HR, 18-09-2020, nr. 19/00150

In cassatie kan worden uitgegaan van de feiten die de Ondernemingskamer heeft vermeld onder 2.1 tot en met 2.9 van de bestreden beschikking (ECLI:NL:GHAMS: 2018:4104). Deze feiten houden, enigszins verkort weergegeven, het volgende in.1.

(i) Verzoeker tot cassatie (hierna: GOR Rijk) is groepsondernemingsraad in de zin van art. 33 lid 2 van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: WOR) voor alle ministeries met uitzondering van het ministerie van Defensie.2.

(ii) Verweerder in cassatie (hierna: de Staat) treedt in dit geding op als ondernemer in de zin van art. 1 onder d WOR. De betrokken ministeries hebben te gelden als ondernemingen in de zin van art. 1 onder c WOR. Bestuurder in de zin van art. 1 onder e WOR is de secretaris-generaal van het ministerie van Binnenlandse Zaken en Koninkrijksrelaties (hierna: BZK).

(iii) Bij besluit van 22 juni 2016 van de minister voor Wonen en Rijksdienst (thans BZK)3.is het Rijkshuisvestingsstelsel voor kantoren vastgesteld (hierna: ‘het Vaststellingsbesluit’).4.Bijlage I bij dit besluit, getiteld ‘Rijkshuisvestingsstelsel voor kantoren’, onderscheidt drie niveaus van kaderstelling voor de ‘Fysieke Werkomgeving Rijk’ (hierna: FWR) en drie categorieën rijkskantoren. De beslissing welk kantoor onder welke categorie valt, is enerzijds gebaseerd op een langetermijnvisie en anderzijds op het beschikbare budget. De langetermijnvisie wordt neergelegd in dertien regionale ‘masterplannen kantoorhuisvesting’ (één per provincie en één voor de stad Den Haag). Het Directoraat-generaal Overheidsorganisatie (hierna: DGOO) laat het Rijksvastgoedbedrijf (hierna: het RVB) voorstellen doen voor masterplannen en zoekt daarover afstemming met de betrokken provincies. De minister stelt de masterplannen vast. DGOO beslist, als gemandateerde van de minister, over verzoeken tot wijziging van de masterplannen. Daarbij weegt DGOO tegen elkaar af: (i) de belangen van het primaire proces, (ii) de politiek-bestuurlijke belangen, (iii) de vastgoedstrategische belangen en (iv) de mogelijke besparingen voor de rijksdienst die voortvloeien uit de masterplannen.5.

(iv) Bij besluit van 8 juli 2016 van de minister is het geactualiseerde ‘Masterplan kantoorhuisvesting Noord-Brabant’ vastgesteld.6.Een latere conceptversie van dit masterplan is, samen met de andere conceptmasterplannen, aan de Tweede Kamer aangeboden.7.Op 20 juni 2018 is de minister overgegaan tot vaststelling van deze masterplannen.8.

(v) In een ‘Variantenanalyse / businesscase Eindhoven’ van 1 februari 2018, opgesteld door het RVB in opdracht van DGOO, zijn drie varianten uitgewerkt voor de huisvesting van rijksdiensten in het nog te herontwikkelen kantoorpand Fellenoord 15 te Eindhoven (hierna ook: het kantoorpand).9.Geconcludeerd werd dat het kantoorpand het beste kan worden ingericht als Rijkskantoor zonder specifieke gebruikers. Die inrichting biedt de meeste flexibiliteit om vraagveranderingen in de toekomst op te vangen. Deze flexibiliteit is nodig, aangezien het kantoorpand pas begin 2022 zal worden opgeleverd.10.

(vi) DGOO heeft aan alle bij de herontwikkeling betrokken rijksdiensten een op 23 februari 2018 gedateerd ‘Memo stand van zaken Masterplan Fellenoord’ gestuurd (hierna: ‘het Memo’).11.In dit Memo is medegedeeld dat nog geen informatie kon worden verstrekt over de definitieve huisvestingslocatie van de betrokken Rijksdiensten. Daarbij is gewezen op onzekerheden aan de vraagzijde (verband houdend met het feit dat de actuele formatiegegevens per regio pas een half jaar na de kabinetsformatie zouden worden uitgevraagd) en onzekerheden aan de aanbodzijde (verband houdend met het feit dat het RVB een ‘vastgoedvisie’ moest ontwikkelen met het oog op de invulling van een tekort aan kantoorruimte). Geconcludeerd is dat het koppelen van gebruikers aan een specifieke locatie nog niet mogelijk was. Daarom heeft DGOO in overleg met het RVB besloten om het herontwikkelingsproject de aankomende periode (waarschijnlijk minimaal een jaar) de uitwerkingslijn mee te geven die past bij de ontwikkeling van een ‘standaard Rijkskantoor’. Dit kan betekenen dat reeds uitgevoerde plannen te zijner tijd, in verband met specifieke gebruikersvoorzieningen, op onderdelen gewijzigd moeten worden.12.

(vii) In een e-mail van 27 maart 2018 aan de secretaris-generaal van het ministerie van BZK is namens GOR Rijk het standpunt ingenomen dat aan GOR Rijk op grond van art. 25 lid 1, aanhef en onder f, WOR adviesrecht toekomt met betrekking tot het in het Memo besloten liggende besluit tot inrichting van het kantoorpand als ‘standaard Rijkskantoor’.

(viii) In een e-mail van 13 april 2018 aan GOR Rijk is namens de Staat dat standpunt van GOR Rijk bestreden, onder meer met het argument dat ‘besluiten over masterplannen en daaruit volgende huisvestingsprojecten inclusief de locatiekeuzes [vallen] onder het ‘primaat van de politiek’ (art. 46d onder b WOR)’.

In dit geding, ingeleid bij verzoekschrift van 23 april 2018, heeft GOR Rijk op de voet van art. 26 WOR beroep ingesteld bij de Ondernemingskamer van het gerechtshof Amsterdam tegen het besluit tot inrichting van het kantoorpand als standaard rijkskantoor. Volgens GOR Rijk ligt dat besloten in het Memo van 23 februari 2018. GOR Rijk heeft de Ondernemingskamer, voor zover in cassatie van belang, verzocht te oordelen dat de Staat bij afweging van alle betrokken belangen niet in redelijkheid tot het bestreden besluit heeft kunnen komen (in de zin van art. 26 lid 4 WOR) zonder (conform art. 25 lid 1 WOR) voorafgaand daarover advies te vragen aan GOR Rijk.13.

De Staat heeft, voor zover in cassatie nog van belang,14.als verweer aangevoerd dat het bestreden besluit valt onder het ‘primaat van de politiek’ als bedoeld in art. 46d onder b WOR.15.In het verlengde hiervan heeft de Staat – in reactie op het door GOR Rijk gedane beroep op de uitzondering in het slot van art. 46d onder b WOR – aangevoerd dat te zijner tijd, wanneer duidelijk is welke Rijksdiensten in het kantoorpand zullen worden gevestigd, de lokale ondernemingsraden van die rijksdiensten zullen worden geraadpleegd over de personele gevolgen van de voorgenomen wijziging van hun huisvesting.16.

Bij beschikking van 8 oktober 2018 heeft de Ondernemingskamer de verzoeken van GOR Rijk afgewezen. De Ondernemingskamer overwoog, na een uiteenzetting van het juridisch kader (rov. 3.4), kort samengevat als volgt.

Het bestreden besluit is genomen op grond van het Vaststellingsbesluit, waarin aan DGOO is opgedragen te beslissen over een wijziging van het masterplan. In dat kader dient DGOO, als gemandateerde van de minister, onder meer te beslissen over het niveau van kaderstelling voor de FWR en over de vraag onder welke categorie van gebouwen een specifiek kantoor valt. Het bestreden besluit betreft het beleid ten aanzien van en de uitvoering van de publiekrechtelijke taak van de Staat om zorg te dragen voor de huisvesting van alle ministeries. Dit beleid, de uitvoering daarvan en de in dat kader te nemen besluiten vergen een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen (rov. 3.5).

Tegen deze achtergrond stelt de Ondernemingskader vast dat het bestreden besluit onderdeel uitmaakt van een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan, aangaande het beleid en de uitvoering van de publiekrechtelijke taken van de Staat, te weten de wijziging en vaststelling door de minister van het Masterplan Noord-Brabant. Als zodanig valt het besluit onder de in art. 46d onder b WOR neergelegde uitsluiting van het adviesrecht (rov. 3.6).

De uitzondering van art. 46d onder b (slot) WOR, betreffende de personele gevolgen van het besluit, is (nog) niet van toepassing. Op dit moment is nog niet besloten welke van de betrokken rijksdiensten in het kantoorpand gevestigd zullen worden, noch wat dan de definitieve inrichting van het pand zal zijn. Het bestreden besluit strekt niet verder dan tot de keuze om in het kader van de verdere ontwikkeling van het pand vooralsnog uit te gaan van een inrichting als standaard rijkskantoor met de bijbehorende kaderstelling. Daarmee heeft het besluit op dit moment nog geen gevolgen voor de werkzaamheden van de bij de betrokken rijksdiensten werkzame personen (rov. 3.7).

GOR Rijk heeft – tijdig – cassatieberoep ingesteld. Namens de Staat is in cassatie verweer gevoerd. Partijen hebben hun standpunten schriftelijk doen toelichten, waarna van de zijde van de Staat nog is gedupliceerd.

Het cassatiemiddel valt uiteen in twee onderdelen. Onderdeel 1 is gericht tegen rov. 3.5 en 3.6, waar de Ondernemingskamer oordeelt dat het bestreden besluit valt onder het ‘primaat van de politiek’. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.7, waar de Ondernemingskamer oordeelt dat de uitzondering van art. 46d onder b (slot) WOR niet van toepassing is. Alvorens de beide onderdelen te bespreken, maak ik enkele inleidende opmerkingen.

Inleidende beschouwingen

In 1995 is de Wet op de ondernemingsraden mede van toepassing verklaard op de overheid.17.De achterliggende gedachte was dat de overheid zoveel mogelijk aan dezelfde medezeggenschapsregels dient te worden onderworpen als de marktsector.18.

Bijzondere bepalingen voor ondernemingsraden bij de overheid zijn opgenomen in hoofdstuk VII B van de WOR. Van centrale betekenis is de in art. 46d onder b WOR neergelegde regeling van het ‘primaat van de politiek’.19.Deze regeling houdt in dat besluiten over (i) de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, (ii) het beleid ten aanzien van die taken en (iii) de uitvoering van die taken zijn uitgesloten van het in art. 23 WOR omschreven overlegrecht. Uit het stelsel van de wet volgt dat zulke besluiten – hierna ook kortweg: ‘politieke besluiten’ genoemd20.– tevens zijn uitgesloten van het in art. 25 WOR omschreven adviesrecht en het in art. 26 WOR omschreven beroepsrecht.21.Het ‘primaat van de politiek’ strekt zich volgens de slottournure van art. 46d onder b WOR niet uit tot de personele gevolgen van politieke besluitvorming (“behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen”). Dit wordt ook wel de ‘uitzondering op de uitzondering’ genoemd.

In de memorie van toelichting is de regeling van art. 46d onder b WOR als volgt geparafraseerd:

“In concreto betekent dit, dat de ondernemingsraden bij de overheid geen recht op overleg hebben over besluiten van democratisch gecontroleerde organen (kabinet en Staten-Generaal, college van burgemeester en wethouders en de raad, etc.) over de vaststelling van taken, het beleid en de uitvoering van die taken.”22.

Ook elders in de wetsgeschiedenis is de (niet in art. 46d gebruikte) terminologie van “democratisch gecontroleerde organen” gebruikt ter aanduiding van het type overheidsorganen dat kan profiteren van de bescherming van het ‘primaat van de politiek’.23.In de memorie van toelichting is opgemerkt “dat uit de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling zonder meer voortvloeit dat medezeggenschapsorganen zich niet kunnen begeven op het terrein dat aan democratisch gecontroleerde organen is voorbehouden” en dat, zo beschouwd, art. 46d onder b WOR “overbodig” kan worden genoemd.24.Volgens de wetgever “gaat het (…) niet aan de personeelsvertegenwoordiging meer invloed op de politieke besluitvorming te geven dan andere burgers die immers ook door die besluitvorming kunnen worden geraakt”.25.In het verlengde hiervan is het ‘primaat van de politiek’ in verband gebracht met het staatsrechtelijke beginsel van machtenscheiding (de ‘trias politica’). Bij de invoering van art. 46d WOR (in 1995) is hierover opgemerkt:

“De reden dat in het wetsvoorstel aan de ondernemingsraad bij de overheid geen adviesrecht inzake politieke besluiten wordt toegekend is gelegen in het feit dat daaraan een beroepsrecht, zoals neergelegd in artikel 26 van de WOR, is verbonden. Voor besluiten van democratisch gecontroleerde organen als bedoeld in artikel 46d, onder a [thans: b], van het wetsvoorstel, achten wij een dergelijk beroepsrecht van ondernemingsraden bij de overheid niet wenselijk. Wij zijn van mening dat het aan de politieke organen zelf moet worden overgelaten om bij het nemen van een besluit verschillende belangen tegen elkaar af te wegen en om het resultaat van die belangenafweging te bepalen. In dit kader past ons inziens geen rechterlijke toets.”26.

In het kader van de wetsevaluatie (ruim vijf jaar later) werd hieraan toegevoegd:

“Uitgangspunt bij de totstandkoming van de WOR bij de overheid was dat deze politieke democratie niet mag worden geschonden door de medezeggenschap van het overheidspersoneel. In ons democratisch staatsbestel heeft de politiek immers de hoogste zeggenschap en staat het overheidspersoneel in dienst van de politieke besluitvorming. Uit de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling vloeit zonder meer voort dat medezeggenschapsorganen, zowel in de marktsector als in de overheidssector, zich niet kunnen begeven op het terrein dat aan democratisch gecontroleerde organen is voorbehouden. Teneinde aan het overheidspersoneel niet méér mogelijkheden tot het beïnvloeden van politieke besluitvorming te doen toekomen dan aan de burgers, is er destijds door de wetgever veel belang aan gehecht om in de WOR een speciale bepaling op te nemen ter bescherming van dit politieke primaat. Dit mede omdat met de invoering van de WOR een externe beroepsgang naar de onafhankelijke rechter is geïntroduceerd. De politiek dient niet te worden betrokken bij een geschil tussen de ondernemingsraad en de ondernemer. Het kabinet is van mening dat het aan de democratisch gecontroleerde organen zelf moet worden overgelaten om bij het nemen van een besluit verschillende belangen tegen elkaar af te wegen en om het resultaat van die belangenafweging te bepalen. Het is niet aan de rechter om de redelijkheid van die belangenafweging te beoordelen. Het kabinet merkt op dat bij de totstandkoming van de Wijzigingswet is overwogen of aan de ondernemingsraden bij de overheid een adviesrecht over politieke besluiten kan worden toegekend zonder dat daaraan een beroepsrecht wordt verbonden. Daarvan is destijds afgezien omdat ook een kaal adviesrecht op gespannen voet kan staan met de wenselijkheid om op bepaalde momenten, zoals bij kabinetsformaties en collegeonderhandelingen, snel beslissingen te kunnen nemen. Als eerst advies moet worden gevraagd en daarop moet worden gewacht, is een dergelijke snelle besluitvorming immers niet mogelijk. Het zijn juist deze politieke besluiten «in optima forma» die de wetgever heeft beoogd veilig te stellen in de beschermende bepaling van het primaat van de politiek.

Het kabinet is van oordeel dat de bovengenoemde argumenten nog steeds geldig zijn en wil daarom het uitgangspunt dat de medezeggenschap van het overheidspersoneel de politieke democratie niet mag doorkruisen, zoals neergelegd in artikel 46 d onder b van de WOR, onverkort handhaven.”27.

De Hoge Raad heeft uit de wetsgeschiedenis afgeleid dat de in art. 46d onder b WOR neergelegde uitsluiting van het adviesrecht naar de bedoeling van de wetgever mede geldt om “te voorkomen dat besluiten van democratische organen in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter”.28.Daarbij heeft de Hoge Raad het voorbehoud gemaakt dat de wetgever niet heeft beoogd de ruimte voor de medezeggenschap bij de overheid verder te beperken dan “strikt genomen nodig” is met het oog op de bescherming van het ‘primaat van de politiek’.29.Onder dat voorbehoud heeft de Hoge Raad art. 46d onder b WOR steeds ruim uitgelegd.30.

Deze ruime uitleg is tweeërlei. Enerzijds stelt de Hoge Raad geen hoge eisen aan de politieke aard van (a) het betrokken orgaan en (b) het betrokken besluit. Wat betreft (a) de aard van het orgaan is niet vereist dat het besluit is genomen als onderdeel van het politieke proces in democratische organen met (mede-)wetgevende bevoegdheid. Ook besluiten van andere democratisch gecontroleerde overheidsorganen, zoals organen die behoren tot de uitvoerende macht, kunnen onder het ‘primaat van de politiek’ vallen.31.Wat betreft (b) de aard van het besluit geldt dat een besluit dat een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen, zoals een besluit met financiële consequenties voor de overheidsbegroting,32.onder het ‘primaat van de politiek’ kan vallen. Voor de toepassing van art. 46d onder b WOR op een dergelijk besluit is niet vereist dat aan de hand van concrete feiten en omstandigheden aannemelijk wordt gemaakt op welke wijze het besluit noopt tot politieke afwegingen en keuzes.33.

Anderzijds vat de Hoge Raad de slottournure van art. 46d onder b WOR, betreffende de personele gevolgen van het besluit, juist restrictief op. Het enkele feit dat een politiek besluit personele gevolgen heeft, is – ook als die gevolgen ingrijpend (kunnen) zijn – onvoldoende voor toepassing van de ‘uitzondering op de uitzondering’. Politieke besluiten zijn alleen aan medezeggenschap onderworpen, indien en voor zover zij “strekken tot, of in het bijzonder gericht zijn op, de regeling van personele gevolgen”.34.Dit betekent dat onderscheid moet worden gemaakt tussen enerzijds de initiële politieke besluitvorming (die onder het ‘primaat van de politiek’ valt) en anderzijds de daarop gebaseerde besluitvorming over personele gevolgen (die wel aan medezeggenschap is onderworpen). In de vakliteratuur wordt gesproken over een ‘knip’.35.In de praktijk betreft het vaak een kwestie van fasering. Bij overheden is de medezeggenschap (voor zover het politieke besluiten betreft) veelal in een later stadium gesitueerd dan bij particuliere ondernemingen. Het gebruikelijke stramien is dat de politiek eerst een principebesluit op hoofdlijnen neemt, waarna dit besluit op ambtelijk niveau wordt uitgewerkt in concrete(re) uitvoeringsbesluiten over bijvoorbeeld de personele gevolgen. De Hoge Raad accepteert een dergelijke fasering, met uitstel van de medezeggenschap tot gevolg.36.

In de vakliteratuur is gewaarschuwd dat de rol van de medezeggenschap bij de overheid kan worden gemarginaliseerd indien overheden de besluitvorming over personele gevolgen integreren in een politiek besluit.37.Een dergelijk integraal politiek besluit, waaraan personele gevolgen (slechts) ‘inherent’ zijn, is immers volgens de zo-even besproken jurisprudentie van de Hoge Raad niet – of hooguit ten dele (voor zover het kan worden gesplitst in een ‘politiek’ en een ‘personeel’ gedeelte) – onderworpen aan medezeggenschap. Fasering van politieke besluitvorming kan een oplossing bieden voor dit probleem. Meer in algemene zin kan fasering – ook in de particuliere sector – een uitweg bieden uit het dilemma dat ontstaat doordat volgens art. 25 WOR enerzijds advies dient te worden op een zodanig (vroeg) tijdstip, dat het advies van “wezenlijke invloed” kan zijn op de besluitvorming (lid 2), en anderzijds op een zodanig (laat) tijdstip dat de gevolgen van het te nemen besluit en de naar aanleiding daarvan te nemen maatregelen kunnen worden gespecificeerd (lid 3).38.

Fasering van besluitvorming kan dus de effectiviteit van de medezeggenschap ten goede komen. Zij mag echter niet verder gaan dan nodig: het eindeloos ‘opknippen’ van een besluit kan ertoe leiden dat er geen adviesplichtig besluit in de zin van art. 25 lid 1 WOR meer overblijft, dan wel dat het gevraagde advies geen wezenlijke invloed meer kan uitoefenen op de besluitvorming.39.In de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat met art. 25 lid 2 WOR is beoogd “te bevorderen dat de ondernemingsraad in een zo vroeg mogelijk stadium wordt geraadpleegd”.40.Toegespitst op ondernemingsraden bij de overheid is opgemerkt dat inschakeling van de ondernemingsraad ten aanzien van de personele gevolgen op het moment dat het politieke besluit nog niet is genomen, “in het algemeen aanbeveling kan verdienen”, met name in het geval dat het politieke besluit wordt genomen op hetzelfde niveau als waar de gevolgen daarvan voor het personeel zich manifesteren.41.Sommige auteurs hebben in het licht hiervan kritiek geuit op de in alinea 2.7 besproken tendens om medezeggenschap bij overheden in een later stadium te situeren dan bij particuliere ondernemingen.42.In het verlengde hiervan is betoogd dat ingrijpen van de wetgever nodig is om te voorkomen dat de medezeggenschap bij de overheid wordt uitgehold.43.

Een bijzondere vorm van fasering doet zich voor bij politieke besluiten waarvan (ook) de uitvoering een politiek karakter heeft. De invloedssfeer van de politiek is uiteraard niet beperkt tot besluitvorming op hoofdlijnen. Ook (en juist) op uitvoeringsniveau kunnen politieke vragen rijzen. Uit de rechtspraak valt af te leiden dat, indien de uitvoering van een politiek besluit door lagere overheidsorganen zozeer is verweven met de achterliggende politieke besluitvorming dat zij daarvan niet los kan worden gezien, ook de desbetreffende uitvoeringsbesluiten44.onder het ‘primaat van de politiek’ kunnen vallen (en in dat geval dus alleen zijn onderworpen aan medezeggenschap voor zover zij strekken tot, of in het bijzonder gericht zijn op, de regeling van personele gevolgen). Illustratief is een recente cassatieprocedure waarin het ging om een besluit van de korpschef van de Politieregio Oost-Brabant om de regionale politieafdeling ‘ZSM’ tijdelijk elders te huisvesten. Dat besluit was genomen in overleg met ketenpartners in de landelijke ‘ZSM-aanpak’, ter uitvoering van het landelijke ‘ZSM-beleid’. De Ondernemingskamer oordeelde dat de locatie waar het ZSM-beleid wordt uitgevoerd “zodanig verbonden” is met de inhoud en uitvoering van dat beleid, dat zij moet worden gezien als een “essentieel onderdeel” van dat beleid. Hieruit leidde de Ondernemingskamer af dat het bestreden besluit – als strekkend ter uitvoering van beleid ten aanzien van de publiekrechtelijke taak van de politie (criminaliteitsbestrijding) – onder het ‘primaat van de politiek’ viel.45.De Hoge Raad liet dat oordeel in stand; de conclusie van A-G Timmerman wees op de “verwevenheid van de locatiekeuze met het hogere niveau”.46.

De rechtspraak van de Ondernemingskamer biedt meer voorbeelden van een dergelijke verwevenheid tussen politieke besluitvorming en uitvoering.47.Illustratief is de IND-beschikking van de Ondernemingskamer, die dateert van kort voor de in cassatie bestreden beschikking. Het ging in die zaak om een besluit dat de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND) in samenwerking met ketenpartners – het Centraal Orgaan opvang Asielzoekers (COA) en de Dienst Terugkeer & Vertrek (DT&V) – had genomen. Het besluit strekte tot wijziging van het aantal en de locaties van Gemeenschappelijke Vreemdelingenlocaties (GVL’s). De Ondernemingskamer oordeelde “dat de uitvoering van het GVL-beleid onlosmakelijk verbonden is met de concrete invulling van de samenwerking tussen de ketenpartners en dat de locatie waar dat beleid zal worden uitgevoerd (…) zodanig is verbonden met de inhoud en uitvoering van dat beleid dat de locatiekeuze moet worden gezien als een essentieel onderdeel van dat beleid”. Tegen die achtergrond kon het bestreden besluit volgens de Ondernemingskamer “niet los worden gezien van het vreemdelingenbeleid als zodanig”, zodat het onder het ‘primaat van de politiek’ viel. Daarbij merkte de Ondernemingskamer nog op dat de ondernemingsraad te zijner tijd wel adviesrecht toekomt ten aanzien van de personele gevolgen van de locatieveranderingen.48.

Onderdeel 1: valt het bestreden besluit onder het ‘primaat van de politiek’?

Onderdeel 1 van het cassatiemiddel stelt de vraag aan de orde of het bestreden besluit onder de reikwijdte van het ‘primaat van de politiek’ valt. Onder randnummer 12 wordt aangevoerd dat bij de beoordeling daarvan mede gewicht toekomt aan de vraag (i) of het besluit is genomen in een politieke context en (ii) of het besluit leidt tot een verschuiving van politieke verantwoordelijkheden. GOR Rijk heeft aangevoerd dat het een noch het ander in deze zaak aan de orde is.49.De klacht luidt dat de Ondernemingskamer daarop in het geheel niet heeft gerespondeerd. Daarom zou het oordeel in rov. 3.5 en 3.6 over de toepasselijkheid van art. 46d onder b WOR onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd zijn. In zijn schriftelijke toelichting heeft GOR Rijk deze klacht aldus uitgewerkt dat in een “gefaseerd besluitvormingsproces” als hier aan de orde, “steeds weer de vraag gesteld zal moeten worden of dat specifieke deel van de besluitvorming onderworpen is aan het politieke primaat”. Het enkele feit dat een “principebesluit”, als onderdeel van een gefaseerd besluitvormingstraject, is onderworpen aan het ‘primaat van de politiek’, betekent niet dat ook alle daarop volgende “deel- en uitvoeringsbesluiten” onder dat primaat vallen. Elk van die besluiten zou volgens GOR Rijk op zijn eigen merites beoordeeld moeten worden.50.

De Ondernemingskamer heeft een en ander niet miskend. In rov. 3.5 en 3.6 heeft de Ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat het bestreden besluit onderdeel uitmaakt van een gefaseerd besluitvormingstraject, in die zin dat het voortbouwt op politieke besluitvorming in het Vaststellingsbesluit en het Masterplan Noord-Brabant. Daarbij heeft de Ondernemingskamer, anders dan GOR Rijk betoogt, niet uit het oog verloren dat het bestreden besluit op zijn eigen merites moet worden beoordeeld. In de argumentatie van de Ondernemingskamer kunnen drie stappen worden onderscheiden. In de eerste plaats heeft de Ondernemingskamer uit het Vaststellingsbesluit afgeleid dat DGOO, als gemandateerde van de minister, dient te beslissen over een wijziging van het masterplan en meer concreet (onder meer) over de vraag “onder welke categorie van gebouwen een specifiek kantoor valt”. In de tweede plaats heeft de Ondernemingskamer vastgesteld dat die beslissing betrekking heeft op “het beleid en de uitvoering (ten aanzien) van de publiekrechtelijke taak van de Staat om zorg te dragen voor de huisvesting van alle ministeries”. In de derde plaats heeft de Ondernemingskamer overwogen dat dit beleid, de uitvoering daarvan en de in dat kader te nemen besluiten “een politieke afweging [vergen] van de daaraan verbonden voor- en nadelen” (rov. 3.5). Op deze drie argumenten baseert de Ondernemingskamer haar oordeel dat het bestreden besluit “onderdeel uitmaakt van een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan, aangaande het beleid en de uitvoering van de publiekrechtelijke taken van de Staat”, en als zodanig valt onder het ‘primaat van de politiek’ (rov. 3.6).

De drie genoemde argumenten zijn verweven met waarderingen van feitelijke aard. Zij worden in cassatie (terecht) niet bestreden. Het daarop gebaseerde oordeel van de Ondernemingskamer is niet onbegrijpelijk voor de lezer. De klacht onder randnummer 12 is daarom tevergeefs voorgesteld.

Toegespitst op de in de klacht genoemde gezichtspunten – het al dan niet aanwezig zijn van een politieke context en/of een verschuiving van politieke verantwoordelijkheden – merk ik het volgende op. Deze gezichtspunten zijn ontleend aan een beschikking van de Hoge Raad uit 2005. In die beschikking ging het om een kabinetsbesluit tot oprichting van het interdepartementale ‘Shared Service Center Human Resource Management Personeelsregistratie en Salarisadministratie’. Dat besluit viel naar het oordeel van de Ondernemingskamer onder het ‘primaat van de politiek’ en de Hoge Raad liet dat oordeel in stand. Volgens de Hoge Raad had de Ondernemingskamer daarmee tot uitdrukking gebracht “dat niet alleen sprake is van een verschuiving van taken tussen de ministeries doch ook van een verschuiving van politieke verantwoordelijkheden en dat deze verschuiving niet alleen geschiedt in een politieke context doch ook is ingegeven door politieke overwegingen”.51.Blijkens latere rechtspraak van de Hoge Raad betreft het hier geen imperatieve gezichtspunten52.die steeds moeten worden betrokken bij de beoordeling of een besluit al dan niet onder de reikwijdte van het ‘primaat van de politiek’ valt.53.In zoverre gaat de klacht uit van een onjuiste rechtsopvatting.54.Voor het overige faalt de klacht omdat uit het samenstel van de in alinea 2.13 genoemde argumenten genoegzaam blijkt waarom volgens de Ondernemingskamer sprake was van een politiek besluit als bedoeld in art. 46d onder b WOR.

Randnummer 13 bevat een hierop voortbouwende klacht, die ervan uitgaat dat de Ondernemingskamer de onder (i) en (ii) vermelde gezichtspunten onbesproken heeft gelaten, omdat volgens de Ondernemingskamer art. 46d onder b WOR kon worden toegepast “alleen al vanwege de aard van het besluit, zonder nadere afweging van de omstandigheden van het geval”. Aldus opgevat acht GOR Rijk de beslissing in rov. 3.5 onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd. Enerzijds wijst GOR Rijk op (a) het aan de WOR ten grondslag liggende – in de inleidende beschouwingen hiervoor al besproken − uitgangspunt van marktconforme medezeggenschap bij de overheid en (b) het daarmee samenhangende uitgangspunt dat het ‘primaat van de politiek’ niet verder dient te strekken dan “strikt noodzakelijk”. Anderzijds verwijst hij naar het in de Bijlage bij het Vaststellingsbesluit gehanteerde uitgangspunt (c) dat de “specifieke locatiekeuze” onder het ‘primaat van de politiek’ valt.55.Daarin ligt volgens GOR Rijk besloten “dat de daarop volgende beslissing inzake de wijze van huisvesting daar dus niet meer onder valt”. In de schriftelijke toelichting namens GOR Rijk is de klacht nader uitgewerkt met de stelling dat het in deze zaak gaat om een “regulier bedrijfsorganisatorisch (uitvoerings)besluit van de onder de minister ressorterende ambtelijke organisatie ten aanzien van de wijze van huisvesting van Rijksambtenaren”. Het oordeel dat een dergelijk besluit per definitie zou zijn onttrokken aan medezeggenschap, is volgens GOR Rijk niet goed verenigbaar met voornoemde uitgangspunten.56.

De klacht gaat uit van een onjuiste lezing van de bestreden beschikking: de Ondernemingskamer heeft niet geoordeeld dat een uitvoeringsbesluit als hier aan de orde “per definitie” aan het adviesrecht is onttrokken, reeds vanwege “de aard van het besluit”. Het oordeel van de Ondernemingskamer berust op een waardering van het samenstel van de in alinea 2.13 hiervoor genoemde argumenten. Tot die argumenten behoort ook de vaststelling dat DGOO het bestreden besluit heeft genomen “als gemandateerde van de minister van BZK” (rov. 3.5). Hieruit blijkt dat de Ondernemingskamer, anders dan GOR Rijk betoogt, niet uitsluitend de aard van het bestreden besluit doorslaggevend heeft geacht, maar ook acht heeft geslagen op de aard van het orgaan dat het besluit genomen heeft.57.

Toegespitst op de in alinea 2.16 onder (a) en (b) genoemde uitgangspunten, die aan de wetsgeschiedenis zijn ontleend, merk ik nog op dat het bestreden oordeel in lijn is met de ruime uitleg die de Hoge Raad in vaste jurisprudentie aan art. 46d onder b WOR heeft gegeven, welke uitleg de Hoge Raad nodig heeft geacht ter bescherming van het ‘primaat van de politiek’ (zie alinea 2.5 e.v. hiervoor).

Toegespitst op het onder (c) genoemde uitgangspunt, dat aan het Vaststellingsbesluit is ontleend, merk ik het volgende op. Dat de “specifieke locatiekeuze” volgens de Bijlage bij het Vaststellingsbesluit (in elk geval) onder het ‘primaat van de politiek’ valt, wil niet zeggen dat andere op het Vaststellingsbesluit gebaseerde huisvestingsbeslissingen per definitie aan het ‘primaat van de politiek’ zijn onttrokken.58.Voor een dergelijke uitleg a contrario van het Vaststellingsbesluit geeft het middel ook geen ondersteunende argumenten. De Staat heeft er in deze procedure op gewezen dat politieke prioriteiten en huisvesting “niet los van elkaar [kunnen] worden gezien”.59.Dat bij de huisvesting van Rijksdiensten politieke keuzes moeten worden gemaakt en dat die keuzes niet beperkt zijn tot de specifieke locatiekeuze als zodanig, mag als een feit van algemene bekendheid worden beschouwd. Zo valt te denken aan financiële consequenties voor de Rijksbegroting, maar ook aan de plaatselijke of regionale werkgelegenheid, verkeersstromen etc.

De Ondernemingskamer heeft dit in rov. 3.5, onder verwijzing naar het Vaststellingsbesluit, nader gespecificeerd met de – in cassatie onbestreden − vaststelling dat DGOO bij zijn beslissing over verzoeken tot wijziging van de masterplannen tegen elkaar afweegt: (i) de belangen van het primaire proces, (ii) de politiek-bestuurlijke belangen, (iii) de vastgoedstrategische belangen en (iv) de mogelijke besparingen voor de rijksdienst die voortvloeien uit de masterplannen. Het hierop gebaseerde oordeel dat niet alleen de specifieke locatiekeuze, maar ook andere op het Vaststellingsbesluit gebaseerde huisvestingsbeslissingen kunnen vallen onder het ‘primaat van de politiek’, getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk voor de lezer.

Randnummer 14 behelst een motiveringsklacht die uitgaat van dezelfde lezing als de voorgaande klacht, welke lezing zoals gezegd onjuist is. Reeds daarom faalt deze klacht. Ten overvloede merk ik daarover het volgende op.

De klacht luidt dat de beslissing in rov. 3.5 onvoldoende is gemotiveerd in het licht van een door GOR Rijk in het geding gebrachte brief van de minister van 7 juni 2011 aan de Ministerraad (productie 9 bij inleidend verzoekschrift). In die brief is door de minister opgemerkt dat “als de uitkomsten van bestuurlijk overleg bekend zijn”, een adviesaanvraag zal worden ingediend bij de Tijdelijke Ondernemingsraad Rijk (TOR), een voorganger van GOR Rijk. Volgens de klacht blijkt hieruit dat de minister “zelf heeft bevestigd dat bij huisvestingsbeslissingen als hier aan de orde (…) sprake zal zijn van betrokkenheid van de medezeggenschap”. Deze “essentiële stelling” heeft de Ondernemingskamer volgens GOR Rijk ten onrechte onbesproken gelaten.

Om verschillende redenen faalt deze klacht. Om te beginnen heeft GOR Rijk op de in het middel genoemde vindplaats niet de bedoelde “essentiële stelling” ingenomen, maar volstaan met een citaat uit de bedoelde brief.60.Bovendien heeft die brief geen betrekking op “huisvestingsbeslissingen als hier aan de orde”, maar op een veel breder beleidsthema, namelijk de keuze voor “concentratielocaties rijkskantoren”, waaronder de stad Eindhoven. In dát kader wordt (op blz. 7 van de brief) een “voorbehoud van te voeren bestuurlijk overleg” gemaakt en wordt opgemerkt dat na het bekend worden van de uitkomsten daarvan een adviesaanvraag bij de TOR zal worden gedaan. Zonder nadere toelichting, die ontbreekt,61.valt niet in te zien wat de betekenis van deze opmerking is voor “huisvestingsbeslissingen als hier aan de orde”. Ten slotte merk ik nog op dat niets de overheid belet om onverplicht advies aan ondernemingsraden te vragen over politieke kwesties. Een dergelijk ‘bovenwettelijk’ adviesrecht schept nog geen beroepsrecht in de zin van art. 26 WOR.62.De slotsom is dat de klachten van onderdeel 1 geen doel treffen.

Onderdeel 2: is de uitzondering betreffende personele gevolgen van toepassing?

Onderdeel 2 stelt de vraag aan de orde of de ‘uitzondering op de uitzondering’ van art. 46d onder b (slot) WOR in dit geval van toepassing is. De Ondernemingskamer heeft die vraag in rov. 3.7 ontkennend beantwoord: (i) nog niet is besloten welke Rijksdiensten te zijner tijd in dit kantoorpand gevestigd zullen worden; (ii) evenmin is besloten wat dan de definitieve inrichting van het pand zal zijn, nu (iii) het bestreden besluit slechts de keuze inhoudt om, in het kader van de verdere ontwikkeling van het pand, vooralsnog uit te gaan van een inrichting als standaard Rijkskantoor. Hierop baseert de Ondernemingskamer haar oordeel dat het bestreden besluit “op dit moment nog geen gevolgen [heeft] voor de werkzaamheden van de bij de betrokken rijksdiensten werkzame personen”.

De klachten houden in dat de onder (i) en (ii) vermelde argumenten het bestreden oordeel niet kunnen dragen (randnummers 15-16). Volgens GOR Rijk behelzen die argumenten niet dat het besluit geen definitieve of onomkeerbare personele gevolgen heeft. Gelet hierop heeft de Ondernemingskamer volgens GOR Rijk miskend dat, ook bij gefaseerde besluitvorming als in deze zaak aan de orde, ingevolge art. 25 lid 2 WOR advies moet worden gevraagd op een zodanig tijdstip, dat het advies van “wezenlijke invloed” kan zijn op het te nemen besluit (randnummer 17). Toegespitst op argument (i) wordt aangevoerd dat onzekerheid over de vraag welke Rijksdiensten in het kantoorpand zullen worden gevestigd, onverlet laat dat delen van het door GOR Rijk vertegenwoordigde overheidspersoneel in het kantoorpand zullen worden gehuisvest. Toegespitst op argument (ii) wordt aangevoerd dat de mogelijkheid om de inrichting te zijner tijd ten dele aan te passen, onverlet laat dat de gevolgen voor het betrokken overheidspersoneel mede bepaald zullen worden door de keuze om vooralsnog uit te gaan van een inrichting als standaard Rijkskantoor (randnummer 18). Zo beschouwd heeft het bestreden besluit volgens GOR Rijk wél definitieve gevolgen, althans laten de door de Ondernemingskamer genoemde argumenten onverlet dat het bestreden besluit definitieve gevolgen kán hebben (randnummer 19).

Deze klachten lenen zich voor een gezamenlijke behandeling. De kern van het bestreden oordeel schuilt in het derde argument, dat door de klachten niet wordt bestreden. Dit derde argument houdt in dat het bestreden besluit een tijdelijk en voorlopig karakter heeft, nu het niet verder reikt dan de keuze om vooralsnog, in afwachting van verdere besluitvorming over de in het kantoorpand te vestigen Rijksdiensten en de daarvoor benodigde inrichting, uit te gaan van een inrichting als standaard Rijkskantoor.63.Hieruit volgt dat − en waarom − het bestreden besluit geen definitieve gevolgen heeft voor de door GOR Rijk vertegenwoordigde personeelsleden. Zulke definitieve gevolgen zullen zich pas (kunnen) manifesteren als (meer) duidelijkheid is verkregen over de toekomstige gebruikers en de benodigde gebruikersvoorzieningen. Het betreft hier een feitelijk oordeel, dat niet onbegrijpelijk is voor de lezer.

Het middel vermeldt overigens geen vindplaatsen van stellingen in de procedure bij de Ondernemingskamer die een bestrijding inhielden van de onder (i) en (ii) vermelde argumenten. Een beroep op (de mogelijkheid van) definitieve personele gevolgen zoals in cassatie aangevoerd, zou GOR Rijk bovendien alleen kunnen baten, indien en voor zover gezegd zou kunnen worden dat het bestreden besluit “strekt tot, of in het bijzonder gericht is op” de regeling van zulke personele gevolgen (zie alinea 2.7). Dát heeft GOR Rijk – ook in cassatie – niet aangevoerd.64.De klachten komen erop neer dat definitieve personele gevolgen niet uitgesloten zijn. Zulke (mogelijk) aan het bestreden besluit inherente personele gevolgen zijn onvoldoende voor de toepassing van de ‘uitzondering op de uitzondering’.65.

De conclusie strekt tot verwerping van het cassatieberoep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden,

plv.