Hof Amsterdam, 29-09-2009, nr. 200.009.524/01

De partijen worden hierna respectievelijk Onkenhout en [geïntimeerde] genoemd.

Bij dagvaarding van 25 juni 2008 is Onkenhout in hoger beroep gekomen van het vonnis van 2 april 2008 van de rechtbank Amsterdam, sectie kanton, locatie Hilversum in deze zaak onder nummer CV 07-926 gewezen tussen Onkenhout als eiseres in conventie tevens verweerster in reconventie en [geïntimeerde] als gedaagde in conventie, tevens eiser in reconventie.

Onkenhout heeft bij memorie drie grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, haar eis gewijzigd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis in conventie zal vernietigen met betrekking tot het dictum onder I en II en, opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, de vaststellingsovereenkomst van 26 januari 2007 partieel zal vernietigen en de ontbindingsvergoeding zal bepalen op € 50.000,-, [geïntimeerde] zal veroordelen tot terugbetaling van het door hem teveel ontvangen bedrag van € 50.000,- vermeerderd met wettelijke rente vanaf 22 februari 2007, met veroordeling van [geïntimeerde] in de kosten van beide instanties, de nakosten daaronder begrepen, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf veertien dagen na de dag waarop het arrest zal worden gewezen.

Bij memorie van antwoord tevens incidenteel appel heeft [geïntimeerde] in het principale hoger beroep de grieven bestreden, bewijs aangeboden, producties in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal bekrachtigen, met veroordeling van Onkenhout in de kosten van beide instanties, en in het incidentele hoger beroep zes grieven aangevoerd, bewijs aangeboden, producties overgelegd en geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis zal vernietigen, en opnieuw rechtdoende bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard arrest, Onkenhout zal veroordelen tot betaling van een bedrag van € 15.000,- bruto, te vermeerderen met de wettelijke rente, en te vermeerderen met de wettelijke verhoging over € 5.000,- en € 4.369,09 bruto, en tot afgifte binnen één week na het wijzen van arrest van een positief geredigeerd getuigschrift op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag, met veroordeling van Onkenhout in de kosten van beide instanties.

Bij memorie van antwoord in het incidentele appel heeft [geïntimeerde] de grieven bestreden, één productie in het geding gebracht en geconcludeerd dat het hof de grieven zal verwerpen.

[geïntimeerde] heeft bij afzonderlijke akten producties overgelegd. Onkenhout heeft bij akte ontbrekende producties uit eerste aanleg in het geding gebracht.

Partijen hebben hun zaak doen bepleiten, Onkenhout door mr. S. Bharatsingh, advocaat te Hilversum, [geïntimeerde] door mr. M.R.A. Rutten, advocaat te Almere. Mr. Rutten heeft een pleitnotitie overgelegd en heeft bij gelegenheid van de pleidooien een geluidfragment ten gehore gebracht.

Ten slotte hebben partijen aan het hof verzocht arrest te wijzen op de stukken van beide instanties.

Voor de inhoud van de grieven wordt verwezen naar de memories van Onkenhout en van [geïntimeerde].

De kantonrechter heeft in het bestreden vonnis, onder 1.1 tot en met 1.12, een aantal feiten vermeld. De juistheid hiervan is tussen partijen niet in geschil, zodat ook het hof deze feiten tot uitgangspunt zal nemen.

Onkenhout exploiteert een grafische onderneming te Hilversum/Almere. [geïntimeerde], geboren [geboortedatum] 1956, is met ingang van 27 september 1995 bij Onkenhout in dienst gekomen. Hij vervulde laatstelijk de functie van algemeen bedrijfsleider. Zijn laatstgenoten loon bedroeg € 6.826,71 bruto per maand exclusief vakantietoeslag. Hij is houder van ééntiende gedeelte van de aandelen in Onkenhout. Tussen [geïntimeerde] en de algemeen directeur tevens grootaandeelhouder van Onkenhout, [algemeen directeur], zijn in de loop van 2005 en 2006 geschillen ontstaan. Deze hebben ertoe geleid dat Onkenhout op 22 september 2006 een verzoekschrift tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst met [geïntimeerde] heeft ingediend. De kantonrechter heeft in zijn beschikking van 30 november 2006 de arbeidsovereenkomst met ingang van 1 februari 2007 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 141.558,- bruto. Onkenhout heeft het verzoek op de voet van artikel 7:685 lid 9 BW ingetrokken en heeft [geïntimeerde] opgeroepen op 4 december 2006 het werk te hervatten. [geïntimeerde] heeft zich op 4 december 2006 ziek gemeld. Begin december 2006 is hij benaderd door Drukkerij De Cirkel voor de vervulling van de vacature van bedrijfsleider. [geïntimeerde] heeft op 12 december 2006 een verzoek tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst ingediend. Op 8 januari 2007 heeft de arbo-arts [geïntimeerde] arbeidsgeschikt verklaard. Onkenhout heeft [geïntimeerde] bij brief van 10 januari 2007 opgeroepen het werk op detacheringbasis bij een andere drukkerij te hervatten. [geïntimeerde] heeft dit geweigerd en heeft bij brief van zijn gemachtigde van 11 januari 2007 een vertrekregeling voorgesteld. Op 12 januari 2007 hebben [geïntimeerde] en [algemeen directeur] de hoofdpunten (ontslagvergoeding en ontslagdatum) van een vertrekregeling afgesproken, nader uit te werken in een vaststellingsovereenkomst. Op 15 januari 2007 heeft [geïntimeerde] een sollicitatiegesprek gevoerd met [directeur De Cirkel], directeur van Drukkerij De Cirkel. Bij faxbericht van 15 januari 2007 aan Onkenhout heeft [geïntimeerde] de op 12 januari 2007 gemaakte afspraken bevestigd en daarnaast het volgende bericht:

In op 19 januari 2007 gewisselde correspondentie tussen de gemachtigde van [geïntimeerde] en de advocaat van Onkenhout is overeenstemming bereikt over de vaststellingsovereenkomst. [geïntimeerde] is met ingang van 24 januari 2007 zonder proeftijd als bedrijfsleider bij Drukkerij De Cirkel in dienst getreden voor de duur van één jaar tegen een salaris van € 5.000,- bruto per maand. Partijen hebben op 26 januari 2007 een vaststellingsovereenkomst ondertekend waarin voor zover hier van belang is bepaald dat de arbeidsovereenkomst eindigt op 31 december 2006, dat [geïntimeerde] een ontslagvergoeding ontvangt van € 115.000,- bruto, een uitkering voor niet opgenomen vakantiedagen van € 5.000,- bruto en een bedrag van € 4.369,09 bruto aan vakantietoeslag, alsmede dat Onkenhout aan hem een positief geredigeerd getuigschrift zal verstrekken. Onkenhout heeft eind januari 2007 een bedrag van € 115.000,- betaald aan een door [geïntimeerde] opgegeven lijfrenteverzekeraar. De vakantiedagen en het vakantiegeld heeft Onkenhout niet betaald. Eind januari 2007 is Onkenhout er van op de hoogte geraakt dat [geïntimeerde] elders aan het werk was. Bij brief van 15 februari 2007 heeft Onkenhout [geïntimeerde] gesommeerd een bedrag van € 65.000,- aan ontslagvergoeding terug te betalen. [geïntimeerde] heeft dit geweigerd. De kantonrechter heeft de arbeidsovereenkomst bij beschikking van 28 november 2007 voorwaardelijk, voor het geval komt vast te staan dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen nog voortduurt, met ingang van 1 januari 2008 ontbonden onder toekenning van een vergoeding van € 79.620,- bruto.

Onkenhout heeft [geïntimeerde] op 9 maart 2007 gedagvaard. Zij heeft partiële vernietiging van de vaststellingsovereenkomst gevorderd, wijziging van de ontslagvergoeding in een bedrag van € 50.000,- bruto en terugbetaling van een bedrag van € 65.000,-. [geïntimeerde] vordert in reconventie — kort gezegd — nakoming van de vaststellingsovereenkomst. De kantonrechter heeft in conventie de vaststellingsovereenkomst gedeeltelijk vernietigd, de ontslagvergoeding bepaald op een bedrag van € 100.000,- bruto en [geïntimeerde] veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 5.630,91 bruto met wettelijke rente, na verrekening van de nog niet betaalde bedragen voor vakantiedagen en vakantiegeld. In reconventie is Onkenhout veroordeeld tot afgifte van een positief geredigeerd getuigschrift. Hiertegen komen partijen in het principale en het incidentele hoger beroep op.

De incidentele grieven 1 tot en met 3 bestrijden het oordeel van de kantonrechter dat de vaststellingsovereenkomst (partieel) vernietigd dient te worden wegens dwaling. Deze grieven hebben de verste strekking en worden als eerste besproken.

Onkenhout stelt dat zij onder invloed van de onjuist gebleken veronderstelling dat [geïntimeerde] ná het eindigen van het dienstverband een beroep zou moeten doen op een werkeloosheidsuitkering een ontslagvergoeding ter hoogte van € 115.000,- is overeengekomen en dat [geïntimeerde] haar had behoren in te lichten over zijn (succesvolle) sollicitatie bij Drukkerij De Cirkel. [geïntimeerde] brengt hier tegen in dat hij op 15 januari 2007 een sollicitatiegesprek heeft gevoerd bij Drukkerij De Cirkel en dat hij pas op 24 januari 2007 overeenstemming heeft bereikt over indiensttreding. Aangezien de vertrekregeling al op 12 januari 2007 was overeengekomen, rustte op hem geen mededelingsplicht. Daarnaast voert hij aan dat de dwaling gelet op de omstandigheden van het geval voor rekening van Onkenhout dient te blijven.

Naar het oordeel van het hof had [geïntimeerde] Onkenhout na het sollicitatiegesprek bij Drukkerij De Cirkel — in het tijdvak tussen 15 januari 2007 en 19 januari 2007, toen wilsovereenstemming is bereikt over de tekst van de vaststellingsovereenkomst — behoren in te lichten dat er concreet uitzicht bestond op een nieuw dienstverband. Het was voor [geïntimeerde] op grond van het gesprek van 12 januari 2007 (waarvan een transcriptie is overgelegd bij de akte van 28 april 2009) kenbaar dat Onkenhout er in de onderhandelingen over de hoogte van de ontslagvergoeding van uit ging dat [geïntimeerde] moest terugvallen op een werkloosheidsuitkering. [geïntimeerde] heeft deze (onjuiste) veronderstelling nog versterkt door in zijn faxbericht van 15 januari 2007 aan te dringen op spoed bij de betaling van de ontslagvergoeding in verband met toepassing van een fictieve opzegtermijn bij het toekennen van een dergelijke uitkering.

De omstandigheid dat de hoogte van de ontslagvergoeding (en de ontslagdatum) al op 12 januari 2007 waren overeengekomen, doet niet af aan deze mededelingsplicht. De vertrekregeling is op 19 januari 2007 definitief overeengekomen en de vaststellingsovereenkomst is op 26 januari 2007 ondertekend. [geïntimeerde] heeft niet bestreden dat Onkenhout tot het bereiken van wilsovereenstemming over de tekst van de vaststellingsovereenkomst op 19 januari 2007 nog terug had kunnen komen op de hoogte van de ontslagvergoeding op grond van de nieuwe informatie met betrekking tot het uitzicht op een dienstverband bij Drukkerij De Cirkel. In elk geval had het op de weg van [geïntimeerde] gelegen uiterlijk bij de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst op 26 januari 2007 Onkenhout er over in te lichten dat hij op 24 januari 2007 bij Drukkerij De Cirkel aan het werk was gegaan.

De omstandigheden van het geval nopen niet tot het oordeel dat de dwaling voor rekening van Onkenhout behoort te blijven. Onkenhout diende er wel rekening mee te houden dat [geïntimeerde] op zoek ging naar ander werk, maar hoefde er geen rekening mee te houden dat [geïntimeerde] al concreet uitzicht had op een nieuw dienstverband respectievelijk al elders aan het werk was vóórdat wilsovereenstemming was bereikt respectievelijk de vaststellingsovereenkomst was ondertekend.

In artikel 7.1 van de vaststellingsovereenkomst is het beding opgenomen dat partijen afstand doen van het recht de vernietiging (onder meer) op grond van dwaling in te roepen. Onder de hiervoor besproken omstandigheden is het naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar Onkenhout te houden aan deze afstand van recht. Daarbij neemt het hof in het bijzonder in aanmerking dat [geïntimeerde] Onkenhout in het faxbericht van 15 januari 2007 heeft misleid door aan te dringen op afwikkeling van de vertrekregeling uiterlijk op 23 januari 2007 met een verwijzing naar omstandigheden met betrekking tot het kunnen verkrijgen van een werkloosheidsuitkering, terwijl hij op 24 januari 2007 bij Drukkerij De Cirkel aan het werk is gegaan. De grieven falen.

De principale grieven 2 en 3 en incidentele grieven 4 en 5 (primair) betreffen de hoogte van de ontslagvergoeding en lenen zich voor gezamenlijke behandeling. De kantonrechter heeft in de beschikking van 28 november 2007 de ontslagvergoeding bepaald op een bedrag van € 79.620,- bruto voor het geval het dienstverband op 1 januari 2008 zou worden ontbonden en heeft daarbij rekening gehouden met het inkomen uit het dienstverband bij Drukkerij De Cirkel. Het hof ziet geen aanleiding van deze berekening en de daarbij gehanteerde correctiefactor 0,6 af te wijken, met dien verstande dat de kantonrechter uitgaat van 18 gewogen dienstjaren en het hof dient uit te gaan van 16 gewogen dienstjaren, nu de arbeidsovereenkomst op 1 januari 2007 is geëindigd. De vergoeding komt daarmee uit op (afgerond) € 70.775,- bruto. Het per saldo door [geïntimeerde] terug te betalen bedrag (na verrekening van de uitkering voor niet opgenomen vakantiedagen en het vakantiegeld) komt uit op € 34.855,91 bruto. In zoverre slagen de principale grieven 2 en 3 en falen de incidentele grieven 4 en 5 (primair).

Met incidentele grief 5 (subsidiair) maakt [geïntimeerde] aanspraak op de wettelijke verhoging over de door Onkenhout verrekende uitkering voor niet opgenomen vakantiedagen van € 5.000,- bruto en het vakantiegeld van € 4.369,09 bruto. Onkenhout heeft deze uitkeringen verrekend met haar betalingsverplichting op grond van het bestreden vonnis van 2 april 2008. De verrekening werkt daarmee terug tot die datum. De wettelijke verhoging over de periode van 1 januari 2007 tot 2 april 2008 over deze bedragen is toewijsbaar en wordt gematigd tot 10 procentpunten, derhalve een bedrag van € 936,91 bruto. De grief slaagt.

De incidentele grief 6 strekt ertoe veroordeling tot afgifte van een positief geredigeerd getuigschrift te versterken met een dwangsom. Het hof acht termen aanwezig aan deze veroordeling een (eenmalige) dwangsom te verbinden van € 10.000,- op de wijze als hierna vermeld. De grief slaagt.

Principale grief 1 mist zelfstandige betekenis.

De slotsom luidt dat het bestreden vonnis zal worden vernietigd voor zover daarbij de ontslagvergoeding is bepaald op € 100.000,- en [geïntimeerde] is veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 5.630,91 bruto en aan de veroordeling tot afgifte van een getuigschrift geen dwangsom is verbonden. Het vonnis zal voor het overige worden bekrachtigd.

Het hof zal de ontslagvergoeding op een bedrag van € 70.775,- bruto bepalen en zal [geïntimeerde] veroordelen tot terugbetaling van een bedrag van € 34.855,91 bruto aan teveel ontvangen vergoeding minus een bedrag van € 936,91 aan nog niet ontvangen wettelijke verhoging, zijnde in totaal een bedrag van € 33.919,- bruto, te vermeerderen de wettelijke rente vanaf 22 februari 2007. Aan de veroordeling tot afgifte van het getuigschrift zal een (eenmalige) dwangsom van € 10.000,- worden verbonden.

[geïntimeerde] zal worden veroordeeld in de kosten van het principale hoger beroep. De kosten van het incidentele hoger beroep zullen tussen partijen worden gecompenseerd aangezien zij in het incidentele hoger beroep over en weer op een aantal punten in het ongelijk zijn gesteld.

Het hof

vernietigt het bestreden vonnis voor zover daarbij de ontslagvergoeding is bepaald op € 100.000,- en [geïntimeerde] is veroordeeld tot terugbetaling van een bedrag van € 5.630,91 bruto en aan de veroordeling tot afgifte van een getuigschrift geen dwangsom is verbonden;

en in zoverre opnieuw rechtdoende:

bepaalt de ontslagvergoeding op een bedrag van € 70.775,- bruto;

veroordeelt [geïntimeerde] tot betaling aan Onkenhout van een bedrag van € 33.919,- bruto, te vermeerderen de wettelijke rente daarover vanaf 22 februari 2007;

veroordeelt Onkenhout tot betaling van een (één maal te verbeuren) dwangsom van € 10.000,- indien Onkenhout ná het verstrijken van veertien dagen na betekening van dit arrest in gebreke blijft een positief geredigeerd getuigschrift aan [geïntimeerde] af te geven;

bekrachtigt het bestreden vonnis voor het overige;

verwijst [geïntimeerde] in de kosten van het principale hoger beroep en begroot deze kosten tot aan deze uitspraak aan de zijde van Onkenhout op € 325,80 wegens verschotten en € 7.896,- wegens salaris;

verklaart deze betalingsveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

wijst af het meer of anders gevorderde;

compenseert de kosten van het incidentele hoger beroep aldus dat iedere partij de eigen kosten draagt.

Dit arrest is gewezen door mrs. W.J. van den Bergh, R.J.Q. Klomp en J.F.M. Strijbos, en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 29 september 2009.

[Mr. W.J.J. Los]