HR, 30-09-2014, nr. 13/02509

1. Het Gerechtshof te Arnhem-Leeuwarden heeft bij arrest van 29 maart 2013 het vonnis van de Rechtbank van 9 oktober 2012 behoudens de strafoplegging bevestigd. Bij dit vonnis is verzoeker wegens “Diefstal door twee of meer verenigde personen waarbij de schuldige het weg te nemen goed onder zijn bereik heeft gebracht door middel van braak en/of een valse sleutel” veroordeeld. Het Hof heeft aan verzoeker een gevangenisstraf voor de duur van één jaar opgelegd. Daarnaast heeft het Hof in beslag genomen, doch niet teruggegeven voorwerpen verbeurd verklaard en de tenuitvoerlegging gelast van een voorwaardelijk opgelegde taakstraf voor de duur van 30 uren, subsidiair 15 dagen jeugddetentie.

2. Er bestaat samenhang tussen de zaken met de nummers 13/01880, 13/02441P, 13/02439, 13/02509, 13/03295P en 13/03305P. In al deze zaken zal ik vandaag concluderen.

3. Namens verzoeker heeft mr. M.L. Plas, advocaat te Bunnik, vier middelen van cassatie voorgesteld.

4. Het eerste middel klaagt dat het Hof geen beslissing heeft genomen op het bij appelschriftuur gedane verzoek tot het horen van getuigen.

5. In de namens verzoeker tijdig ingediende appelschriftuur is – voor zover voor de beoordeling van het middel van belang - het volgende opgenomen:

“5. Appellant wenst thans zijn strafprocessuele mogelijkheden veilig te stellen ten aanzien van de in zijn visie nader te verrichten onderzoekshandelingen, in te schakelen deskundigen en te horen getuigen.

6. Appellant geeft in dat kader thans aan dat hij als getuigen wenst te horen: alle personen die voorkomen in het dossier en/of gehoord zijn door de politie en/of die belastend dan wel ontlastend over appellant hebben verklaard en/of wier verklaringen de Rechtbank voor het bewijs heeft gebruikt.

7. Onder deze getuigen schaart appellant in ieder geval alle verbalisanten die betrokken zijn geweest bij de zaak en/of totstandkoming van het dossier, waaronder alle verbalisanten die (in soms volledig identieke bewoordingen) hebben gesteld appellant te hebben herkend op camerabeelden van wat door de Rechtbank in navolging van het Openbaar Ministerie als "voorverkenning" van de betreffende inbraak is betiteld. Een nadere selectie van getuigen zal te gelegener tijd gemotiveerd worden gemaakt.”

6. Het proces-verbaal terechtzitting in hoger beroep van 15 maart 2013 houdt, voor zover hier van belang, het volgende in:

“De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:

Bij schriftuur van 31 oktober 2012 heb ik uitdrukkelijk twee onderzoekswensen geponeerd. Op de eerste plaats zag mijn verzoek op het horen van getuigen, dat verzoek handhaaf ik nu niet. (…)”

7. Allereerst merk ik op dat de in de appelschriftuur gedane opgave van “alle personen die voorkomen in het dossier en/of gehoord zijn door de politie en/of die belastend dan wel ontlastend over appellant hebben verklaard en/of wier verklaringen de Rechtbank voor het bewijs heeft gebruikt” niet kan worden aangemerkt als een verzoek als bedoeld in art. 410 Sv in verbinding met art. 263 Sv.

8. Nu daarnaast uit het proces-verbaal terechtzitting blijkt dat de raadsman zijn verzoek niet heeft willen handhaven, was het Hof niet gehouden op dit verzoek een beslissing te nemen.

9. Het middel faalt.

10. Het tweede middel houdt in dat het Hof het bij appelschriftuur gedane verzoek tot het horen van een getuige-deskundige met toepassing van het verkeerde criterium heeft afgewezen, dan wel dat deze afwijzing zonder nadere motivering, die ontbreekt, onbegrijpelijk is.

11. De appelschriftuur houdt - voor zover voor de beoordeling van het middel van belang – het volgende in:

“8. Appellant wenst, mede naar aanleiding van de overwegingen van de Rechtbank met betrekking tot de in de zaken van verschillende medeverdachten uitdrukkelijk gevoerde verweren en verzoeken met betrekking tot (het onderzoek naar) de betrouwbaarheid van de herkenningen van zowel appellant als verschillende medeverdachten, tevens een getuige-deskundige op het gebied van foto-/beeldherkenning te doen horen. Gedacht wordt thans aan prof. dr. P.J. van Koppen, hoogleraar rechtspsychologie: aan de faculteiten der rechtsgeleerdheid van de Universiteit Maastricht en de Vrije Universiteit Amsterdam. Een nadere keuze van de te benoemen/horen deskundige zal te gelegener tijd gemotiveerd worden gemaakt.”

12. Blijkens de pleitnota heeft de raadsman dit verzoek ter terechtzitting van 15 maart 2013 als volgt herhaald:

“1. Ik ben en blijf van mening dat de beweerdelijke herkenningen door enkele verbalisanten van mijn cliënt, [verdachte], nader moeten worden onderzocht. Ik heb dit in mijn appèlschriftuur van 31 oktober 2012 uitdrukkelijk verzocht en het is ook in het belang van de verdediging, zodat de zaak moet worden aangehouden en een deskundige moet worden benoemd.

2. Meerdere raadslieden hebben in deze zaak gewezen op de manco’s van beeldherkenningen, ondermeer aan de orde in een uitspraak van de Rechtbank Amsterdam van 16 mei 2012 (LJN BW9154). In casu is duidelijk dat alle herkende verdachten van Marokkaanse afkomst zijn en dat alle verbalisanten die stellen mijn cliënt op het beeldmateriaal te hebben herkend (zie ook pagina 5 van het vonnis) van Nederlandse afkomst zijn, op één verbalisant met een kennelijk Turkse achtergrond na. In zo’n situatie treden gemakkelijk ondermeer effecten als het overdrachtseffect en crossraciale herkenning op.

3. De rechtbank vergaloppeerde zich mijns inziens, door op pagina 5 van het vonnis te constateren dat "de verdachte" met onverhuld gezicht volledig in beeld is. Nee, er is een persoon met onverhuld gezicht in beeld - terwijl de rechtbank nergens heeft geconstateerd dat zij meent dat cliënt op die persoon lijkt!

4. Dit, gekoppeld aan het feit dat de Reeds het van de verschillende processen-verbaal waarin verbalisanten verklaren "[verdachte]" te herkennen in veel gevallen woordelijk identiek zijn (en datzelfde geldt de aanvullende pv's waarin de verbalisanten uitvoeriger aangeven waarom/waarvan zij de verschillende verdachten herkennen: ook die lijken veel, opnieuw soms woordelijk, op elkaar - maakt die beweerdelijke herkenningen onbetrouwbaar, in ieder geval niet-overtuigend. Er kan immers niet kan worden gesproken van volkomen zelfstandig en onafhankelijk opgestelde ambtsedige verklaringen.

5. Nu die herkenningen bij de beweerdelijke "voorverkenning" op 24 november 2011 tezamen met de aanname dat een bepaald telefoonnummer op 24 en 26/27 november 2011 aan cliënt toebehoort - terwijl client's enige koppeling aan dat telefoonnummer is gebaseerd op de vondst van een simkaart op 14 februari 2012! - de kurk vormen waarop de hele zaak tegen mijn cliënt drijft, moet dit nadere onderzoek plaatsvinden.”

13. Verder houdt het proces-verbaal terechtzitting van 15 maart 2013 het volgende in:

“De raadsman voert het woord, zakelijk weergegeven:

Bij schriftuur van 31 oktober 2012 heb ik uitdrukkelijk twee onderzoekswensen geponeerd. (…) Op de tweede plaats zag het verzoek op het benoemen van een deskundige, bij voorkeur Van Koppen, met betrekking tot de beeldherkenningen die zijn gedaan. Mijn cliënt is ook beweerdelijk herkend door de verbalisanten bij wat een voorverkenning wordt genoemd. Samen met de simkaart is dat de hele kurk waarop de veroordeling drijft. Er is noodzaak om de beweerdelijke herkenningen door de verbalisanten nader te onderzoeken, omdat wij de herkenningen onbetrouwbaar achten.

Op pagina 5 van het vonnis vergaloppeert de rechtbank zich. Ze zeggen dat het mijn cliënt is die op dat beeld te zien is. Maar de rechtbank heeft zelf nergens vastgesteld dat die persoon die op het camerabeeld te zien is, zelfs maar lijkt op mijn cliënt. De rechtbank is kennelijk van mening dat mijn cliënt op die foto’s zichtbaar is. Ik verzoek op dit moment niet om de zaak te schorsen, maar ik doe dit verzoek in de voorwaardelijke vorm als het hof zou komen tot een bewezenverklaring van het ene feit dat aan mijn cliënt ten laste is gelegd. De herkenningen van de verbalisanten zijn een redengevend bewijsmiddel. Als mijn voorwaardelijke verzoek wordt gehonoreerd, leidt dat tot heropening van de zaak en moet de betrouwbaarheid van de herkenningen getoetst worden.”

14. Het Hof heeft dit verzoek als volgt afgewezen:

“Voorwaardelijk verzoek van de verdediging

Ter terechtzitting heeft de raadsman verzocht om een deskundige, bij voorkeur Van Koppen, te benoemen, indien het hof van oordeel is dat de processen-verbaal van beeldherkenning voor het bewijs gebruikt kunnen worden. De raadsman is van mening dat deze processen-verbaal onvoldoende betrouwbaar zijn om voor het bewijs gebruikt te kunnen worden.

Het hof overweegt daartoe als volgt.Het verzoek ziet op de betrouwbaarheid van de herkenning door politieambtenaren op grond van het beeldmateriaal. Dat beeldmateriaal maakt deel uit van het dossier. Of de herkenningen betrouwbaar zijn is onder andere afhankelijk van de kwaliteit van dat materiaal. Daarover hebben de raadsman en de advocaat-generaal zich kunnen uitlaten en kan het hof een oordeel geven. Wat een deskundige daaraan kan toevoegen is onduidelijk. De betrouwbaarheid van de herkenningen dient voorts mede aan de hand van de overige zich in het dossier bevindende stukken beoordeeld te worden. Dit is bij uitstek het werk van de rechter. De raadsman en de advocaat-generaal hebben zich daarover kunnen uitlaten en het hof acht zich voldoende voorgelicht en geïnformeerd om daarover een oordeel te kunnen geven. Het verzoek tot het benoemen van een deskundige wordt afgewezen nu de noodzaak daartoe ontbreekt.”

15. Volgens vaste rechtspraak dient de rechter in een geval waarin in de appelschriftuur als bedoeld in art. 410, eerste lid, Sv een opgave van een of meer getuigen of deskundigen wordt gedaan als bedoeld in art. 410, derde lid, Sv, gelet op art. 418, eerste lid, Sv, de in art. 288, eerste lid aanhef en onder c, Sv voorziene maatstaf te hanteren, hetgeen alsdan betekent dat een afwijzing van het verzoek er niet toe mag leiden dat de verdediging in haar belangen wordt geschaad.1.

16. Het Hof heeft het verzoek tot het horen van de deskundige afgewezen omdat de noodzaak tot het horen van deze deskundige ontbreekt. Door aldus te overwegen heeft het Hof het verzoek van de verdediging aan de hand van het verkeerde criterium, namelijk het ‘noodzaakscriterium’, getoetst en afgewezen.

17. Het middel is terecht voorgesteld.

18. Het derde middel houdt in dat het Hof ontoereikend gemotiveerd en/of onbegrijpelijk is afgeweken van het uitdrukkelijk onderbouwde standpunt van de verdediging strekkende tot vrijspraak en voorts dat de bewezenverklaring niet uit de inhoud van de gebezigde bewijsmiddelen kan worden afgeleid.

19. Het middel, in samenhang met de toelichting daarop gelezen, klaagt dat de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep het vonnis van de Rechtbank heeft betwist, en dat het Hof door dit vonnis te bevestigen niet heeft gerespondeerd op de volgende verweren:

- het oordeel van de Rechtbank dat verzoeker betrokken was bij de voorverkenning is ontoereikend gemotiveerd;

- de Rechtbank heeft de modus operandi van andere feiten bij de bewezenverklaring betrokken, terwijl deze feiten niet aan verzoeker zijn tenlastegelegd;

- de Rechtbank heeft ten onrechte herkenningen betrouwbaar geacht omdat deze herkenningen steun vinden in de overige bewijsmiddelen, zonder nader te motiveren in welke bewijsmiddelen;

- van de persoon die als verzoeker wordt herkend zijn geen verdachte handelingen waargenomen;

- er is geen bewijs voorhanden waaruit de betrokkenheid van verzoeker bij de inbraak kan worden afgeleid, omdat het aantreffen van een SIM-kaart en het aanstralen van het daarbij behorende nummer op de zendmasten daartoe niet voldoende is; en

- uit de bewijsmiddelen volgt niet dat sprake is van een bewuste en/of nauwe samenwerking.

20. Uit de door de raadsman ter terechtzitting in hoger beroep overgelegde pleitnota volgt dat de raadsman de bovenstaande verweren heeft gevoerd en daaraan de conclusie heeft verbonden dat verzoeker dient te worden vrijgesproken. Deze verweren vormen grotendeels een herhaling van de verweren die in eerste aanleg zijn gevoerd.

21. Ik begrijp de steller van het middel aldus dat de hierboven weergegeven verweren – in onderlinge samenhang bezien – een uitdrukkelijk onderbouwd standpunt vormen, waarop het Hof niet voldoende heeft gerespondeerd. De vraag of dat juist is, dan wel dat sprake is van zes verweren die alle op zichzelf niet tot beantwoording noopten, kan, gelet op het navolgende, onbeantwoord blijven.

22. In het, in zoverre door het Hof bevestigde, vonnis heeft de Rechtbank onder meer overwogen dat:

- een groep verdachten, waarvan verzoeker deel uitmaakte, steeds op dezelfde wijze inbraken pleegde;

- verzoeker op camerabeelden wordt herkend als één van de personen die aanwezig is bij de voorverkenning voorafgaand aan de inbraak ter zake waarvan hij is veroordeeld;

- meer verbalisanten verzoeker op de camerabeelden herkenden, reden waarom deze herkenning betrouwbaar wordt geacht;

- de Rechtbank het aantreffen van de SIM-kaart en het contact maken met de zendmasten voor het bewijs bezigt, te meer nu verzoeker daarvoor geen aannemelijke verklaring heeft gegeven, doch zich integendeel heeft beroepen op zijn zwijgrecht.

Gelet op dit alles komt de Rechtbank tot de conclusie dat het tenlastegelegde medeplegen van de inbraak kan worden bewezenverklaard.

23. Nu het Hof het vonnis in zoverre heeft bevestigd en daarmee het oordeel van de Rechtbank tot het zijne heeft gemaakt, heeft het Hof voldoende gemotiveerd gereageerd op hetgeen door de raadsman in hoger beroep is aangevoerd. Dit oordeel is gelet op de uitgebreide bewijsoverwegingen van de Rechtbank niet onbegrijpelijk.

24. Het middel faalt.

25. Het vierde middel keert zich tegen de strafmotivering.

26. Het Hof heeft de opgelegde straf als volgt gemotiveerd:

“De hierna te melden strafoplegging is in overeenstemming met de aard en de ernst van het bewezenverklaarde en de omstandigheden waaronder dit is begaan, mede gelet op de persoon van verdachte, zoals van een en ander bij het onderzoek ter terechtzitting is gebleken.

Het hof heeft bij de straftoemeting in het bijzonder in aanmerking genomen -en vindt daarin de redenen die tot de keuze van een onvoorwaardelijke vrijheidsstraf van de hierna aan te geven duur leiden- dat verdachte zich schuldig heeft gemaakt aan diefstal in vereniging met braak in een supermarkt. De inbraak is op geraffineerde en professionele manier uitgevoerd, waarbij veel schade is aangericht en een groot geldbedrag (meer dan € 9.000,-) en vele goederen zijn buitgemaakt. Daarmee heeft verdachte inbreuk gemaakt op het eigendomsrecht van de (eigenaar van de) supermarkt en zijn eigen materiële wensen laten prevaleren boven de belangen van anderen. Feiten, zoals door verdachte gepleegd, hebben een grote impact op de getroffen eigenaren en het personeel van de supermarkt en brengen gevoelens van onveiligheid te weeg in de samenleving. Dat is verdachte aan te rekenen.

Ondanks zijn jeugdige leeftijd ziet het hof -evenals de rechtbank- geen reden voor matiging van de straf. Verdachte is eerder voor een soortgelijk feit onherroepelijk veroordeeld. Dit heeft hem er echter niet van weerhouden zich hieraan opnieuw schuldig te maken. Verdachte neemt geen verantwoordelijkheid voor zijn daad (verdachte ontkent betrokkenheid bij het gepleegde feit) en heeft een berekenende proceshouding aangenomen. Verdachte wilde niet meewerken met de reclassering en geeft er ook anderszins geen blijk van open te staan voor begeleiding om zich in de toekomst anders te gedragen.

Gelet op de professionaliteit waarmee de inbraak is uitgevoerd, de ontstane schade, de hoogte van het weggenomen geldbedrag, de waarde van de weggenomen goederen en de houding van verdachte zoals uit het dossier naar voren is gekomen en het feit dat hij het kennelijk niet nodig heeft gevonden voor het hof te verschijnen, doet de door de rechtbank opgelegde en door de advocaat-generaal gevorderde straf geen recht aan de ernst van het bewezen verklaarde feit, de omstandigheden waaronder het is gepleegd en de houding van verdachte.

Naar het oordeel van het hof is een hogere gevangenisstraf passend en geboden en zal deze daarom aan verdachte worden opgelegd, en wel voor de duur van één jaar.”

27. Vooropgesteld zij dat de strafmotivering tot het domein van de feitenrechter behoort en in cassatie slechts op haar begrijpelijkheid wordt getoetst.

28. Ik meen dat het Hof niet onbegrijpelijk en toereikend gemotiveerd heeft uiteengezet waarom het tot een hogere strafoplegging is gekomen dan de Rechtbank. Voor zover in het middel wordt geklaagd dat de opgelegde straf veel hoger is dan de straf die in LOVS-richtlijnen voor een soortgelijk feit wordt genoemd, merk ik op dat het Hof niet van deze richtlijnen hoefde uit te gaan, nu zij geen recht zijn in de zin van art. 79 RO.2.

29. De opvatting dat het Hof bij de strafoplegging geen rekening mocht houden met de proceshouding van verzoeker vindt geen steun in het recht. Het Hof mocht mitsdien de proceshouding van verzoeker (in zijn nadeel) meewegen bij het bepalen van de op te leggen straf, in het bijzonder omdat verzoeker door zijn berekenende houding er blijk van heeft gegeven geen inzicht te hebben in de ernst van het door hem gepleegde feit.3.

30. Het middel faalt.

31. Het tweede middel slaagt. Het eerste, het derde en het vierde middel kunnen worden afgedaan met de in art. 81 RO bedoelde motivering.

32. Gronden waarop de Hoge Raad gebruik zou moeten maken van zijn bevoegdheid de bestreden uitspraak ambtshalve te vernietigen heb ik niet aangetroffen.

33. Deze conclusie strekt tot vernietiging van het bestreden arrest en terugwijzing naar het Hof dan wel verwijzing naar een aangrenzend Hof teneinde op het bestaande hoger beroep opnieuw te worden berecht en afgedaan.

De Procureur-Generaal

bij de Hoge Raad der Nederlanden

AG