HR, 22-03-2019, nr. 18/00346

Zaaknr: 18/00346 mr. L. Timmerman

Zitting: 21 december 2018 Conclusie inzake:

Ondernemingsraad van de Gemeente Maastricht

tegen

Gemeente Maastricht

1. De feiten1.

1.1. De colleges van Burgemeester en Wethouders (hierna: de colleges van B&W) van de gemeenten Heerlen, Maastricht en Sittard-Geleen en aanvankelijk ook het college van Gedeputeerde Staten van de provincie Limburg hebben sinds medio 2011 overleg gevoerd over de vorming van een gemeenschappelijke organisatie op het gebied van bedrijfsvoering, onder de naam Shared Service Center Zuid-Limburg (hierna: SSC-ZL).

1.2. De ondernemingsraden van deze gemeenten en provincie (hierna gezamenlijk: de ondernemingsraden, met dien verstande dat deze aanduiding voor wat betreft de periode na medio 2015 alleen betrekking heeft op de ondernemingsraden van de gemeenten) zijn sinds begin 2012 actief betrokken geweest bij de gang van zaken rondom de vorming en inrichting van het SSC-ZL.

1.3. Bij brief van 3 mei 2012 aan de WOR-bestuurders hebben de ondernemingsraden in reactie op de aan hen toegezonden nota “Samenwerking in breder perspectief” bericht dat het streven een gemeenschappelijk SSC-ZL instituut op te richten niet hun eerste voorkeur heeft, maar dat dit het sluitstuk zou moeten zijn van een ontwikkelingstraject waarbij geleidelijk door samenwerking en afstemming naar elkaar wordt toegegroeid. Zij hebben tevens criteria opgesteld die voor de medezeggenschap belangrijk zijn.

1.4. De ondernemingsraden hebben op 6 februari 2013 aan de coördinerend WOR-bestuurder SSC-ZL, Bruls, een brief gestuurd met hun visie op de voorgenomen vorming van het SSC-ZL waarin de ondernemingsraden aandachtspunten en (beoordelings)criteria voor het SSC-ZL hebben geformuleerd.

1.5. De projectgroep SSC-ZL heeft in opdracht van de colleges van B&W een haalbaarheidsonderzoek uitgevoerd naar de mogelijkheden voor een SSC-ZL. In september 2013 heeft deze projectgroep het onderzoek afgerond met een einddocument. Op basis van dit onderzoek hebben de vier colleges besloten stapsgewijs een Shared Service Center voor de bedrijfsvoeringstaken op het gebied van Inkoop, ICT en HRM te vormen en daarvoor een gemeenschappelijke regeling te treffen. De WOR-bestuurders hebben over dit besluit bij brief van 8 oktober 2013 aan de ondernemingsraden geschreven:

“Genoemd collegebesluit geldt, gelet op artikel 25 van de Wet op de Ondernemingsraden, als een voorgenomen besluit. Met deze brief leggen wij dit voor advies aan u voor.

Onze adviesaanvraag spitst zich toe op de volgende drie punten:

1. het voornemen van de vier colleges tot stapsgewijze vorming van een Shared Service Center voor bedrijfsvoeringstaken voor de regio Zuid-Limburg, te starten als samenwerkingsverband van de gemeenten Maastricht, Sittard-Geleen en Heerlen en de Provincie Limburg, met als primair oogmerk kostenbesparing, kwaliteitsverhoging en borging continuïteit;

2. het voornemen van de vier colleges om als rechtsvorm voor het SSC-ZL vooralsnog te kiezen voor het Openbaar Lichaam;

3. het voornemen van de vier colleges om binnen dit SSC-ZL te starten met:

a. vorming van gezamenlijke centrale inkoop (…);

b. het fasegewijs onderbrengen van ICT-taken (…);

c. het ontwikkelen van een gezamenlijk HRM-systeem (…).”

1.6. De ondernemingsraden hebben bij brief van 14 februari 2014 aan de WOR-bestuurders geschreven dat

“de adviesaanvraag zoals die thans voorligt, zich beperkt tot de basale vraag of de ondernemingsraden zich kunnen vinden in het in gang zetten van de activiteiten die uiteindelijk zullen leiden tot de vorming van het SSC-ZL”.

De ondernemingsraden hebben te kennen gegeven zich, met inachtneming van de door hen in de brief gemaakte opmerkingen, te kunnen vinden in de voorgestelde aanpak, zorgen geuit over de voortvarendheid waarmee de uitwerking ter hand wordt genomen en het volgende geschreven over het nog te volgen traject van medezeggenschap:

“Ondanks de vele suggesties in die richting missen wij de expliciete weergave van de belangrijkste stap in het ontwikkelingsplan:

Een bedrijfsplan (voor het geheel of per discipline) waaruit de substantiële meerwaarde blijkt en op basis waarvan taken en formatie wordt overgeheveld en de gevolgen voor het personeel zichtbaar gemaakt. Dit plan vormt de basis voor een “go, no go” advies voor de vier ondernemingsraden op een zodanig moment dat het er nog toe doet.”

1.7. In reactie hierop heeft de coördinerend WOR-bestuurder, mede namens de andere WOR-bestuurders, bij brief van 19 mei 2014 de ondernemingsraden bericht:

“In uw brief geeft u aan blij te zijn met het initiatief om een ontwikkelagenda op te stellen. Ook pleit u ervoor om deze agenda actueel te houden, als spoorboekje waarlangs het overleg en de afstemming tussen zeggenschap en medezeggenschap kan plaatsvinden. Ik onderschrijf dit streven. U verzoekt om hierin, al dan niet per discipline, een bedrijfsplanachtig beoordelingsmoment in te bouwen, om de meerwaarde te beoordelen. Ik zal hiervoor een voorstel doen bij de eerstvolgende aanpassing van de ontwikkelagenda.”

1.8. Op 23 mei 2014 is de Bijzondere Ondernemingsraad (BOR) SSC-ZL ingesteld. De BOR is belast met alle zaken betreffende de inrichting en de daaruit voortvloeiende aangelegenheden van het SSC-ZL en is aanspreekpunt voor de coördinerend WOR-bestuurder.

1.9. Bij brief van 14 oktober 2014 hebben de ondernemingsraden in reactie op de brief van de coördinerend WOR-bestuurder van 19 mei 2014 onder meer geschreven dat zij:

“slechts zeer ten dele in staat zijn het gehele proces te overzien en daarover een integraal advies c.q. een alomvattende visie te ontwikkelen. In dat verband hechten de ondernemingsraden er dan ook aan te benadrukken dat zij zich uitdrukkelijk het recht voorbehouden hier op een later moment, zowel ten aanzien van de te ontwikkelen procedures en processen als ten aanzien van mogelijk inhoudelijke aspecten, op terug te komen.”

1.10. De Provincie Limburg heeft medio 2015 de participatie in het beoogde SSC-ZL beëindigd en zich teruggetrokken uit de samenwerking. De colleges van B&W van de drie gemeenten hebben besloten om de samenwerkingsplannen en de oprichting van het SSC-ZL voort te zetten.

1.11. De colleges van B&W hebben, na verkregen toestemming van de gemeenteraad, op 15 september 2015 besloten tot het treffen van de gemeenschappelijke regeling tot vorming van de bedrijfsvoeringsorganisatie SSC-ZL. Deze gemeenschappelijke regeling is gepubliceerd in de Staatscourant van 22 oktober 2015 en in werking getreden op 23 oktober 2015.

1.12. Bij brief van 11 december 2015 heeft de WOR-bestuurder van Gemeente Maastricht de ondernemingsraad geïnformeerd over de voortgang van het SSC-ZL en als bijlage de Planning Ontwikkelagenda SSC-ZL toegezonden. De brief vermeldt onder het kopje “Meerwaarde SSC-vorming”:

“De organisatieplannen (incl. functieboeken) vormen ook de basis voor een actualisering/herijking van de meerwaarde van de SSC-vorming ten opzichte van het eerdere haalbaarheidsonderzoek. Deze herijking zal onderdeel zijn van de collegebesluitvorming over de organisatieplannen en kan in dat kader door uw ondernemingsraad betrokken worden bij de advisering hierover. Daarmee wordt invulling gegeven aan een belangrijk element uit het gezamenlijk OR-advies over SSC-vorming van februari 2014, op de wijze zoals afgesproken in het gezamenlijk SSC-OR-overleg van april 2014.”

1.13. De directeur Bedrijfsvoering en Dienstverlening van Gemeente Maastricht, [betrokkene 1] , is bij besluit van 1 februari 2016 gemandateerd als WOR-bestuurder voor de interne gevolgen bij de Maastrichtse gemeentelijke organisatie van de vorming van het SSC-ZL.

1.14. Bij brief van 7 juni 2016 heeft de BOR positief geadviseerd over het Organisatieplan Inkoop.

1.15. De ondernemingsraden hebben bij brief van 20 juni 2016 de WOR-bestuurders vragen gesteld over de voortgang van het SSC-ZL en hun zorgen geuit over onder meer de kosten van het SSC-ZL, het ontbreken van draagvlak, slechte communicatie en het gebrek aan inzicht in de personele gevolgen.

1.16. De WOR-bestuurders hebben in hun brief van 15 juli 2016 op de vragen van de ondernemingsraden gereageerd. Tevens hebben zij een adviesaanvraag over het voorgenomen besluit tot de ontvlechting taakveld inkoop ten behoeve van de overgang naar SSC-ZL aangekondigd.

1.17. Bij brief van 19 juli 2016 heeft [betrokkene 1] aan de ondernemingsraad van Gemeente Maastricht het voorgenomen besluit over de “ontvlechting taakveld inkoop ten behoeve van overgang naar de gemeenschappelijke regeling SSC-ZL” (in de stukken ook wel aangeduid met “ontvlechting inkooporganisatie”) ter advisering voorgelegd. Het voorgenomen besluit betreft het overdragen van taken op het gebied van inkoop aan het SSC-ZL. Deze overdracht heeft tot gevolg dat een deel van de inkooptaken van Gemeente Maastricht wordt overgedragen aan het SSC-ZL, dat er medewerkers van Gemeente Maastricht overgaan naar het SSC-ZL en dat “er een ontvlechting van taken binnen de moederorganisatie gemeente Maastricht plaatsvindt”. Deze adviesaanvraag is in de overlegvergadering van 21 juli 2016 besproken.

1.18. De gemeenteraad heeft in een vergadering van 13 september 2016 de door het bestuur van het SSC-ZL opgestelde meerjarenbegroting 2017-2020 behandeld. De gemeenteraad heeft besloten om geen zienswijze als bedoeld in de Wet gemeenschappelijke regelingen op de begroting van SSC-ZL in te dienen bij het bestuur.

1.19. Bij brief van 29 september 2016 hebben de ondernemingsraden aan de WOR-bestuurders te kennen gegeven dat naar hun mening de brief van 15 juli 2016 geen afdoende antwoord geeft op de brief van de ondernemingsraden van 20 juni 2016.

1.20. Bij brief van 3 oktober 2016 heeft de ondernemingsraad van Gemeente Maastricht [betrokkene 1] bericht dat het advies over de ontvlechting van het taakveld inkoop ten behoeve van de overgang naar het SSC-ZL nog niet kan worden gegeven aangezien (1) de adviestermijn, mede gelet op het zomerreces, te kort is, (2) de adviesaanvraag moet zijn voorzien van een sociaal plan, (3) bepaalde informatie ontbreekt omdat niet alle vragen uit de brief van 20 juni 2016 zijn beantwoord en (4) er ook overigens te veel onduidelijkheden zijn om te kunnen adviseren.

1.21. De ondernemingsraden hebben bij brief van 11 december 2016 de WOR-bestuurders verzocht alsnog de in de brief van 20 juni 2016 gestelde vragen te beantwoorden. Advisering door de afzonderlijke ondernemingsraden kan volgens deze brief niet plaatsvinden voordat de antwoorden zijn gegeven.

1.22. Op 16 januari 2017 hebben de WOR-bestuurders een memo naar de ondernemingsraden gestuurd over de business case SSC-ZL met concept-antwoorden op de vragen uit de brief van 20 juni 2016 onder aankondiging van spoedige toezending van definitieve schriftelijke beantwoording, na opmerkingen van de ondernemingsraden. De definitieve en verkorte business case heeft [betrokkene 1] op 10 februari 2017 aan de ondernemingsraden toegezonden.

1.23. Op 21 maart 2017 heeft de ondernemingsraad samen met het lokale Georganiseerd overleg een bijeenkomst georganiseerd voor de medewerkers die bij het SSC-ZL betrokken (zullen) zijn.

1.24. In de overlegvergadering met de WOR-bestuurder en de gemandateerde WOR-bestuurder op 30 maart 2017 heeft de ondernemingsraad aangekondigd negatief te zullen adviseren naar aanleiding van de ontvlechting taakveld inkoop ten behoeve van de overgang naar het SSC-ZL.

1.25. De voorzitter van de ondernemingsraad heeft bij e-mail van 31 maart 2017 aan de directeur van het SSC-ZL kenbaar gemaakt dat de ondernemingsraad

“gelet op zijn (….) aangekondigde unanieme negatieve advies inzake de adviesaanvraag “ontvlechting taakveld inkoop” en het SSC-ZL in zijn algemeenheid, zijn vertegenwoordigers uit de BOR terugtrekt”.

1.26. Bij brief van 7 april 2017 heeft de ondernemingsraad negatief advies uitgebracht. In het advies staat onder meer dat de ondernemingsraad het moment aangebroken acht om de balans op te maken en te komen tot een principieel oordeel over de vraag of er voldoende basis is voor het SSC-ZL. De ondernemingsraad verwacht dat de belangrijkste doelstellingen, te weten kostenreductie en kwaliteitsverbetering, niet gerealiseerd zullen worden. De ondernemingsraad schrijft voorts onder meer dat er geen sociaal plan is en het werk minder aantrekkelijk wordt en dat is gebleken dat er onrust is onder het personeel en een gebrek aan draagvlak. De conclusie van de brief luidt:

“De OR adviseert om bovengenoemde redenen dan ook negatief over uw voorgenomen besluit voor de ontvlechting taakveld inkoop ten behoeve van de overgang naar de gemeenschappelijke regeling Shared Services Zuid-Limburg.

Het voorgaande betekent dat de OR, alles overwegende ook tot de conclusie komt dat er geen vertrouwen is in de verdere vormgeving [v]an de organisatie van een gemeenschappelijke SSC-ZL in deze vorm van [een gemeenschappelijke regeling].

De OR concludeert dat het doen van verdere investeringen (in tijd, geld en menskracht) in de totstandkoming van het SSC-ZL niet zal bijdragen aan het goed functioneren van de onderneming (gemeente Maastricht). De OR adviseert de bestuurder dan ook om verdere deelname aan de totstandkoming van het SSC-ZL te beëindigen en met het bestuur van de inmiddels opgerichte gemeenschappelijke regeling tot afspraken te komen over de voorwaarden waaronder deelname aan de [gemeenschappelijke regeling] beëindigd kan worden.”

1.27. Het college van B&W heeft in de raadsinformatiebrief van 14 april 2017 de gemeenteraad Maastricht geïnformeerd over het negatieve advies van de ondernemingsraad en aangekondigd dat de voorbereidingen voor het SSC-ZL zullen worden voortgezet.

1.28. De WOR-bestuurder heeft bij brief van 2 mei 2017 aan de ondernemingsraad, “overeenkomstig het door het college genomen besluit”, het bestreden besluit kenbaar gemaakt. In het besluit staat onder meer het volgende:

“Vastgesteld moet worden dat u in uw negatieve advies geen argumenten hebt aangevoerd tegen het voorgenomen besluit inzake de ontvlechting inkoop. Alle door u aangevoerde argumenten zijn gericht tegen de vorming van het SSC-ZL als zodanig. (…) Uit uw advies d.d. 7 april 2017 blijkt dat u de adviesaanvraag inzake de ontvlechting inkoop SSC-ZL aangrijpt om invulling te geven aan het go/no-go voorbehoud dat is gemaakt in het advies d.d. 14 februari 2014 van de vier Ondernemingsraden. Wij accepteren op zich de keuze die u hebt gemaakt om de adviesaanvraag ontvlechting inkoop aan te merken als het bedrijfsplanmatig moment waarop u in de gelegenheid wordt gesteld om nog eens te adviseren over de vraag of de vorming van SSC-ZL definitief wel of geen doorgang dient te vinden. Op basis van uw negatieve advies heeft ons college zich derhalve nog eens beraden op de vraag of de door u aangedragen argumentatie toereikend is om de vorming van SSC-ZL te staken en ons als in de GR SSC-ZL deelnemende gemeente terug te trekken. De uitkomst van dit beraad daarop is dat wij hebben besloten om door te gaan met de vorming van het SSC-ZL. Dit besluit lichten wij in deze brief aan u toe door in te gaan op de argumenten die u aan uw negatieve advies ten grondslag hebt gelegd. Dit besluit betekent dat alle procedures, trajecten en acties die zijn ingezet om tot de vorming van het SSC-ZL te komen of nog ophanden zijn, onverkort zullen worden doorgezet, waaronder dus ook de afspraken om op de daartoe geëigende momenten invulling te geven aan de medezeggenschapsrechten van uw Ondernemingsraad.

(…)

Nu u ervoor hebt gekozen om het go/no-go-voorbehoud in te roepen in het kader van vervroegde advisering over de ontvlechting inkoop SSC-ZL, moeten we vaststellen dat u ten aanzien van dit onderwerp kennelijk hebt gekozen voor gefaseerde besluitvorming. Dat betekent dat wij nu definitief hebben besloten om de ontvlechting inkoop SSC-ZL overeenkomstig het voorgenomen besluit vast te stellen en dat uitsluitend de uitvoering daarvan nog wacht op uw advisering over de regeling van de personele gevolgen van de vorming van het SSC-ZL in zijn geheel, waaronder dus ook de regeling van de personele gevolgen van de ontvlechting inkoop.

In deze brief ontvangt u de inhoudelijke reactie op uw advies, waarmee het besluit om af te wijken van uw advies, wordt gemotiveerd.

(…)

Op basis van de in uw advies aangereikte argumenten zijn er geen gronden om uw advies te volgen. Het college heeft besloten tot ontvlechting van taakveld inkoop naar het SSC-ZL overeenkomstig het voorgenomen besluit. (…)

Evenmin vormt uw advies grond om de vorming van het SSC-ZL te stoppen.”

1.29. Het college van B&W van Gemeente Maastricht heeft de door het bestuur van SSC-ZL opgestelde begroting 2018 en de meerjarige cijfers voor 2019-2021 conform haar besluit van 9 mei 2017 op grond van de Wet gemeenschappelijke regelingen voorgelegd aan de gemeenteraad met het raadsvoorstel om

“(A)ls zienswijze in te dienen dat begrotingswijzigingen van de voorliggende begroting SSC-ZL 2018 en meerjarencijfers 2019 e.v. aan de gemeenteraad worden voorgelegd ten behoeve van het indienen van eventuele zienswijzen”.

1.30. Enkele oppositiepartijen in de gemeenteraad hebben naar aanleiding van de begrotingsstukken en de onderliggende business case SSC-ZL vragen (in totaal 43) aan het college van B&W voorgelegd, die door het college van B&W zijn beantwoord. De ondernemingsraad heeft bij brief van 19 juni 2017 aan de gemeenteraadsleden gereageerd op de antwoorden van het college van B&W. In vergaderingen van 23 mei en 20 juni 2017 heeft de gemeenteraad gedebatteerd over de zienswijze en de business case.

1.31. Op 27 juni 2017 heeft de gemeenteraad gestemd over het in 1.29 genoemde raadsvoorstel inclusief door raadsleden van oppositiepartijen ingediende amendementen en een motie die ertoe strekte de vorming van SSC-ZL “on hold” te zetten en twee alternatieven uit te werken (één gericht op voortzetting en één op samenwerking zonder SSC). De amendementen en de motie zijn verworpen. Het raadsvoorstel is aangenomen.

De ondernemingsraad heeft bij op 31 mei 2017 ter griffie van de Ondernemingskamer ingekomen verzoekschrift met producties de Ondernemingskamer verzocht te bepalen dat Gemeente Maastricht bij afweging van alle betrokken belangen in redelijkheid niet heeft kunnen komen tot het besluit van 2 mei 2017 tot voortzetting van het SSC-ZL en Gemeente Maastricht de verplichting op te leggen het besluit in te trekken, de gevolgen daarvan ongedaan te maken en geen verdere uitvoering te geven aan het besluit.

Gemeente Maastricht heeft geconcludeerd tot afwijzing van het verzoek.

De Ondernemingskamer heeft het verzoek afgewezen. Daartoe heeft de Ondernemingskamer onder meer het volgende overwogen:

“3.6 Artikel 46d aanhef en sub b WOR (…) beoogt in zoverre en voor zover hier van belang, besluiten van democratisch gecontroleerde organen te onttrekken aan het adviesrecht van de ondernemingsraad en geldt naar de bedoeling van de wetgever mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. (…)

Tussen partijen is niet in geschil dat de ondernemingsraad in staat zou worden gesteld om op enig moment te adviseren over de “go/no go” beslissing, dat de ondernemingsraad daarover heeft geadviseerd in reactie op de adviesaanvraag betreffende de ontvlechting van inkoop en dat de gemeente dat heeft geaccepteerd. De door het college van B&W gedekte afspraak tussen Gemeente Maastricht en de ondernemingsraad dat laatstgenoemde tijdig in staat zou worden gesteld om te adviseren over de “go/no go” beslissing met betrekking tot het SSC-ZL blijkt uit brieven van de ondernemingsraad van 14 februari 2014 (zie 2.6), 14 oktober 2014 (zie 2.9), en het advies van 7 april 2017 (zie 2.26) als ook uit de brieven van gemeente Maastricht van 19 mei 2014 (zie 2.7), 11 december 2015 (zie 2.12) en het bestreden besluit van 2 mei 2017 (zie 2.28) [hier respectievelijk: 1.6, 1.9, 1.26, 1.7, 1.12 en 1.28, A-G] waarin staat “Wij accepteren op zich de keuze die u hebt gemaakt om de adviesaanvraag ontvlechting inkoop aan te merken als het bedrijfsplanmatig moment waarop u in de gelegenheid wordt gesteld om nog eens te adviseren over de vraag of de vorming van SSC-ZL definitief wel of geen doorgang dient te vinden.”. Het college van B&W kon, als orgaan dat bevoegd is te beslissen over het al dan niet instellen of handhaven van het SSC-ZL, aan de ondernemingsraad het recht verlenen daarover te adviseren.

Vervolgens is de vraag aan de orde of het aan de ondernemingsraad toegekende adviesrecht over de “go/no go” beslissing impliceert dat de ondernemingsraad bevoegd is beroep in te stellen tegen het besluit van 2 mei 2017 dat ertoe strekt ondanks het negatieve advies door te gaan met het SSC-ZL. De Ondernemingskamer beantwoordt die vraag ontkennend. Indien, zoals hier, een bovenwettelijk adviesrecht betrekking heeft op een besluit dat valt onder het primaat van de politiek, kan de ondernemingsraad geen beroep instellen tegen het door de ondernemer genomen besluit. De regel van artikel 32 lid 4 WOR leidt in zoverre uitzondering omdat een beroepsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van een besluit dat onder de reikwijdte van het politiek primaat valt, onverenigbaar is met de bedoeling van de wetgever bij de uitsluiting van het medezeggenschapsrecht op grond van artikel 46d aanhef en sub b WOR. Uit de memorie van toelichting en overigens ook uit de jurisprudentie van de Hoge Raad (onder meer HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR:2013:1139) blijkt dat de wetgever met deze regeling heeft willen voorkomen dat besluiten van democratisch(e) (gecontroleerde) organen in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. Het staat publiekrechtelijke lichamen vrij om, zoals hier ook het geval is geweest, vroegtijdig ondernemingsraden te betrekken in het proces van raadpleging en zij kunnen ook extra adviesbevoegdheden aan de ondernemingsraad toekennen, maar de ondernemingsraad kan tegen het alsdan te nemen politieke besluit geen beroep instellen bij de Ondernemingskamer. In het onderhavige geval is het besluit overigens ook al onderdeel geweest van nader politiek debat, zie de in 2.29 tot en met 2.31 [hier: 1.29 tot en met 1.31, A-G] genoemde gebeurtenissen volgend op het besluit van 2 mei 2017.

Met betrekking tot het bezwaar van de ondernemingsraad dat het besluit in strijd is met artikel 25 lid 3 WOR omdat er onvoldoende zicht is op de personele gevolgen en de met het oog daarop te treffen maatregelen, overweegt de Ondernemingskamer als volgt. De Ondernemingskamer begrijpt het bezwaar aldus dat het betrekking heeft op de volgens de ondernemingsraad afgesproken criteria voor de “go/no go” beslissing in die zin dat dit bezwaar volgens de ondernemingsraad een van de argumenten is die het college van B&W had moeten doen besluiten alsnog af te zien van deelname aan het SSC-ZL. Dit bezwaar heeft dus, net als de overige gronden van het beroep, betrekking op de afweging van de voor- en nadelen van deelname van Gemeente Maastricht aan het SSC-ZL, welk besluit vanwege het primaat van de politiek, in de onderhavige procedure niet kan worden getoetst.”2.

De ondernemingsraad heeft bij op 22 januari 2018 ter griffie ingekomen verzoekschrift tijdig3.cassatieberoep ingesteld. Gemeente Maastricht heeft een verweerschrift ingediend en voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld. De ondernemingsraad heeft een verweerschrift in voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingediend.

Inleidende opmerkingen

De Ondernemingskamer heeft geoordeeld dat de ondernemingsraad in het onderhavige geval een bovenwettelijk adviesrecht ex artikel 32 lid 2 WOR had en dat het (voorgenomen) besluit onder het primaat van de politiek valt ex artikel 46d aanhef en onder b WOR. Het principale cassatieberoep stelt de vraag aan de orde of in geval van een dergelijk bovenwettelijk adviesrecht, dat betrekking heeft op een voorgenomen besluit dat valt onder het primaat van de politiek, beroep openstaat bij de Ondernemingskamer ex artikel 26 lid 1 WOR. Artikel 32 lid 4 WOR bepaalt namelijk dat als de ondernemer aan de ondernemingsraad een bovenwettelijk adviesrecht over een voorgenomen besluit heeft toegekend door middel van een zogeheten ondernemingsovereenkomst, beroep bij de Ondernemingskamer openstaat. Deze zaak draait om de reikwijdte van de medezeggenschap van de overheid. Het gaat met name om de uitleg van artikel 46d aanhef en onder b WOR.

Artikel 46d aanhef en onder b WOR (aanvankelijk onderdeel a) is onderdeel van de regeling die in 1995 de medezeggenschap van nagenoeg het gehele overheidspersoneel onder het regime van de WOR heeft gebracht.4.

In het Nader Rapport heeft de minister van Binnenlandse Zaken, naar aanleiding van de kanttekeningen van de Raad van State5., opgemerkt:

“Wij delen de opvatting van de Raad dat de publiekrechtelijke status van de overheid met de daarbij behorende besluitvorming grenzen stelt aan de reikwijdte van de medezeggenschap bij de overheid. Het feit dat de overheid primair belast is met de behartiging van het algemeen belang verhindert (…) niet dat voor het overheidspersoneel de WOR kan gelden. Bepaalde publiekrechtelijke rechtspersonen die een bepaald algemeen belang behartigen, vallen immers ook nu al onder de WOR. (…) De publiekrechtelijke status van de overheid met de daarbij behorende besluitvorming heeft wel consequenties voor de reikwijdte van de medezeggenschap bij de overheid. Zo wordt in artikel 46d, onderdeel a, van het wetsvoorstel de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, het beleid en de uitvoering van die taken uitgezonderd van medezeggenschap. Dit artikel is in het wetsvoorstel opgenomen juist met het oog op de grenzen die aan de reikwijdte van de medezeggenschap bij de overheid moeten worden gesteld. (…)

Terecht merkt de Raad op dat zich niet bij alle onderdelen van de overheid de in artikel 25, eerste lid (…) genoemde aangelegenheden zullen voordoen. Dit neemt evenwel niet weg dat deze bepalingen ook voor de ondernemingsraad bij de overheid kunnen gelden. Namelijk voor die gevallen die zich wel binnen de overheid voordoen en waarbij het dus voor de ondernemingsraad bij de overheid van belang is om de ingevolge de WOR aan de ondernemingsraad toegekende bevoegdheden uit te oefenen. (…) Binnen de situatie van de overheid vallen de in artikel 25, eerste lid, onder b, van de WOR omschreven besluiten in beginsel onder het primaat van de politiek. Op grond van het voorgestelde artikel 46d, onder a, heeft de ondernemingsraad bij de overheid geen medezeggenschapsrechten, dus ook geen adviesbevoegdheid, ten aanzien van deze besluiten.”6.

In de Memorie van Toelichting hebben de betrokken ministers het streven naar marktconforme medezeggenschap toegelicht en over het primaat van de politiek in verhouding tot het advies- en beroepsrecht opgemerkt:

“4. Bijzondere bepalingen voor de overheid

“Om te benadrukken dat de overheid aan dezelfde regels onderworpen is als de marktsector, is het aantal bijzondere (d.w.z. van de marktsector afwijkende) bepalingen voor de overheid zoveel mogelijk beperkt. (…)

In de eerste plaats betreft dit (…) artikel 46d, onderdeel a (…). In concreto betekent dit, dat de ondernemingsraden bij de overheid geen recht op overleg hebben over besluiten van democratisch gecontroleerde organen (kabinet en Staten-Generaal, college van burgemeester en wethouders en de raad, etc.) over de vaststelling van taken, het beleid en de uitvoering van die taken. Deze besluiten zijn voor de ondernemingsraden bij de overheid een gegeven, maar de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de werkzaamheden van het personeel (bijv. gevolgen voor de personeelsformatie, veranderingen in arbeidsomstandigheden, reorganisatie van werkzaamheden e.d.) behoren wel tot de aangelegenheden die de onderneming betreffen en vallen in ieder geval wel onder het recht op overleg van de ondernemingsraad. Dit vloeit overigens ook al voort uit het bepaalde in de laatste volzin van artikel 23, derde lid.

Overwogen is daarmee te volstaan en derhalve de onderhavige bepaling niet in het wetsvoorstel op te nemen. Het belangrijkste argument voor deze visie is, dat uit de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling zonder meer voortvloeit dat medezeggenschapsorganen zich niet kunnen begeven op het terrein dat aan democratisch gecontroleerde organen is voorbehouden. De onderhavige bepaling zou dan ook overbodig zijn.

Alhoewel ondergetekenden onderschrijven dat de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling inderdaad zonder meer een dergelijke terreinafbakening met zich brengt, hebben zij toch voor het opnemen van de onderhavige bepaling gekozen. Belangrijkste argument hiervoor is dat artikel 23, derde lid, de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan niet uitdrukkelijk noemt. Dit zou tot de onjuiste conclusie kunnen leiden dat een en ander wel in de overlegvergadering aan de orde kan komen, hetgeen een ongewenste consequentie zou zijn van het van toepassing verklaren van de WOR op de overheid. (…)

Met de woorden «publiekrechtelijke vaststelling» in artikel 46d, onderdeel a, wordt beoogd buiten twijfel te stellen dat de voor de ondernemingsraad bij de overheid aangebrachte beperking alleen betrekking heeft op besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling om de beperking verder te laten gaan dan noodzakelijk is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. (…)

De in artikel 46d, onderdeel a, aangebrachte beperking op de reikwijdte van het kader, waarover overleg met de ondernemingsraad bij de overheid moet worden gevoerd, heeft óók gevolgen voor de reikwijdte van de bijzondere bevoegdheden van de ondernemingsraad, zoals de adviesbevoegdheid. De systematiek van de WOR brengt dit met zich mee. Men zie artikel 25, vierde lid, van de WOR waar niet zonder reden wordt verwezen naar het overleg met de ondernemingsraad als bedoeld in artikel 23 van de WOR: voor het uitbrengen van een rechtsgeldig advies moet over de aangelegenheid tenminste éénmaal overleg met de ondernemingsraad worden gevoerd; met andere woorden als er geen overleg gevoerd kan worden over een bepaald onderwerp kan de bijzondere bevoegdheid dus niet worden uitgeoefend. Verder wordt in dit verband nog gewezen op artikel 23, derde lid, van de WOR. Deze bepaling brengt voor de ondernemingsraad in de marktsector een beperking aan ten aanzien van het beleid en de uitvoering van een bij of krachtens een wettelijk voorschrift aan de ondernemer opgedragen publiekrechtelijke taak. Deze beperking is - gelet op de systematiek van de WOR – evenmin opgenomen in artikel 25, eerste lid, van de WOR.”7.

In de Nota naar aanleiding van het verslag is gereageerd op kritische vragen vanuit de Tweede Kamer over de haken en ogen aan toepassing van de WOR op de overheid:

“3. Geschillenregeling

(…) Op grond van artikel 46d, onder a, van het wetsvoorstel worden politieke besluiten onttrokken aan de medezeggenschapsrechten en derhalve ook aan procedure- en geschillenregeling van de WOR. Dit betekent dat de ondernemingsraad bij de overheid politieke besluiten in de zin van de WOR niet voor toetsing aan een onafhankelijke rechter zal kunnen voorleggen. De politiek is dus niet betrokken bij een geschil tussen de ondernemingsraad en de ondernemer. (…)

4. Bijzondere bepalingen voor de overheid

(…)Uitgangspunt van het wetsvoorstel is dat ondernemingsraden bij de overheid in principe exact dezelfde rechten krijgen als die in de marktsector. In beginsel hebben ondernemingsraden bij de overheid dus ook ten aanzien van dezelfde onderwerpen advies– en instemmingsrecht. Dit is slechts anders indien en voor zover over zo’n advies- of instemmingsplichtig onderwerp door het daartoe bevoegde democratisch gecontroleerde orgaan bepaalde besluiten zijn of worden genomen. In zo’n geval gaat het ons inziens niet aan de personeelsvertegenwoordiging meer invloed op de politieke besluitvorming te geven dan andere burgers die immers ook door die besluitvorming kunnen worden geraakt.(…)

Het advies van de ondernemingsraad over de personele gevolgen of de uitspraak van de Ondernemingskamer naar aanleiding van het beroep van de ondernemingsraad over die personele gevolgen zou aanleiding kunnen geven om het besluit tot decentralisatie of tot departementale herindeling op bepaalde punten te heroverwegen.

Democratisch gecontroleerde organen blijven echter vrij om bij de besluitvorming over taken van publiekrechtelijke lichamen, het beleid en de uitvoering van die taken, verschillende belangen tegen elkaar af te wegen en om op basis van die belangenafweging een bepaald besluit te nemen en eventueel te heroverwegen. Dat is het primaat van de politiek dat wij in het wetsvoorstel veilig willen stellen.

Het feit dat ondernemingsraden bij de overheid medezeggenschapsrechten hebben over de personele gevolgen van besluiten van democratisch gecontroleerde organen, laat dus, ook daar waar geen duidelijk onderscheid is aan te brengen tussen politieke besluiten en de personele gevolgen daarvan, dat primaat van de politiek onverlet. (…)

Overigens verbiedt [artikel 46d, onder a, van het wetsvoorstel] niet om een dergelijk (voorgenomen) politiek besluit in de overlegvergadering te bespreken of daarover advies te vragen. (…)

De reden dat in het wetsvoorstel aan de ondernemingsraad bij de overheid geen adviesrecht inzake politieke besluiten wordt toegekend is gelegen in het feit dat daaraan een beroepsrecht, zoals neergelegd in artikel 26 van de WOR, is verbonden. Voor besluiten van democratisch gecontroleerde organen als bedoeld in artikel 46d, onder a, van het wetsvoorstel, achten wij een dergelijk beroepsrecht van ondernemingsraden bij de overheid niet wenselijk. Wij zijn van mening dat het aan de politieke organen zelf moet worden overgelaten om bij het nemen van een besluit verschillende belangen tegen elkaar af te wegen en om het resultaat van die belangenafweging te bepalen. In dit kader past ons

inziens geen rechterlijke toets (cursivering A-G).

Vervolgens hebben wij overwogen of aan de ondernemingsraad bij de overheid een adviesrecht over bedoelde besluiten kan worden toegekend, zonder dat daaraan een beroepsrecht wordt verbonden. Hoewel een dergelijk adviesrecht van de ondernemingsraad bij de overheid het primaat van de politiek onverlet laat, en daar op inhoudelijke gronden veel voor te zeggen zou zijn, hebben wij na ampele overweging daar toch van afgezien. Ook een adviesrecht zonder beroepsrecht kan namelijk op gespannen voet staan met de wenselijkheid om op bepaalde momenten, zoals bij de kabinetsformatie en college-onderhandelingen, snel beslissingen te kunnen nemen. Als eerst advies ingewonnen dient te worden bij de ondernemingsraad is een dergelijke snelle besluitvorming immers niet

mogelijk.”8.

Bij de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel in de Tweede Kamer heeft minister Dijkstal heeft tijdens diezelfde mondelinge behandeling het primaat van de politiek verdedigd:

“van een hogere orde dan al het andere is de parlementaire democratie. En de parlementaire democratie gaat uit van het primaat van de politiek. In dit wetsvoorstel is naar mijn mening naar behoren geregeld dat dit primaat, dat natuurlijk zijn weerslag vindt in het functioneren van de overheid - neem het budgetrecht van (…) de gemeenteraden - niet linksom of rechtsom of door het midden wordt aangetast.”9.

In de Memorie van Antwoord is opnieuw gewezen op de ruimte die het politieke primaat moet hebben:

“Het primaat van de politiek geldt absoluut bij de uitvoering van de publiekrechtelijke taak. De uitvoering van de publiekrechtelijke taak kan dus niet worden gefrustreerd door uitoefening van medezeggenschapsrechten. (…) Ook voor de rechter zal de politieke besluitvorming echter een gegeven blijven, zodat het geschil dat aan hem is voorgelegd ook echt beperkt blijft tot een geschil over de personele gevolgen.(…) De essentie van artikel 25 van de WOR, het adviesrecht van de OR, wordt onzes inziens op generlei wijze aangetast door artikel 46d, onderdeel b, van het wetsvoorstel. (…) Met artikel 46d, onderdeel b, wordt tot uitdrukking gebracht dat ook bij de overheid de medezeggenschapsorganen zich niet op het terrein van de democratisch gecontroleerde organen mogen begeven. (…)

Indien geen voorziening terzake zou zijn getroffen, zou het betekenen dat de OR bij de overheid medezeggenschapsrechten zou hebben over aangelegenheden die voorbehouden zijn aan de democratisch gecontroleerde organen. Daarmee zou afbreuk worden gedaan aan het systeem en de consistentie van de WOR. (…)

Overigens wordt met artikel 46d, onderdeel a, tevens voorkomen dat er een adviesrecht van de ondernemingsraad zou kunnen bestaan bij de benoeming of het ontslag van een politieke bestuurder. Ingevolge artikel 30 van de WOR bestaat namelijk een adviesrecht bij de benoeming of het ontslag van bestuurders in de zin van de WOR.”10.

In 1998 is artikel 32 lid 2 WOR gewijzigd, in die zin dat daarin nu de mogelijkheid is neergelegd een ondernemingsovereenkomst te sluiten. Die bepaling kwam in de plaats van de bepaling die inhield dat de ondernemer kon besluiten aan de ondernemingsraad verdere bevoegdheden dan de in de wet genoemde toe te kennen. In de Memorie van Toelichting is daarover onder meer geschreven:

“Zoals eerder aangegeven is het de verantwoordelijkheid van de wetgever om heldere en qua niveau adequate basisvoorzieningen van beschermende en ordenende aard vast te stellen. Het is dan de verantwoordelijkheid van betrokkenen om nader invulling te geven aan de medezeggenschap en te zorgen voor een effectief functioneren daarvan.

Overeenkomsten tussen betrokkenen zijn daartoe een geëigend middel. (…)Zij zijn een middel om voor bijzondere bedrijfssituaties bijzondere bedrijfsregelingen te maken. Daarin door middel van specifieke wetgeving voorzien zou – zo al doenlijk – tot bijzonder gecompliceerde maar nooit voor alle gevallen adequate regels leiden en is daarom niet gewenst. (…) Het is daarom gewenst om op eenvoudige en duidelijke wijze het wettelijk raamwerk over overeenkomsten tussen ondernemingsraad en ondernemer te actualiseren en daarmee een flexibele vormgeving van de medezeggenschap te faciliteren. Dit geeft voorts de eigen verantwoordelijkheid van betrokkenen voor de inrichting van het overleg in de onderneming meer accent.11.

Sinds 1998 geldt ook artikel 32 lid 4 WOR, op grond waarvan, indien een verdergaand advies- of instemmingsrecht is overeengekomen, terzake beroep openstaat op onder meer de Ondernemingskamer.12.Lid 4 is de codificatie van de Barracuda-uitspraak waarin de Hoge Raad in 1993 - dus voor de invoering van de WOR bij de overheid - heeft bepaald dat het:

“(…)[i]n het stelsel van de Wet op de ondernemingsraden (hierna: de wet), (…) past het om voor de toepassing van art. 26 mede te begrijpen onder de besluiten van de ondernemer als bedoeld in art. 25 lid 5 van de wet, de door de ondernemer voorgenomen besluiten waaromtrent tussen hem en de ondernemingsraad overeenstemming bestaat dat de ondernemingsraad in de gelegenheid dient te worden gesteld daarover advies uit te brengen.”13.

In een brief heeft de minister in antwoord op vragen van Kamerleden naar aanleiding van de evaluatie geschreven:

“1.1. Rechtsgeldigheid van ondernemingsovereenkomsten

Het begrip overeenkomst in artikel 32, tweede lid WOR heeft betrekking op afspraken die de ondernemer en de ondernemingsraad maken over de toepassing van het bij of krachtens deze wet bepaalde. Dat houdt in dat bevoegdheden van de ondernemingsraad kunnen worden uitgebreid en dat aanvullende afspraken gemaakt kunnen worden over de toepassing van de wettelijke regels. Deze overeenkomsten kunnen zowel betrekking hebben op procedurele aspecten van de medezeggenschap als op inhoudelijke.”14.

Uit de parlementaire geschiedenis blijkt niet dat destijds aandacht is besteed aan de verhouding tussen het beroepsrecht dat verbonden is aan het bovenwettelijk adviesrecht en het primaat van de politiek. Tijdens de behandeling in de Eerste Kamer van dit wetsvoorstel over artikel 32 WOR is wel de schrapping van het politieke primaat kort aan de orde geweest. De betrokken ministers hebben daarover opgemerkt dat die eventuele schrapping bij de evaluatie van de invoering van de WOR bij de overheid aan de orde komt.15.Van die schrapping is overigens later afgezien.

In de zaak over de opheffing van de Dienst Omroepbijdragen heeft de Ondernemingskamer in 1999 overwogen over toepassing van het adviesrecht bij een politiek (voorgenomen) besluit:

“Niet valt trouwens in te zien (…) dat daartegen bezwaren zouden kunnen bestaan uit een oogpunt van wat wel wordt genoemd ‘het primaat van de politiek’. Toekenning van adviesrecht aan een ondernemingsraad op de hier aangegeven wijze doet daaraan immers geen afbreuk. (…) Evenmin valt – dan ook – in te zien waarom de Staat niet zulke – eventuele – vooraf kenbaar gemaakte opvattingen van de ondernemingsraad bij zijn besluitvorming in zijn overwegingen zou willen betrekken. Doch wat er van dat laatste zij, ingevolge de Wet op de ondernemingsraden dient hij deze bij zijn besluitvorming in zijn overwegingen te betrekken en dient hij dus voorafgaand daaraan advies te vragen.”16.

De Hoge Raad heeft in 2000 in de Haagse grenscorrecties-zaak over toepassing van het advies- en beroepsrecht bij een politiek (voorgenomen) besluit in verhouding tot de personele gevolgen geoordeeld:

“Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 46d van de WOR (…) blijkt onmiskenbaar dat de wetgever 'met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek' (Kamerstukken II 1993/94, 23 551, nr. 3, blz. 6) de in dat artikel onder b. omschreven besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen van de medezeggenschap ingevolge de WOR heeft willen uitsluiten. Tijdens de parlementaire behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel is dit vraagstuk een en andermaal besproken in die zin dat aan die verwevenheid niet het gevolg verbonden mag worden dat het democratisch orgaan, staande voor besluitvorming betreffende de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, of het beleid ten aanzien van die taken en de uitvoering daarvan, het advies van de ondernemingsraad ten aanzien van de personele gevolgen dient te vragen en af te wachten. Met betrekking tot in artikel 46d onder b van de WOR bedoelde besluiten waaraan, zoals in het onderhavige geval, personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder tevens strekken tot regeling van die gevolgen, geldt naar de bedoeling van de wetgever geen adviesrecht van de ondernemingsraad, mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen — inclusief een daarin begrepen, althans geïmpliceerde afweging van taakstelling tegen gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen — in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. De ruimere uitleg die de Ondernemingskamer ten aanzien aan artikel 46d heeft gegeven en die erop neerkomt dat voormelde afweging wel ingevolge de WOR door de rechter kan worden getoetst, valt niet te rijmen met de bedoeling van de wetgever. Daarbij kan worden aangetekend dat, zoals ook bij de parlementaire behandeling van deze bepaling is opgemerkt, het de publiekrechtelijke lichamen vrijstaat vroegtijdig de ondernemingsraden te betrekken in het proces van raadpleging.”17.(cursivering A-G).

In de evaluatie van de werking van de WOR bij de overheid in 2001 heeft de minister van Binnenlandse Zaken in een brief aan de Tweede Kamer over de ondernemingsovereenkomst opgemerkt dat de WOR een minimumregeling is.18.De minister heeft zich ook geschaard achter de door de Hoge Raad gehanteerde uitleg van artikel 46d, aanhef en onder b WOR in de Haagse grenscorrecties-zaak, omdat die overeenkomt met de bedoeling van de wetgever en een duidelijke afbakening geeft van de medezeggenschap ten opzichte van de politieke besluitvorming.19.Vanuit de literatuur was kritiek op die beschikking geuit, die inhield dat de medezeggenschap van het overheidspersoneel zou zijn gemarginaliseerd en dat artikel 46d, aanhef en onder b WOR zou moeten worden geschrapt, omdat het primaat van de politiek niet aangetast kan worden door de in de WOR toegekende bevoegdheden aan de ondernemingsraad en evenmin door rechterlijke uitspraken. Die kritiek onderschreef de minister niet, onder verwijzing naar argumenten die waren vermeld in de parlementaire geschiedenis bij artikel 46d, aanhef en onder b WOR:

“Een fundamenteel verschil tussen de overheidswerkgever en de marktwerkgever is dat elke overheidswerkgever te maken heeft met democratisch gecontroleerde organen aan wie voor elk optreden, ook dat als werkgever, politieke verantwoording verschuldigd is. (…)

Het kabinet is van mening dat het aan de democratisch gecontroleerde organen zelf moet worden overgelaten om bij het nemen van een besluit verschillende belangen tegen elkaar af te wegen en om het resultaat van die belangenafweging te bepalen. Het is niet aan de rechter om de redelijkheid van die belangenafweging te beoordelen. (…) Het kabinet is van oordeel dat de bovengenoemde argumenten nog steeds geldig zijn en wil daarom het uitgangspunt dat de medezeggenschap van het overheidspersoneel de politieke democratie niet mag doorkruisen, zoals neergelegd in artikel 46 d onder b van de WOR, onverkort handhaven.(cursivering A-G)”20.

Uit de evaluatie blijkt dat bij overheidsondernemers in de praktijk de bereidheid blijkt te bestaan politieke (voorgenomen) besluiten te bespreken in overlegvergaderingen:

“Het kabinet constateert met waardering dat de meerderheid van de overheidswerkgevers dergelijke politieke besluiten bespreken in de overlegvergadering. Slechts een zeer kleine minderheid van 6% doet dat nooit. Uit het onderzoek blijkt ook dat de ondernemingsraden, zij het in beperktere mate, de mogelijkheid wordt geboden om te adviseren over het politieke besluit als zodanig dan wel alleen over de personele gevolgen voorafgaande aan de politieke besluitvorming. Het kabinet zou het betreuren indien het arrest van de Hoge Raad tot gevolg zou hebben dat de overheidswerkgevers, staande voor besluitvorming over publiekrechtelijke taken, in mindere mate dan thans uit het empirisch onderzoek blijkt, bereid zullen zijn om de ondernemingsraad hierbij te betrekken.”21.

De conclusie van de evaluatie luidt dan ook dat de huidige formulering van artikel 46d, aanhef en onder b, WOR in stand blijft.22.

Naar aanleiding van de evaluatie hebben Kamerleden nog vragen gesteld over de aantasting van het politieke primaat door de rechter, die de minister als volgt heeft beantwoord:

“Verder zou een aantasting gelegen kunnen zijn in een eventuele (als gevolg van het beroepsrecht van ondernemingsraden) beoordeling door de rechter van de redelijkheid van de belangenafweging zoals die door de democratisch gecontroleerde organen heeft plaatsgevonden. Het gaat daarbij niet om de rechtmatigheid van de genomen besluiten, maar om de belangenafweging die heeft plaatsgevonden. De controle daarop is bij uitstek een taak voor de vertegenwoordigende lichamen als parlement, gemeenteraden e.d.

Een en ander laat overigens onverlet dat ondernemingsraden en individuele overheidswerknemers ingevolge de Algemene wet bestuursrecht de rechtmatigheid van ten aanzien van hen genomen besluiten ter toetsing aan de rechter kunnen voorleggen.”23.

In vaste rechtspraak heeft de Ondernemingskamer tot en met 2012 geoordeeld dat in geval van een bovenwettelijk adviesrecht met betrekking tot een voorgenomen besluit dat onder het politieke primaat valt, de ondernemingsraad tegen het besluit beroep bij de Ondernemingskamer kan instellen. De Ondernemingskamer heeft relevant geacht of daarbij enig beroep is gedaan op of enig voorbehoud is gemaakt ter zake van de publiekrechtelijke vaststelling van taken van de gemeente of provincie, of het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken of dat aan de ondernemingsraad bekend was gemaakt dat het (voorgenomen) besluit op grond van artikel 46d aanhef en onder b WOR of op enige andere grond zou(den) vallen buiten het adviesrecht en het beroepsrecht van de ondernemingsraad.24.Voor zover mij bekend is in deze zaken geen cassatie ingesteld.

In de De Mirandabad-zaak heeft de Hoge Raad eerst een overzicht gegeven van zijn relevante rechtspraak met betrekking tot art. 46d, aanhef en onder b, WOR. Daarin is de overweging uit de Haagse grenscorrecties-zaak te lezen en verder:

“De met art. 46d, aanhef en onder b, WOR beoogde onttrekking van besluiten van democratische organen aan het adviesrecht van de ondernemingsraad en daarmee aan rechterlijke toetsing ingevolge de WOR, geldt niet alleen voor besluiten die tot stand komen als onderdeel van het politieke proces in democratische organen met (mede-)wetgevende bevoegdheid, maar ook voor de desbetreffende besluiten van andere democratisch gecontroleerde overheidsorganen (vgl. HR 1 maart 2002, ECLI:NL:HR:2002:AD9856, NJ 2002/295).

Uit de parlementaire geschiedenis van art. 46d, aanhef en onder b, WOR volgt dat niet alleen van belang is welk (soort) orgaan het besluit heeft genomen doch dat ook de aard van het betrokken besluit meeweegt. Tevens blijkt uit de wetsgeschiedenis dat de wetgever niet heeft beoogd de ruimte voor de medezeggenschap bij de overheid verder te beperken dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Het standpunt dat in beginsel ieder (voorgenomen) besluit dat afkomstig is van een democratisch gecontroleerd orgaan aan de medezeggenschap is onttrokken, is daarmee in strijd (vgl. HR 20 mei 2005, ECLI:NL:HR:2005:AS5953, NJ 2005/380).

Een besluit dat als zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen, is volgens art. 46d, aanhef en onder b, WOR aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onttrokken (vgl. HR 9 februari 2007, ECLI:NL:HR:2007:AZ1647, NJ 2007/102).”25.

Vervolgens heeft de Hoge Raad overwogen:

“Gezien de aard van het besluit heeft de ondernemingskamer in rov. 3.6 en 3.7 van haar beschikking ten onrechte geoordeeld dat Stadsdeel Zuid ertoe was gehouden om concrete feiten en omstandigheden te stellen en, aan de hand daarvan, aannemelijk te maken dat en op welke wijze het besluit noopte tot politieke afwegingen en keuzes. Waar reeds de aard van het besluit meebracht dat Stadsdeel Zuid met succes een beroep kon doen op het bepaalde in art. 46d, aanhef en onder b, WOR, was voor een dergelijke verplichting geen plaats.”26.

De Ondernemingskamer is in de Gemeente Diemen-beschikking van 19 november 2015 teruggekomen van de hiervoor onder 3.16 beschreven opvatting.27.In die zaak is geen cassatie ingesteld. De lijn die de Ondernemingskamer in de Gemeente Diemen-beschikking heeft uitgezet is in de bestreden beschikking gevolgd (zie onder 2.3). Ook daarna heeft de Ondernemingskamer die lijn doorgezet in de Politie Oost-Brabant-beschikking.28.In die laatstvermelde zaak is cassatie ingesteld over onder meer ditzelfde punt.

De cassatieklacht in het principale cassatieberoep

Tegen de achtergrond van deze preliminaire opmerkingen kom ik toe aan de behandeling van de cassatieklacht. Het middel bestaat uit één onderdeel en is niet uitgewerkt in subonderdelen, maar wel onderbouwd met verschillende argumenten. Het onderdeel komt op tegen rov. 3.9 waarin het hof tot de conclusie komt dat het aan de ondernemingsraad toegekende adviesrecht niet impliceert dat de ondernemingsraad bevoegd is beroep in te stellen tegen het besluit dat ertoe strekt ondanks het negatieve advies door te gaan met het SSC-ZL. Het onderdeel klaagt dat dat oordeel van het hof getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, omdat door toekenning van een bovenwettelijk adviesrecht ex artikel 32 lid 2 WOR het politieke primaat ex artikel 46 aanhef en onder b WOR opzij wordt gezet en aan dat bovenwettelijk adviesrecht automatisch een beroepsrecht is gekoppeld conform artikel 32 lid 4 WOR.

De klacht dient mijns inziens niet te slagen. Uit de parlementaire geschiedenis bij de invoering van artikel 46d aanhef en onder b WOR blijkt duidelijk dat, voor zover een te nemen besluit onder het politieke primaat valt, het aan de politieke organen moet worden overgelaten om bij het nemen van het betrokken besluit verschillende belangen tegen elkaar af te wegen en het resultaat van die belangenafweging te bepalen. Daarbij past volgens de duidelijk uitgesproken wil van de wetgever geen rechterlijke toets via het beroepsrecht van artikel 26 WOR.29.Bij de evaluatie van de toepassing van de WOR bij de overheid in 2001 heeft het kabinet aan deze ideeën vastgehouden en de uitleg die de Hoge Raad aan het politieke primaat in de Haagse grenscorrecties-zaak had gegeven onderschreven, dit ondanks de kritiek die op die uitleg was geuit vanuit de literatuur. Ik merk op dat de Hoge Raad in bepaalde omstandigheden voorbij kan gaan aan de wetsgeschiedenis, ook al is deze duidelijk. Als de Hoge Raad dat doet, raakt dit aan de rolverdeling tussen wetgever en rechter. Ik vind in het onderhavige geval het voorbij gaan aan de wetgeschiedenis onwenselijk, omdat het gevolg hiervan zou zijn dat de rechter ondanks een duidelijke wetsgeschiedenis de eigen bevoegdheid uitbreidt. Ik meen dat bij het door de rechter uitbreiden van de eigen bevoegdheid in weerwil van een duidelijke wetsgeschiedenis terughoudendheid past.

Ik loop de verschillende argumenten die het cassatiemiddel aanvoert langs.

Het middel voert aan dat in 1998, drie jaar na de invoering van de regeling inzake toepassing van de WOR bij de overheid, artikel 32 WOR is ingevoerd. Dat artikel voorziet in de mogelijkheid om de bevoegdheden van de ondernemingsraad bij ondernemingsovereenkomst uit te breiden. In artikel 32 lid 4 WOR is bepaald dat als de ondernemer zo’n bovenwettelijk adviesrecht heeft toegekend het in artikel 26 WOR opgenomen beroepsrecht van toepassing is. Het middel stelt dat er in de wetsgeschiedenis bij artikel 32 WOR geen aanwijzingen zijn te vinden dat de wetgever aangelegenheden waarvoor een bovenwettelijk adviesrecht geldt van het beroepsrecht heeft willen uitsluiten, ook al valt de aangelegenheid onder het politieke primaat.30.Ik meen dat dit argument niet steekhoudend is. Het kabinet heeft nog in 2001 (dus na 1998) bij de evaluatie van de WOR andermaal duidelijk gemaakt dat het wil vasthouden aan het bij de invoering van de medezeggenschap bij de overheid in 1995 ingenomen standpunt dat de medezeggenschap van het overheidspersoneel de politieke democratie niet mag doorkruisen en het beroepsrecht daarom buiten toepassing dient te blijven.31.

Het onderdeel betoogt ook dat in de wetsgeschiedenis is opgemerkt dat het primaat van de politiek niet verder beschermd dient te worden dan strikt noodzakelijk.32.Ik maak uit het uitgebreide parlementaire debat over het primaat van de politiek en de stevige bewoordingen waarmee het primaat van de politiek van regeringszijde telkens is verdedigd op dat de wetgever heeft geoordeeld dat hij het idee van het primaat van de politiek voor wat betreft het beroepsrecht wenst te handhaven ondanks dat de WOR een minimumregeling is.33.Het gevolg daarvan is dat aan de overheidsondernemingsraad voor zover het gaat om aangelegenheden die onder het primaat van de politiek vallen in beginsel geen beroepsrecht toekomt. De wens van de wetgever tot handhaving van het politieke primaat is ook relevant voor de door het onderdeel aangehaalde opmerkingen in de wetsgeschiedenis dat de medezeggenschap bij de overheid zo volledig mogelijk moet aansluiten bij die van de marktsector en het aantal van de marktsector afwijkende wetsbepalingen voor de overheid zo beperkt mogelijk dient te zijn: de wetgever heeft de regeling voor de markt- en overheidssector mijns inziens zoveel mogelijk, maar niet volledig op elkaar laten aansluiten vanwege de bijzonderheid van de door hem gewenste bescherming van het primaat van de politiek. Ik teken hierbij aan dat een overheidsondernemer wel over een aangelegenheid die onder het primaat van de politiek valt aan de ondernemingsraad advies kan vragen, maar hij als gevolg van het primaat van de politiek hiertoe niet verplicht is. In de marktsector bestaat zo’n adviesverplichting wel voor de onder artikel 25 WOR vallende aangelegenheden. Ook hierin verschillen overheids- en marktsector.

In het onderdeel wordt aangevoerd dat het politieke primaat niet absoluut geldt, omdat de wetgever voor de personele gevolgen van (voorgenomen) besluiten het politieke primaat wél opzij heeft geschoven.34.Op zichzelf is de opmerking in het cassatiemiddel juist. Uit artikel 46d aanhef en onder b WOR blijkt dat de wetgever aanleiding heeft gezien de ondernemingsraad advies- en beroepsrecht toe te kennen over de personele gevolgen van aangelegenheden die onder het politieke primaat vallen, kennelijk omdat de wetgever de ondernemingsraad bij uitstek het geschikte orgaan acht om over die gevolgen voor het personeel te adviseren. Hiermee heeft de wetgever in artikel 46d aanhef en onder b slot WOR een uitzondering op de uitzondering (anders dan de hoofdregel voor politieke primaataangelegenheden geen verplicht advies- en beroepsrecht, maar voor de gevolgen van een besluit wel een verplicht advies- en beroepsrecht) in het leven geroepen. Uit de tekst van artikel 46d aanhef onder b WOR slot blijkt mijns inziens dat de wetgever heeft gewenst dat de uitzondering op de uitzondering de hoofdregel, dat aan de ondernemingsraad voor zover het gaat om aangelegenheden die onder het politieke primaat vallen geen verplicht adviesrecht toekomt en ook geen beroepsrecht, niet terzijde stelt.35.

Het onderdeel stelt verder dat het kabinet (onder meer) bij de evaluatie van de invoering van de WOR bij de overheid heeft opgemerkt dat de wet niet verbiedt om politieke (voorgenomen) besluiten in de overlegvergadering te bespreken en daarover advies van de ondernemingsraad te vragen en het kabinet het zou betreuren als (overheids)ondernemers dat in de toekomst achterwege zouden laten.36.De in het middel aangehaalde opmerkingen nemen niet weg dat de wetgever het beroepsrecht in beginsel niet aan een ondernemingsraad bij de overheid heeft willen toekennen.37.Het onverplicht vragen van een advies brengt mijns inziens niet zonder meer mee dat er ook een beroepsrecht geldt.

Tenslotte voert het middel aan dat uit de wetsgeschiedenis blijkt dat na een advies van de ondernemingsraad of een uitspraak van de Ondernemingskamer de democratisch gecontroleerde organen vrij blijven om een bepaald besluit te nemen en dat het politieke primaat dus niet wordt aangetast door het advies- en beroepsrecht.38.Het onderdeel heeft in het verlengde hiervan betoogd dat de Ondernemingskamer geen doelmatigheids- maar een rechtmatigheidstoetsing toepast.39.Artikel 26 lid 5 WOR heeft tot gevolg dat de Ondernemingskamer de (overheids)ondernemer kan opleggen het besluit in te trekken en gevolgen daarvan ongedaan te maken en de (overheids)ondernemer kan verbieden handelingen te verrichten ter uitvoering van dat besluit. Bovendien kan de Ondernemingskamer op grond van artikel 26 lid 6 WOR aan niet-nakoming daarvan een sanctie verbinden. De wetgever heeft mijns inziens de bevoegdheden van artikel 26 lid 5 en 6 WOR in beginsel niet aan de Ondernemingskamer willen geven voor besluiten die onder het politieke primaat vallen behalve ingeval de overheidsondernemer de gevolgen van zijn besluit voor de werknemers naar het oordeel van de Ondernemingskamer onvoldoende heeft meegewogen. Ik vind dit een verdedigbaar stelsel.

De cassatieklachten in het voorwaardelijk incidenteel cassatieberoep

Gelet op de verwerping van het principaal cassatieberoep behoeft het voorwaardelijk ingestelde incidenteel cassatiemiddel geen bespreking. Ik maak niettemin enige opmerkingen over het incidentele cassatiemiddel.

Onderdeel I-1 van het incidentele middel keert zich met rechts- (I-1a en I-1c) en motiveringsklachten (I-1b) onder meer tegen het oordeel van de Ondernemingskamer in rov. 3.8 van de beschikking van 20 oktober 2017 dat het college van B&W, als orgaan dat bevoegd is te beslissen over het al dan niet instellen van SSC-ZL, aan de ondernemingsraad het recht kan verlenen daarover te adviseren, zodat hier sprake is van een bovenwettelijk advies ex artikel 32 lid 2 WOR.

Anders dan het middel aanvoert zie ik in de parlementaire geschiedenis bij de Wet tot regeling van de medezeggenschap voor het overheidspersoneel geen aanwijzing dat de overheidsondernemer voor aangelegenheden die onder het politieke primaat vallen conform artikel 32 lid 2 WOR niet vrijwillig adviesrecht aan de ondernemingsraad kan verlenen waarop de regels van artikel 25 lid 2-5 WOR van toepassing zijn. Naar mijn idee moet dit wel uitdrukkelijk in de schriftelijke overeenkomst tussen ondernemer en ondernemingsraad zijn bepaald. Daarbij ben ik van oordeel dat in zo’n overeenkomst ook uitdrukkelijk bepaald kan worden dat de ondernemingsraad voor de betrokken aangelegenheid na advisering een beroepsrecht in de zin van artikel 26 WOR toekomt. Als er in de schriftelijke overeenkomst niets over het beroepsrecht is opgenomen, zou dit mijns inziens niet van toepassing dienen te zijn. Met het aannemen van deze regels wordt ook voor de overheidssector recht gedaan aan het idee dat de WOR een minimumregeling is.

De conclusie strekt tot verwerping van het principale beroep.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G