HR, 01-09-2006, nr. R04/081HR

Rekestnummer R04/081HR

Parket 17 februari 2006

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Nadere conclusie inzake

[de vrouw]

tegen

[de man]

Inleiding

1. Bij deze voldoe ik aan het verzoek van uw Raad om een aanvullende conclusie betreffende de overgangsrechtelijke vraag of in het onderhavige geval door de vrouw een beroep kan worden gedaan op art. 3:196 BW (vernietigbaarheid van de verdeling van een gemeenschap wegens benadeling voor meer dan een kwart), welke bepaling door art. 135 lid 2 BW, zoals dat per 1 september 2002 is ingevoerd bij de Wet van 14 maart 2002, Stb. 2002, 152 tot wijziging van titel 8 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen), van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op verrekeningen inzake verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden. Deze vraag is aan de orde gesteld door de onderdelen 2 en 3 van het cassatiemiddel en door mij in mijn (eerdere) conclusie onbesproken gelaten op de grond dat deze middelonderdelen reeds zouden moeten falen bij gebrek aan belang. Thans beantwoord ik deze vraag alsnog.

Nadere bespreking van de middelonderdelen 2 en 3

2. Deze onderdelen komen op tegen rechtsoverweging 4.4 alwaar het hof de voornoemde vraag ontkennend heeft beantwoord met de volgende overweging:

"De door de vrouw gestelde benadeling van meer dan één/vierde, wat daar ook van zij, dient te worden beoordeeld aan de hand van het ten tijde van de totstandkoming van het convenant toepasselijke recht. Nu de wettelijke bepaling waar de vrouw zich op beroept op het moment dat het convenant tot stand kwam slechts toepasselijk was voor zover er sprake was van een gemeenschap en partijen het erover eens zijn dat tussen hen geen gemeenschap bestond, mist art. 3:196 BW toepassing. Het gegeven dat inmiddels de Wet regels verrekenbedingen van kracht is doet aan het voorgaande niet af, nu de wet op dit punt slechts regelend recht bevat en de tussen partijen bij convenant gemaakte afspraken prevaleren. (...)"

3. Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de door de vrouw gestelde benadeling dient te worden beoordeeld aan de hand van het ten tijde van de totstandkoming van het convenant toepasselijke recht, heeft miskend dat moet worden uitgegaan van onmiddellijke werking van de inmiddels in werking getreden Wet van 14 maart 2002 (regels verrekenbedingen) en daarmee van toepasbaarheid van de nieuwe bepalingen onmiddellijk na hun totstandkoming, ook op handelingen dan wel overeenkomsten die al vóór de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen zijn verricht dan wel aangegaan. Middelonderdeel 3 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat - kort gezegd - de Wet van 14 maart 2002 op het onderhavige punt slechts regelend recht bevat en de tussen partijen bij convenant gemaakte afspraken prevaleren, miskent dat afwijking slechts kan geschieden bij huwelijkse voorwaarden en niet bij convenant en dat voorzover het hof het oog heeft op de wel bestaande mogelijkheid uitdrukkelijk vast te leggen dat de situatie van art. 3:196 lid 4 BW zich voordoet, het hof miskent dat deze situatie zich niet voordoet, althans dat nadere motivering zou vergen het oordeel dat deze situatie zich wél voordoet.

4. Overgangsrecht regelt het geldingsgebied van nieuwe rechtsregels; het bepaalt welk recht, het oude of het nieuwe, bij wijziging van rechtsregels van toepassing is op reeds bestaande rechtstoestanden en op rechtsfeiten die vóór die inwerkingtreding hebben plaatsgevonden. Aan de problematiek van het overgangsrecht is veel aandacht besteed bij de invoering van het nieuwe vermogensrecht in 1992. Ik verwijs in dit verband naar hoofdstuk II van de memorie van toelichting bij de Wet tot aanvulling van de Overgangswet nieuw Burgerlijk Wetboek, waar uitvoerig is stilgestaan bij de beginselen van (civielrechtelijk) overgangsrecht (Parl. Gesch. Overgangswet, p. 7-18). Als hoofdbeginsel van (civielrechtelijk) overgangsrecht geldt - zoals middelonderdeel 2 terecht ook vooropstelt - dat de nieuwe wet onmiddellijke werking heeft, tenzij anders is bepaald. Bij onmiddellijke werking doet de nieuwe wet haar rechtsgevolgen van haar inwerkingtreding af ook met betrekking tot bestaande rechtstoestanden en anterieure feiten onmiddellijk intreden indien aan de door haar voor het intreden van rechtsgevolg gestelde vereisten is voldaan. Onmiddellijke werking moet worden onderscheiden van terugwerkende kracht, waarvan sprake is indien de nieuwe wet haar rechtsgevolgen ten aanzien van bestaande rechtstoestanden en anterieure feiten niet alleen over de periode vanaf haar inwerkingtreding doet intreden doch ook over de periode daarvóór. Aan een nieuwe rechtsregel kan slechts terugwerkende kracht toekomen indien de wetgever zulks uitdrukkelijk heeft bepaald (art. 4 Wet AB). Als hoofdbeginsel geldt voorts dat de nieuwe wet met haar onmiddellijke werking niet terugkomt op voldongen feiten, dat wil zeggen dat een wijziging in de vereisten geen invloed meer heeft op het onder het oude recht tot stand gekomen rechtsgevolg. Dit houdt in dat de vraag of een rechtshandeling geldig of ongeldig is verricht, in beginsel niet naar het nieuwe, doch naar het oude recht wordt beoordeeld als de rechtshandeling al vóór de inwerkingtreding van het nieuwe recht is verricht. Is dat rechtsgevolg het ontstaan (of juist niet ontstaan of tenietgaan) van een vermogensrecht of rechtsbetrekking, dan overleeft ook dat rechtsgevolg zelf de inwerkingtreding van de nieuwe wet (het beginsel van de eerbiediging van verkregen rechten). De eerbiediging van verkregen rechten wordt in art. 69 Overgangswet geformuleerd als een uitzondering op en daarmee als een begrenzing van de onmiddellijke werking. Ook de eerbiediging van de geldigheid van rechtshandelingen kan als begrenzing van de onmiddellijke werking worden beschouwd. Geconcludeerd kan dan ook worden dat als uitgangspunt geldt dat de nieuwe wet onmiddellijke werking heeft doch dat aan de onmiddellijke werking in die zin grenzen worden gesteld dat het bestaan en niet bestaan van vermogensrechten wordt geëerbiedigd (de eerbiediging van verkregen rechten) en dat geen afbreuk wordt gedaan aan de geldigheid van onder het oude recht verrichte rechtshandelingen (de eerbiediging van voldongen feiten). Het gaat hier overigens om een formeel uitgangspunt; bij nieuw in te voeren wetgeving kan per wetsbepaling worden gekozen voor eerbiediging van oud recht dan wel voor uitgestelde werking of zelfs in uitzonderlijke gevallen voor terugwerkende kracht. De artt. 79-81 Overgangswet bevatten een algemene regeling inzake "verschuivingen" in de geldigheid, nietigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen, die geldt voorzover niet anders bepaald.(Zie de memorie van toelichting bij de Overgangswet nieuw BW, hoofdstuk II nrs. 10-14, Parl. Gesch. Overgangswet NBW, p. 10-18 en mijn Monografie Nieuw BW A-25, 1992, nrs. 1-2, 4 en 9-14.)

5. De Wet van 14 maart 2002 tot wijziging van afdeling 8 van Boek 1 van het Burgerlijk Wetboek (regels verrekenbedingen) bevat één bepaling van overgangsrecht: artikel IV schrijft voor dat het recht zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan het tijdstip van de inwerkingtreding van de Wet, van toepassing blijft op huwelijkse voorwaarden die uitsluitend finale verrekening van vermogen bevatten (lid 1) alsmede op een bepaling als bedoeld in art. 1:94 lid 1 BW die vóór het tijdstip van de inwerkingtreding in een uiterste wilsbeschikking of bij de gift is opgenomen (lid 2).

Deze bepaling van overgangsrecht die voor de door haar genoemde gevallen eerbiedigende werking voorschrijft en daarmee uitgaat van onmiddellijke werking van alle overige bepalingen, is in de memorie van toelichting als volgt toegelicht (MvT, TK 2000-2001, 27 554, nr. 3, p. 20-21):

"Het onderhavige wetsvoorstel is grotendeels van regelend recht. Daar waar bestaande huwelijkse voorwaarden van de regels in het onderhavige wetsvoorstel afwijken, ontstaan geen overgangsrechtelijke problemen waar het betreft bepalingen die van regelend recht zijn. Hetgeen in afwijking van de voorgestelde regeling is geregeld in huwelijkse voorwaarden blijft dan immers gelden.

Ten aanzien van de vier dwingendrechtelijke bepalingen geldt het volgende. Twee van die voorgestelde dwingendrechtelijke bepalingen, de artikelen 138, tweede lid, en 143, handelen over de wederkerige verplichting elkaar over de te verrekenen inkomsten of het te verrekenen vermogen informatie te verschaffen. Artikel 139 houdt de bevoegdheid in opheffing van de verplichting tot verrekening en schadevergoeding te vorderen, terwijl artikel 140 de bevoegdheid inhoudt de rechter een betalingsregeling te vragen.

Ten aanzien van al deze bepalingen kan worden uitgegaan van onmiddellijke werking. Het betreft hier bevoegdheden en geen vorderingsrechten, zodat het beginsel van verkregen rechten (vergelijk artikel 69 van de Overgangswet nieuw Burgerlijk wetboek) op dit punt geen rol speelt. Ook inhoudelijk bestaat geen bezwaar tegen onmiddellijke werking.

Voor huwelijkse voorwaarden die enkel een finale verrekening inhouden geldt dat de bestaande regeling van het wettelijk deelgenootschap daarop van overeenkomstige toepassing is op grond van artikel 129. Hoewel vele bepalingen uit de huidige regeling van het wettelijk deelgenootschap direct of indirect in het wetsvoorstel terugkomen, is het met het oog op de rechtszekerheid ongewenst de nieuwe wettelijke regeling voor verrekenbedingen zomaar van toepassing te verklaren op bestaande huwelijkse voorwaarden die enkel een finale verrekening inhouden. Mede om die reden wordt in het eerste lid van artikel III (lees: IV; DVL) bepaald dat op die huwelijkse voorwaarden het recht zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan de inwerkingtreding van deze wet, van toepassing blijft. (...)"

In de nota naar aanleiding van het verslag is voorts met betrekking tot het overgangsrecht het volgende opgemerkt naar aanleiding van - mede door een voorstel van Luijten (WPNR 6432, p. 100 linkerkolom) geïnspireerde - vragen van de vaste commissie voor Justitie (TK 2000-2001, 27 554, nr. 5, p. 13 en 14):

"De commissie vraagt te reageren op het - impliciete - voorstel van Luijten de onmiddellijke werking van het voorstel ook uit te breiden tot alle bij de invoering geldende periodieke verrekenbedingen uit het verleden.

Naar ik veronderstel is er bij de commissie sprake van een misverstand. De overgangsrechtelijke regeling impliceert dat de voorgestelde regeling, zoals de commissie terecht opmerkt, onmiddellijke werking heeft ten aanzien van huwelijkse voorwaarden die - mede - een periodiek of finaal verrekenbeding omvatten. Luijten acht dit onterecht, maar werkt dit niet uit.

De gevolgen van de onmiddellijke werking geeft de commissie op juiste wijze weer. Huwelijkse voorwaarden die mede een periodiek of finaal verrekenbeding omvatten blijven onverminderd van kracht, voor zover er geen strijd is met de in het wetsvoorstel opgenomen dwingendrechtelijke bepalingen. Voor zover in bestaande huwelijkse voorwaarden onderdelen van een verrekenbeding niet geregeld zijn, werkt de voorgestelde wettelijke regeling aanvullend. Hoe groot de variatie aan huwelijkse voorwaarden, die - mede - periodieke of finale verrekenbedingen omvatten ook is, het komt mij voor dat bij gebreke van een regeling van de aspecten die in dit wetsvoorstel aan de orde komen, de aanvullende werking van de voorgestelde wettelijke regeling goed zal zijn.

De commissie ziet het goed dat het oude recht toepasselijk blijft ten aanzien van uitsluitingsclausules als bedoeld in artikel 94, eerste lid, die in een uiterste wilsbeschikking opgenomen zijn. Dit volgt uit artikel IV, tweede lid.

(...)"

6. Uit de hiervoor geciteerde parlementaire geschiedenis blijkt dat in het bijzonder is stilgestaan bij de gevolgen van de inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke regeling voor de bepalingen opgenomen in lopende huwelijkse voorwaarden (bepalingen in reeds vóór de inwerkingtreding overeengekomen en nog tussen partijen geldende huwelijkse voorwaarden). In de parlementaire stukken is niet uitdrukkelijk ingegaan op de overgangsrechtelijke gevolgen die de inwerkingtreding van art. 135 lid 2 - de schakelbepaling waarmee enkele bepalingen over procedurele aspecten van de verdeling van gemeenschappen (art. 3:181 en 183 BW) en over nietige en vernietigbare verdelingen van gemeenschappen (art. 3:195-200 BW) van overeenkomstige toepassing worden verklaard - meebrengt voor lopende verdelingen of voor reeds (partieel) afgeronde verdelingen. Wel is in de nota naar aanleiding van het verslag aangegeven waarom art. 3:196 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard op verrekeningen (die na de inwerkintreding plaatsvinden) (TK 2000-2001, 27 554, nr. 5, p. 8-9):

"Artikel 3:196 biedt een extra vernietigingsgrond voor verdelingen naast de algemene voor vernietiging van rechtshandelingen geldende gronden. Een verdeling - en ingevolge het voorgestelde artikel 135 lid 2 ook een verrekening - is vernietigbaar, als een partij omtrent de waarde van een of meer van de te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een kwart is benadeeld. Ingevolge het tweede lid van artikel 3:196 wordt er vermoed te zijn gedwaald als de benadeling voor meer dan een kwart bewezen is. Deze extra vernietigingsgrond geldt naar huidig recht ook voor het wettelijk deelgenootschap (zie het huidige artikel 137). Van der Burght merkt weliswaar op dat hij in effect een echt verschil niet ziet tussen het alsnog verrekenen van een vergeten waarde en een nieuwe verrekening als blijkt dat er voor meer dan een kwart omtrent de waarde van het te verrekenen vermogen is gedwaald, maar als deze extra vernietigingsgrond voor de verrekening niet zou zijn gegeven, zal vaak niet toegekomen worden aan een herziene verrekening in geval van dwaling omtrent de waarde. Een dergelijke vorm van dwaling is immers niet eenvoudig te bewijzen. In deze gevallen gaat het voorts niet om verrekening van vergeten waarden. Ik kan niet anders concluderen dan dat de van overeenkomstige toepassing van artikel 3:196 wel degelijk zin heeft."

7. De vraag of ook ten aanzien van een schakelbepaling als het nieuwe art. 135 lid 2 BW zonder meer kan worden uitgegaan van onmiddellijke werking nu in art. IV niet is voorzien in een vorm van eerbiedigende of uitgestelde werking, kan naar mijn oordeel niet worden beantwoord zonder daarbij in de beoordeling te betrekken de bepalingen die door de schakelbepaling van overeenkomstige toepassing worden verklaard; per bepaling moet ook worden bezien wat onmiddellijke werking meebrengt mede gezien het beginsel dat niet wordt teruggekomen op voldongen feiten (een beginsel dat, zoals gezegd, grenzen stelt aan de onmiddellijke werking). Verder ligt het voor de hand dat bij de beantwoording van bovengenoemde vraag in het bijzonder richtinggevend moeten zijn de regels van overgangsrecht die voor de van overeenkomstige toepassing verklaarde bepalingen zelf gelden.

Voor de van overeenkomstige toepassing verklaarde bepaling van art. 3:196 BW, de voor de verdeling van een gemeenschap geschreven vernietigbaarheidsgrond waarop de vrouw zich in het onderhavige geding beroept, is art. 101 Overgangswet van belang. Met name in verband met de leer der voldongen feiten wordt in deze bepaling onderscheid gemaakt tussen verdelingen die reeds vóór de inwerkingtreding van het nieuwe vermogensrecht hebben plaatsgevonden en zijn afgerond enerzijds en verdelingen die reeds vóór de inwerkingtreding zijn aangevangen doch nog niet zijn afgerond anderzijds. (Dat art. 3:196 BW onverkort moet gaan gelden voor verdelingen die pas na de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen aanvangen, ligt voor de hand en is geen kwestie van overgangsrecht.) Art. 101 Overgangswet Nieuw BW houdt in dat van het tijdstip van haar inwerkingtreden af, de wet van toepassing is op handelingen met betrekking tot de verdeling van een gemeenschap voorzover die nog niet is voltooid en uitsluitend voor het vervolg, behalve indien dit zou nopen tot het ongedaan maken van alsdan reeds in overeenstemming met het voordien geldende recht getroffen maatregelen en dat de wet niet van toepassing wordt ten aanzien van onderwerpen waaromtrent vóór het in werking treden van de wet een rechterlijke uitspraak is gevraagd. In de memorie van toelichting is met betrekking tot de bepaling van art. 101 Overgangswet NBW het volgende opgemerkt (Parl. Gesch. Overgangswet, p. 109-110):

"De verdeling van een gemeenschap - de boedelscheiding naar de terminologie van het oude recht - is een aangelegenheid die geruime tijd kan duren. Het zal derhalve dikwijls voorkomen dat de nieuwe bepalingen omtrent de verdeling in werking treden tijdens de lopende werkzaamheden voor een boedelscheiding. In het algemeen kan de nieuwe wet dan onmiddellijke werking hebben voor het vervolg, mits dat niet meebrengt dat weer ongedaan gemaakt zou moeten worden wat reeds is bereikt. Ongewenst is het in het bijzonder om in te grijpen in de gevolgen van reeds gevallen rechterlijke beslissingen en in lopende gerechtelijke procedures betreffende een boedelscheiding.

Van een lopende boedelscheiding moet men de partiële verdeling onderscheiden. Deze vormt een afgerond geheel; is zij voltooid vóór de inwerkingtreding, dan wordt zij niet meer door het nieuwe recht beïnvloed (zie Inleidende opmerkingen, onder 12a)."

De Inleidende opmerkingen onder 12a waarnaar aan het slot van de hier geciteerde passage wordt verwezen hebben betrekking op de leer van de voldongen feiten die de onmiddellijke werking begrenst en die onder meer meebrengt dat de vraag of een rechtshandeling geldig of ongeldig is verricht, in beginsel niet naar het nieuwe doch naar het oude recht wordt beoordeeld als zij vóór de inwerkingtreding was verricht (Parl. Gesch. Overgangswet NBW, p. 12-14).

Men kan zich afvragen of aan de hand van de regeling van art. 79 en 80 Overgangswet inzake "verschuivingen" in de geldigheid en vernietigbaarheid van rechtshandelingen moet worden beoordeeld of art. 3:196 BW van toepassing is op reeds vóór de inwerkingtreding aangevangen verdelingen dan wel of uit art. 101 Overgangswet - mede in het licht van de hiervoor weergegeven passage uit de parlementaire geschiedenis - kan worden afgeleid dat art. 3:196 BW niet van toepassing wordt op verdelingen die reeds zijn voltooid vóór de inwerkingtreding van deze bepaling of op verdelingen waaromtrent reeds een rechterlijke uitspraak is gevraagd, zodat de vraag of een zodanige verdeling vernietigbaar is, op die grond moet worden beoordeeld naar het voordien geldende recht, dat wil zeggen aan de hand van de regeling van art. 1158 e.v. BW (oud) die overigens een soortgelijke regeling bevat als art. 3:196 BW en die overigens ook een beroep op de algemene dwalingsbepaling van art. 1358 BW (oud) uitsluit evenals art. 3:199 BW voor het thans geldende recht. Uit het arrest van uw Raad van 7 april 1995, NJ 1996, 499, m.nt. WMK, kan worden afgeleid dat deze vraag moet worden beantwoord in laatstgenoemde zin. In dit arrest werd art. 1158 BW (oud) met een beroep op art. 101 Overgangswet toegepast op een overeenkomst waarbij partijen zich hadden verplicht tot een bepaalde, concreet aangegeven verdeling van hun nog niet ontbonden huwelijksgoederen-gemeenschap, zulks onder de opschortende voorwaarde van het plaatsvinden van die ontbinding die uiteindelijk pas plaatsvond na de inwerkintreding per 1 januari 1992 van art. 3:196 BW. Uw Raad oordeelde onder verwijzing naar art. 101 Overgangswet dat niet het nieuwe art. 3:196 BW doch het voordien geldende art. 1158 BW (oud) diende te worden toegepast omdat ten aanzien van de litigieuze overeenkomst, die moest worden aangemerkt als een handeling met betrekking tot een nog niet voltooide verdeling van een gemeenschap, vóór 1 januari 1992 een rechterlijke uitspraak was gevraagd. Overigens zou naar mijn oordeel toepassing van de artt. 79 en 80 Overgangswet tot eenzelfde resultaat leiden, onverschillig of art. 3:196 BW met zijn regeling omtrent de vernietigbaarheid op onderdelen een ruimere mogelijkheid tot vernietiging zou inhouden dan art. 1158 BW (oud) inzake de vernietigbaarheid doet. Dit aangezien art. 79 Overgangswet, waarin het beginsel van de eerbiediging van de geldigheid van onder het oude recht verrichte rechtshandelingen is gecodificeerd, gezien zijn redactie tevens verhindert dat naast of in de plaats van een gebrek dat een rechtshandeling reeds aankleeft, een nieuwe grond van nietigheid of vernietigbaarheid ontstaat; zie de memorie van antwoord II en de memorie van antwoord I, Parl. Gesch. Overgangswet NBW, p. 80-81 onderscheidenlijk 84-85).

8. Gelet op hetgeen hiervoor is opgemerkt, moet naar mijn oordeel worden geconcludeerd dat art. 3:196 BW niet op grond van de schakelbepaling van het nieuwe art. 1:135 lid 2 BW van toepassing kan worden op een verrekening als aan de orde in de onderhavige zaak waarin het gaat om een verrekening in een echtscheidingsconvenant dat is gesloten met het oog op ontbinding van het huwelijk, ingeval inzake de verrekening vóór de inwerkingtreding van de Wet van 14 maart 2002 overeenstemming is bereikt zodat deze verrekening in zoverre moet worden aangemerkt als voltooid in de zin van art. 101 Overgangswet, terwijl zich bovendien in casu nog het geval voordoet als bedoeld in de slotzin van art. 101 BW, te weten het geval dat reeds vóór de inwerkingtreding van de nieuwe Wet omtrent de vernietigbaarheid van het echtscheidingsconvenant een rechterlijke uitspraak is gevraagd. De hier richtinggevende bepaling van art. 101 Overgangswet en de regel dat de nieuwe wet niet terugkomt op voldongen feiten verzetten zich ertegen dat een reeds totstandgekomen verrekening waarover bovendien reeds een rechterlijke uitspraak is gevraagd, zou kunnen worden aangetast door analoge toepassing van de bepaling van art. 3:196 BW in plaats van of naast de bepaling inzake de dwalingsregeling van de artt. 6:228-230 BW, welke regeling in zoverre afwijkt van art. 3:196 BW dat laatstgenoemde regeling een beperktere reikwijdte heeft omdat zij uitsluitend geldt voor gevallen van dwaling omtrent de waarde van de te verdelen goederen die een benadeling voor meer dan een kwart ten gevolge heeft, terwijl anderzijds binnen dit beperkte toepassingsbereik de mogelijkheden tot vernietiging zijn verruimd doordat wordt uitgegaan van een wettelijk vermoeden en doordat de bijkomende beperkingen van, met name, art. 6:228 lid 1 niet van toepassing zijn (zie: Parl. Gesch. Boek 3 BW. p. 633-637 alsmede Parl. Gesch. Inv. Boek 3 BW, p. 1308-1309).

9. In het voorgaande is - met het middel - ervan uitgegaan dat naar het recht zoals dat gold vóór de inwerkingtreding van de Wet van 14 maart 2002, art. 3:196 BW niet van toepassing is ten aanzien van verrekeningen als door partijen in hun echtscheidingsconvenant overeengekomen ingeval in de huwelijkse voorwaarden niet een wettelijk deelgenootschap is overeengekomen doch een periodiek verrekenbeding waaraan evenwel geen uitvoering is gegeven. Ik licht dit als volgt toe.

Voor het wettelijk deelgenootschap zoals dat vóór de inwerkingtreding van de Wet van 14 maart 2002 in afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW (artt. 132-145) was geregeld, waren de artt. 3:181, 183 en 195-200 BW en de artt. 677-680 (oud) Rv ingevolge art. 1:137 lid 2 (oud) BW zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing op de in lid 1 van die bepaling bedoelde deling van de vermogensvermeerdering na beëindiging van het tussen partijen geldende (wettelijk) deelgenootschap. Art. 1:129 (oud) BW bepaalde dat wanneer bij huwelijkse voorwaarden "een deelgenootschap" is overeengekomen, de voorschriften van afdeling 2 van titel 8 (het wettelijk deelgenootschap), gelden, voorzover daarvan niet uitdrukkelijk of door de aard van de bedingen is afgeweken. Over de betekenis van de term deelgenootschap in art. 1:129 BW bestond veel onduidelijkheid, onder meer over de vraag of art. 129 en daarmee de artt. 132-145 (oud) BW van toepassing waren op een (niet uitgevoerd) periodiek Amsterdams verrekenbeding als waarvan in casu sprake is. Een bevestigend antwoord op deze vraag werd gegeven in HR 7 april 1995, NJ 1996, 486, m.nt WMK (rechtsoverweging 3.3.1); de Hoge Raad overwoog in dit arrest voorts dat (het hof terecht tot uitgangspunt had genomen dat) de verrekening dient te geschieden overeenkomstig art. 1:139 lid 1 juncto art. 1:136 lid 2 (oud) BW. Dit strookt, aldus de Raad, ook met de strekking van deze bepalingen die het daarin vervatte stelsel kennelijk met het oog op de rechtszekerheid voor het geval van een deelgenootschap voorschrijven. Bij een andere uitleg zou deze rechtszekerheid in het gedrang komen.

Dit arrest heeft veel kritiek geoogst. Als voornaamste bezwaar is - bijvoorbeeld in de noot van Kleijn onder het arrest - genoemd dat het Amsterdamse verrekenbeding ziet op overgespaarde inkomsten, terwijl het eindvermogen zoals in het wettelijk deelgenootschap bedoeld een aantal elementen kan bevatten die niet uit bespaarde inkomsten zijn opgebouwd. Toepassing van afdeling 1.8.2 (oud) BW, met name de door de Hoge Raad niet genoemde maar op grond van art. 1:129 (oud) BW in beginsel wel voor toepassing in aanmerking komende bepalingen van de artt. 1:138 en 143 (oud) BW, leidt er dan toe dat partijen een verrekening (van deze inkomensvreemde elementen) wordt opgedrongen die zij nooit hebben bedoeld. Daarbij is overigens wel aangetekend dat toepassing van de bedoelde bepalingen een praktische uitweg biedt uit de impasse die ontstaat wanneer alsnog moet worden afgerekend door partijen die tijdens de duur van hun huwelijk niet periodiek hebben verrekend (zie: de noot van Kleijn, alsmede Van Mourik-Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht na echtscheiding, 1997, p. 119 voetnoot 139). Het arrest is dan ook wel zo verstaan dat per bepaling moet worden bezien of deze zich - gelet op de aard van het verrekenbeding en de bedoeling die partijen daarmee hebben gehad - voor de door de Hoge Raad aangenomen (overeenkomstige) toepassing leent. Als voorbeelden van bepalingen die zouden kunnen worden toegepast zijn in de literatuur onder meer genoemd: de artt. 1:136, 137 en 142 (oud) BW. Daarbij is evenwel de verwijzing in art. 1:137 lid 2 (oud) naar art. 3:196 BW niet expliciet aan de orde geweest (zie de handboeken: Van Mourik-Verstappen, Handboek voor het Nederlands vermogensrecht na echtscheiding, 1997, p. 118-120; De Bruijn-Soons-Kleijn-Huijgen-Reinhartz, Het Nederlandse huwelijksver-mogensrecht, 1999, p.438-458; Asser-De Boer, 1992, nr. 492; Klaassen-Eggens-Luijten, Huwelijksgoederen- en erfrecht, 12e dr. 1999, p. 284-294 alsmede 13e dr. 2005, p. 321-356; de commentaren van Van Mourik en Luijten in WPNR 6188, p. 481-482 onderscheidenlijk p. 492-495.

In latere uitspraken heeft uw Raad een verwijzing naar art. 1:139 lid 1 juncto 136 lid 2 (oud) BW achterwege gelaten (zie bijv.: HR 19 januari 1996, NJ 1996, 617, m.nt WMK; HR 28 maart 1997, NJ 1997, 581, m.nt WMK). In HR 3 oktober 1997, NJ 1998, 383, m.nt WMK heeft uw Raad verduidelijkt dat de in het arrest van 7 april 1995 aanvaarde opvatting niet inhoudt dat wanneer aan de echtgenoten in privé toebehorende en buiten de verdeling blijvende goederen geen inkomsten hebben opgeleverd maar tijdens het bestaan van het huwelijk wel in waarde zijn gestegen, een Amsterdams verrekenbeding als het onderhavige naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid aldus zou moeten worden uitgelegd dat (ook) zodanige waardestijgingen moeten worden verrekend als waren zij voortgekomen uit overgespaarde inkomsten. Nadere regels en uitwerkingen van deze rechtspraak werden gegeven in onder meer HR 2 maart 2001, NJ 2002, 583 en HR 26 oktober 2001, NJ 2002, 93, m.nt. WMK, steeds met een verwijzing naar de maatstaven van redelijkheid en billijkheid mede in verband met de aard van het beding. Over de vraag of art. 1:129 en daarmee de artt. 132-145 (oud) BW van overeenkomstige toepassing zijn op een (niet uitgevoerd) periodiek Amsterdams verrekenbeding als waarvan in casu sprake is, heeft uw Raad zich niet nogmaals expliciet uitgelaten (zie nader over deze rechtspraak: de conclusie van mijn ambtgenoot Langemeijer voor HR 27 januari 2006, RvdW 2006, 125). Uit de hier genoemde jurisprudentie leid ik af dat deze vraag ontkennend moet worden beantwoord. Daaraan doet niet af dat die bepalingen in voorkomende gevallen tot inspiratie kunnen dienen en een richting kunnen wijzen bij het aan de hand van de maatstaven van redelijkheid en billijkheid oplossen naar oud recht van problemen die ontstaan doordat partijen geen uitvoering hebben gegeven aan het tussen hen overeengekomen periodiek verrekenbeding. Daarmee heeft art. 3:196 BW evenwel niet van doen.

10. In deze opvatting komt men niet toe aan de vraag of het beroep op art. 3:196 BW - indien van toepassing - geblokkeerd zou kunnen worden door het beding in de huwelijkse voorwaarden van partijen dat de artt. 132-145 BW geen toepassing vinden. Ik volsta hier met de opmerking dat art. 3:196 BW van regelend recht is op de wijze zoals in lid 4 van deze bepaling wordt aangegeven: de mogelijkheid tot vernietiging vervalt indien de benadeelde de toedeling te zijnen bate of schade heeft aanvaard (zie: Parl. Gesch. Boek 3 BW, p. 635). Mijns inziens omvat de contractsvrijheid van partijen niet de mogelijkheid om aan een regeling als die van art. 3:196 BW (of die van art. 6:228-230 BW) als zodanig gelding te ontzeggen (in die zin dat deze regeling in hun onderlinge rechtsverhouding niet van toepassing is). Voor de vraag of partijen op voorhand een beroep door een van hen op de vernietigbaarheid wegens dwaling kunnen uitsluiten, verwijs ik naar de literatuur genoemd bij de losbladige editie Verbintenissenrecht (Hijma), art. 228, aant. 25 en 166-170; zie in het bijzonder de conclusie van de toenmalige A-G Bakels voor HR 13 april 2001, NJ 2001, 326 alsmede het artikel "Het uitsluiten van het beroep op dwaling in overnameovereenkomsten: een acceptabele of onacceptabele boilerplate?" van C.E. du Perron en T.H.M. van Wechem in: Vermogensrechtelijke annotaties 2004/1, p. 1-18; vgl. voorts art. 4:118 lid 2 van de Principles of European Contract Law.

11. Voor het onderhavige geval betekent het hiervoor betoogde naar mijn oordeel het volgende. Nu partijen reeds vóór 1 september 2002 - op 3 augustus 2001 - een convenant hebben gesloten ter zake van de verdeling van de tussen hen bestaande beperkte gemeenschap alsmede ter zake van de verrekening die tussen partijen uit hoofde van hun huwelijkse voorwaarden diende plaats te vinden, met welke rechtshandeling de verrekening is voltooid in de zin (althans de geest) van art. 101 Overgangswet, en de man bovendien reeds vóór 1 september 2002 - te weten: op 23 januari 2002 - de rechter heeft verzocht om de verdeling van de beperkte gemeenschap alsmede de verrekeningsvorderingen conform het convenant vast te stellen, dient in deze procedure te worden uitgegaan van het recht zoals dat gold onmiddellijk voorafgaande aan de inwerkingtreding van de Wet regels verrekeningbedingen op 1 september 2002. Dientengevolge kan - gelet op hetgeen hiervoor is betoogd - de vrouw geen beroep doen op de bepaling van art. 3:196 BW en dienen haar stellingen, zoals het hof heeft gedaan, te worden beoordeeld aan de hand van de commune dwalingsregeling van art. 6:228-230 BW. 's Hofs oordeel dat art. 3:196 BW niet van toepassing is - welk oordeel, anders dan middelonderdeel 3 veronderstelt, niet berust op toepassing van art. 3:196 lid 4 BW - is derhalve juist, wat er zij van de daartoe door het hof bijgebrachte gronden. Ik kom dan ook tot de slotsom dat de middelonderdelen 2 en 3 falen, zo niet reeds bij gebrek aan belang wegens de in mijn (eerdere) conclusie uiteengezette redenen, dan toch omdat middelonderdeel 2 berust op een onjuiste rechtsopvatting en middelonderdeel 3 feitelijke grondslag mist.

Conclusie

De nadere conclusie is dat de middelonderdelen 2 en 3 falen.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

Rekestnummer R04/081HR

mr. De Vries Lentsch-Kostense

Parket 25 april 2005

Conclusie inzake

[de vrouw]

tegen

[de man]

Inleiding

1. Partijen, verder ook: de vrouw en de man, strijden over de rechtsgeldigheid van het op 3 augustus 2001 door hen ondertekende echtscheidingsconvenant, waarin een regeling omtrent de verrekening op de voet van de tussen hen overeengekomen huwelijkse voorwaarden (Amsterdams verrekenbeding) is opgenomen. De vrouw heeft een beroep gedaan op vernietiging wegens misbruik van omstandigheden en op vernietiging wegens benadeling voor meer dan een vierde als voorzien in art. 3:196 BW, welke bepaling door het op 1 september 2002 in werking getreden art. 1:135 lid 2 BW van overeenkomstige toepassing wordt verklaard op de verrekening inzake verrekenbedingen in huwelijkse voorwaarden. Het hof heeft het verzoek van de vrouw het convenant te vernietigen op grond van misbruik van omstandigheden en/of wegens "benadeling voor meer dan een vierde", afgewezen. Daartegen richt zich het middel.

2. Tussen partijen staat het volgende vast:

De man, geboren op [geboortedatum] 1959, en de vrouw, geboren op [geboortedatum] 1959, zijn op 6 september 1990 op huwelijkse voorwaarden gehuwd; de huwelijkse voorwaarden zijn bij akte van 15 juni 1998 gewijzigd. Uit het huwelijk zijn twee kinderen geboren, de oudste op [geboortedatum] 1991 en de jongste op [geboortedatum] 1993. Ingevolge de (gewijzigde) huwelijkse voorwaarden is tussen partijen elke huwelijksvermogensrechtelijke gemeenschap behoudens een gemeenschap van inboedel uitgesloten en geldt een verrekenbeding dat uitgaat van periodieke verrekening van inkomsten; de toepassing van art. 1:132-145 (oud) BW inzake het wettelijk deelgenootschap is uitgesloten.

Partijen hebben op 3 augustus 2001 een echtscheidingsconvenant getekend, waarbij met oog op de echtscheiding afspraken zijn gemaakt over de door de man aan de vrouw te betalen alimentatie en waarbij voorts onder meer is overeengekomen dat de tussen partijen bestaande gemeenschap (partijen zijn gezamenlijk ieder voor de onverdeelde helft eigenaar (erfpachter) van de echtelijke woning) aldus wordt verdeeld dat de volledige eigendom van de woning wordt toebedeeld aan de man onder de verplichting de hypothecaire geldlening voor zijn rekening te nemen, en voorts dat uit hoofde van deze verdeling alsmede uit hoofde van de verrekening die tussen partijen op grond van hun huwelijkse voorwaarden dient plaats te vinden, de man aan de vrouw een bedrag verschuldigd is van f 900.000,-, welk bedrag de man aan de vrouw zal betalen zodra de vrouw dit bedrag (of een gedeelte daarvan) nodig heeft voor de aankoop van een woning of de inrichting daarvan.

Met betrekking tot de totstandkoming van het convenant heeft zich het volgende afgespeeld, zoals het hof in rechtsoverweging 4.2. van zijn beschikking - in cassatie onbestreden - heeft overwogen:

4.2. In deze zaak is de gang van zaken als volgt geweest. Partijen hebben zich, nadat zij tot echtscheiding hadden besloten, op 23 mei 2001 gezamenlijk gewend tot mr. N. van 't Hoogerhuijs, advocaat en procureur in het arrondissement Amsterdam. Aan haar hebben partijen verzocht de tussen hen gemaakte afspraken omtrent de gevolgen van de echtscheiding vast te leggen in een convenant om vervolgens op gemeenschappelijk verzoek de rechtbank te verzoeken de echtscheiding uit te spreken, met opneming van de inhoud van het convenant in de te wijzen beschikking. Nadat er meerdere concept-convenanten waren gewisseld, heeft de vrouw zich gewend tot haar huidige advocaat mr. G.M.F. van Voorst tot Voorst te Utrecht. Na een bespreking op 29 juni 2001 op het kantoor van deze advocaat, adviseerde de advocaat de vrouw bij brief van 10 juli 2001. De laatste versie van het voorliggende convenant wordt in deze brief uitvoerig besproken. De vrouw wordt erop gewezen dat de advocaat geen concreet advies over de partneralimentatie kan geven omdat onderliggende bescheiden ontbreken, en dat hetzelfde geldt voor wat betreft de overeengekomen uitbetaling aan de vrouw terzake van de overwaarde van de gezamenlijke echtelijke woning en met betrekking tot de afrekening op grond van het in de huwelijkse voorwaarden voorkomende verrekenbeding. Daarnaast schetst de advocaat de vrouw diverse wijzen waarop verder kan worden gegaan op de ingeslagen weg om tot een alles omvattende regeling te komen met vastlegging daarvan in een convenant. Op 17 juli 2001 vervolgens schrijft de advocaat een brief aan de man, waaruit blijkt dat zij de vrouw op dat moment als advocaat bijstaat en voornemens is de zaak voor de vrouw over te nemen van mr. Van 't Hoogerhuijs, die op dat moment met vakantie was. Vervolgens hebben partijen zich op 27 juli 2001 opnieuw gezamenlijk tot mr. Van 't Hoogerhuijs gewend en is op 3 augustus 2001 een convenant getekend. Kort daarna stuurt de vrouw een brief aan de man waarin zij stelt spijt te hebben van de ondertekening. Zij zegt in die brief dat zij de maanden ervoor behoorlijk verward en depressief was en niet wist wat te doen. Zij kon niet helder over de zaak denken. Zij stelt dat de man waarschijnlijk niet bedoeld heeft haar onder druk te zetten, maar dat het wel zo bij haar over kwam omdat de man er niet meer tegen kon en concentratie- en eetproblemen had. Om die reden heeft zij zich opnieuw gewend tot mr. Van Voorst tot Voorst die zij heeft verzocht het verzoek tot echtscheiding "aan te houden/te ontbinden". Eén en ander heeft geresulteerd in de onderhavige procedure.

De man is notaris, de vrouw heeft een atheneumopleiding gevolgd."

3. Bij verzoekschrift van 23 januari 2002 heeft de man zich tot de rechtbank Amsterdam gewend met het verzoek de echtscheiding c.a. tussen partijen uit te spreken. Voorts heeft de man verzocht de verdeling vast te stellen van de tussen partijen bestaande beperkte huwelijksgoederengemeenschap alsmede om de verrekeningsvorderingen vast te stellen conform de bepalingen van het op 3 augustus 2001 gesloten convenant in dier voege dat de echtelijke woning aan hem wordt toegedeeld, dat hij de hypotheek voor eigen rekening neemt en dat hij aan de vrouw voldoet een bedrag van 408.402,19 euro ter zake van de toescheiding en levering van de echtelijke woning aan hem alsmede ter zake van de verrekening uit hoofde van de huwelijkse voorwaarden.

4. De vrouw heeft zich aan het verzoek tot echtscheiding gerefereerd. Tevens heeft zij zelfstandige tegenverzoeken ingediend onder meer ertoe strekkende dat voor recht wordt verklaard dat het op 3 augustus 2001 ondertekende convenant nietig is althans is vernietigd door de buitengerechtelijke verklaring van de vrouw d.d. 12 juncto 21 november 2001 wegens

- primair het ontbreken van de wil van de vrouw,

- subsidiair misbruik van omstandigheden althans bedreiging door de man, in het bijzonder doordat de man de vrouw onder voortdurende en onaanvaardbare druk heeft geplaatst in de periode voorafgaande aan de ondertekening van het convenant,

- meer subsidiair benadeling voor meer dan een vierde voor wat betreft de verdeling van de tussen partijen aanwezige eenvoudige gemeenschap dan wel voor wat betreft de bij de huwelijkse voorwaarden overeengekomen verrekening,

- nog meer subsidiair de redelijkheid en billijkheid.

Voorts heeft de vrouw verzocht de man te veroordelen aan haar te verstrekken een gespecificeerde beschrijving per medio juli 2001 van het te verrekenen vermogen tezamen met onderliggende bewijsstukken alsmede van de nadien plaatsgevonden hebbende vermogensvermeerderingen, en voorts de man te veroordelen om met haar tot verrekening over te gaan in dier voege dat de man aan de vrouw voldoet 50% van het overgespaarde vermogen;

- de man te veroordelen aan haar te betalen 95.293 euro ter zake van de kosten van de huishouding c.q. aflossing van de lening ter zake van de echtelijke woning, alles uit het privé-vermogen van de vrouw voldaan.

Tijdens de behandeling ter zitting op 30 januari 2003 heeft de vrouw haar tegenverzoek in die zin aangevuld dat zij, uiterst subsidiair, een beroep heeft gedaan op dwaling als bedoeld in art. 6:228 BW ter zake van de waarde van het te verrekenen vermogen.

5. De rechtbank heeft - bij beschikking van 9 april 2003 - geoordeeld dat het convenant rechtsgeldig is totstandgekomen en dat het beroep op art. 6:2 en 6:248 BW moet worden afgewezen. Met betrekking tot het door de vrouw gedane beroep op misbruik van omstandigheden en op "benadeling voor meer dan een vierde" heeft de rechtbank in dit verband als volgt overwogen:

De vrouw heeft haar stellingen dat het convenant door misbruik van omstandigheden is totstandgekomen niet aannemelijk gemaakt. Tegenover de betwisting door de man heeft de vrouw haar stellingen niet nader onderbouwd noch een concreet bewijsaanbod terzake gedaan. Voor een omkering van de bewijslast als door de vrouw bepleit, is geen aanleiding. De rechtbank ziet ook geen aanleiding om art. 3:196 BW - een bepaling die betrekking heeft op de verdeling van een gemeenschap en die inhoudt dat een verdeling vernietigbaar is wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer der te verdelen schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde is benadeeld - bij de afwikkeling van de huwelijkse voorwaarden toe te passen nu de artt. 1:132-145 (oud) BW (waaronder art. 1:137 (oud) BW waarin art. 3:196 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard op de verrekening) in de huwelijkse voorwaarden zijn uitgesloten. De rechtbank ziet ook geen aanleiding te anticiperen op bepalingen (de op 1 september 2001 in werking getreden regeling van art. 1:132 e.v. BW inzake verrekenbedingen waarin art. 3:196 BW van overeenkomstige toepassing is verklaard op de verrekening) die ten tijde van de totstandkoming van het convenant nog niet in werking waren getreden.

Vervolgens heeft de rechtbank de echtscheiding uitgesproken en heeft zij de door de man te betalen alimentatie, alsmede de verdeling van de beperkte huwelijksgoederengemeenschap en de verrekeningsvorderingen bepaald conform het op 3 augustus 2001 ondertekende convenant.

6. De vrouw heeft van dit vonnis in beroep gekomen bij het hof te Amsterdam. Zij heeft de rechtsgeldigheid van het convenant opnieuw bestreden onder handhaving van al haar in eerste aanleg aangevoerde stellingen. Met betrekking tot de afwijzing door de rechtbank van haar beroep op misbruik van omstandigheden heeft de vrouw in haar beroepschrift (onder 8) expliciet verwezen naar de in het geding gebrachte brief van de zuster van de vrouw (inhoudende dat de vrouw kapot was van de spanningen, dat de man druk op haar uitoefende om het convenant te tekenen en dat de vrouw daardoor tot tekenen is overgegaan ondanks het advies van haar familie en haar advocate om zulks niet te doen) en de brief van de werkgeefster van de vrouw. De vrouw heeft voorts in haar beroepschrift (onder 11) haar bewijsaanbod uit eerste aanleg herhaald, inhoudende dat zij uitdrukkelijk bewijs aanbiedt van al haar stellingen in het bijzonder door het horen van getuigen, onder wie de zuster van de vrouw, de advocate van de vrouw Van 't Hoogerhuijs en de man als partijgetuige (pleitnota onder 12), en heeft zij aan de te horen getuigen toegevoegd: de schoonzuster en broer van de vrouw alsmede een deskundige, met name een accountant.

De man heeft gemotiveerd verweer gevoerd.

7. Het hof heeft de vrouw bij beschikking van 18 maart 2004 niet-ontvankelijk verklaard in haar beroep tegen de echtscheiding; het heeft de grieven van de vrouw tegen de beslissing van de rechtbank omtrent de alimentatie gedeeltelijk toegewezen en in zoverre een nieuwe beslissing gegeven. Het hof heeft de grieven van de vrouw voor het overige afgewezen en de beschikking waarvan beroep bekrachtigd. Met betrekking tot het beroep van de vrouw op wilsgebreken en op "benadeling voor meer dan een vierde" heeft het hof als volgt overwogen (waarbij 's hofs verwijzing in rechtsoverweging 4.3 naar "bovenstaande gang van zaken" betrekking heeft op 's hofs hiervoor onder 2 geciteerde weergave in rechtsoverweging 4.2 van de gang van zaken):

"4.3. De vrouw heeft ook in hoger beroep onvoldoende feiten en omstandigheden gesteld, noch ten bewijze aangeboden, die de conclusie zouden kunnen wettigen dat sprake is geweest van een wilsgebrek, dwang, dwaling of bedreiging bij de totstandkoming van het convenant. Uit bovenstaande gang van zaken blijkt dat de vrouw, die behoorlijk is opgeleid, eerst mondeling op 29 juni 2001 en vervolgens schriftelijk op 10 juli 2001, zeer goed werd voorgelicht door haar huidige advocaat omtrent haar rechtspositie. De inhoud van de adviezen van haar advocaat heeft de vrouw er vervolgens kennelijk niet van weerhouden om het voorliggende convenant enkele weken later op 3 augustus 2001 te tekenen. (..) Het gedane bewijsaanbod is te vaag en onbestemd en wordt daarom als onvoldoende gespecificeerd gepasseerd.

4.4 De door de vrouw gestelde benadeling van meer dan één/vierde, wat daar ook van zij, dient te worden beoordeeld aan de hand van het ten tijde van de totstandkoming van het convenant toepasselijke recht. Nu de wettelijke bepaling waar de vrouw zich op beroept op het moment dat het convenant tot stand kwam slechts toepasselijk was voor zover er sprake was van een gemeenschap en partijen het erover eens zijn dat tussen hen geen gemeenschap bestond, mist art. 3:196 BW toepassing. Het gegeven dat inmiddels de Wet regels verrekenbedingen van kracht is doet aan het voorgaande niet af, nu de wet op dit punt slechts regelend recht bevat en de tussen partijen bij convenant gemaakte afspraken prevaleren. (...)"

8. De vrouw heeft (tijdig) cassatieberoep ingesteld. De man heeft een verweerschrift ingediend met het verzoek het beroep te verwerpen.

Het cassatiemiddel

9. Middelonderdeel 1 klaagt dat 's hofs beschikking niet naar de eis der wet met redenen is omkleed nu het hof - in rechtsoverweging 4.3 - stilzwijgend is voorbijgegaan aan het beroep van de vrouw op misbruik van omstandigheden en dat 's hofs beschikking ook onvoldoende is gemotiveerd ingeval de verwerping van dat beroep besloten mocht liggen in de overweging dat de vrouw ook in hoger beroep "onvoldoende omstandigheden en feiten heeft gesteld, noch ten bewijze aangeboden". Ter nadere adstructie van deze klacht benadrukt dit middelonderdeel dat de vrouw zich zowel in eerste aanleg (in haar verweerschrift onder 5b, 8 en 18) als in hoger beroep (in haar appelrekest onder 8) uitdrukkelijk op misbruik van omstandigheden heeft beroepen en dat zij in dat verband in haar verweerschrift in eerste aanleg (onder 18) in het bijzonder een beroep heeft gedaan op haar gemoedstoestand (onbereikbaarheid voor informatie; een wankelmoedige positie waarin zij niet helder kon denken, laat staan besluiten kon nemen dan wel de strekking daarvan bevatten; zich afsluiten voor haar familie). Het middelonderdeel memoreert voorts dat de vrouw zich in dat verband mede heeft beroepen op de brief van haar zuster van 25 augustus 2002 die als productie 12 bij het appelrekest is overgelegd, welke brief, aldus het middel, illustratief is en gewaagt van de problemen van de vrouw. Het middelonderdeel memoreert ook dat de vrouw bovendien heeft gesteld dat zij door de man zeer onder druk werd geplaatst, dat de man verstrekkende en door de vrouw als zeer bedreigend ervaren dreigementen uitte indien de vrouw het convenant niet zou tekenen dan wel indien zij inzage in enig stuk wenste en dat de man daarnaast zich als slachtoffer presenteerde en aangaf dat de zaak snel moest worden afgewikkeld. Aantekenend dat bij misbruik van omstandigheden valt te denken enerzijds aan gevallen waarin aan de zijde van de "misbruiker" sprake is van een economische machts- of monopoliepositie en anderzijds aan gevallen waarin de "benadeelde" door zijn geestestoestand, onervarenheid of afhankelijkheid niet in staat is naar behoren voor zijn belangen op te komen (in welk verband lid 4 van art. 3:44 BW spreekt van "afhankelijkheid, lichtzinnigheid, abnormale geestestoestand of onervarenheid") betoogt het middel dat in de onderhavige echtscheidingssituatie duidelijk sprake is van de aanwezigheid van beide elementen, die elkaar ook nog versterken. Het middel komt tot de slotsom dat het hof aan dit aspect van de zaak niet stilzwijgend en zonder het beroep op misbruik van omstandigheden ook maar een blik waardig te keuren, had mogen voorbijgaan.

10. Het middelonderdeel slaagt. Het hof is inderdaad in zijn hiervoor geciteerde rechtsoverweging 4.3 waarin het hof het door de vrouw gedane beroep op wilsgebreken behandelde, uitsluitend met zoveel woorden ingegaan op de wilsgebreken dwang, dwaling en bedreiging; het hof heeft geen woord gewijd aan het wilsgebrek misbruik van omstandigheden waarop de vrouw zich in eerste aanleg en in hoger beroep in de door het middel genoemde passages expliciet heeft beroepen, terwijl de vrouw zowel in eerste aanleg als in hoger beroep expliciet bewijs heeft aangeboden van haar stellingen ter zake. Dat het hof aan het door de vrouw gedane beroep op misbruik van omstandigheden geen woord heeft gewijd, klemt temeer nu 's hofs in cassatie niet bestreden overweging (in rechtsoverweging 4.3) dat de vrouw zeer goed werd voorgelicht door haar huidige advocaat omtrent haar rechtspositie en dat de inhoud van de adviezen om niet te tekenen de vrouw kennelijk niet ervan heeft weerhouden om het voorliggende convenant enkele weken later toch te ondertekenen, niet alleen grond oplevert voor 's hofs in cassatie niet bestreden afwijzing van het beroep op dwaling, doch eveneens zozeer kunnen wijzen in de richting van misbruik van omstandigheden als bedoeld in art. 3:44 lid 4 BW dat het hof niet stilzwijgend had mogen voorbijgaan aan doch met zoveel woorden had moeten ingaan op het door de vrouw gedane beroep op misbruik van omstandigheden (waarbij het hof alle omstandigheden in onderling verband en samenhang had moeten bezien); dit mede in aanmerking genomen dat de vrouw haar in eerste aanleg gedane aanbod bewijs te leveren door middel van met name genoemde getuigen, in hoger beroep ter zake van haar beroep op misbruik van omstandigheden heeft herhaald en uitgebreid. (Vgl. HR 29 november 2002, NJ 2003, 243 en HR 9 januari 2004, NJ 2004, 141.) 's Hofs beschikking is derhalve onvoldoende gemotiveerd, onverschillig of in 's hofs overweging 4.3 - al dan niet gelezen in samenhang met rechtsoverweging 4.12 (waarin het hof overwoog dat "het algemene bewijsaanbod" als onvoldoende concreet en onvoldoende gespecificeerd wordt gepasseerd) - een impliciete verwerping van het beroep op misbruik van omstandigheden kan worden gelezen. Zie over misbruik van omstandigheden verder: Asser-Hartkamp, 4-II, 2005, nr. 209-216a met verdere verwijzingen.

11. De middelonderdelen 2 en 3 komen op tegen rechtsoverweging 4.4 (hiervoor geciteerd), waarin het hof het beroep van de vrouw op benadeling voor meer dan een vierde heeft verworpen met de overweging dat dit beroep moet worden beoordeeld aan de hand van het ten tijde van de totstandkoming van het convenant toepasselijke recht, dat art. 3:196 BW waarop de vrouw zich beroept destijds slechts toepasselijk was voorzover er sprake was van een gemeenschap en partijen het erover eens zijn dat tussen hen geen gemeenschap bestond, en dat het gegeven dat inmiddels de Wet regels verrekenbedingen van kracht is aan het voorgaande niet afdoet nu de wet op dit punt slechts regelend recht bevat en de tussen partijen bij convenant gemaakte afspraken prevaleren. Middelonderdeel 2 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat de door de vrouw gestelde benadeling dient te worden beoordeeld aan de hand van het tijde van de totstandkoming van het convenant toepasselijke recht, heeft miskend dat moet worden uitgegaan van onmiddellijke werking van de inmiddels in werking getreden Wet inzake verrekenbedingen en daarmee van toepasbaarheid van de nieuwe bepalingen onmiddellijk na hun totstandkoming, ook op handelingen c.q. overeenkomsten die al vóór de inwerkingtreding van de nieuwe bepalingen waren verricht c.q. aangegaan. Middelonderdeel 3 klaagt dat het hof met zijn oordeel dat - kort gezegd - de Wet regels verrekenbedingen op het onderhavige punt slechts regelend recht bevat en de tussen partijen bij convenant gemaakte afspraken prevaleren, miskent dat afwijking slechts kan geschieden bij huwelijkse voorwaarden en niet bij convenant en dat voorzover het hof het oog heeft op de wel bestaande mogelijkheid uitdrukkelijk vast te leggen dat de situatie van art. 3:196 lid 4 BW zich voordoet, het hof miskent dat deze situatie zich niet voordoet, althans dat nadere motivering zou vergen het oordeel dat deze situatie zich wél voordoet.

12. Art. 3:196 lid 1 BW bepaalt dat een verdeling behalve op de voor vernietiging van rechtshandelingen geldende gronden ook vernietigbaar is wanneer een deelgenoot omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden heeft gedwaald en daardoor voor meer dan een vierde is benadeeld; het tweede lid van art. 3:196 bepaalt dat wanneer benadeling voor meer dan een vierde is bewezen, de benadeelde wordt vermoed omtrent de waarde van een of meer der te verdelen goederen en schulden te hebben gedwaald. Art. 3:199 BW bepaalt dat de artt. 228-230 BW niet op een verdeling van toepassing zijn. In dat verband wordt de regeling van art. 3:196 BW wel gekarakteriseerd als een lex specialis ten opzichte van de dwalingsregeling van art. 6:228 BW. In de oude regeling van afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 inzake het wettelijk deelgenootschap (destijds één van de drie wettelijke keuzestelsels) is in art. 1:137 (oud) BW bepaald dat ieder der echtgenoten na het eindigen van het deelgenootschap de deling van vermogensvermeerdering kan vorderen en dat de artt. 3:195-200 BW zoveel mogelijk van overeenkomstige toepassing zijn. In de op 1 september 2002 in werking getreden nieuwe afdeling 2 van titel 8 van Boek 1 BW waarin een nieuwe regeling voor verrekenbedingen is opgenomen die de regeling inzake het wettelijk deelgenootschap vervangt, bepaalt art. 1:135 BW - evenals het oude art. 1:137 voor het wettelijk deelgenootschap ten aanzien van de deling bepaalde - dat op de verrekening onder meer de artt. 195-200 van Boek 3 van overeenkomstige toepassing zijn.

In de huwelijkse voorwaarden die partijen in het onderhavige geding lange tijd vóór de inwerkingtreding van de nieuwe wettelijke regeling inzake verrekenbedingen zijn overeengekomen, is - zoals gebruikelijk was bij huwelijkse voorwaarden als de onderhavige - de wettelijke regeling inzake het wettelijk deelgenootschap en daarmee ook de overeenkomstige toepasselijkheid van art. 3:196 en art. 3:199 BW uitgesloten. Kan aldus - zoals het middel doet - worden aangenomen dat de regeling van art. 3:196 BW naar oud recht niet van (overeenkomstige) toepassing is op de verrekening door partijen die krachtens de huwelijkse voorwaarden plaatsvindt, voor het tussen partijen gesloten convenant geldt dan ingevolge art. 6:216 BW de regeling van art. 6:228 BW inzake de vernietigbaarheid van overeenkomsten wegens dwaling onverkort ook voorzover daarin de verrekening op grond van de huwelijkse voorwaarden is geregeld, zoals overigens in dit geding, in cassatie onbestreden, tot uitgangspunt is genomen. Dit impliceert dat enerzijds niet de beperking geldt dat sprake moet zijn van benadeling voor meer dan een kwart en dat anderzijds ook niet het bewijsvermoeden geldt van het tweede lid van art. 3:196 BW, inhoudende dat de benadeelde wordt vermoed omtrent de waarde van een of meer te verdelen/verrekenen goederen en schulden te hebben gedwaald ingeval een benadeling voor meer dan een vierde is bewezen.

13. Naar mijn oordeel falen de middelonderdelen 2 en 3 wegens gebrek aan belang, daargelaten wat de uitsluiting in de huwelijkse voorwaarden van art. 1:137 (oud) BW meebrengt voor de toepasselijkheid van het nieuwe art. 1:135 BW op de onderhavige verrekening als vervat in het convenant dat dateert van vóór de inwerkingtreding van de nieuwe regeling en daargelaten welke betekenis mede in het licht van art. 3:196 lid 4 BW toekomt aan art. 12 van het convenant (overgelegd als bijlage V bij het inleidend verzoekschrift), welk artikel inhoudt dat partijen verklaren dat zij behoudens met betrekking tot de rechten en verplichtingen genoemd in dit convenant niets meer van elkaar te vorderen hebben en elkaar algehele en finale kwijting verlenen. Deze middelonderdelen zien immers eraan voorbij dat het hof in rechtsoverweging 4.3 niet ermee heeft volstaan het beroep op dwaling te verwerpen met de overweging dat de vrouw geen feiten en omstandigheden heeft gesteld en ten bewijze heeft aangeboden die de conclusie zouden kunnen wettigen dat sprake is geweest van dwaling; het hof heeft tevens overwogen dat uit de door het hof beschreven gang van zaken blijkt dat de vrouw, die behoorlijk is opgeleid, eerst mondeling op 29 juni 2001 en vervolgens schriftelijk op 10 juli 2001, zeer goed door haar huidige advocaat werd voorgelicht omtrent haar rechtspositie, doch dat de inhoud van de adviezen van haar advocaat de vrouw vervolgens kennelijk niet ervan hebben weerhouden om het voorliggende convenant enkele weken later op 3 augustus 2001 te tekenen. In deze laatste overweging ligt het oordeel besloten dat de vrouw geen beroep op dwaling toekomt omdat zij willens en wetens en goed voorgelicht het voorliggende convenant heeft getekend, daarmee welbewust de kans aanvaardend dat zij aldus uit hoofde van de verrekening minder zou ontvangen dan de waarde van het te verrekenen vermogen rechtvaardigde. Deze overweging is in cassatie niet bestreden. Dit impliceert dat reeds daarom geen beroep kan worden gedaan op overeenkomstige toepasselijkheid van de regeling inzake de "benadeling voor meer dan een vierde" als vervat in art. 3:196 BW (in verbinding met art. 1:135 lid 2 BW) nu de regeling van art. 3:196 BW in zoverre een bijzondere toepassing is van de dwalingsregeling dat slechts een beroep op deze benadeling kan worden gedaan ingeval is gedwaald omtrent de waarde van de te verdelen/verrekenen goederen en schulden (en daardoor een benadeling voor meer dan een vierde heeft plaatsgevonden); dat art. 3:196 BW tevens bepaalt dat wordt vermoed dat is gedwaald ingeval benadeling voor meer dan een vierde is bewezen doet daaraan niet af ingeval op inhoudelijke gronden is geoordeeld dat van dwaling geen sprake is. Zie ook Asser-Van der Ploeg-Perrick (Erfrecht), 1996, nrs. 494 e.v. waaronder met name nr. 496. Zie overigens ook nog nr. 499a waarin een onderscheid wordt gemaakt tussen een overeenkomst van verdeling en een overeenkomst tot verdeling, een onderscheid dat noopt tot uitleg van het desbetreffende convenant. Zie voorts Mon. Nieuw BW B-9 (Van Mourik), 2001, nr. 33.

14. Nu middelonderdeel 1 slaagt, zal 's hofs bestreden beschikking niet in stand kunnen blijven; verwijzing zal moeten volgen.

Conclusie

De conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden beschikking en tot verwijzing ter verdere behandeling en beslissing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden