HR, 23-01-2018, nr. 16/00522

4.1 Aan de verdachte is onder 2 ten laste gelegd, voor zover voor de beoordeling van het middel van belang, dat:

“Hij in of omstreeks 1 januari 2013 en met 29 mei 2013 te Rotterdam tezamen en in vereniging met een ander of anderen, althans alleen, meermalen, althans eenmaal, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten (telkens) het opzettelijk telen, bereiden, bewerken, verwerken, verkopen, afleveren, verstrekken, vervoeren en/of binnen het grondgebied van Nederland brengen van een grote hoeveelheid en/of 504,1 kilo cocaïne (…)

- voor te bereiden en/of te bevorderen en/of

- een of meer anderen heeft getracht te bewegen om dat/die feit(en) te plegen, te doen plegen, mede te plegen, uit te lokken en/of om daarbij behulpzaam te zijn en/of om daartoe gelegenheid, middelen en/of inlichtingen te verschaffen en/of

- zich en/of (een) ander(en) gelegenheid en/of middelen en/of inlichtingen tot het plegen van dat/die feit(en) heeft getracht te verschaffen en/of

- voorwerpen en/of vervoermiddelen en/of stoffen en/of gelden en/of andere betaalmiddelen voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist of ernstige reden had te vermoeden dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit;

hebbende verdachte en/of (een of meer van) zijn mededader(s)

- (een) ontmoeting(en) met zijn mededader(s) gehad in Rotterdam en/of ' s-Gravendeel en/of elders in Nederland en/of

- afspraken met zijn mededader(s) gemaakt over prijzen van cocaïne en/of (een) hoeveelhe(i)d(en) cocaïne en/of de frequentie van zending(en) van cocaïne en/of het uithalen van cocaïne en/of het aandeel in/de verdeling van de opbrengst na verkoop van de cocaïne en/of

- bestelling(en) gedaan bij een bedrijf in Brazilië van een grote hoeveelheid Limoenen op naam van ' [B] Int Ltd., ten behoeve van de (dek) lading(en) (met daarin cocaïne) en/of;

- het regelen dan wel laten regelen van de (inklaring) papieren voor de import van de (dek) lading limoenen (met daarin cocaïne) en/of

- het geven van instructies en/of aanwijzingen met betrekking tot uithalen van de cocaïne en/of de opslag, aan een of meer van zijn mededader(s)

- twee, in ieder geval één of meer, loods(en) en/of opslagruimte(s) gehuurd voor de opslag van (dek) lading(en) limoenen (met daarin de cocaïne) en/of

- vervoermiddel(en) (waaronder een Mercedes Sprinter) gehuurd/laten huren ten behoeve van het vervoer van de (dek) lading (met daarin cocaïne);

- de (dek) lading (en) (met daarin cocaïne) vervoerd/laten vervoeren naar (een) loods(en) en/of (een) opslagruimte(s) en/of

- de (container met) de lading(en) (met cocaïne) in ontvangst genomen/laten nemen en/of

- gelost en/of (vervolgens) opgeslagen en/of de container geopend

- telefonisch contacten onderhouden met zijn mededader(s)”

4.2 Daarvan heeft het hof bewezenverklaard dat de verdachte:

“in de periode van 1 mei 2013 tot en met 29 mei 2013 in Nederland tezamen en in vereniging met anderen, om een feit, bedoeld in het vierde of vijfde lid van artikel 10 van de Opiumwet, te weten het opzettelijk laten vervoeren van een grote hoeveelheid van een materiaal bevattende cocaïne, zijnde cocaïne een middel vermeld op de bij de open wet behorende lijst I

- voor te bereiden en te bevorderen

- voorwerpen en een vervoermiddel voorhanden heeft gehad, waarvan hij wist dat zij bestemd waren tot het plegen van het hierboven bedoelde feit;

hebbende verdachte en/of een of meer van zijn mededaders

- ontmoetingen met zijn mededaders gehad in Nederland en

- afspraken met zijn mededaders gemaakt over het uithalen van cocaïne

- instructies en/of aanwijzingen gegeven met betrekking tot uithalen van de cocaïne aan een of meer van zijn mededaders

- opslagruimte gehuurd voor de opslag van de deklading limoenen en

- vervoermiddel een Mercedes sprinter gehuurd/laten huren ten behoeve van het vervoer van de deklading (met daarin cocaïne);

- de deklading laten vervoeren naar een opslagruimte en

- telefonisch contacten onderhouden met zijn mededaders."

4.3. De voorliggende vraag is of het hof door in plaats van “te Rotterdam” in de bewezenverklaring “te Nederland” op te nemen, de grondslag van de tenlastelegging heeft verlaten of hieraan een uitleg heeft gegeven die met de tenlastelegging onverenigbaar is.

4.4. De rechter is op grond van art. 350 Sv in verbinding met art. 415, eerste lid, Sv bij de beraadslaging gebonden aan de grondslag van de tenlastelegging. Hoe de tenlastelegging moet worden uitgelegd is echter in beginsel voorbehouden aan de feitenrechter en die uitleg kan slechts succesvol in cassatie worden bestreden als zij een andere voorstelling van zaken geeft dan de tenlastelegging.1.Daarbij komt de feitenrechter de vrijheid toe om misslagen – waaronder ook omissies – in de tenlastelegging te verbeteren of aan te vullen, mits de verdachte hierdoor niet in zijn verdediging wordt geschaad.2.Voor de uitleg van de tenlastelegging kunnen de wettelijke bepalingen waarin het feit strafbaar is gesteld alsmede het onderliggende dossier aanknopingspunten bieden.3.

4.5. Mijns inziens is van grondslagverlating in casu geen sprake vanwege het volgende.

Uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 22 mei 2014 blijkt dat tussen het onder 1 en onder 2 ten laste gelegde een verband bestaat aangezien beide feiten op dezelfde handelingen zien. Dat wordt ook onderstreept door de omstandigheid dat het hof tussen feit 1, de invoer van cocaïne op 22 mei 2013 en feit 2, de voorbereiding en bevordering van drugstransporten, eendaadse samenloop heeft aangenomen. De tenlastelegging van feit 1 vermeldt naast de pleegplaats Rotterdam in de aanhef ook “Nederland”.

Verder heeft het hof in de zinsnede onder het eerste gedachtestreepje van het onder 2 tenlastegelegde feit ‘(een) ontmoeting(en) met zijn mededader(s) gehad in Rotterdam en/of ’s-Gravendeel en/of elders in Nederland’ kennelijk een aanwijzing gezien dat ook bij het onder 2 tenlastegelegde het de bedoeling van het openbaar ministerie is geweest om ‘te Rotterdam, althans elders te Nederland’ als pleegplaats ten laste te leggen en heeft het hof de omschrijving van de pleegplaats in de aanhef van feit 2, waarin uitsluitend Rotterdam is opgenomen, aangemerkt als een omissie en deze hersteld.

4.6. Ik zie niet in hoe de verdachte door deze verbeterde lezing van de tenlastelegging in zijn belangen zou kunnen zijn geschaad. Ook de rechtbank heeft op dit punt de pleegplaats in de tenlastelegging in eerste aanleg gelezen als ‘te Rotterdam en/of te ’s-Gravendeel en/of elders in Nederland’.4.Daarop is door de verdediging in hoger beroep niet gereageerd en ook in de toelichting op het middel wordt over enige benadeling van de verdediging door de verbeterde lezing niets aangevoerd. Er kan naar mijn mening geen onduidelijkheid bestaan over wat de verdachte werd verweten en hij kan dus ook niet verrast zijn geweest door de aanpassing van de pleegplaats van het tenlastegelegde feit 2.5.Tot slot is de verbeterde lezing van ondergeschikte betekenis en heeft zij geen wezenlijke wijziging in de feitelijke omschrijving van het feit teweeggebracht. Van grondslagverlating is dus geen sprake.

4.7. Het eerste middel faalt.

5. Het tweede middel heeft primair betrekking op de afwijzing door het hof van een voorwaardelijk bij pleidooi gedaan verzoek de getuige-deskundige [A] te horen, die het deskundigenrapport heeft opgemaakt op grond waarvan het hof heeft geoordeeld dat het inbeslaggenomen materiaal in container 3 uit cocaïne bestond. Het middel bevat drie deelklachten.

- De eerste klacht houdt in dat het hof ten onrechte slechts in algemene zin het voorwaardelijke verzoek tot het horen van getuigen heeft afgewezen op de grond dat het horen van de verzochte getuigen niet noodzakelijk is. Ik vat deze klacht zo op dat zij zich alleen richt op de afwijzing van het verzoek om de getuige-deskundige te horen en niet op de afwijzing van het voorwaardelijk verzoek dat ook ten aanzien van andere getuigen bij pleidooi is gedaan.

- De tweede klacht houdt in dat het hof in het geheel niet heeft gereageerd op het verweer van de verdediging dat dat het rapport van de deskundige onvoldoende overtuigend is en de verdachte daarom dient te worden vrijgesproken.

- De derde klacht richt zich tegen het (impliciete) oordeel van het hof dat uit de bewijsmiddelen volgt dat verdachte wetenschap heeft gehad van de aanwezigheid van cocaïne in de container.

5.1. Ten aanzien van de eerste deelklacht, is het volgende van belang. De verdediging heeft op 21 november 2014 haar onderzoekswensen aangevuld en daarbij een onderbouwd verzoek gedaan tot het horen van [A] als getuige. Dit verzoek is in het schrijven van 22 december 2014 herhaald.

5.2. Tijdens de terechtzitting in hoger beroep van 14 december 2015 heeft de raadsman van verdachte medegedeeld dat de onderzoekswensen niet worden gehandhaafd, maar dat de verdediging zich het recht voorbehoudt om bij pleidooi voorwaardelijke onderzoekswensen in te dienen. Tijdens het pleidooi heeft de verdediging, zo blijkt uit het proces-verbaal van de terechtzitting van het hof van 14 december 2015, ten aanzien van het rapport van [A] het volgende naar voren gebracht6.:

“II. Onvoldoende bewiis van bestanddeel (een hoeveelheid van 504.1 kilo cocaïne.

28. In haar onderzoekswensen van 22 december 2014 heeft de verdediging een verzoek gedaan tot het horen van mw. drs. [A], de deskundige van het douanelaboratorium. Zij heeft de monsters die inbeslag zijn genomen onderzocht en gerapporteerd dat de monsters cocaïne bevatten. De verdediging heeft in de onderzoekswensen bij die conclusie de nodige vraagtekens gesteld:

1. In het rapport van [A] staat dat "het materiaal werd onderzocht met behulp van microchemische reacties en met behulp van gaschromatografie met massaselectieve detectie". Er wordt verder geen enkele toelichting gegeven op dit onderzoek. We kunnen dan niet zomaar aannemen dat het onderzoek volgens de voorgeschreven normen is gedaan. Het enkele feit dat [A] vast gerechtelijk deskundige is, is daarvoor onvoldoende.

2. Er ontbreekt in het rapport een RvA-logo (Raad voor Accreditatie) of verwijzing naar de scope waaronder het onderzoek is uitgevoerd (dit is het afgebakende werkterrein waarvoor een instelling is geaccrediteerd).

3. In de rapportage zijn geen analyseresultaten weergegeven. Zonder deze analyseresultaten kan geen toetsing plaatsvinden op de verkregen resultaten en de interpretatie daarvan.

4. In het rapport staat vermeld dat de monsters cocaïne bevatten. Onduidelijk is exact welke stoffen aanwezig zijn die samen de stof cocaïne bevatten. Tevens impliceert de term "bevat" dat de monsters naast de bestanddelen van cocaïne ook nog andere stoffen bevatten. Er wordt niet weergegeven welke stoffen dit zijn. Mogelijk is de daadwerkelijke hoeveelheid cocaïne dan ook aanzienlijk lager dan de vermelde 466,395 kilogram.

29. De verdediging baseert deze kritiekpunten op het onderzoeksrapport van Forensicon B.V. van 27 oktober 2014, welk rapport bij de onderzoekswensen van 22 december 2014 als bijlage 13 is aangehecht.

30. De verdediging concludeert dat gezien deze kritiekpunten er onvoldoende overtuiging aan het rapport van [A] kan worden ontleend om vast te stellen ten eerste of het daadwerkelijk om cocaïne gaat en ten tweede als dat zo is, hoe groot die hoeveelheid exact is geweest. Dit dient tot vrijspraak te leiden. Ter verduidelijking verwijst de verdediging naar informatie over Forensicon, die hierna als bijlage 1 is aangehecht.”

5.3. Uit het voorgaande blijkt dat op grond van de gestelde tekortkomingen in het rapport van [A], vrijspraak is bepleit. Daarnaast is, zo het hof dit verweer zou verwerpen, een voorwaardelijk verzoek gedaan tot het horen van (onder andere) [A] als getuige. In het proces-verbaal van de zitting is dit als volgt verwoord:

“ Indien het hof tot verwerping van de verweren en tot een bewezenverklaring van de aan cliënt ten laste gelegde feiten zou komen, handhaaf ik voor een deel de bij appelschriftuur van 22 december 2014 ingediende onderzoekswensen.

(…)

Tot slot wenst de verdediging [A] als getuige te horen omtrent zijn redenen van wetenschap, om welke reden de analyseresultaten ontbreken, uit welke bestanddelen de aangetroffen cocaïne heeft bestaan en omtrent de daadwerkelijke hoeveelheid aangetroffen cocaïne.”

5.4. Het hof heeft dit verzoek als volgt afgewezen:

“Voorwaardelijk verzoek horen getuigen

De raadsman heeft ter terechtzitting in hoger beroep voorwaardelijk - namelijk indien het hof tot verwerping van de verweren en tot een bewezenverklaring van de aan de verdachte tenlastegelegde feiten zou komen - verzocht om de volgende getuigen te horen:

- (…)

- [A].

Gelet op de onderbouwing van de verzoeken acht het hof het horen van de genoemde getuigen niet noodzakelijk, terwijl ook overigens die noodzaak naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet aannemelijk is geworden.

Het hof wijst de verzoeken dan ook af.”

5.5. In de cassatieschriftuur wordt aan de orde gesteld dat de verdediging gemotiveerd heeft betoogd dat onvoldoende (betrouwbaar) bewijs voorhanden is voor een bewezenverklaring van het bestanddeel ‘cocaïne’ in de tenlastelegging vanwege de gestelde gebreken in het deskundige-rapport van [A] en voorwaardelijk heeft verzocht om de desbetreffende deskundige te horen, als het hof het verweer zou verwerpen. De eerste klacht is dat het hof bij zijn afwijzing van het voorwaardelijk gedane verzoek duidelijker had moeten motiveren waarom het, gelet op de onderbouwing van het verzoek, niet noodzakelijk heeft geacht [A] als getuige/deskundige te horen.

5.6. Voor het horen van deskundigen gelden in beginsel dezelfde criteria als voor getuigen, hetgeen onder andere blijkt uit de schakelbepaling van art. 299 Sv waarin staat dat alle bepalingen die betrekking hebben op (het horen van) getuigen van overeenkomstige toepassing zijn op deskundigen en hun verklaringen.7.In art. 410 lid 3 Sv, is bepaald dat de verdachte bij schriftuur kan opgeven welke getuigen en deskundigen hij ter terechtzitting wil doen oproepen.

5.7. Het voorwaardelijke verzoek dat door de verdediging bij pleidooi is gedaan is aan te merken als een verzoek om toepassing te geven aan art. 315 lid 3, juncto art. 415 Sv waarvoor geldt dat een dergelijk verzoek stellig, duidelijk en (voldoende) onderbouwd moet zijn.8.Als het gaat om het nader ondervragen van een deskundige naar aanleiding van een uitgebracht verslag, zoals in onderhavige zaak het geval is, zal het er daarbij vooral om gaan dat bij het verzoek wordt aangegeven welke vragen de verdediging aan de deskundige wil stellen.9.Op grond van art. 315 Sv geldt voor de beoordeling van een dergelijk verzoek het noodzakelijkheidscriterium en bij de toepassing daarvan speelt de relevantie van de vragen een rol.10.Op grond van hetgeen hiervoor onder 5.2. en 5.3. is aangehaald ben ik van mening dat het voor wat betreft het horen van de deskundige [A] gaat om een stellig, duidelijk en voldoende onderbouwd verzoek, als daarbij – wat mij redelijk lijkt – hetgeen in de pleitnotitie is aangedragen wordt betrokken. Het hof heeft bij de afwijzing van het verzoek de juiste maatstaf aangelegd. Uit de afwijzing kan worden afgeleid dat het hof de vragen die de verdediging aan de deskundige wilde stellen kennelijk niet relevant achtte. Dit oordeel kan in cassatie slechts op begrijpelijkheid worden getoetst en in dat verband is het de vraag of het hof de afwijzing van het verzoek uitgebreider had moeten motiveren dan het gedaan heeft.

5.8. Ik stel deze vraag omdat de Hoge Raad in zijn overzichtsarrest van 4 juli 201711.aan de motivering van de afwijzing van een verzoek om het horen van een getuige of deskundige strengere eisen lijkt te stellen dan voorheen. In dat arrest heeft de Hoge Raad nog eens herhaald wat in zijn arrest van 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 is bepaald over de uitgangspunten die gelden voor de beoordeling van getuigenverzoeken bij de toepassing van het noodzakelijkheidscriterium:

“ Noodzakelijkheidscriterium

2.8. Het noodzakelijkheidscriterium, dat oorspronkelijk alleen in art. 315 Sv voorkwam, houdt verband met de taak en de verantwoordelijkheid van de strafrechter voor de volledigheid van het onderzoek van de zaak. Met het oog daarop is hem de bevoegdheid toegekend om ambtshalve onder meer de oproeping van getuigen te bevelen voor het geval hem de noodzakelijkheid blijkt van dat verhoor, ongeacht wat de procespartijen daarvan vinden. Vanuit deze gezichtshoek bezien is bij de beoordeling van een gemotiveerd, duidelijk en stellig verzoek van de verdediging aan de rechter om ambtshalve gebruik te maken van zijn bevoegdheid om zelf getuigen op te roepen, slechts van belang of hij het horen van die getuigen noodzakelijk acht met het oog op de volledigheid van het onderzoek. Dit betekent dat zo een verzoek kan worden afgewezen op de grond dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem dus de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Van een aldus gemotiveerde afwijzing kan niet worden gezegd dat die ervan blijk geeft dat de rechter op ontoelaatbare wijze is vooruitgelopen op hetgeen de getuigen zouden kunnen verklaren.

2.9. Omtrent de gevallen en de mate waarin een afwijzing nader dient te worden gemotiveerd, zijn wegens de vele, uiteenlopende situaties die zich kunnen voordoen, geen algemene regels te geven, ook niet omtrent de vraag of onder bijzondere omstandigheden, bijvoorbeeld bij onvoorziene ontwikkelingen, eisen van een eerlijke procesvoering zich verzetten tegen een afwijzing. Wel zijn daarbij de aard van het onderwerp waarover de getuige zou kunnen verklaren van belang alsmede de indringendheid van de door de verdediging aangevoerde argumenten om hem te horen."

5.9. Uit deze overwegingen blijkt dat als het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is bij de verwerping van een getuigenverzoek kan worden volstaan met een motivering dat de rechter zich door het verhandelde ter terechtzitting voldoende ingelicht acht en hem de noodzakelijkheid van het gevraagde verhoor niet is gebleken. Een nadere motiveringsplicht is in hoge mate afhankelijk van de omstandigheden van het geval.

5.10. Hoewel de algemene beschouwingen in het arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017 vooral betrekking hebben op de vraag in hoeverre, in het licht van de jurisprudentie van het EHRM op grond van art. 6 lid 3 onder d EVRM, van de verdediging mag worden verlangd een verzoek tot het horen van een getuige à charge te onderbouwen12., heeft de Hoge Raad over de motivering van de afwijzing van een dergelijk verzoek, waarbij de Hoge Raad geen onderscheid maakt of het verdedigingscriterium dan wel het noodzakelijkheidscriterium van toepassing is, het volgende overwogen:

“3.8.1. Of een verzoek tot het horen van getuigen naar behoren is onderbouwd alsook of het dient te worden toegewezen, zal de rechter in het licht van alle omstandigheden van het geval - en met inachtneming van het toepasselijke criterium - moeten beoordelen. De rechter dient, indien hij een verzoek afwijst, de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust, in het proces-verbaal van de terechtzitting dan wel de uitspraak op te nemen. Die rechterlijke motiveringsplicht steunt mede op art. 6 EVRM.”13.

5.11. Ik vat de laatste zin van deze overweging zo op dat daarin een nadere invulling wordt gegeven aan hetgeen met betrekking tot de motiveringsplicht in overweging 2.9. van het arrest van HR 1 juli 2014, ECLI:NL:HR:2014:1496, NJ 2014/441 is geformuleerd. Uit de in rechtsoverweging 3.8.1. geformuleerde, mede op art. 6 EVRM berustende, eis dat de rechter die een verzoek afwijst de feitelijke en/of juridische gronden waarop die afwijzing berust in het proces-verbaal van de zitting dan wel in de uitspraak moet opnemen, meen ik te kunnen opmaken dat de motiveringsplicht in feite wordt aangescherpt in die zin dat de rechter bij de afwijzing zal moeten aangeven waarop deze gebaseerd is. Waar het natuurlijk om draait is hoe concreet die motivering dan behoort te zijn. Ook daarvan zal kunnen worden gezegd dat dat zal afhangen van de omstandigheden van het geval. Maar ik stel me voor dat uit die motivering in ieder geval moet kunnen worden opgemaakt waarom het verzoek is afgewezen en dat daarbij niet kan worden volstaan met de overweging dat de rechter zich door het onderzoek op de zitting voldoende voorgelicht acht en de noodzaak van het horen van de getuige niet is gebleken. Heel uitvoerig hoeft naar mijn mening een dergelijke motivering niet te zijn. Als een verzoek in het geheel niet is onderbouwd dan kan daarvan melding worden gemaakt. Als het verzoek wel is onderbouwd, stel ik me voor dat de rechter in zijn motivering de redenen aangeeft waarom hij het niet noodzakelijk acht de getuige te horen. In dat verband heb ik mij afgevraagd of een motivering zoals het hof in casu heeft gegeven, wel afdoende is. Mij lijkt dat met de standaardoverweging “Gelet op de onderbouwing van de verzoeken acht het hof het horen van de genoemde getuigen niet noodzakelijk, terwijl ook overigens die noodzaak naar aanleiding van het onderzoek ter terechtzitting in hoger beroep niet aannemelijk is geworden” geen concrete invulling wordt gegeven aan de in het arrest van 4 juli 2017 aangescherpte motiveringsplicht, nu daaruit niet de feitelijke of juridische gronden blijken waar dat oordeel op is gebaseerd.

5.12. De vraag is vervolgens – uiteraard onder de veronderstelling dat mijn interpretatie van het arrest van de Hoge Raad van 4 juli 2017 juist is – waartoe dat in onderhavige zaak zou moeten leiden. Ik meen in ieder geval tot de vaststelling, dat het hof de afwijzing van het verzoek ontoereikend heeft gemotiveerd. Maar moet ten gevolge daarvan het arrest worden vernietigd? Ik geeft toe dat ik daarbij op twee gedachten hink.

Wil de motiveringsplicht die in het arrest van 4 juli 2017 is geformuleerd niet verworden tot een wassen neus, dan zou een motivering zoals deze in onderhavige zaak door het hof is gegeven onvoldoende zijn en tot cassatie moeten leiden. Het gaat hier immers niet om een bijkomstigheid: de verdediging wil toetsen of het onderzoek dat gedaan is naar het inbeslaggenomen materiaal, op een juiste wijze heeft plaatsgevonden en of hieraan terecht de conclusie kan worden verbonden dat het om cocaïne ging.14.

Van de andere kant kon het hof bij het wijzen van zijn arrest nog niet op de hoogte zijn van de aangescherpte motiveringsplicht, die ik uit het arrest van 4 juli 2017 af leid. Daar komt bij dat ik de afwijzende beslissing van het hof gelet, op hetgeen de verdediging ter onderbouwing van zijn verzoek heeft aangedragen niet onbegrijpelijk vind. De gebreken die de verdediging meent te zien in het rapport van [A] zijn niet van dien aard, dat daardoor de conclusie dat in de monsters cocaïne is aangetroffen wordt aangetast.15.De verdediging baseert haar stellingen op het rapport van Forensicon BV dat als bijlage bij het verzoek van 22 december 2014 is gevoegd en waarnaar zij bij pleidooi heeft verwezen. Een van de kritiekpunten van de verdediging is dat de vermelding van de onderzoeksmethoden “microchemische reacties” en “gaschromatografie met massaselectieve detectie” onvoldoende inzicht zou geven in het gedane onderzoek. In het rapport van Forensicon BV staat echter vermeld dat het bij de microchemische reacties gaat om zogenaamde indicatieve test en als kritiekpunt slechts dat in het rapport niet vermeld is van welke leverancier deze test afkomstig is. Bovendien staat in het rapport van Forensicon B.V. dat “gaschromatografie met massaselectieve detectie” afgekort GCMS een bekende identificatie-methode is voor cocaïne. De stelling van de verdediging dat het rapport van [A] zo onbetrouwbaar is dat daaruit niet de conclusie mag worden getrokken dat de in beslag genomen pakketten cocaïne bevatten wordt door het rapport van Forensicon B.V. niet ondersteund.

Ook de overige door de verdediging aangedragen punten lijken me van ondergeschikt belang. Dat op het rapport het logo van de Raad voor Accreditatie ontbreekt lijkt me niet zo relevant nu [A] vast gerechtelijk deskundige is, zoals ook in de cassatieschriftuur wordt toegegeven. Er wordt ook niet onderbouwd waar is voorgeschreven dat een rapport ook nog de precieze analyseresultaten zou moeten weergeven of dat daarin zou moeten worden aangegeven of de monsters nog andere stoffen dan cocaïne bevatten. Kortom, het lijkt erop dat door de verdediging spijkers op laag water zijn gezocht en de omstandigheid dat de onderzoekswensen aangaande het horen van [A] bij de aanvang van de zitting zijn ingetrokken, maken het belang dat de verdediging hierbij meende te hebben er niet sterker op. Van de mogelijkheid om contra-expertise te vragen is evenmin gebruik gemaakt. Daar komt bij dat het bewijs dat een bepaalde stof een bij de Opiumwet verboden stof is ook kan worden geleverd door indicatieve tests.16.

Alles afwegend kom ik met betrekking tot deze deelklacht dan ook tot de conclusie dat deze weliswaar terecht is voorgesteld, maar niet tot cassatie hoeft te leiden.

5.13. Dan kom ik nu toe aan de tweede deelklacht, namelijk dat het hof niet heeft gereageerd op het verweer dat het rapport van de deskundige onvoldoende overtuigend is en de verdachte daarom dient te worden vrijgesproken. Het gaat hier om beslissingen inzake de selectie en waardering van het bewijs die in beginsel zijn voorbehouden aan de rechter die over de feiten oordeelt. Deze beslissingen behoeven, behoudens bijzondere gevallen, geen nadere motivering. Het hof heeft het aangevoerde kennelijk niet opgevat als een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt in de zin van artikel 359, tweede lid, Sv en in de onderhavige zaak is mijns inziens geen sprake van een bijzonder geval, op grond waarvan het hof gehouden was tot een nadere motivering. De verdediging heeft aangevoerd dat het rapport van [A], vanwege de gestelde gebreken onbetrouwbaar is en het hof hoefde zijn keuze toch van dit rapport gebruik te maken niet nader te verantwoorden. Uit dit gebruik blijkt de verwerping van het standpunt van de verdediging in voldoende mate. De tweede deelklacht faalt.

5.14. De derde deelklacht richt zich tegen het (impliciete) oordeel van het hof dat bij de verdachte sprake is geweest van wetenschap omtrent de cocaïne.

5.15. Voordat ik tot de bespreking van het middel over ga, zal ik eerst de situatie schetsen aan de hand van hetgeen het hof omtrent de feiten heeft vastgesteld.

In feit 1 zijn twee drugstransporten tenlastegelegd. Een ervan betreft een container [001] (ook aangeduid als container 1) die op 8 mei 2013 bij APM Terminals te Rotterdam is binnengekomen. Het tweede drugstransport is met de container [002] (ook aangeduid met container 3) op 22 mei 2013 eveneens bij APM Terminals te Rotterdam binnengekomen. De verdachte is van betrokkenheid bij de invoer van de container die op 8 mei 2013 is binnengekomen door de rechtbank vrijgesproken, kort gezegd omdat niet bewezen kon worden dat zich in deze container drugs zouden hebben bevonden.17.

Tussendoor is nog een container [003] (ook aangeduid als container 2) bij APM Terminals te Rotterdam binnengekomen op 15 mei 2013. Dit transport is in feit 1 niet tenlastegelegd.

5.16. In de toelichting op het middel wordt betoogd dat het hof tapgesprekken en andere gegevens met betrekking tot de container [003] (container 2) voor het bewijs heeft gebruikt18.in die zin dat het hof hieruit de door de verdachte betwiste wetenschap van de handelingen die betrekking hadden op de container [002] (container 3) mede heeft afgeleid.

Dat is volgens de steller van het middel onbegrijpelijk omdat ten aanzien van container 2 niet is vastgesteld dat deze cocaïne bevatte terwijl de verdachte blijkens het hof klaarblijkelijk in eerste aanleg is vrijgesproken van de verlengde invoer van deze container. Daarnaast zou niet uit de bewijsmiddelen blijken dat de verdachte op de hoogte is geweest van het verschil in dozen bij de derde container, dat verhuld diende te worden. De bewezenverklaring is derhalve, zo wordt gesteld, onvoldoende met redenen omkleed.

5.17. Het hof heeft het door de raadsman gevoerde verweer als volgt samengevat en verworpen:

“De raadsman heeft op de gronden zoals verwoord in zijn pleitnota- kort en zakelijk weergegeven - aangevoerd dat vrijspraak dient te volgen nu het dossier onvoldoende bevat om een bewezenverklaring van wetenschap omtrent de aanwezigheid van cocaïne in de container van 22 mei 2013 op te baseren. Enkel verdachte omstandigheden zijn daartoe onvoldoende. Verdachte heeft een plausibele verklaring afgelegd over de gebeurtenissen in mei 2013 en heeft ook over de tapgesprekken een aannemelijke verklaring gegeven. Met medeverdachte [betrokkene 1] (verder [betrokkene 1] ) had hij contact over de handel in limoenen. Met medeverdachte [medeverdachte 3] (verder: [medeverdachte 3] ), die een zakelijk contact is, is hij op zoek gegaan naar loodsen geschikt voor levensmiddelen. Tevens zag hun contact op de partijhandel in vazen. Daar komt bij dat vooraleer sprake kan zijn van opzet bij de verdachte, dan eerst vast moet staan dat [betrokkene 1] wetenschap had van cocaïne. Dat laatste wordt betwist nu het bedrijf [B] louter als katvanger werd ingezet.

(…)

Het Hof overweegt hieromtrent als volgt.

Het hof gaat op grond van de gebezigde bewijsmiddelen uit van de volgende feiten en omstandigheden.

In mei 2013 zijn bij APM Terminals te Rotterdam drie containers binnengekomen. Het betrof container [001] die op 8 mei 2013 is binnengekomen, container [003] die op 15 mei 2013 is binnengekomen en container [002] die op 22 mei 2013 is binnengekomen. Bij controle van de container [001] is niets bijzonders aangetroffen; de container [003] is niet door de douane gecontroleerd. De container [002] bevatte bij controle 22 pallets met 5280 dozen limoenen. Tussen deze dozen zijn 39 pakken aangetroffen met in ieder daarvan een groot aantal pakketten. Uit onderzoek van het materiaal in deze pakketten bleek de aanwezigheid van cocaïne.

De verzender van die containers was telkens hetzelfde Braziliaans bedrijf. De ontvanger was telkens het bedrijf [B] Int. Ltd te Rotterdam. Dat bedrijf is op 12 juni 2012 opgericht. [betrokkene 2] heeft het bedrijf ingeschreven bij de Kamer van Koophandel op verzoek van [betrokkene 1] en iemand aangeduid als [betrokkene 3] . Deze [betrokkene 3] blijkt te zijn [betrokkene 3] , een zoon van [medeverdachte 3] en een broer van de medeverdachte [medeverdachte 2] (verder: [medeverdachte 2] ). [betrokkene 1] heeft bij de inschrijving het woord gedaan. In diens woning zijn bij een doorzoeking diverse bescheiden in relatie tot [B] aangetroffen, waaronder emailberichten met offertes ten aanzien van Braziliaanse limoenen.

De drie containers zijn telkens uitgehaald door het bedrijf [C] te 's-Gravendeel. Container [001] is op 16 mei 2013 uitgehaald. Container [003] is eveneens op 16 mei uitgehaald. Container [002] is op 23 mei 2013 uitgehaald.

Voor zover hier van belang blijkt uit de tapgesprekken dat [betrokkene 1] (in ieder geval) sinds 12 mei 2013 contact heeft met [betrokkene 4] en de medeverdachte [medeverdachte 1] (verder: [medeverdachte 1] ) over een container met citrusfruit dat koeling behoeft opdat het niet verrot.

[betrokkene 4] regelt vervoer en een koelcontainer. [medeverdachte 1] helpt [betrokkene 4] bij het ophalen van de partij citrusfruit.

Op 16 mei 2013 schakelt [betrokkene 1] [betrokkene 5] in om een auto te huren.

[betrokkene 1] heeft op 17 mei 2013 tevens contact met [medeverdachte 3] en de verdachte (verder: [verdachte] ) over iemand die moet komen en met wie [verdachte] een afspraak heeft.

[verdachte] en [medeverdachte 3] rijden op 17 mei 2013 naar 's- Gravendeel.

Op 17 mei 2013 voert [medeverdachte 3] meerdere, telefoongesprekken met [medeverdachte 2] . Uit die gesprekken komt naar voren dat [medeverdachte 1] in een auto zal zitten en dat een jongen bij hem in zal stappen. Die jongen zal alleen gaan als hij bij de uitgang is uitgestapt. De jongen zal [medeverdachte 2] bellen. Tevens spreekt [medeverdachte 3] er over dat afstand gehouden moet worden tussen twee auto's.

In de ene zitten [verdachte] en [medeverdachte 3] en in de ander vlak daar achter "die twee eigenaren van die Audi". Ook moet [medeverdachte 2] niet doen alsof hij hen kent.

[betrokkene 1] heeft met [medeverdachte 3] en [betrokkene 5] contact over - naar blijkt - het huren van een auto. Tot en met 21 mei 2013 hebben de verdachten in wisselende samenstelling onderling telefonisch contact en spreekt [betrokkene 1] met [betrokkene 5] en [betrokkene 4] .

Die gesprekken gaan onder andere over iemand die "die dingen" heeft gezien en er 7 wilde meenemen; over 7 die meegenomen worden en opengesneden worden, over "een jongen die klaar is"; over het ophalen van een container in 's Gravendeel.

Vanaf 21 mei 2013 wordt in telefoongesprekken tussen

[betrokkene 1] en [verdachte] , en tussen [betrokkene 1] en [medeverdachte 1] verwezen naar "nummer 3" die er "nu ook is".

De containers [003] en [001] zijn op 21 mei 2013 nog op het terrein van [C] aanwezig. Container [002] is pas op 23 mei 2013 uitgehaald.

Uit het voorgaande volgt naar het oordeel van het hof dat met "nummer 3" wordt bedoeld de container [002] .

Het hof stelt tevens vast dat de container [001] die is binnengekomen op 8 mei 2013 en waarin bij controle door de douane geen bijzonderheden zijn aangetroffen op 22 mei 2013 bij [betrokkene 6] van [D] B.V. is gelost ten behoeve van [E] te Bleiswijk.

In deze container zaten 5280 dozen. De container [003] , die niet door de douane is gecontroleerd, is op 25 mei 2013 gelost bij [E] .

In die container zaten 5268 dozen van slechte kwaliteit. [betrokkene 6] was telefonisch benaderd door ene [betrokkene 8] die twee containers met limoenen kon leveren.

Tussen [betrokkene 7] van [E] en ene [betrokkene 8] is sms- verkeer geweest met betrekking tot de limoenen.

In de woning van [betrokkene 1] is een handgeschreven papiertje aangetroffen met daarop een overeenkomst van [E] ondertekend door [betrokkene 7] .

In de woning van [verdachte] is een notitieblaadje aangetroffen met de vermelding [betrokkene 6] .

Bij een observatie op 21 mei 2013 is waargenomen dat [betrokkene 4] uit de container [003] pallets haalt. Op 23 mei 2013 spreken [betrokkene 1] en [betrokkene 4] over "een complete die al weg is", over 2 opnieuw gesealde pallets van 22 die geleverd gaan worden en er goed uit moeten zien omdat "als we gaan leveren aan die mensen en ze zien dat er wat uit is dan is dat niet goed", en over zeggen aan die mensen dat er monsters uit zijn gehaald.

Tevens spreken zij over "de derde" die er aan komt.

In onderlinge samenhang bezien leidt dit het hof tot de conclusie dat het in de tapgesprekken tot en met 21 mei 2013 gaat over de niet door de douane gecontroleerde container [003] . Deze container komt echter niet voor op de tenlastelegging onder feit 1 en de verdachten zijn van de verlengde invoer daarvan vrijgesproken, evenals van de container [001] van 8 mei 2013 met 5280 dozen die bij douanecontrole geen verdovende middelen bevatte.

Dat neemt echter niet weg dat (het patroon van) de handelingen van de verdachten rondom container [002] waarin de tenlastegelegde cocaïne door de douane is onderschept en verwijderd door justitie van 22 op 23 mei 2013, overeenkomt met dat rond de container [003] .

Dat van deze container [003] niet vastgesteld is kunnen worden dat deze cocaïne bevatte doet daar niet aan af.

Uit het hierboven overwogen samenstel van feiten en omstandigheden, in het bijzonder dat er ten opzichte van het oorspronkelijk aantal dozen bij deze container een verschil was dat verhuld diende te worden, volgt dat die container blijkbaar iets bevatte dat voor de verdachten van zodanig belang was dat zij zich richtten op het uithalen daarvan.

Uit hetgeen zich in de bewijsmiddelen bevindt, volgt dat de verdachten ten aanzien van de container [002] een vergelijkbaar handelingspatroon vertoonden: er worden onder andere onderling afspraken gemaakt over het huren van een bestelbus, er wordt in verhullende termen gesproken over "een grotere", of "het stempeltje" nog gelukt is, en "die ding".

Bij observaties wordt waargenomen dat de verdachten onderling contact hebben en uit de waargenomen vervoersbewegingen blijkt de aanwezigheid van [verdachte] , [medeverdachte 3] , en [medeverdachte 1] nabij [C] op 29 mei 2013 waar ene [betrokkene 9] met de bestelbus het terrein op gaat.

Na enige tijd verlaat die [betrokkene 9] het terrein en rijdt naar Rotterdam, alwaar die [betrokkene 9] , alsmede [medeverdachte 3] , [verdachte] en [medeverdachte 1] samenkomen in de buurt van de woning van [betrokkene 1] en wordt waargenomen dat zij in de richting van de [a-straat] lopen.

De woning van [betrokkene 1] is [a-straat] . Kort daarop zijn de verdachten aangehouden.

Naar de uiterlijke verschijningsvorm kan het naar het oordeel van het hof niet anders zijn dan dat het opzet van de verdachte en zijn medeverdachten zowel gericht was op de verlengde invoer van cocaïne in de container [002] van 22 mei 2013 als op de voorbereidingshandelingen daartoe.

Hetgeen door de verdediging is aangevoerd als een mogelijke verklaring voor telefoongesprekken van [verdachte] met [medeverdachte 3] , te weten dat deze zagen op zakelijke contacten met betrekking tot (de handel in) vazen, maakt dat niet anders. Deze verklaring betreft immers slechts één medeverdachte, en dat geldt tevens voor de stelling dat de verdachte in een ander gesprek het had over twee tassen merkkleding voor een contact van [betrokkene 1] .

Daar komt bij dat het dossier en het verhandelde ter terechtzitting in hoger beroep geen voldoende aanknopingspunten biedt voor de geloofwaardigheid van hetgeen is aangevoerd en het ook overigens niet voldoende concreet met redengevende feiten en omstandigheden is omkleed. Bovendien ziet het slechts op een beperkt aspect van het samenstel van handelingen van [verdachte] zoals dat uit het dossier blijkt. Dat geldt tevens voor de overige aangevoerde verklaringen’ voor deelaspecten van het handelen van [verdachte] .

Uit hetgeen hierboven is overwogen en uit de bezigde bewijsmiddelen volgt naar het oordeel van het hof ook dat sprake is geweest van een bewuste, nauwe samenwerking door de verdachten die voldoende is voor het wettig en overtuigend bewijs van het medeplegen.

De onderscheiden bijdragen van de verdachten zijn in de voorbereiding en bij de gezamenlijke uitvoering op 29 mei 2013 van zodanige wezenlijke aard dat zij in intellectueel en materieel opzicht een voldoende bijdrage leverden aan de verlengde invoer en

voorbereidingshandelingen van cocaïne in de container [002] .

5.18. Het belangrijkste bezwaar dat in de toelichting van het middel tegen de bewezenverklaring van het hof wordt aangevoerd is dat het hof voor de wetenschap van de verdachte met betrekking tot de cocaïne in container 3 redengevend heeft geacht dat de handelingen van de verdachten rondom container 3 en container 2 overeenkomen en daarbij heeft overwogen dat het feit dat niet is vastgesteld dat container 2 cocaïne bevatte niet relevant is. Volgens de steller van het middel is het naar de mening van de verdachte onbegrijpelijk dat deze vergelijkbare handelingen –

ten aanzien van een container waarvan niet eens is vastgesteld dat deze cocaïne bevatte en verdachte daarvan zelfs is vrijgesproken in eerste aanleg – redengevend zijn voor wetenschap bij de verdachte van de aanwezigheid van cocaïne in de derde container.

5.19. Een verwarrend aspect in zowel de hiervoor onder 5.17 geciteerde overweging van het hof als de daarop aansluitende toelichting op het middel is, dat het hof lijkt te overwegen dat de verdachten van de verlengde invoer van container [003] (container 2) zijn vrijgesproken, terwijl het hof eerder heeft overwogen dat deze container niet voorkomt op de tenlastelegging onder feit 1. Hoe kan dan de verdachte van de verlengde invoer hiervan zijn vrijgesproken?

5.20. Het (Promis)vonnis in eerste aanleg bevat de navolgende overweging, die hieromtrent enige opheldering kan verschaffen:

“Anders dan het openbaar ministerie is de rechtbank van oordeel dat niet kan worden bewezen dat met de op 8 mei 2013 binnengekomen container cocaïne is ingevoerd. Het door het openbaar ministerie gepresenteerde scenario houdt in dat [betrokkene 1] , [verdachte] , [medeverdachte 3] en [medeverdachte 2] op 17 mei 2013 betrokken zijn geweest bij het uithalen van een partij cocaïne uit een container bij het eerdergenoemde bedrijf [C] . Er heeft geen observatie plaatsgevonden op deze datum. Wel zijn er telefoongesprekken afgetapt.

Op 21 mei 2013 is het bedrijf [C] wel geobserveerd. Toen is waargenomen dat op het terrein twee containers stonden, en wel de hierboven genoemde containers 1 en 2 met de nummers [001] en [003] . Voorts is waargenomen dat [betrokkene 4] vanuit de container met nummer [003] verschillende pallets heeft overgeladen naar zijn vrachtwagencombinatie, waarmee hij vervolgens het terrein heeft verlaten. Deze koelcontainer is naast het huis van [betrokkene 4] geplaatst en daar vervolgens in afwachting van verder vervoer naar de uiteindelijke afnemer ‘aan de stekker’ gelegd om zo bederf van de limoenen tegen te gaan.

Van de container met nummer [001] is bekend dat deze reeds op 22 mei 2013 naar [F] in Bleiswijk is vervoerd.

Uit de getapte gesprekken vanaf 23 mei 2013 tussen [betrokkene 4] en [betrokkene 1] kan worden afgeleid dat wordt gesproken over een hoeveelheid dozen die uit de lading is weggenomen, dat een aantal pallets daarom is gesealed en dat [betrokkene 4] precies moet tellen hoeveel dozen er missen ten opzichte van het op de laadbrief genoemde aantal. Ook wordt gesproken over twee containers die zijn binnengekomen en dat uit één daarvan geen monsters zijn genomen. Uit deze combinatie van feiten en omstandigheden kan worden afgeleid dat indien wordt geoordeeld dat er verdovende middelen uit een container zijn gehaald op 17 mei 2013, dat dit dan de container met nummer [003] moet zijn geweest. En dat betekent dat het zou gaan om de container die op 15 mei 2013 Nederland is binnengekomen en niet om de container die op 8 mei 2013 Nederland is binnengekomen zoals door het openbaar ministerie gesteld en ook ten laste is gelegd.

Overigens past deze conclusie ook bij het feit dat deze container van 8 mei 2013 door de Douane is gescand en dat daarbij toen geen bijzonderheden zijn aangetroffen.

Nu voor de stelling dat met de container die op 8 mei 2013 is binnengekomen cocaïne is ingevoerd ook geen ander bewijs voorhanden is, moet vrijspraak van dit onderdeel van de tenlastelegging volgen.”

5.21. Uit deze overweging van de rechtbank kan worden afgeleid dat de rechtbank de verdachte niet heeft vrijgesproken van de verlengde invoer van de cocaïne die zich in container [003] (container 2) zou hebben bevonden, zoals het hof in de hiervoor onder 5.17. weergegeven passage van het bestreden arrest - kennelijk abusievelijk - heeft overwogen. De rechtbank heeft vastgesteld dat, zo er al verdovende middelen uit een container zijn gehaald, dit container 2 moet zijn geweest die op 15 mei 2013 is binnengekomen en niet container 1, die op 8 mei 2013 is binnengekomen.

5.22. Het hof heeft in het vergelijkbare handelingspatroon ten aanzien van container 2 en container 3 aanleiding gezien voor het naar de uiterlijke verschijningsvorm aannemen van opzet – en dus wetenschap – ten aanzien van de inhoud van de derde container. Dat acht ik gelet op hetgeen het hof voor het overige in zijn bewijsoverweging heeft opgenomen niet onbegrijpelijk.

5.23. Uit de bewijsmiddelen komt bovendien naar voren dat ook de verdachte in de communicatie met zijn medeverdachten verhullende taal heeft gebruikt. Dat niet expliciet uit de telefoontaps blijkt dat verdachte op de hoogte was van het verschil in dozen dat verhuld diende te worden, een ander bezwaar dat in het middel wordt ingebracht tegen de bewezenverklaring, is daarom geen verrassing. Gelet op het bewijs dat onder meer bestaat uit het versluierde taalgebruik19., de overeenkomst van de activiteiten met betrekking tot de tweede en derde container en de hechte relatie die met de medeverdachten bestond20., is het oordeel van het hof dat de verdachte moet hebben geweten wat zich in de derde container bevond niet onbegrijpelijk. Ook de derde deelklacht faalt.

5.24. Het tweede middel faalt.

6. Het derde middel klaagt dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6, eerste lid, EVRM in de cassatiefase is overschreden omdat de stukken te laat door het Hof zijn ingezonden.

6.1. Het cassatieberoep is ingesteld op 29 januari 2016. De stukken van het geding zijn op 7 februari 2017 ter griffie van de Hoge Raad binnengekomen, waardoor de inzendtermijn van acht maanden is overschreden. Nu de Hoge Raad geen uitspraak heeft kunnen doen binnen zestien maanden na het instellen van het cassatieberoep, is de overschrijding van de inzendtermijn niet gecompenseerd door een voortvarende behandeling in cassatie. Dit betekent dat de redelijke termijn als bedoeld in art. 6 EVRM is overschreden, hetgeen dient te leiden tot strafvermindering.

6.2. Het middel slaagt.

7. De eerste twee middelen falen en het eerste middel kan worden afgedaan met de aan art. 81, eerste lid, RO ontleende motivering. Het derde middel slaagt.

8. Ambtshalve heb ik geen gronden aangetroffen die tot vernietiging van de bestreden uitspraak aanleiding behoren te geven.

9. Deze conclusie strekt tot vernietiging van de bestreden uitspraak doch uitsluitend voor wat betreft de strafoplegging, en tot vermindering daarvan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG