dat ook de eerdere taxaties naar objectieve maatstaven houdbaar zijn en dat daaraan mogelijk zelfs de voorkeur zou moeten worden gegeven boven die van de deskundige Van Spaendonck. Het hof is aan de eerdere taxaties voorbijgegaan, omdat de man weliswaar heeft gesteld dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen hebben berekend, maar onvoldoende heeft gesteld om een vergelijking tussen die eerdere taxaties en die van de deskundige Van Spaendonck mogelijk te maken. In rov. 14.4.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010 heeft het hof overwogen:

Onderdeel 4 voegt aan het voorgaande toe dat het hof in rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010 wel erg gemakkelijk heeft geconcludeerd, niet alleen dat het verschil tussen de in het kader van het echtscheidingsconvenant getaxeerde waarde en de waarde, zoals door de door het hof benoemde deskundige is getaxeerd, een toereikende grond geeft voor het aannemen van wederzijdse dwaling, maar ook dat de man destijds had dienen te begrijpen dat de vrouw het convenant niet zou hebben gesloten, ware zij wel op de hoogte van de werkelijke waarde.

Subonderdeel 4a klaagt dat het hof aldus oordelende kennelijk grote paranormale gaven aan de man heeft toegedicht. Het subonderdeel werpt de vraag op hoe de man had moeten bevroeden dat de taxaties van de - mede door de vrouw ingeschakelde - bij uitstek deskundigen, bij de echtscheidingsonderhandelingen betrokken, meer dan tien jaar later door een andere, door de rechter benoemde, deskundige zouden worden "overruled", en of de man niet gewoon kon vertrouwen op de juistheid en de aanvaardbaarheid van de cijfers en de schattingen die de deskundigen toen produceerden. Daarbij wijst het subonderdeel op stellingen van de man in de feitelijke instanties dat het hier mede ging om een door de vrouw ingeschakelde deskundige.

Subonderdeel 4b voert aan dat ook niet te rechtvaardigen is dat het hof zo maar ervan is uitgegaan dat de man had dienen te begrijpen dat de vrouw het convenant niet zou hebben gesloten als zij op de hoogte was van de door het hof vastgestelde waarde van de ondernemingen. Voor partijen die, op het punt van scheiden, een echtscheidingsconvenant sluiten, kunnen zoveel andere factoren een rol spelen dan een precieze verdeling. Het subonderdeel noemt in dit verband dat voor de vrouw een belangrijk aspect was dat zij kon blijven leven overeenkomstig de stand waarin zij tijdens het huwelijk leefde, dat voor partijen van belang was dat de echtscheiding gemakkelijk en zonder strijd tot stand kwam en dat de man het overeengekomen bedrag daadwerkelijk en cash ter beschikking kon stellen. Dat de vrouw, zo zij had geweten van een (mogelijke) hogere waarde, door een deskundige meer dan tien jaar later, na een ellenlange en slopende procedure, aan de bedrijven toe te kennen, de echtscheidingsregeling niet zou hebben geaccepteerd, vergt toch tenminste een nadere motivering, aldus nog steeds het subonderdeel.

Subonderdeel 4a kan mijns inziens niet tot cassatie leiden. Anders dan het subonderdeel lijkt te veronderstellen, heeft het hof niet van de man verlangd dat hij had moeten bevroeden dat de in 1998 uitgevoerde taxaties na ruim tien jaar door een door de rechter benoemde deskundige zouden worden "overruled" en dat de man ten tijde van het convenant niet op de juistheid en aanvaardbaarheid van de toen beschikbare schattingen kon vertrouwen. Met de passage in rov. 14.4.6 "dat, was de vrouw op de hoogte van de werkelijke waarde, zij het convenant niet zou hebben gesloten, hetgeen de man had dienen te begrijpen", heeft het hof kennelijk toepassing gegeven aan de zogenaamde kenbaarheidscorrectie van art. 6:228 lid 1 onder c (slot) BW. Volgens die correctie is een onder invloed van dwaling tot stand gekomen overeenkomst niet vernietigbaar, als de wederpartij die bij het sluiten van de overeenkomst van dezelfde onjuiste veronderstelling als de dwalende partij is uitgegaan, ook bij een juiste voorstelling van zaken niet had behoeven te begrijpen dat de dwalende daardoor van het sluiten van de overeenkomst zou worden afgehouden. Het gaat dus niet erom wat de man ten tijde van het sluiten van het echtscheidingsconvenant daadwerkelijk wist of kon bevroeden (naar het oordeel van het hof verkeerde immers ook de man in dwaling), maar of, als hij een juiste voorstelling van zaken had gehad, voor hem al dan niet kenbaar zou zijn geweest dat de omstandigheid waaromtrent (volgens het hof) werd gedwaald, voor de dwalende wederpartij van essentieel belang was.

Ook subonderdeel 4b kan naar mijn mening niet tot cassatie leiden. Blijkens de door het subonderdeel genoemde vindplaatsen heeft de man weliswaar gesteld dat de vrouw "niet gefocust (was) op de ontvangst van het maximale bedrag, waarop zij mogelijk conform het in de huwelijkse voorwaarden opgenomen Amsterdams verrekenbeding aanspraak zou kunnen maken" en dat het doel van de vrouw was "de huidige levensstandaard te handhaven na de scheiding" (conclusie van antwoord onder 16), respectievelijk "dat geen van beide partijen destijds in het kader van de onderhandelingen "het onderste uit de kan wilde halen"" (memorie na deskundigenbericht zijdens de man onder 20), maar dat maakt ook zonder nadere toelichting niet onbegrijpelijk dat het hof heeft geoordeeld dat de vrouw, die naar het oordeel van het hof, uitgaande van de waardering door de deskundige Van Spaendonck, "recht zou hebben op ongeveer het dubbele van wat zij gekregen heeft", indien zij dat laatste zou hebben geweten, het convenant van 20 december 1998 niet (onder gelijke voorwaarden) zou hebben gesloten, en dat de man, bij een juiste voorstelling van zaken, dat had moeten begrijpen.

Onder rubriek "III Vaststellingsovereenkomst/art. 6:228 lid 2" keert onderdeel 5 zich tegen het oordeel dat het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant niet als een vaststellingsovereenkomst kan worden beschouwd. Voorts keert het onderdeel zich tegen het oordeel dat het echtscheidingsconvenant met een beroep op dwaling is aan te tasten. In rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007 heeft het hof dienaangaande geoordeeld als volgt:

Subonderdeel 5a klaagt dat het hof de stellingname van de man op dit punt te beperkt heeft weergegeven, door deze te plaatsen onder het hoofd "Afstand van recht op ontbinding en vernietiging". De man vindt ten principale dat de onderhavige echtscheidingsconvenanten naar hun aard niet vernietigbaar zijn op grond van dwaling, in ieder geval niet op basis van dwaling, zoals die in dit geding is gepresenteerd.

Subonderdeel 5b klaagt dat niet valt in te zien dat en waarom de echtscheidingsovereenkomsten, in het bijzonder het convenant van december 1998 - dat ertoe strekt uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden en de financiële afwikkeling van het finaal verrekenbeding - geen vaststellingsovereenkomst zou zijn. Volgens het subonderdeel geven rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007 en het daarop voortbouwende deelarrest van 31 augustus 2010 blijk van een onjuiste rechtsopvatting omtrent de strekking en de draagwijdte van een vaststellingsovereenkomst, door de onderhavige echtscheidingsconvenanten niet als zodanig aan te merken. Althans is de daartoe gegeven motivering, nog steeds volgens het subonderdeel, niet toereikend.

Subonderdeel 5c klaagt dat het hof heeft miskend dat hier in wezen de vraag aan de orde is of een dwaling zoals het hof hier heeft aangenomen, in verband met de aard van de overeenkomst al dan niet voor rekening van de dwalende moet blijven. Daarbij heeft de man gewezen op het karakter van een vaststellingsovereenkomst dat aan de echtscheidingsconvenanten kleefde en voorts, onder verwijzing naar HR 15 november 1995 (Ebele Dillema II), NJ 1996, 22819., betoogd dat in het geval van een vaststellingsovereenkomst in beginsel geen beroep op dwaling kan worden gedaan ter zake van hetgeen waarover de onzekerheid nu juist zou kunnen ontstaan, in casu wat en hoeveel tussen partijen zou kunnen worden verrekend. Het hof heeft het voorgaande met name in rov. 6.6.3 van het tussenarrest miskend, aldus het subonderdeel, met als gevolg dat het hof ten onrechte in het daaropvolgende arrest van 10 juni 2008 een deskundige heeft opgedragen de bedrijven te taxeren en in het deelarrest van 31 augustus 2010 ten onrechte tot het oordeel is gekomen dat van wederzijdse dwaling sprake is geweest.

Subonderdeel 5d klaagt dat ook los van de kwalificatie "vaststellingsovereenkomst" niet valt in te zien dat van een rechtens relevante dwaling sprake is geweest. Het subonderdeel betoogt dat men, voor het sluiten van een echtscheidingsconvenant als hier aan de orde, de waarde van de te verrekenen goederen moet vaststellen en aan de hand daarvan de door de ene deelgenoot aan de andere te betalen som moet vaststellen, en dat, als men de aldus bereikte overeenstemming vervolgens ongedaan zou kunnen maken door te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, men even zo goed geen vaststellingsovereenkomst c.q. echtscheidingsconvenant kan sluiten. Volgens het subonderdeel valt niet goed in te zien, waarom de dwaling niet voor rekening van de dwalende behoort te blijven.

Subonderdeel 5e klaagt dat het hof aan het in subonderdeel 5d bedoelde aspect is voorbijgegaan en zijn oordeel op zijn minst nader had moeten motiveren. Voor zover het hof heeft geoordeeld dat het hier geen vaststellingsovereenkomst betreft, heeft het hof volgens het subonderdeel duidelijk van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven. Maar ook overigens, voor zover het hof de stelling heeft verworpen dat de gestelde dwaling nu juist de feiten en omstandigheden betreft die partijen met de echtscheidingsconvenanten beoogden te regelen, geven 's hofs arresten volgens het subonderdeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk, of zijn zij althans niet naar de eisen der wet met redenen omkleed.

Subonderdeel 5f keert zich tegen hetgeen het hof heeft overwogen in rov. 6.6.2 van het tussenarrest van 27 november 2007:

Het subonderdeel voert aan dat, gezien de aard, het doel en de strekking van een echtscheidingsconvenant, ook het geciteerde oordeel van een onjuiste rechtsopvatting blijk geeft. Het is, zoals de man ook heeft gesteld, in de echtscheidingspraktijk volstrekt gebruikelijk om een afstand van recht wegens wilsgebreken in een echtscheidingsconvenant op te nemen. Het valt, onder meer in verband met de eisen van de praktijk, volgens het subonderdeel niet te verlangen dat degene die afstand doet, zich bewust is van (de omvang van) hetgeen waarvan hij of zij afstand doet. Het daarnaast door het hof gehanteerde argument dat het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zou zijn dat de man de vrouw zou kunnen houden aan de gemaakte afspraken als zij inderdaad € 1.641.549,93 te vorderen zou hebben, kan de beslissing op dit punt niet (zelfstandig) dragen, aldus het subonderdeel. Het hof heeft immers niet beslist dat de vrouw dat bedrag (dan wel een bedrag in die orde van grootte) te vorderen heeft, en heeft zijn beslissing in dit opzicht niet herhaald met inachtneming van het bedrag dat zij volgens het hof wel te vorderen zou hebben.

Subonderdeel 5a kan niet tot cassatie leiden. Anders dan het opschrift van de rov. 6.6.1-6.6.3 zou kunnen doen vermoeden, heeft het hof zich blijkens rov. 6.6.3 wel degelijk rekenschap gegeven van de stellingen van de man, voor zover deze (in de woorden van het hof) "in het kader van een vaststellingsovereenkomst in de zin van artikel 7:900 BW" zijn geplaatst.

Ook subonderdeel 5b, dat betoogt dat niet valt in te zien waarom de litigieuze echtscheidingsovereenkomsten géén vaststellingsovereenkomsten zouden zijn, mist mijns inziens doel. Dat in het bijzonder het convenant van 20 december 1998 (ook in de woorden van rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007) een "vaststelling van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting" belichaamt, is voor een kwalificatie als vaststellingsovereenkomst op zichzelf niet voldoende. Evenmin volstaat daartoe dat partijen ten gevolge van hun echtscheiding zouden belanden in een onzekere situatie, waarin zij volgens het subonderdeel "niet bijster geconcretiseerde aanspraken zouden hebben op verrekening van vermogensbestanddelen, waarvan de waarde niet vaststond", en dat die "diffuse situatie werd geconcretiseerd in één eenvoudig hanteerbaar bedrag", zulks "natuurlijk (althans mede) ter voorkoming van onzekerheid of geschil daaromtrent, zo het al niet (althans niet mede) is om aan bestaande onzekerheden of geschillen (op hoeveel de vrouw krachtens het finaal verrekenbeding aanspraak kan maken) een einde te maken of deze te voorkomen".

Bij een vaststellingsovereenkomst binden partijen, ter beëindiging of ter voorkoming van onzekerheid of geschil omtrent hetgeen tussen hen rechtens geldt, zich jegens elkaar aan een vaststelling daarvan, bestemd om ook te gelden voor zover zij van de tevoren bestaande rechtstoestand mocht afwijken (art. 7:900 lid 1 BW). Of een overeenkomst de bedoelde strekking heeft, dient door uitleg van die overeenkomst te worden vastgesteld20.. Ook voor echtscheidingsconvenanten geldt dat het bij de uitleg van de overeenkomst aankomt op de zin die partijen over en weer redelijkerwijs aan de bepalingen van het convenant mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijs van elkaar mochten verwachten (de "Haviltexnorm")21.. Of een echtscheidingsconvenant geheel of gedeeltelijk als een vaststellingsovereenkomst in de zin van art. 7:900 BW is te beschouwen, zal per geval aan de hand van de Haviltexmaatstaf dienen te worden beoordeeld 22..

Het hof heeft geoordeeld dat het tussen partijen gesloten echtscheidingsconvenant niet als een vaststellingsovereenkomst kan worden gekwalificeerd. Daartoe heeft het hof vastgesteld dat het convenant van 20 december 1998 ertoe strekt uitvoering te geven aan de verplichtingen van partijen uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden. Voor zover het convenant de financiële afwikkeling van het finaal verrekenbeding betreft, is het convenant naar het oordeel van het hof aan te merken als een overeenkomst die ertoe strekt de uit hoofde van die voorwaarden bestaande verplichtingen teniet te doen door vaststelling van de nog niet uitgerekende betalingsverplichting. De strekking van de overeenkomst is naar het oordeel van het hof niet geweest om een overeenkomst als bedoeld in art. 7:900 BW te sluiten; die strekking zou althans uit niets blijken. Gezien het slot van rov. 6.6.3 van het tussenarrest van 27 november 2007, was het hof kennelijk van oordeel dat ook voor zover het convenant in het onderhavige geval (mede) ertoe strekt onzekerheden of geschillen te voorkomen of te beëindigen23., niet is gebleken dat partijen hebben beoogd het overeengekomene eveneens te laten gelden voor zover de in het convenant opgenomen aanspraken mochten blijken af te wijken van hetgeen waarop partijen op grond van het verrekenbeding in de huwelijkse voorwaarden aanspraak konden maken. Dat oordeel geeft niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk en is evenmin onbegrijpelijk24..

Subonderdeel 5c, dat voorbouwt op de gedachte dat de echtscheidingsconvenanten het karakter van een vaststellingsovereenkomst aankleefde, kan evenmin als subonderdeel 5b tot cassatie leiden.

Subonderdeel 5d lijkt te verdedigen dat, ook los van de kwalificatie van het echtscheidingsconvenant als vaststellingsovereenkomst, in verband met de aard van de overeenkomst voor een rechtens relevante dwaling zoals het hof heeft aangenomen, geen plaats is. Daartoe betoogt het subonderdeel dat men, voor het sluiten van een echtscheidingsconvenant als hier aan de orde, de waarde van de te verrekenen goederen moet vaststellen en aan de hand daarvan de door de ene deelgenoot aan de andere te betalen som moet vaststellen, en dat, als men de aldus bereikte overeenstemming vervolgens ongedaan zou kunnen maken door te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, men even zo goed geen echtscheidingsconvenant kan sluiten. Dat betoog kan ik niet volgen. De mogelijkheid dat een echtscheidingsconvenant op grond van dwaling wordt vernietigd, impliceert allerminst dat het (dus) geen zin zou hebben een echtscheidingsconvenant te sluiten. Daarbij moet worden bedacht dat voor het ongedaan maken van een convenant niet volstaat te stellen dat datgene wat vastgesteld is, onjuist is, maar dat daartoe aan de voorwaarden van art. 6: 228 BW moet zijn voldaan.

Subonderdeel 5e, dat op het voorgaande subonderdeel voortbouwt, kan evenmin als dat subonderdeel tot cassatie leiden.

Subonderdeel 5f is gericht tegen het in rov. 6.6.2 van het tussenarrest van 27 november 2007 vervatte oordeel over de in de convenanten vervatte afstand van het recht om vernietiging wegens wilsgebreken te vorderen.

Afstand van recht is een rechtshandeling waarmee de rechthebbende beoogt een recht prijs te geven. Om afstand te kunnen doen van een recht is - naast een daarop gerichte wil - vereist dat de rechthebbende kennis heeft van het recht waarvan hij afstand wenst te doen25.. Illustratief in dit verband is het bepaalde in art. 1166 BW (oud), over het doen van afstand van de mogelijkheid om een verdeling te vernietigen: "Alle afstand van het regt om vernietiging eener scheiding te vragen is van onwaarde". De bepaling is niet overgenomen in het huidige BW, hetgeen in de Toelichting-Meijers als volgt is toegelicht26.:

Zoals blijkt uit deze toelichting, moet het vereiste dat afstand van recht eerst kan worden gedaan, nadat de betrokken partij met het bestaan van het recht bekend is geworden, aldus worden verstaan, dat het niet mogelijk is "bij voorbaat" in een overeenkomst een beroep op wilsgebreken uit te sluiten27.. Van een recht dat iemand nog niet heeft, maar mogelijk zal verkrijgen, kan geen afstand worden gedaan28.. Voor zover in een echtscheidingsconvenant bij voorbaat afstand wordt gedaan van de mogelijkheid het convenant op grond van een wilsgebrek te vernietigen, mist dat het beoogde rechtsgevolg29.. Bij die stand van zaken heeft het hof niet van een onjuiste rechtsopvatting blijk gegeven door in rov. 6.6.2 voor een afstand van recht de eis te stellen dat de vrouw zich bewust was van hetgeen waarvan zij afstand deed en om en nabij de waarde daarvan.

Voor zover het subonderdeel tevens klaagt over het ten overvloede gegeven oordeel ("(d)at daarbij komt") dat het reeds vanwege de disproportionaliteit voorshands naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is dat de man de vrouw aan de bedoelde afstand van recht zou kunnen houden, kan het subonderdeel bij gebrek aan belang niet tot cassatie leiden.

Onder rubriek "IV Discounted Cash Flow Methode" keert onderdeel 6 keert zich tegen de verwerping door het hof van het bezwaar van de man tegen het gebruik door de deskundige van de DCF30.-methode in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010:

Subonderdeel 6a voert aan dat 's hofs oordeel onvoldoende is gemotiveerd. Partijen hebben in 1998 van de adviseurs (waaronder de eigen financieel adviseur van de vrouw, [betrokkene 1]) meegekregen dat de waarde van de bedrijven fl. 4 miljoen beliep en hebben vervolgens de hier in geding zijnde echtscheidingsconvenanten gesloten. Indien vervolgens de vrouw stelt dat partijen over de waarde van die bedrijven hebben gedwaald (en dat de bedrijven meer waard zijn), is het aan de vrouw om te stellen en - bij tegenspraak - te bewijzen dat partijen toen inderdaad over de werkelijke waarde hebben gedwaald. Het hof heeft het voorgaande miskend, door op de man de stelplicht en de bewijslast te leggen dat de oorspronkelijk aangehouden waarde de juiste was, aldus het subonderdeel.

Subonderdeel 6b voegt aan het voorgaande toe dat hetgeen subonderdeel 6a betoogt, niet alleen volgt uit art. 150 Rv, maar ook uit de bewijskracht die toekomt aan de echtscheidingsconvenanten.

Subonderdeel 6c klaagt dat het hof heeft miskend dat de man heeft gesteld dat hij niet weet welke methode de deskundigen destijds voor de waardebepaling hebben gebruikt, maar dat hij denkt dat zij zijn uitgegaan van de intrinsieke waarde van de aandelen, gecorrigeerd voor stille reserves en gecombineerd met de rentabiliteitswaarde. Het was aan de vrouw om aan te tonen dat die waardebepaling onjuist was en dat partijen over de waarde van die bedrijven hebben gedwaald, maar zij doet dat, naar de man heeft betoogd, niet (en zeker niet zonder meer) door een andere deskundige een waardebepaling te laten uitvoeren conform een methode, waarvan niet duidelijk is, dat deze ook destijds is gehanteerd. Het hof heeft ook hier miskend dat het de vraag had dienen te beantwoorden of partijen destijds (rechtens relevant) hebben gedwaald. Het hof had daartoe, aldus nog steeds het subonderdeel, de invloed van de onderscheiden berekeningsmethodes dienen te elimineren, uit moeten gaan van de destijds gehanteerde methode, dan wel, als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gebezigde methode te achterhalen, anderszins moeten trachten de werkelijke waarde van de onderneming te benaderen.

Subonderdeel 6d klaagt dat het hof in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010 ten onrechte heeft overwogen dat het er "slechts op aan (komt) vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijs gehanteerd kan worden." Het hanteren van een nieuwe, respectievelijk een andere methode kan geredelijk ertoe leiden dat een veel hogere waarde aan een onderneming wordt toegekend, zonder dat daarmee gezegd is dat de eerdere taxatie, verricht volgens een andere methodiek, onjuist is, aldus het subonderdeel. In een dergelijke situatie kan men dan ook niet, althans niet zonder meer zeggen, dat partijen rechtens relevant over die waarde hebben gedwaald. Tot een dergelijke conclusie kan men slechts komen indien wordt vastgesteld dat de waarde van de ondernemingen los van subjectieve inzichten en los van de keuze voor een bepaalde methode (veel) hoger is dan de waarde waarvan partijen oorspronkelijk zijn uitgegaan. Ook hier heeft het hof volgens het subonderdeel miskend dat het ten processe niet erom gaat de waarde van de ondernemingen vast te stellen, maar om de vraag of partijen bij hun vaststelling van de waarde van de ondernemingen in 1998 rechtens relevant hebben gedwaald.

Subonderdeel 6e klaagt dat het hof de keuze voor de DCF-methode in het licht van de stellingname van de man nader had moeten motiveren en zich niet had mogen beperken tot de dooddoener dat het slechts erop aankomt vast te stellen dat de DCF-methode redelijkerwijze kan worden gehanteerd. Deze klacht wordt uitgewerkt met de subklacht - onder i - waarin wordt aangevoerd dat de man onder verwijzing naar literatuur en een advies van [betrokkene 2] heeft betoogd dat de DCF-methode in de tijd dat het echtscheidingsconvenant werd ondertekend "bepaald niet alleen zaligmakend" was en dat een andere methode gebruikelijk was, welke argumentatie het hof buiten beschouwing heeft gelaten. Voorts wordt het subonderdeel uitgewerkt met de subklacht - onder ii - dat het hof zich niet heeft mogen beperken tot de vraag of de DCF-methode redelijkerwijze kon worden gehanteerd, maar daarin ook de vraag had moeten betrekken of het wel passend was in een echtscheidingssituatie een methode te betrekken waarbij toekomstige kasstromen over een periode van twintig jaar contant worden gemaakt, waarbij verwachte omzetontwikkelingen, verwachte kostenontwikkelingen en verwachte investeringen een bepalende rol spelen en wel in zodanige mate, dat het hanteren van een andere methode zodanig onjuist was, dat partijen, een andere waarde bij hun echtscheidingsconvenant in acht nemend, geacht moeten worden rechtens relevant omtrent de waarde te hebben gedwaald.

Subonderdeel 6a kan niet tot cassatie leiden. Het hof heeft, naar aanleiding van de door de man betwiste stellingen van de vrouw dat de waarde van de boedel in de orde van grootte van fl. 10 miljoen heeft gelegen, een deskundigenonderzoek gelast en de berekeningen en de waardering van de deskundige aanvaard en tot de zijne gemaakt, nu het geen aanleiding heeft gezien aan de juistheid daarvan te twijfelen. Daarbij is het hof niet voorbijgegaan aan de punten van bezwaar die de man naar aanleiding van het deskundigenrapport heeft aangevoerd. Het is in dat kader dat het hof (in rov. 14.4.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010) heeft geoordeeld dat, als de man, niettegenstaande het rapport van de door het hof benoemde deskundige, meent dat de adviseurs in 1998 een juist bedrag voor de ondernemingen (fl. 4.000.000,-) hebben berekend, het aan hem is dat waar te maken, in het bijzonder door inzicht te geven in de berekenmethode en de verschillen met de huidige taxatie inzichtelijk te maken, maar dat de man de stelling dat het bedrag van fl. 4.000.000,- juist is, op geen enkele wijze heeft onderbouwd, zodat daaraan voorbij moet worden gegaan. Deze benadering impliceert niet dat het hof de stelplicht en de bewijslast met betrekking tot de werkelijke waarde van de betrokken ondernemingen bij de man heeft gelegd. Het hof heeft, naar aanleiding van de voldoende gemotiveerde maar door de man betwiste stellingen van de vrouw, een deskundigenonderzoek gelast en de resultaten daarvan bij gebreke van een voldoende onderbouwde betwisting van de juistheid daarvan door de man aanvaard en tot de zijne gemaakt. Aldus heeft het hof geen blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting met betrekking tot de stelplicht en de bewijslast. Nu de man meende dat niet de waarde zoals vastgesteld door de door het hof benoemde deskundige, maar de in 1998 berekende waarde de juiste was, lag het inderdaad op de weg van de man dat te stellen en naar behoren te onderbouwen, hetgeen de man naar het oordeel van het hof echter niet heeft gedaan.

Subonderdeel 6b doet in dat verband, naast art. 150 Rv, tevens een beroep op de bewijskracht van de echtscheidingsconvenanten. Uit de bespreking van subonderdeel 6a vloeit voort dat van een schending van art. 150 Rv geen sprake is. Evenmin is sprake van een miskenning van de bewijskracht van de echtscheidingsconvenanten, nu daaruit weliswaar voortvloeit dat partijen van de in 1998 berekende waarde zijn uitgegaan, maar niet dat die waarde ook de juiste is.

Subonderdeel 6c betoogt dat het aan de vrouw was aan te tonen dat de waardebepaling in 1998 (waarvan de man heeft gesteld dat hij niet weet welke methode destijds voor die waardebepaling is gebruikt) onjuist was en dat de vrouw zulks niet kan door een andere deskundige een waardebepaling te laten uitvoeren volgens een methode waarvan niet duidelijk is dat deze ook destijds is gehanteerd. Volgens het subonderdeel kan een oordeel over de vraag of partijen in 1998 hebben gedwaald, niet worden gegeven zonder de invloed van de onderscheiden berekeningsmethoden te elimineren, door ook thans van de destijds gehanteerde methode uit te gaan, dan wel, als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gehanteerde methode te achterhalen, de werkelijke waarde anderszins te benaderen.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat niet de vrouw, maar het hof de litigieuze waardebepaling heeft laten uitvoeren en daartoe de betrokken deskundige heeft verzocht "de ondernemingen te waarderen overeenkomstig hetgeen gebruikelijk is en daarbij aan te geven welke methode gebruikt is en, zo de deskundige een andere methode hanteert, tevens aan te geven wat de uitkomst is als de DCF-methode wordt gehanteerd" (rov. 6.7.4 van het tussenarrest van 27 november 2007). Bij gebreke van een voldoende onderbouwde betwisting van de resultaten van het deskundigenonderzoek kon het hof wel degelijk bewezen achten dat de waardebepaling in 1998 niet juist was en dat in die zin bij het sluiten van het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 van een onjuiste voorstelling van zaken als bedoeld in art. 6:228 BW sprake was. Overigens wijs ik erop dat, waar het hof onmiskenbaar een vaststelling van de werkelijke waarde van de betrokken ondernemingen heeft beoogd, ook het subonderdeel het gebruik van een andere dan de in 1998 gehanteerde methode om de werkelijke waarde te benaderen niet ter discussie stelt, "als het niet meer mogelijk zou zijn die destijds gebezigde methode te achterhalen".

Subonderdeel 6d betoogt dat, anders dan het hof (in rov. 14.4.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010) heeft geoordeeld, het niet louter erop aankomt of de DCF-methode redelijkerwijs kan worden gehanteerd, omdat (ook) in dat geval ten opzichte van een andere methode afwijkende uitkomsten niet, althans niet zonder meer, impliceren dat de uitkomsten van een waardering volgens die andere methode onjuist zijn.

Het subonderdeel kan reeds hierom niet tot cassatie leiden, omdat het hof met het bestreden oordeel niet heeft willen uitsluiten dat (ook) de uitkomsten van de waardering in 1998, gerelateerd aan de daarbij gehanteerde methode, als juist moeten worden aanvaard. In rov. 14.4.3 is het hof echter aan die mogelijkheid voorbijgegaan bij gebrek aan voldoende onderbouwde stellingen van de man ter zake:

Subonderdeel 6e klaagt over de motivering van de keuze voor de DCF-methode. Onder i verwijst het subonderdeel naar stellingen van en verwijzingen door de man waaruit zou blijken dat de DCF-methode in de tijd dat het echtscheidingsconvenant werd ondertekend "bepaald niet alleen zaligmakend" was. Onder ii stelt het subonderdeel ter discussie of de DCF-methode in een echtscheidingssituatie bruikbaar is, waarbij het wijst op de rol die toekomstige factoren (waaronder de verwachte kasstromen over een periode van twintig jaar) bij toepassing van die methode spelen.

Bij de beoordeling van het subonderdeel stel ik voorop dat de Hoge Raad over de motiveringsplicht van de rechter ten aanzien van deskundigenbewijs onlangs als volgt heeft geoordeeld31.:

In het licht van dit oordeel dwong de enkele stellingname van de man dat de methode die de door de rechter benoemde deskundige had gevolgd "bepaald niet alleen zaligmakend" was, anders dan het subonderdeel onder i verdedigt, het hof niet tot een verdere dan de gegeven motivering van zijn keuze de zienswijze van die deskundige te volgen. Het subonderdeel kan evenmin tot cassatie leiden, voor zover het klaagt dat het hof de onder ii bedoelde gezichtspunten met betrekking tot de toekomstige factoren die de uitkomsten van de DCF-methode zouden bepalen, niet in zijn oordeel heeft betrokken. Nog daargelaten dat niet zonder meer valt in te zien waarom de rol van die toekomstige factoren de DCF-methode ongeschikt zouden maken voor een waardebepaling in een echtscheidingssituatie, kan het subonderdeel in zoverre al daarom niet tot cassatie leiden, omdat het niet vermeldt dat en waar de man die gezichtspunten in de feitelijke instanties heeft aangevoerd.

Onder rubriek "V Te beoordelen als één geheel" klaagt onderdeel 7 dat het hof het onderhavige geschil ten onrechte niet heeft beoordeeld als één geheel. Bij het deelarrest van 31 augustus 2010 worden slechts de kwesties van de verrekening van de bedrijven, de woning en de effectendepots afgedaan. Ten aanzien van de resterende punten (inboedel, boot, lening, pensioen en stamrecht) heeft het hof aangegeven later te zullen beslissen en partijen ter zake om nadere gegevens verzocht. Daarmee heeft het hof miskend - aldus subonderdeel 7a - dat het had moeten beoordelen of de vrouw door de convenanten als geheel en niet per vermogenscategorie rechtens relevant is benadeeld, dan wel over de inhoud van de convenanten als geheel rechtens relevant heeft gedwaald.

Subonderdeel 7b voegt aan het voorgaande nog de klacht toe dat in ieder geval onjuist is dat het hof voor wat betreft de bedrijven heeft geoordeeld dat de waarde te laag is geschat en als gevolg daarvan de man heeft veroordeeld het waardeverschil bij te passen, terwijl het hof, na de constatering dat de woning voor een te hoog bedrag in verrekening is gebracht, daaraan geen consequenties ten laste van de vrouw en ten voordele van de man heeft verbonden.

Naar ik meen is het onderdeel terecht voorgesteld. Waarop het uiteindelijk (bij toepassing van art. 6:230 lid 2 BW) aankomt is de vraag of en met welk bedrag de vrouw bij de finale verrekening ingevolge de huwelijkse voorwaarden is tekortgedaan32.. Daarover en over de vraag hoe het (eventuele) nadeel dat de vrouw bij instandhouding van de echtscheidingsconvenanten lijdt, door wijziging van de gevolgen van die convenanten dient te worden opgeheven, kan mijns inziens eerst worden beslist nadat alle in geschil zijnde posten van de aan de aangevochten verrekening ten grondslag liggende vermogensopstelling zijn beoordeeld. Daaraan kan niet afdoen dat het hof het gewenst heeft geacht de vordering van de vrouw reeds ten dele toe te wijzen, in verband met de (door het hof aan de man toegerekende) lange duur van de procedure (zie de rov. 14.4.7 en 14.7.3 van het deelarrest van 31 augustus 2010). In elk geval acht ik met subonderdeel 7b onbegrijpelijk dat het hof een reeds vastgestelde bevoordeling van de vrouw voor een bedrag van € 67.450,54 in verband met de eveneens door haar ter discussie gestelde waardering van de woning niet op het toewijsbaar geachte bedrag in mindering heeft gebracht.

De vrouw heeft in het incidentele cassatieberoep vier middelen van cassatie voorgesteld. Middel 1 keert zich tegen rov. 14.2 van het deelarrest van 31 augustus 2010:

Volgens het middel is deze overweging in strijd met het recht en de feiten, nu de vrouw in prima heeft gesteld dat zij omtrent de rechtsgevolgen van de bij aanvang van het huwelijk gesloten huwelijksvoorwaarden heeft gedwaald. De vrouw heeft nimmer gesteld dat de man eveneens zou hebben gedwaald. Ook de man heeft nimmer aangegeven dat hij eveneens zou hebben gedwaald, aldus het middel.

Het middel kan niet tot cassatie leiden, reeds omdat het hof zich in de bestreden rechtsoverweging noch over de exacte aard van het bedoelde wilsgebrek aan de zijde van de vrouw, noch over een eventuele dwaling aan de zijde van de man heeft uitgelaten.

Middel 2 is gericht tegen rov. 14.4.6 van het deelarrest van 31 augustus 2010:

Het middel klaagt onder verwijzing naar het eerste middel dat het hof, door te oordelen dat sprake is geweest van wederzijdse dwaling, ultra petita en derhalve in strijd met de art. 23 en 24 Rv heeft geoordeeld. Het middel herinnert eraan dat de vrouw zich mede op art. 1:135 lid 3 BW heeft beroepen, welk beroep impliceert dat in haar visie van wederzijdse dwaling geen sprake was, en dat ook de man zich tot zijn verweer nimmer op wederzijdse dwaling heeft beroepen. Volgens het middel kan ook in het licht van de beslissing van het hof, dat het risico geheel aan de man heeft toegeschreven, althans het gedrag van de man verwijtbaar heeft geoordeeld, althans heeft geoordeeld dat de man alsnog een juiste finale verrekening dient na te komen, van een wederzijdse dwaling geen sprake zijn en wist de man of behoorde hij te weten dat de gegevens zoals neergelegd in de vermogensopstelling niet juist waren.

De klacht van het middel is gegrond. In de feitelijke instanties heeft de vrouw zich consequent op het standpunt gesteld dat de man wist dat het echtscheidingsconvenant van 20 december 1998 van een te lage waardering van de beide ondernemingen van de man uitging. Met dit expliciet door de vrouw ingenomen standpunt is onverenigbaar dat, zoals het hof heeft aangenomen, ook de man bij het sluiten van het convenant van een onjuiste veronderstelling met betrekking tot de waarde van de beide ondernemingen is uitgegaan, welke omstandigheid de vrouw in de feitelijke instanties dan ook niet heeft gesteld. Aan haar vordering, voor zover die op dwaling was gebaseerd, heeft de vrouw ook nimmer wederzijdse dwaling ten grondslag gelegd. Ook de man heeft in de feitelijke instanties nimmer gesteld en aan zijn verweer ten grondslag gelegd dat hij bij het sluiten van het convenant omtrent de waarde van de beide ondernemingen heeft gedwaald. Bij die stand van zaken meen ik dat het hof in elk geval art. 24 Rv heeft geschonden.

Middel 3 is gericht tegen rov. 14.4.7 van het deelarrest van 31 augustus 2010:

Het middel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is33., nu art. 7 sub c van de huwelijksvoorwaarden bepaalt dat het bedrag dat de ene echtgenoot op grond van het verrekenbeding aan de andere echtgenoot dient te voldoen, één jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is34.. Nu het huwelijk is ontbonden op 18 maart 1999, is de man volgens het middel vanaf 18 maart 2000 in verzuim en vanaf die datum wettelijke rente verschuldigd.

Uit art. 6:119 BW volgt dat de vordering rentedragend is met ingang van het moment waarop zij opeisbaar is geworden en de schuldenaar met voldoening daarvan in verzuim is geraakt. De vordering van de vrouw op de man is opeisbaar geworden op 18 maart 2000. Voor beantwoording van de vraag wanneer de man in verzuim is geraakt, is van belang hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in HR 2 december 2011, LJN: BU6591, RvdW 2011, 1493:

In (rov. 3.7 van) het geciteerde arrest heeft de Hoge Raad het intreden van het verzuim uit de niet nageleefde verplichting tot periodieke verrekening afgeleid. Eenzelfde gedachtegang kan mijns inziens niet worden gevolgd als een verrekening aan de orde is op grond van een in de huwelijkse voorwaarden opgenomen finaal verrekenbeding op grond waarvan partijen dienen af te rekenen alsof zij in gemeenschap van goederen waren gehuwd.

Over de vraag wanneer de vordering uit hoofde van een finaal verrekenbeding opeisbaar wordt, bestaat enige discussie35.. Die discussie kan voor de beoordeling van de onderhavige klacht worden gepasseerd, nu in de litigieuze huwelijkse voorwaarden is bepaald dat de vordering uit hoofde van de finale verrekenplicht eerst één jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is.

Wat betreft de vraag wanneer de schuldenaar geacht moet worden in verzuim te zijn, acht ik van belang dat de verrekenvordering in casu niet een periodiek, maar een finaal verrekenbeding betreft. Anders dan in het geciteerde arrest kan niet worden gezegd dat reeds tijdens het huwelijk niet tijdig aan de verplichting tot verrekening uit hoofde van dat beding is voldaan. De verrekenvordering is immers eerst na ontbinding van het huwelijk ontstaan.

Van verzuim is in beginsel pas sprake na een ingebrekestelling of zonder ingebrekestelling in de gevallen als bedoeld in art. 6:83 BW36.. In casu is niet aan de orde dat is verzuimd af te rekenen binnen de daartoe in de huwelijkse voorwaarden bepaalde termijn. Ook overigens kan ik niet inzien waarom - zoals het middel betoogt, de datum van opeisbaarheid in casu ook geacht moet worden de datum van het intreden van het verzuim te zijn.

In het licht van het voorgaande faalt de klacht dat het hof heeft miskend dat, nu het bedrag dat de ene echtgenoot aan de andere dient te voldoen op grond van het verrekenbeding één jaar na ontbinding van het huwelijk opeisbaar is, de man ook per die datum in verzuim is.

Middel 4 keert zich tegen het oordeel in rov. 14.4.4 van het deelarrest van 31 augustus 2010 dat bij de waardering van de B.V.'s rekening dient te worden gehouden met de latente aanmerkelijk belang-claim, zoals de man in hoger beroep heeft aangevoerd.

Het middel klaagt dat dit oordeel onbegrijpelijk is in het licht van de omstandigheid dat de man bij pleidooi heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam staan van Stichting Administratiekantoor [E].

Voor zover de klacht letterlijk moet worden gelezen, faalt zij, omdat de omstandigheid dat de man bij pleidooi in hoger beroep "niet heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam van een stichting 'Stichting Administratiekantoor [E]'", het bestreden oordeel niet onbegrijpelijk maakt. Een ter zake niet door de man ingenomen stelling kan bezwaarlijk aan het bestreden oordeel afdoen.

Voor zover de klacht zo moet worden verstaan dat de man bij pleidooi in hoger beroep "heeft aangegeven dat de aandelen niet op naam staan van hem maar op naam van een stichting 'Stichting Administratiekantoor [E]'", merk ik op dat de klacht feitelijke grondslag mist, nu van deze stelling niet blijkt uit de pleitnotitie zijdens de man (pleidooi 9 april 2010) en het middel verzuimt nader aan te geven waar deze stelling is betrokken.

Ook voor zover de stelling wel is betrokken door de man, maakt dat 's hofs oordeel geenszins onbegrijpelijk, aangezien het - mede gelet op de naam van de Stichting Administratiekantoor [E] - ervoor moet worden gehouden dat die stichting de aandelen ten titel van beheer houdt voor de man, die als certificaathouder de economisch gerechtigde is tot de aandelen. Van een aanmerkelijk belang is ook sprake indien men middellijk gerechtigde is tot de aandelen37.. 's Hofs oordeel is dan ook niet onbegrijpelijk.

De conclusie strekt zowel in het principale als in het incidentele beroep tot vernietiging van de bestreden arresten en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

Advocaat-Generaal