HR, 19-07-2019, nr. 18/03152

Het cassatiemiddel is opgebouwd uit vijf onderdelen. Het tweede onderdeel is de kern van het middel en behandel ik als eerste. Het tweede onderdeel stelt vanuit verschillende invalshoeken de vraag aan de orde hoe het leerstuk van het primaat van de politiek (art. 46d aanhef en sub b WOR) moet worden uitgelegd. Alvorens toe te komen aan de behandeling van dit onderdeel maak ik enkele preliminaire opmerkingen over het primaat van de politiek.

Het primaat van de politiek

Het primaat van de politiek is een weerbarstig leerstuk. In de WOR komt het primaat van de politiek in het bijzonder tot uiting in art. 46d aanhef en sub b. In die bepaling (aanhef) is geregeld dat ten aanzien van een onderneming, waarin uitsluitend of nagenoeg uitsluitend krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht, enkele bijzondere bepalingen gelden. Een van die bijzondere bepalingen (sub b) is dat voor de toepassing van het overlegrecht in de zin van art. 23 WOR voor aangelegenheden de onderneming betreffende in de zin van lid 2 van deze bepaling niet begrepen zijn (i) de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, (ii) het beleid ten aanzien van die taken, en (iii) de uitvoering van die taken. Voor aangelegenheden onder (i), (ii) en (iii) geldt het “primaat van politiek” en komt aan de ondernemingsraad dus geen overlegrecht toe. Gelet op de systematiek van de WOR komt aan de ondernemingsraad bij een voorgenomen besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan met al dan niet (mede)wetgevende bevoegdheid evenmin adviesrecht- en beroepsrecht in de zin van art. 25-26 WOR toe.4.Dit wordt in de literatuur en jurisprudentie naar de algemene opvatting aangenomen (zie ook de in cassatie onbestreden rov. 3.4). Het voorgaande leidt uitzondering – anders gezegd: de rechten van de ondernemingsraad wijken niet voor het primaat van de politiek – als het gaat om besluiten die in het bijzonder gericht zijn op de gevolgen van aangelegenheden onder (i), (ii) en/of (iii) voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen (sub b, laatste zinsnede). Deze zogenoemde “uitzondering op de uitzondering” komt ook in de onderhavige zaak aan de orde (rov. 3.10).

In de memorie van toelichting bij de Regeling van de medezeggenschap van het overheidspersoneel in de Wet op de ondernemingsraden is de ratio achter art. 46d aanhef en sub b WOR als volgt toegelicht:

“4. Bijzondere bepalingen voor de overheid

Om te benadrukken dat de overheid aan dezelfde regels onderworpen is als de marktsector, is het aantal bijzondere (d.w.z. van de marktsector afwijkende) bepalingen voor de overheid zoveel mogelijk beperkt. (…).

In de eerste plaats betreft dit (…) artikel 46d, onderdeel a [naar huidig recht onderdeel b, A-G] (…). In concreto betekent dit, dat de ondernemingsraden bij de overheid geen recht op overleg hebben over besluiten van democratisch gecontroleerde organen (kabinet en Staten-Generaal, college van burgemeester en wethouders en de raad, etc.) over de vaststelling van taken, het beleid en de uitvoering van die taken. Deze besluiten zijn voor de ondernemingsraden bij de overheid een gegeven, maar de daaruit voortvloeiende gevolgen voor de werkzaamheden van het personeel (bijv. gevolgen voor de personeelsformatie, veranderingen in arbeidsomstandigheden, reorganisatie van werkzaamheden e.d.) behoren wel tot de aangelegenheden die de onderneming betreffen en vallen in ieder geval wel onder het recht op overleg van de ondernemingsraad. Dit vloeit overigens ook al voort uit het bepaalde in de laatste volzin van artikel 23, derde lid.

Overwogen is daarmee te volstaan en derhalve de onderhavige bepaling niet in het wetsvoorstel op te nemen. Het belangrijkste argument voor deze visie is, dat uit de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling zonder meer voortvloeit dat medezeggenschapsorganen zich niet kunnen begeven op het terrein dat aan democratisch gecontroleerde organen is voorbehouden. De onderhavige bepaling zou dan ook overbodig zijn.

Alhoewel ondergetekenden onderschrijven dat de staatsrechtelijke bevoegdheidsverdeling inderdaad zonder meer een dergelijke terreinafbakening met zich brengt, hebben zij toch voor het opnemen van de onderhavige bepaling gekozen. Belangrijkste argument hiervoor is dat artikel 23, derde lid, de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan niet uitdrukkelijk noemt. Dit zou tot de onjuiste conclusie kunnen leiden dat een en ander wel in de overlegvergadering aan de orde kan komen, hetgeen een ongewenste consequentie zou zijn van het van toepassing verklaren van de WOR op de overheid. (…).

Met de woorden «publiekrechtelijke vaststelling» in artikel 46d, onderdeel a, wordt beoogd buiten twijfel te stellen dat de voor de ondernemingsraad bij de overheid aangebrachte beperking alleen betrekking heeft op besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen. Het is uitdrukkelijk niet de bedoeling om de beperking verder te laten gaan dan noodzakelijk is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek. Dit brengt mee dat besluiten van niet-democratisch gecontroleerde publiekrechtelijke organen, zoals de Algemene Rekenkamer en de Nationale ombudsman, waarbij zij zelf een wijziging of aanpassing aanbrengen in de (uitvoering van de) hen opgedragen publiekrechtelijke taken wel onder de werking van de WOR vallen. In deze gevallen kan immers niet worden gesproken van besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen.

De in artikel 46d, onderdeel a, aangebrachte beperking op de reikwijdte van het kader, waarover overleg met de ondernemingsraad bij de overheid moet worden gevoerd, heeft óók gevolgen voor de reikwijdte van de bijzondere bevoegdheden van de ondernemingsraad, zoals de adviesbevoegdheid. De systematiek van de WOR brengt dit met zich mee. Men zie artikel 25, vierde lid, van de WOR waar niet zonder reden wordt verwezen naar het overleg met de ondernemingsraad als bedoeld in artikel 23 van de WOR: voor het uitbrengen van een rechtsgeldig advies moet over de aangelegenheid tenminste éénmaal overleg met de ondernemingsraad worden gevoerd; met andere woorden als er geen overleg gevoerd kan worden over een bepaald onderwerp kan de bijzondere bevoegdheid dus niet worden uitgeoefend. Verder wordt in dit verband nog gewezen op artikel 23, derde lid, van de WOR. Deze bepaling brengt voor de ondernemingsraad in de marktsector een beperking aan ten aanzien van het beleid en de uitvoering van een bij of krachtens een wettelijk voorschrift aan de ondernemer opgedragen publiekrechtelijke

opgenomen in artikel 25, eerste lid, van de WOR. Bedacht dient te worden dat niet in alle gevallen een strikte scheiding tussen de in artikel 46d, onderdeel a, bedoelde besluiten en de personele gevolgen daarvan kan worden aangebracht. Gelet op de nauwe samenhang die tussen beide kan bestaan is het derhalve wenselijk om zorgvuldig tot besluitvorming over te gaan, dit wil zeggen om tijdig te bezien of aan de in artikel 46d, onderdeel a, bedoelde besluiten personele gevolgen zijn verbonden en zo ja, om tijdig de betrokken ondernemingsraad in te schakelen. Het bepaalde in artikel 46d, onderdeel a, verbiedt immers niet om een (voorgenomen) besluit van democratisch gecontroleerde organen wel in de overlegvergadering met de ondernemingsraad te bespreken.”5.

Naar aanleiding van een evaluatie van de invoering van de WOR bij de overheid concludeert de minister in 2001 in een brief aan de Tweede Kamer:

“Het kabinet is van oordeel dat de bovengenoemde argumenten nog steeds geldig zijn en wil daarom het uitgangspunt dat de medezeggenschap van het overheidspersoneel de politieke democratie niet mag doorkruisen, zoals neergelegd in artikel 46 d onder b van de WOR, onverkort handhaven.

(…)

Naar het oordeel van het kabinet heeft de huidige afbakening van de medezeggenschap ten opzichte van de politieke besluitvorming, zoals vastgelegd in artikel 46d, onder b WOR, een duidelijke invulling gekregen. Voorts blijkt uit het empirisch onderzoek dat de direct betrokkenen in de praktijk met deze bepaling goed uit de voeten kunnen. Het kabinet ziet op dit moment dan ook geen aanleiding om de huidige formulering aan te passen.”6.

In de desbetreffende Kamerbrief wordt voorts ingestemd met de lijn die de Hoge Raad heeft uitgezet in zijn beschikking van 26 januari 2000 (Haagse grenscorrecties).7.In de desbetreffende beschikking heeft de Hoge Raad overwogen:

“3.5 (…) Uit de parlementaire geschiedenis van artikel 46d van de WOR, zoals weergegeven in de conclusie van de Advocaat-Generaal onder 7.2 tot en met 7.9, blijkt onmiskenbaar dat de wetgever “met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek” (Kamerstukken II 1993/94, 23551, nr. 3, blz. 6) de in dat artikel onder b. omschreven besluiten die door democratisch gecontroleerde organen worden genomen van de medezeggenschap ingevolge de WOR heeft willen uitsluiten. Daarbij heeft de wetgever onder ogen gezien dat tussen die besluiten en de personele gevolgen ervan niet in alle opzichten een strikte scheiding kan worden aangebracht. Tijdens de parlementaire behandeling van het desbetreffende wetsvoorstel is dit vraagstuk een en andermaal besproken in die zin dat aan die verwevenheid niet het gevolg verbonden mag worden dat het democratisch orgaan, staande voor besluitvorming betreffende de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan, of het beleid ten aanzien van die taken en de uitvoering daarvan, het advies van de ondernemingsraad ten aanzien van de personele gevolgen dient te vragen en af te wachten. Met betrekking tot in artikel 46d onder b van de WOR bedoelde besluiten waaraan, zoals in het onderhavige geval, personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder tevens strekken tot regeling van die gevolgen, geldt naar de bedoeling van de wetgever geen adviesrecht van de ondernemingsraad, mede om te voorkomen dat besluiten van democratische organen - inclusief een daarin begrepen, althans geïmpliceerde afweging van taakstelling tegen gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen - in het kader van het beroepsrecht ingevolge de WOR in aanmerking komen voor toetsing door de rechter. De ruimere uitleg die de Ondernemingskamer aan artikel 46d heeft gegeven en die erop neerkomt dat voormelde afweging wel ingevolge de WOR door de rechter kan worden getoetst, valt niet te rijmen met de bedoeling van de wetgever. Daarbij kan worden aangetekend dat, zoals ook bij de parlementaire behandeling van deze bepaling is opgemerkt, het de publiekrechtelijke lichamen vrijstaat vroegtijdig de ondernemingsraden te betrekken in het proces van raadpleging.”8.

In HR 1 maart 2002 (Rijksrecherche) heeft de Hoge Raad de ingezette lijn doorgetrokken:

“3.6.1 In onderdeel 3 bestrijdt de Staat het door de Ondernemingskamer in rov. 3.4.2 neergelegde oordeel dat voor onttrekking aan rechterlijke toetsing ingevolge de WOR slechts plaats is voor zover het besluiten betreft die tot stand komen als onderdeel van het politieke proces in (democratische) organen met (mede)wetgevende bevoegdheid zoals de Staten-Generaal, Provinciale Staten en gemeenteraden, maar dat voor een dergelijke uitzondering niet zonder meer plaats is waar het gaat om besluiten van tot de uitvoerende macht behorende organen, omdat zodanige besluiten niet tot stand komen in een politiek proces als evenbedoeld en op die besluiten slechts indirect democratische controle wordt uitgeoefend. Volgens de Ondernemingskamer zal dit tot gevolg hebben dat de afweging van de gevolgen van een besluit voor de werkzaamheden van in de onderneming van het desbetreffende overheidsorgaan werkzame personen tegenover andere met dat besluit gemoeide belangen op het niveau van dat orgaan plaatsvindt. Daarom heeft naar het oordeel van de Ondernemingskamer als algemene regel te gelden dat een dergelijk (voorgenomen) besluit, voor zover het de werkzaamheden van de in de betrokken onderneming werkzame personen raakt, onderworpen behoort te zijn aan advisering door de Ondernemingsraad en daarmee aan rechterlijke toetsing in het kader van de WOR.

Het onderdeel bevat de klacht dat de Ondernemingskamer heeft miskend dat voor de toepassing van art. 46d, aanhef en letter b, WOR volstaat dat sprake is van de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan en dat de door de Ondernemingskamer aangelegde beperking als hiervoor in 3.6.1 is aangegeven, onjuist is. Deze klacht slaagt. De hier bedoelde bepaling geldt niet alleen voor besluiten die tot stand komen als onderdeel van het politieke proces in democratische organen met (mede)wetgevende bevoegdheid, maar ook voor de desbetreffende besluiten van andere democratisch gecontroleerde overheidsorganen.

Zoals de Hoge Raad heeft overwogen in zijn beschikking van 26 januari 2000, NJ 2000, 223, geldt met betrekking tot in art. 46d, aanhef en letter b, bedoelde besluiten waaraan personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder strekken tot regeling van die gevolgen, naar de bedoeling van de wetgever geen adviesrecht van de Ondernemingsraad. In het onderhavige geval is sprake van een dergelijk besluit. Ook al heeft het onderhavige besluit gevolgen binnen de organisatie waarvoor de Ondernemingsraad is ingesteld, dit besluit is niet in het bijzonder gericht op het regelen van die gevolgen. Het besluit strekt immers tot het (anders) regelen van de gezagsrelatie tussen organen die buiten de organisatie van de Rijksrecherche staan, en die organisatie. De aan het slot van art. 46d, aanhef en letter b, bedoelde uitzondering doet zich hier derhalve niet voor. ”9.

In HR 20 mei 2005 (Shared Service Center HRM) heeft de Hoge Raad overwogen:

“5.1.2 (…) Aldus heeft de ondernemingskamer tot uitdrukking gebracht dat niet alleen sprake is van een verschuiving van taken tussen de ministeries doch ook van een verschuiving van politieke verantwoordelijkheden en dat deze verschuiving niet alleen geschiedt in een politieke context doch ook is ingegeven door politieke overwegingen. De ondernemingskamer is op deze gronden tot de slotsom gekomen dat het besluit van 3 juli 2003 betrekking heeft op de publiekrechtelijke vaststelling van taken van de desbetreffende ministeries als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR. Dat oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting. Het is toereikend gemotiveerd. (…).

De ondernemingskamer heeft in overeenstemming met de maatstaf, zoals door de Hoge Raad geformuleerd in zijn beschikking van 26 januari 2000, nr. OK 78, NJ 2000, 223, - "met betrekking tot in artikel 46d onder b van de WOR bedoelde besluiten waaraan, zoals in het onderhavige geval, personele gevolgen inherent zijn doch die niet in het bijzonder tevens strekken tot regeling van die gevolgen, geldt naar de bedoeling van de wetgever geen adviesrecht van de ondernemingsraad (...)" - uiteengezet de essentie van het besluit waarover de DOR [departementale ondernemingsraad, A-G] advies zou willen uitbrengen, te weten: de structurele herschikking van taken en verantwoordelijkheden op het gebied van de personeelsregistraties en salarisadministraties, en heeft geoordeeld dat de besluitvorming omtrent de personele gevolgen en de medezeggenschapsrechten te dier zake blijkens de inhoud van het besluit en de toelichting daarop in een later stadium hun beslag zullen krijgen, met andere woorden dat het besluit alleen inherente personele gevolgen heeft. Dit oordeel geeft geen blijk van een onjuiste rechtsopvatting en behoeft geen nadere motivering. (…).”10.

In HR 9 februari 2007 (Dr. S. van Mesdagkliniek) heeft de Hoge Raad overwogen:

“3.5 (…). Het onderdeel voert (…) terecht aan dat de ondernemingskamer bij haar oordeel een onjuiste maatstaf heeft aangelegd. Bij de onderwerpen die volgens art. 46d, aanhef en onder b, WOR van het adviesrecht zijn uitgezonderd, geldt de aan het slot van deze bepaling bedoelde uitzondering daarop alleen voor besluiten die strekken tot, of in het bijzonder gericht zijn op, de regeling van personele gevolgen (HR 1 maart 2002, nr. OK90, NJ 2002, 295). De ondernemingskamer heeft miskend dat het enkele feit dat aan het besluit tot verzelfstandiging van de Van Mesdagkliniek personele gevolgen zijn verbonden, die op zichzelf ingrijpend kunnen zijn, niet voldoende is om deze uitzondering te aanvaarden. Het besluit tot verzelfstandiging van een rijksinrichting is als zodanig van dien aard dat het een politieke afweging vergt van de voor- en nadelen van deze beslissing en daarom volgens art. 46d, aanhef en onder b, WOR aan het adviesrecht onttrokken is.

Nu derhalve ten aanzien van de verzelfstandiging van de kliniek geen adviesrecht bestaat, mocht de ondernemingskamer, zoals onderdeel 3.5 met juistheid betoogt, niet het gehele besluit vernietigen, ook niet als in verband met de (ingrijpende) personele gevolgen van deze beslissing wel een uitzondering als vorenbedoeld zou moeten worden aanvaard. Ten aanzien van deze personele gevolgen is immers medezeggenschap mogelijk zonder dat de beslissing tot verzelfstandiging ter discussie behoeft te worden gesteld. De wet laat toe dat het adviesrecht aldus is beperkt en alleen tot gelding kan komen ten aanzien van de personele gevolgen van een besluit.(...)”11.

In HR 8 november 2013 (De Mirandabad) heeft de Hoge Raad overwogen:

“3.4.3 In cassatie dient tot onbestreden uitgangspunt dat Stadsdeel Zuid ingevolge Hoofdstuk V, paragraaf 2, Gemeentewet en art. 26 van de Amsterdamse Verordening op de stadsdelen, bij uitsluiting bevoegd is, binnen de door de gemeente Amsterdam vastgestelde kaders, tot het inrichten en vaststellen van de begroting van Stadsdeel Zuid en tot het nemen van de daarmee samenhangende krediet- en investeringsbesluiten. Het onderhavige besluit, dat is genomen door de deelraad van Stadsdeel Zuid op voorstel van zijn dagelijks bestuur, is een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan.

Het onderhavige besluit heeft rechtstreeks betrekking op het inrichten en vaststellen van de begroting van Stadsdeel Zuid en op de daarmee samenhangende terbeschikkingstelling van financiële middelen door middel van een krediet, in dit geval ten behoeve van de renovatie van een door Stadsdeel Zuid geëxploiteerd zwembad. Anders dan de ondernemingskamer in rov. 3.5 van haar beschikking heeft geoordeeld, is een dergelijk besluit onmiskenbaar van dien aard dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Reeds daarom is sprake van een besluit als bedoeld in art. 46d, aanhef en onder b, WOR.

Gezien de aard van het besluit heeft de ondernemingskamer in rov. 3.6 en 3.7 van haar beschikking ten onrechte geoordeeld dat Stadsdeel Zuid ertoe was gehouden om concrete feiten en omstandigheden te stellen en, aan de hand daarvan, aannemelijk te maken dat en op welke wijze het besluit noopte tot politieke afwegingen en keuzes. Waar reeds de aard van het besluit meebracht dat Stadsdeel Zuid met succes een beroep kon doen op het bepaalde in art. 46d, aanhef en onder b, WOR, was voor een dergelijke verplichting geen plaats.

Toepassing van het bepaalde in art. 46d, aanhef en onder b, WOR brengt mee dat de ruimte voor de medezeggenschap bij Stadsdeel Zuid wordt beperkt. Deze beperking gaat evenwel niet verder dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek dat geldt ten aanzien van de uitoefening door Stadsdeel Zuid van zijn bevoegdheid tot het inrichten en vaststellen van zijn begroting en tot het nemen van daarmee samenhangende krediet- en investeringsbesluiten.”12.

De Hoge Raad oordeelt vervolgens dat de bestreden beschikking niet in stand kan blijven en doet de zaak zelf af, nu na verwijzing geen andere beslissing kan volgen dan de afwijzing van de verzoeken van de ondernemingsraad, op de grond dat het besluit een aangelegenheid betreft als bedoeld in art. 46d, aanhef en sub b BW (rov. 3.5).

Bij de overdenking van deze rechtspraak over het primaat van de politiek kan worden geconstateerd dat de Hoge Raad eerder dan de ondernemingkamer het primaat van de politiek lijkt te aanvaarden, door een ruime uitleg aan de uitzondering te geven en de uitzondering op de uitzondering minder snel aan te nemen.13.Uit de recente jurisprudentie van de ondernemingskamer over art. 46d aanhef en sub b BW blijkt dat de ondernemingskamer zich verzoend heeft met de wijze waarop de Hoge Raad invulling heeft gegeven aan het leerstuk.14.In de Gemeente Diemen-beschikking van 19 november 2015 komt de ondernemingskamer terug van haar eerdere rechtspraak:

“3.4 De Ondernemingskamer overweegt als volgt. Het besluit om (enkel) de PIOFACH-taken over te hevelen naar de SSO DUO+ is, overeenkomstig artikel 1 lid 2 van de Wet gemeenschappelijke regelingen, een besluit van het college van B&W, na verkregen toestemming van de gemeenteraad. Het college van B&W is niet als bestuurder in de zin van de WOR aan te merken (zie artikel 46d aanhef en onder a, 3˚ WOR). Bovendien vergt het besluit in kwestie een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen en valt het besluit als zodanig onmiskenbaar onder de reikwijdte van het ‘primaat van de politiek’. Op grond van artikel 46d aanhef en onder b WOR is het besluit van adviesrecht en beroepsrecht uitgesloten, behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de gemeente betrokken personen – gevolgen die in dit geding echter niet aan de orde zijn, aangezien daarover blijkens de brief van de bestuurder d.d. 13 mei 2015 (…) nog adviesaanvragen en besluiten zullen volgen.

Dat gemeente Diemen zonder enig voorbehoud (onverplicht) advies heeft gevraagd en heeft gehandeld alsof het in artikel 25 WOR neergelegde adviesrecht van de ondernemingsraad op het besluit van toepassing is, heeft naar het oordeel van Ondernemingskamer niet tot gevolg dat de ondernemingsraad tegen dit besluit toch met vrucht beroep kan instellen. De regel zoals deze blijkt uit vaste rechtspraak van de Ondernemingskamer dat wanneer een ondernemer zonder voorbehoud advies heeft gevraagd, de voorschriften van het adviesrecht inclusief beroepsprocedure daarop van toepassing zijn (“eens gegeven blijft gegeven”), geldt naar het oordeel van de Ondernemingskamer niet voor zover het desbetreffende besluit van medezeggenschap is uitgesloten op de voet van artikel 46d aanhef en onder b WOR. Toepassing van die regel in een geval als het onderhavige zou immers ertoe (kunnen) leiden dat een democratisch genomen besluit waaraan een politieke afweging ten grondslag ligt alsnog wordt onderworpen aan rechterlijke toetsing, terwijl artikel 46d aanhef en onder b WOR dat nu juist beoogt te voorkomen (vgl. HR 8 november 2013, ECLI:NL:HR2013:1139 (De Mirandabad) en de daarin aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad). De omstandigheid dat de WOR-bestuurder onverplicht advies heeft gevraagd over een besluit dat vanwege het primaat van de politiek aan medezeggenschap is onttrokken, kan er daarom niet toe leiden dat besluitvorming van democratisch gelegitimeerde organen aldus kan worden doorkruist door medezeggenschap van werknemers. Een andere opvatting zou bovendien leiden tot het ongerijmde resultaat dat, indien de Ondernemingskamer gemeente Diemen zou verplichten tot intrekking of ongedaanmaking van het besluit, de vrijheid van het college van B&W en de gemeenteraad om zelfstandig de voor- en nadelen van het besluit af te wegen zou worden aangetast. Op bovenstaande gronden komt de Ondernemingskamer terug van de andersluidende opvatting die ten grondslag ligt aan OK 9 februari 2012, ECLI:NL:GHAMS:2012:BV7331 (OR gemeente Middelburg).”15.

De ondernemingskamer overweegt vervolgens dat het bovenstaande ertoe leidt dat het beroep van de ondernemingsraad ongegrond is en dat de verzoeken zullen worden afgewezen (rov. 3.6). Tegen deze beschikking is geen cassatieberoep ingesteld.

Naast de bestreden beschikking heeft de ondernemingskamer de in de Gemeente Diemen-beschikking uiteengezette opvatting bevestigd in onder meer de Gemeente Maastricht-beschikking uit 201716., die in stand is gelaten in de beschikking van de Hoge Raad van 22 maart 201917., en in de IND-beschikking18.en de Fellenoord-beschiking19.uit 2018. Ik vestig de aandacht op de sterke gelijkenissen met onderhavige zaak in de gronden van de beslissing.

In de IND-beschikking overwoog de ondernemingskamer onder meer als volgt:

“3.5 De Ondernemingskamer is van oordeel dat niet alleen het principebesluit om tot GVL-vorming [GVL staat voor Gemeenschappelijke Vreemdelingenlocaties, A-G] over te gaan, maar ook de vervolgens te maken keuzes voor het aantal GVL’s en de locaties van deze GVL’s, bestreken worden door het politiek primaat. De staatssecretaris draagt politieke verantwoordelijkheid voor de uitvoering van het vreemdelingenbeleid door de Vreemdelingenketen. Met de uitvoering van dat beleid zijn onder meer IND [Immigratie- en Naturalisatiedienst, A-G] en het zelfstandig bestuursorgaan COA [Centraal orgaan Opvang Asielzoekers, A-G] belast. Tot de taken van IND en COA behoren de opvang van asielzoekers en de beoordeling van hun asielverzoeken. Besluiten die het beleid ten aanzien van de taken van IND en COA bepalen, vallen in beginsel onder de reikwijdte van het politieke primaat. In het regeerakkoord is vastgelegd dat de ketenpartners op een beperkt aantal plaatsen onder één dak gaan werken met middelgrote opvangcentra en/of nabij hetzelfde terrein. Deze politieke keuze van de regering noopt IND ertoe nauw samen te werken met en zich mede te richten naar COA. Anders dan de ondernemingsraad lijkt te stellen (…) staat het IND, als uitvoerder van het door de regering en de staatssecretaris gekozen beleid, niet vrij om niet te participeren in die samenwerking. Ook ten aanzien van het aantal centra is de politieke keuze in het regeerakkoord voor IND bepalend: de bewoordingen “een beperkt aantal” bieden nagenoeg geen ruimte voor discussie. De oriëntatie op drie, eventueel vier GVL’s is een – voor de hand liggende – vertaling van de voornoemde politieke beleidskeuze en valt daarmee ook onder de reikwijdte van het politieke primaat.

Ten aanzien van de keuze voor de locaties van de GVL’s geldt het volgende. Uit de gang van zaken die is beschreven in de hiervoor weergegeven feiten is duidelijk dat de staatssecretaris en de ambtelijke top nauw betrokken zijn (geweest) bij de gedachtenvorming over de wijze waarop de concentratie van activiteiten in GVL’s gestalte moet krijgen. IND heeft aannemelijk gemaakt dat:

- het vinden van een voor een GVL geschikte locatie een ingewikkeld proces is dat van vele factoren afhankelijk is, onder andere van uitkomsten van haalbaarheidsonderzoeken, (gemeentelijk) politiek draagvlak en financiële doelstellingen;

- een GVL alleen daar gevestigd kan worden waar vreemdelingen verblijven en dus waar COA een vestiging heeft of kan realiseren;

- COA voor de locatiekeuze afhankelijk is van de bereidheid van de gemeente waar men vreemdelingen wil en feitelijk kan huisvesten, om een bestuursakkoord met COA aan te gaan, en voorts dat

- de enige locaties – naast Ter Apel – die na een lange zoektocht, waarbij onder andere Zeist/Soest en Zevenaar om verschillende redenen zijn afgevallen, in aanmerking kwamen om als GVL te fungeren Gilze en Budel zijn.

Uit het voorgaande volgt dat de uitvoering van het GVL-beleid onlosmakelijk verbonden is met de concrete invulling van de samenwerking tussen de ketenpartners en dat de locatie waar dat beleid zal worden uitgevoerd – in dit geval derhalve Gilze en Budel – zodanig is verbonden met de inhoud en uitvoering van dat beleid dat de locatiekeuze moet worden gezien als een essentieel onderdeel van dat beleid. Het bestreden besluit kan derhalve niet los worden gezien van het vreemdelingenbeleid als zodanig.

Het hiervoor in 3.5-3.6 overwogene betekent dat de ondernemingsraad ter zake van het aantal GVL’s en de keuze voor de locaties ervan geen medezeggenschap heeft en geen adviesrecht toekomt. Dit laat uiteraard onverlet dat hij dat te zijner tijd wel heeft ten aanzien van de personele gevolgen van die locatieveranderingen.”20.

De slotsom is dat het verzoek van de ondernemingsraad door de ondernemingskamer wordt afgewezen (rov. 3.9).

In de Fellenoord-beschikking overwoog de ondernemingskamer onder meer als volgt:

“3.5 Bij de beoordeling dient tot uitgangspunt dat het Vaststellingsbesluit strekt ter bevordering van de eenheid, de kwaliteit en de efficiëntie van de huisvesting door de ministeries. Dit is onderdeel van de publiekrechtelijke taak van de Staat. Het bestreden besluit om het project Fellenoord 15 de aankomende periode de uitwerkingslijn mee te geven die past bij de ontwikkeling van een standaard rijkskantoor met de daarbij behorende kaderstelling, is genomen op grond van het Vaststellingsbesluit, waarin aan DGOO [directoraat-generaal Overheidsorganisatie, A-G] is opgedragen te beslissen over een (verzoek tot) wijziging van een bestaand masterplan. In dat kader dient DGOO, als gemandateerde van de minister van BZK, onder meer te beslissen over het niveau van kaderstelling FWR [Fysieke Werkomgeving Rijk, A-G] alsmede onder welke categorie van gebouwen een specifiek kantoor valt (…), gebaseerd op een lange termijn visie, neergelegd in de masterplannen kantoorhuisvesting en het beschikbare budget. Die beslissing van DGOO betreft het beleid en de uitvoering (ten aanzien) van de publiekrechtelijk taak van de Staat om zorg te dragen voor de huisvesting van alle ministeries. Dit beleid, de uitvoering daarvan en de in dat kader te nemen besluiten vergen een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen. Het Vaststellingsbesluit bepaalt immers uitdrukkelijk dat DGOO een verzoek tot wijziging van de besluiten uit een masterplan moet analyseren alvorens te beslissen. Daarbij dient DGOO de belangen van het primair proces, de politiek bestuurlijke belangen, de vastgoedstrategische belangen en de mogelijke besparingen voor de rijksdienst die voortvloeien uit de masterplannen, tegen elkaar af te wegen (…).

Tegen deze achtergrond stelt de Ondernemingskamer vast dat het in het Memo stand van zaken Masterplan Fellenoord besloten liggende besluit om het kantoor Fellenoord vooralsnog, vooruitlopend op ingebruikname in 2022, als standaard rijkskantoor in te richten onderdeel uitmaakt van een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan, aangaande het beleid en de uitvoering van de publiekrechtelijke taken van de Staat, te weten de wijziging en vaststelling door de minister van BZK van het masterplan Noord-Brabant. Als zodanig valt het besluit onder de in artikel 46d, aanhef en onder b, WOR neergelegde uitsluiting van het adviesrecht.

De GOR Rijk heeft nog betoogd dat in dit geval de (…) uitzondering van artikel 46d aanhef en onder b, WOR (“behoudens voor zover het betreft de gevolgen daarvan voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen.”) van toepassing is. De Ondernemingskamer volgt de GOR Rijk daarin niet. Tussen partijen is niet in geschil dat op dit moment nog niet is besloten welke van de betrokken rijksdiensten te zijner tijd in het pand Fellenoord 15 gevestigd zullen worden, noch wat alsdan de definitieve inrichting van het pand zal zijn. Het in het Memo vervatte besluit strekt immers niet verder dan tot de keuze om in het kader van de verdere ontwikkeling van het pand vooralsnog uit te gaan van een inrichting als standaard rijkskantoor met de bijbehorende kaderstelling. Daarmee heeft het besluit op dit moment nog geen gevolgen voor de werkzaamheden van de bij de betrokken rijksdiensten werkzame personen en is de uitzondering op het bepaalde in artikel 46d aanhef en onder b, WOR (nog) niet van toepassing.”21.

De ondernemingskamer komt tot de conclusie dat de verzoeken van de ondernemingsraad moeten worden afgewezen op de grond dat het besluit een aangelegenheid betreft als bedoeld in art. 46d aanhef en sub b WOR (rov. 3.8).

De betekenis van het primaat van de politiek in de WOR is in de medezeggenschapsrechtelijke literatuur veelvuldig beschouwd.22.

Toegespitst op de onderhavige zaak heeft Sprengers de kritiek op de ruime uitleg van het primaat van de politiek als volgt verwoord:

“In het geschil bij de Politie Oost-Brabant speelde ook nog de vraag of het besluit tot tijdelijke verhuizing van de eenheidsleiding te beschouwen is als een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan, wat maakt dat een beroep op het primaat van de politiek op zijn plaats is. De Ondernemingskamer is van oordeel dat weliswaar het besluit niet namens de korpschef is ondertekend, maar dit onverlet laat dat de korpschef gezien het bepaalde in de Politiewet verantwoordelijkheid draagt voor een besluit dat invulling geeft aan de publiekrechtelijk[e] politietaak en legt daarover verantwoording af aan de Minister van Veiligheid en Justitie. Dit brengt mee dat anders dan de ondernemingsraad betoogt sprake is van een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan. Deze ruime formulering van de Ondernemingskamer leidt ertoe dat zowat alle besluitvorming binnen een overheidsonderneming op die wijze onder de reikwijdte van het primaat van de politiek wordt gebracht. Kijkend naar de wetsgeschiedenis is het de vraag of het niveau waarop het besluit wordt genomen binnen een overheidsorganisatie ook niet sterk medebepalend is bij de vraag of er een noodzaak is om de bevoegdheden van de ondernemingsraad ten faveure van het politieke besluitvormingsproces in te perken. In de wetsgeschiedenis zijn maar een beperkt aantal voorbeelden uitgewerkt die met name betrekking hadden op kabinetsformatie, departementale herindeling en collegeonderhandelingen. Besluiten die in dat kader genomen [worden,] werden beschouwd als politiek van aard. De vraag is of een tijdelijke verhuizing vanwege een verbouwing van het politiebureau in Brabant ook van een vergelijkbaar gewicht is en dat tot dezelfde gevolgen dient te leiden ten aanzien van inperking van de bevoegdheden van de ondernemingsraden. De Hoge Raad heeft in een zaak die betrekking had op het invoeren van een Shared Service Centre HRM bij de rijksoverheid aangegeven dat de bevoegdheden van de ondernemingsraad vanwege het primaat van de politiek vervielen omdat dit besluit genomen werd in een politieke context en betrekking had op een politieke herverdeling van taken. Een vergelijkbare politieke context is niet aanwezig bij besluitvorming over het tijdelijk verhuizen van een politiebureau [voetnoten verwijderd, A-G].”23.

Door de jaren heen is in de rechtspraak en literatuur gezocht naar een onderscheidend criterium – Duk spreekt van een lakmoestest24.– om te kunnen bepalen waar de grenzen van het politieke primaat liggen. Dat het primaat van de politiek volgens vaste rechtspraak van de Hoge Raad, die wordt gevolgd door de ondernemingskamer, ruim uitgelegd dient te worden, is wel duidelijk. Dat het niet zo gemakkelijk is een dergelijke lakmoestest te vinden, werd onderkend door de minister bij de mondelinge behandeling van het wetsvoorstel Regeling van de medezeggenschap van het overheidspersoneel in de Wet op de ondernemingsraden op 11 april 1995 in de Eerste Kamer:

“De hoofzaak van de wet (…) zul je (..) nooit definitief in de wet kunnen regelen. Die betreft namelijk de vraag hoe de publiekrechtelijke taak, het primaat van de politiek, het besluit van een vertegenwoordigend lichaam of het besluit in publiekrechtelijke zin van een hoog college van staat zich verhoudt tot de belangen van het personeel en of je daar een strikte scheiding in kunt aanbrengen. Een scheiding, waarbij je tot op de letter kunt zeggen wanneer men nog adviesrecht heeft en wanneer niet meer. Zo zal het niet zijn. Het begrip “primaat van de politiek”, dat verder nog duidelijk zal worden in de komende jaren, is zo in beweging dat het andere ook niet gedefinieerd kan worden. Dat is een onzekerheid waar wij allen mee moeten leven. En dan helpt het wel als je wat blijmoediger in het leven staat. Dan zie je de toekomst toch wat rooskleuriger tegemoet.”25.

Duk heeft zich uitgesproken voor een benadering waarbij aan de hand van alle omstandigheden van het geval, in onderling verband bezien, te beoordelen of sprake is van een voldoende zwaar “politiek” gehalte.26.In de onderhavige zaak heeft de ondernemingskamer in rov. 3.4, onder verwijzing naar de rechtspraak van de Hoge Raad, uiteengezet om welke omstandigheden het zoal gaat. De ondernemingskamer moet bij de beoordeling of een besluit valt onder het primaat van de politiek onder meer rekening houden met het soort orgaan dat het besluit heeft genomen (is sprake van een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan?) en met de aard van het besluit (is het besluit van dien aard dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen?). Ik zou willen aannemen dat het niveau binnen de overheidsorganisatie medebepalend kan zijn voor de vraag of sprake is een besluit dat valt onder het primaat van de politiek. In de Rijksrecherche-zaak heeft de Hoge Raad niet alleen besluiten die tot stand komen als onderdeel van het politieke proces in democratische organen met (mede)wetgevende bevoegdheid onder het primaat van de politiek geschaard, maar ook de desbetreffende besluiten van andere democratisch gecontroleerde overheidsorganen. Bij besluiten van democratisch gecontroleerde overheidsorganen kan de afstand tot de democratische controle zó groot zijn dat het gevaar voor doorkruising van democratische besluitvorming niet aanwezig is.27.Daarom is niet alleen het soort orgaan dat het besluit heeft genomen van belang voor de vraag of het primaat van de politiek prevaleert, maar ook de aard van het besluit. Mijns inziens wordt de door de ondernemingskamer vastgestelde (politieke) aard van het besluit in de bespreking van de bestreden beschikking in de kroniek van Sprengers (nr. 3.15 hiervoor) miskend waar hij schrijft dat het gaat om “een tijdelijke verhuizing vanwege een verbouwing van het politiebureau in Brabant” en “besluitvorming over het tijdelijk verhuizen van een politiebureau”.

Voor de beoordeling van de onderhavige zaak acht ik het van belang de wijze waarop de Politie is georganiseerd in de Politiewet 2012 in kaart te brengen. Op grond van art. 27 lid 1 Politiewet is de korpschef belast met de leiding en het beheer van de politie en legt de korpschef over de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden verantwoording af aan de minister van Justitie en Veiligheid. Art. 25 lid 1 Politiewet 2012 bepaalt dat er een landelijk politiekorps is dat bestaat uit regionale eenheden (sub a), landelijke eenheden (sub b) en ondersteunende diensten (sub c). Art. 25 lid 2 Politiewet 2012 bepaalt dat voor de regionale eenheden wordt aangesloten bij de arrondissementen genoemd in de Wet op de rechterlijke indeling. De regionale eenheid in het arrondissement Oost-Brabant (art. 10 Wet op de rechterlijke indeling) wordt aangeduid als de regionale eenheid Oost-Brabant (art. 13 aanhef en sub i Besluit beheer politie). De dagelijkse leiding van een regionale eenheid berust op grond van art. 38 lid 1 Politiewet 2012 bij de politiechef. De politieke verantwoordelijkheid loopt dus bij een besluit van een politiechef via de korpschef naar de minister, die democratisch wordt gecontroleerd via het parlement. Enerzijds zal, vanwege de afstand van het democratisch gecontroleerd orgaan tot het democratisch orgaan, niet ieder besluit van een politiechef onder het politieke primaat vallen. Anderzijds kan, onder omstandigheden, een besluit van een politiechef met een voldoende zwaar “politiek” gehalte wel degelijk onder het primaat van de politiek vallen.

Met Sprengers kan worden aangenomen dat een “een tijdelijke verhuizing vanwege een verbouwing van het politiebureau in Brabant” in beginsel niet onder het primaat van de politiek zal vallen. Dat een locatiekeuze, mede in verband met de samenwerking tussen ketenpartners, wel onder het primaat van de politiek kan vallen, blijkt bijvoorbeeld ook uit de IND-beschikking waarin de ondernemingskamer in rov. 3.6, in lijn met rov. 3.5 van de onderhavige beschikking, concludeert: “dat de uitvoering van het GVL-beleid onlosmakelijk verbonden is met de concrete invulling van de samenwerking tussen de ketenpartners en dat de locatie waar dat beleid zal worden uitgevoerd – in dit geval derhalve Gilze en Budel – zodanig is verbonden met de inhoud en uitvoering van dat beleid dat de locatiekeuze moet worden gezien als een essentieel onderdeel van dat beleid. Het bestreden besluit kan derhalve niet los worden gezien van het vreemdelingenbeleid als zodanig.”

Over de publiekrechtelijke taak van de Politie nog het volgende. De Politie heeft op grond van art. 3 Politiewet 2012 tot taak in ondergeschiktheid aan het bevoegd gezag en in overeenstemming met de geldende rechtsregels te zorgen voor de daadwerkelijke handhandhaving van de rechtsorde en het verlenen van hulp aan hen die deze behoeven. Indien de Politie optreedt ter handhaving van de openbare en ter uitvoering van de hulpverleningstaak, staat zij onder het gezag van de burgemeester (art. 11 lid 1 Politiewet 2012). Indien de Politie optreedt ter strafrechtelijke handhaving van de rechtsorde of taken verricht ten dienste van justitie staat zij onder gezag van de officier van justitie (art. 12 lid 1 Politiewet 2012). Bij taken ten dienste van justitie kan onder meer gedacht worden aan de administratiefrechtelijke afdoening van inbreuken op wettelijke voorschriften, voor zover in die voorschriften het toezicht op de uitvoering van de politietaak is opgedragen aan het openbaar ministerie (art. 1 aanhef en sub i onder 2 Politiewet 2012). Bij de ZSM-aanpak gaat het om strafrechtelijke of administratiefrechtelijke afdoening, waarbij de Politie dus optreedt onder het gezag van het openbaar ministerie. In de motivering voor het bestreden besluit is ook nadrukkelijk gewezen op de afstemming van het besluit met de ketenpartners, waaronder het openbaar ministerie. Dit blijkt ook reeds uit de Businesscase ZSM.

A-G Wortel stelt in zijn conclusie voor de Rijksrecherche-beschikking dat de ondernemingskamer in die zaak geen acht had geslagen op de – onbestreden – stelling van de Staat:

“dat de minister van Justitie (de voorzitter van) de Tweede Kamer der Staten-Generaal ervan in kennis heeft gesteld dat hij de door het College van procureurs-generaal voorgestelde maatregelen tot (de belichaming van) zijn eigen standpunt had gemaakt. Dit lijkt mij een miskenning te zijn van de omstandigheid dat de minister de Tweede Kamer zodoende in staat heeft gesteld hem als politiek verantwoordelijke op de voorgestelde maatregelen aan te spreken, en dat daarom moet worden aangenomen dat het bestreden besluit is gaan berusten op door een democratisch orgaan gesanctioneerde doelstellingen.”28.

Duk heeft “enige moeite” met deze visie van de A-G. Vanwege het vaak toevallige karakter van het al dan niet mededelen van een besluit aan het democratische orgaan meent hij “dat weliswaar het mededelen een belangrijke indicatie voor het politieke karakter van een besluit kan vormen, maar dat noch het mededelen als zodanig noch het achterwege laten daarvan op zichzelf reeds doorslaggevend zou moeten zijn.”29.Dat ben ik met hem eens.30.Bij een besluit met een politiek karakter, dat in het onderhavige geval is genomen op een lager niveau, gaat het om het aannemen van verantwoordelijkheid daarvoor op een hoger (politiek) niveau. De verwevenheid van de locatiekeuze met het hogere niveau blijkt ook nadrukkelijk uit de motivering van het bestreden besluit. Het besluit tot tijdelijke verhuizing is genomen in afstemming met de ketenpartners, waaronder het openbaar ministerie. De ketenpartners leveren ook een financiële bijdrage per werkplek waardoor de jaarlijkse kosten worden afgedekt en op landelijk niveau is goedkeuring verleend voor de eenmalige en structurele uitgeven ten behoeve van ZSM in Oost-Brabant. In dit verband acht ik ook van belang dat de ZSM-aanpak een landelijke strekking heeft en Oost-Brabant (mede) richtinggevend is op landelijk niveau.

Voor de beoordeling van de zaak is voorts nog van belang dat het juridische kader, dat door de ondernemingskamer is uiteengezet in rov. 3.4, in cassatie niet wordt bestreden. Dit kader verwijst naar de bedoeling van de wetgever en is gebaseerd op de rechtspraak van de Hoge Raad. Het wordt door de ondernemingskamer ook toegepast in andere recente beschikkingen waarin het primaat van de politiek in de zin van de WOR aan de orde komt.31.De ondernemingskamer gaat uit van een ruime uitleg van het primaat van de politiek, waarin niet alleen besluiten die tot stand komen als onderdeel van het politieke proces in democratische organen met (mede)wetgevende bevoegdheid onder het primaat van de politiek vallen, maar ook de desbetreffende besluiten van andere democratisch gecontroleerde organen. De ondernemingskamer betrekt in de beoordeling ook de aard van het besluit. Als een besluit zodanig van dien aard is dat het een politieke afweging vergt van de daaraan verbonden voor- en nadelen is het aan het adviesrecht van de ondernemingsraad onttrokken. Ik stel voorop dat de invulling die de ondernemingsraad vervolgens in de daaropvolgende rechtsoverwegingen aan dit kader geeft een feitelijke beoordeling vergt waarbij de ondernemingskamer een zekere beoordelingsvrijheid wordt gelaten.

De cassatieklachten

Tegen deze achtergrond kom ik toe aan de behandeling van het tweede onderdeel. Onderdeel 2 is gericht tegen rov. 3.5-3.8. Het onderdeel bevat verschillende rechts- en motiveringsklachten. Het onderdeel valt uiteen in (i) klachten die gericht zijn tegen de beslissing van de ondernemingskamer inzake de aard van het besluit (rov. 3.5-3.6) en (ii) klachten die gericht zijn tegen de beslissing van de ondernemingskamer dat sprake is van een democratisch gecontroleerd orgaan.

De klachten over de beoordeling van de ondernemingskamer van de aard van het besluit (rov. 3.5-3.6) zijn uitgewerkt in randnr. 12-16 van het middel. In randnr. 12 wordt geklaagd dat de beslissing van de ondernemingskamer dat het besluit tot huisvesting van de ZSM-aanpak aan de Statenlaan in Den Bosch valt onder het primaat van de politiek, die blijkens rov. 3.5 in overwegende, althans belangrijke, mate berust op de vaststelling door de ondernemingskamer dat de locatie waar het ZSM-beleid wordt uitgevoerd aan zogenoemde ZSM-tafels, zodanig is verbonden met de uitvoering van dat beleid, dat het moet worden gezien als een “essentieel onderdeel van dat beleid” rechtens onjuist is, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd.

Het onderdeel neemt in randnr. 13, onder verwijzing naar de De Mirandabad-beschikking, tot uitgangspunt dat heeft te gelden dat de wetgever niet heeft beoogd om de medezeggenschap bij de overheid verder te beperken dan strikt genomen noodzakelijk is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek en dat de wetgever heeft beoogd om de medezeggenschap zoveel mogelijk aan te laten aansluiten bij de medezeggenschap in de marktsector. Volgens het onderdeel brengen die uitgangspunten met zich dat de ondernemingskamer bij de beoordeling of de aard van het besluit meebrengt dat het besluit onder het primaat van de politiek valt, een zekere terughoudendheid moet betrachten of in elk geval rekening moet houden met alle specifieke omstandigheden die de aard van het besluit kenmerken. Het onderdeel neemt verder tot uitgangspunt dat, ter waarborging dat de medezeggenschap niet verder wordt beperkt dan strikt noodzakelijk is, een (verzwaarde) motiveringsplicht op de ondernemingskamer rust die ertoe noopt om bij de beoordeling of een besluit naar zijn aard onder het primaat van de politiek valt, alle relevante specifieke kenmerken die een ondernemingsraad bij de overheid heeft aangevoerd ter onderbouwing van zijn standpunt dat het besluit naar zijn aard niet onder het primaat van de politiek valt, kenbaar in de beschouwing te betrekken en in de motivering tot uitdrukking te brengen.

In het licht van de in randnr. 13 van het middel geformuleerde uitgangspunten wordt in randnr. 14 geklaagd dat de beslissing van de ondernemingskamer in rov. 3.5 getuigt van een onjuiste rechtsopvatting, althans onvoldoende begrijpelijk is gemotiveerd, omdat de ondernemingskamer bij haar oordeel dat het bestreden besluit inhoudelijk gezien valt onder het primaat van de politiek geen aandacht heeft besteed aan het tijdelijke karakter van het besluit tot verhuizing, terwijl dat tijdelijke karakter de aard van het besluit (in belangrijke mate) mede kenmerkt.

De in randnr. 14 geformuleerde klacht wordt in randnr. 15 uitgewerkt voor verschillende lezingen van het oordeel van de ondernemingskamer. Indien de beslissing zo moet worden begrepen dat de ondernemingskamer uit het oog heeft verloren dat bij de beoordeling of een besluit naar zijn aard onder het primaat van de politiek valt rekening moet worden gehouden met alle door partijen aangevoerde kenmerken die de aard van dat besluit kenmerken, getuigt het oordeel van een onjuiste rechtsopvatting. Indien de beslissing zo moet worden begrepen dat de ondernemingskamer heeft aangenomen dat de tijdelijke aard van het besluit geen relevante omstandigheid is bij de beoordeling of een besluit naar zijn aard valt onder het primaat van de politiek getuigt het eveneens van een onjuiste rechtsopvatting, omdat dat aspect wel degelijk relevant kan zijn voor de beoordeling of een besluit om politieke redenen of veeleer om bedrijfsorganisatorische redenen wordt genomen. Indien de ondernemingskamer een en ander niet heeft miskend, is haar beslissing in rov. 3.5 en 3.6 onvoldoende gemotiveerd, omdat de ondernemingskamer bij die afweging niet op kenbare wijze het tijdelijke karakter van het besluit heeft betrokken.

Randnr. 16 bevat een nadere motiveringsklacht tegen de laatste drie volzinnen van rov. 3.5. De klacht houdt in dat deze overwegingen van de ondernemingskamer onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd zijn in het licht van het door de ondernemingsraad benadrukte en door de ondernemingskamer niet in de beschouwing betrokken aspect dat het besluit ziet op een tijdelijke verhuizing. Volgens het middel duidt het tijdelijke karakter van het besluit er juist op dat het is genomen om puur organisatorische redenen. Ter onderbouwing wordt terugverwezen naar het in randnr. 13 geformuleerde uitgangspunt dat de motivering van de beslissing van ondernemingskamer aan hoge eisen moet voldoen, om te waarborgen dat de beperking van de medezeggenschap bij de overheid niet verder strekt dan strikt genomen nodig is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek.

De in randnr. 12-16 geformuleerde klachten dienen mijns inziens te falen. Het onderdeel stelt in randnr. 13 weliswaar terecht, onder verwijzing naar de De Mirandabad-beschikking, voorop dat heeft te gelden dat de wetgever niet heeft beoogd om de medezeggenschap bij de overheid verder te beperken dan strikt genomen noodzakelijk is met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek en dat de wetgever heeft beoogd om de medezeggenschap zoveel mogelijk aan te laten aansluiten bij de medezeggenschap in de marktsector. Het onderdeel neemt mijns inziens ook terecht tot uitgangspunt dat de ondernemingskamer rekening dient te houden met alle specifieke omstandigheden die de aard van het besluit kenmerken. Het door de ondernemingskamer in rov. 3.4 uiteengezette beoordelingskader, onder verwijzing naar o.a. de De Mirandabad-beschikking, staat in cassatie niet ter discussie. De invulling die de ondernemingskamer vervolgens in rov. 3.5-3.7 aan dat kader geeft vergt een feitelijke beoordeling waarbij de ondernemingskamer een zekere beoordelingsvrijheid wordt gelaten. Ik begrijp rov. 3.5 zo dat het tijdelijke karakter van het besluit wel degelijk voldoende kenbaar onder ogen is gezien door de ondernemingskamer. In de laatste zin van rov. 3.5 wordt verwezen naar het pleidooi van de ondernemingsraad:

“Anders dan de ondernemingsraad in zijn pleidooi heeft gesteld betreft het bestreden besluit tot verhuizing niet een besluit dat louter om bedrijfseconomische of organisatorische redenen is genomen en dat slechts de werkgeverstaak van PO-B betreft.”

De ondernemingskamer verwijst hier naar de volgende passage uit het pleidooi zijdens de ondernemingsraad:

“Besluit m.b.t. een publieke taak?

Wordt het bestreden besluit tot tijdelijke verhuizing van de afdeling ZSM bezien, dan is de eerste vraag of dat kan worden gezien als een besluit met betrekking tot de publiekrechtelijke vaststelling van taken van publiekrechtelijke lichamen en onderdelen daarvan en het beleid ten aanzien van en de uitvoering van die taken als bedoeld in art. 46d aanhef en sub b WOR. In de kern gaat het namelijk simpelweg om een besluit tot tijdelijke verhuizing van een afdeling en daar is niets politieks en/of ‘publieks’ aan.

De overheid, in dit concrete geval de Politie, is er immers niet op gericht om werkgeverstaken te verrichten en in dat kader te bepalen welke medewerker welke werkzaamheden waar dient uit te voeren. Daartoe is de overheid niet opgericht. Het gaat in dezen slechts om een besluit ten aanzien van de werkgeverstaak, een afgeleide taak waarmee kan worden bewerkstelligd dat de overheid zijn publieke taken kan verrichten, derhalve om een besluit zoals ook niet-overheidsondernemers dat op grond van bepaalde bedrijfseconomische, bedrijfsorganisatorische en/of bedrijfssociale redenen plegen te nemen. Er is geen sprake van een verschuiving van politieke taken of verantwoordelijkheden en/of van een besluit dat is ingegeven door politieke overwegingen. Het bestreden besluit om de betrokken medewerkers over de te verrichten taken te verdelen en/of aan de betrokken medewerkers bepaalde taken toe te bedelen, is dan ook niet in een politieke context tot stand gekomen en is dan ook niet van dien aard dat het een politieke afweging van de daaraan verbonden voor- en nadelen vergt op grond waarvan de conclusie is gerechtvaardigd dat het met het oog op de bescherming van het primaat van de politiek noodzakelijk is de medezeggenschap te beperken. In die zin is niet vol te houden dat het bestreden besluit een aanwijsbare publiekrechtelijke taak betreft [curs. in origineel, onderstreping toegevoegd, A-G].”32.

De ondernemingskamer heeft in rov. 3.5 onder ogen gezien dat het tijdelijke karakter van het besluit een relevante omstandigheid kan zijn bij het beoordelen van de aard van het besluit aan de hand van de omstandigheden van het geval. Een besluit over tijdelijke verhuizing van de ZSM-locatie valt naar de aard niet zonder meer, of zelfs in beginsel niet, onder het primaat van de politiek. Daarvoor zijn bijkomende omstandigheden vereist. Ik begrijp het oordeel van de ondernemingskamer zo dat die bijkomende omstandigheden, evenals in de IND-beschikking, gelegen zijn in de samenwerking met de ketenpartners.

De ondernemingskamer benadrukt in rov. 3.5 keer op keer de samenwerking met de ketenpartners (het OM, de reclassering, de Raad voor de Kinderbescherming, Slachtofferhulp) in de ZSM-aanpak en het belang van de locatie waar het ZSM-beleid wordt uitgevoerd aan zogenoemde ZSM-tafels als essentieel onderdeel van dat beleid.

Ook in rov. 3.6 wordt het belang van de locatiekeuze voor de beoogde samenwerking met de ketenpartners nog eens benadrukt. Het belang van de locatie voor de beoogde samenwerking met de ketenpartners weegt naar het (feitelijke) oordeel van de ondernemingskamer kennelijk en niet onbegrijpelijk zwaarder dan het tijdelijke karakter van dat besluit.

Onderdeel 2 vervolgt in randnr. 17-20 met verschillende rechts- en motiveringsklachten tegen de beslissing van de ondernemingskamer in rov. 3.7 dat sprake is van een democratisch gecontroleerd orgaan.

Randnr. 18 bevat een voortbouwende klacht. De beslissing van de ondernemingskamer in rov. 3.7 is onjuist, althans onvoldoende gemotiveerd, omdat die beslissing mede berust op de vaststelling in rov. 3.7 dat de korpschef, gezien hetgeen in rov. 3.5 is overwogen, de verantwoordelijkheid draagt voor een besluit dat invulling geeft aan de publiekrechtelijke politietaak om criminaliteit in de zin van de ZSM-aanpak te bestrijden.

Randnr. 19 bevat een zelfstandige klacht gericht tegen rov. 3.7. Het onderdeel klaagt dat de beslissing van de ondernemingskamer zich niet anders laat verstaan dan dat aldus ieder besluit dat invulling geeft aan de publiekrechtelijke politietaak om criminaliteit te bestrijden, ongeacht op welk niveau binnen de organisatie dan ook genomen en ongeacht hoe ver verwijderd van de democratische controle daarop dan ook, moet worden aangemerkt als een besluit dat wordt genomen door een democratisch gecontroleerd orgaan. Volgens het onderdeel wordt in deze benadering miskend dat zich situaties kunnen voordoen waarin (i) de afstand tussen enerzijds het niveau waarop het besluit wordt genomen en anderzijds het niveau waarop de democratische controle plaatsvindt zo ver van elkaar verwijderd zijn dan van rechtstreekse democratische controle geen sprake is, terwijl (ii) op het niveau waar de besluitvorming feitelijk plaatsvindt, alle omstandigheden van het geval in acht genomen, een zeer ruime beoordelingsvrijheid bestaat om binnen kaders die eerder zijn vastgesteld door rechtstreeks democratisch gecontroleerde organen een zelfstandige afweging te maken.

Randnr. 20 bevat een motiveringsklacht. De beslissing van de ondernemingskamer in rov. 3.7 dat sprake is van een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan is onvoldoende gemotiveerd omdat de ondernemingskamer niet heeft gerespondeerd op het zijdens de ondernemingsraad bij pleidooi33.ontwikkelde betoog dat de politiechef van PO-B een “eigenstandige” bevoegdheid heeft om binnen vooraf opgestelde kaders (en budgetten) zelfstandig een huisvestingsbeslissing als deze te nemen. De algemene overweging van de ondernemingskamer in rov. 3.7 dat de korpschef belast is met de leiding en het beheer van de Politie en over de uitoefening van zijn taken en bevoegdheden verantwoording aflegt aan de minister van Veiligheid en Justitie (thans de minister van Justitie en Veiligheid) vormt geen begrijpelijke weerlegging van het betoog van de ondernemingsraad dat geen sprake is van een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan als bedoeld in de WOR.

Voor zover de ondernemingskamer in rov. 3.7 heeft voortgebouwd op de analyse in rov. 3.5 kan het onderdeel niet tot cassatie leiden. De voortbouwende klacht in randnr. 18 deelt in het lot van de falende klachten gericht tegen rov. 3.5.

In randnr. 19 wordt het probleem aangekaart dat alle besluiten van democratisch gecontroleerde overheidsorganen potentieel onder het primaat van de politiek kunnen vallen, ongeacht hoe ver verwijderd van de democratische controle daarop dan ook. Mijns inziens wordt in de benadering van de ondernemingskamer, die in overeenstemming is met de Rijksrecherche-beschikking, waar ook naar wordt verwezen in rov. 3.4, niet miskend dat de afstand tot de democratische controle zó groot kan zijn dat het gevaar voor doorkruising van democratische besluitvorming niet aanwezig is. De begrenzing van de besluiten die vallen onder het primaat van de politiek zit niet zozeer in de vraag of sprake is van een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan, maar veeleer in de aard van het besluit. Niet alleen het soort orgaan dat het besluit heeft genomen is van belang voor de vraag of het primaat van de politiek prevaleert, maar ook de aard van het besluit. Dat mede gelet op de Rijksrecherche-beschikking betrekkelijk snel sprake is van een besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan wil dus nog niet zeggen dat het primaat van de politiek geldt voor ieder besluit van een democratisch gecontroleerd orgaan. De klacht in randnr. 19 kan in zoverre niet tot cassatie leiden. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.7 mijns inziens voldoende aannemelijk gemaakt dat sprake is van een besluit van een democratisch gecontroleerd overheidsorgaan.

In randnr. 19 en 20 wordt verder geklaagd over de zeer ruime beoordelingsvrijheid die de politiechef binnen de vastgestelde kaders en criteria van de minister en de korpsleiding zou hebben om “eigenstandig” te beslissen te bepalen waar de ZSM-afdeling moet worden gehuisvest. Mijns inziens zijn het soort orgaan dat het besluit heeft genomen en de aard van het besluit hier communicerende vaten. Daarmee bedoel ik dat het besluit waar de ZSM-afdeling wordt gehuisvest weliswaar wordt genomen op het niveau van de eenheidsleiding – de politiechef – van PO-B, maar dat de politiechef daarbij gebonden is aan de afspraken die zijn gemaakt met de ketenpartners, in het bijzonder met het openbaar ministerie. Ik memoreer dat de eenheidsleiding met het OM heeft afgesproken dat ZSM voor 1 januari 2018 getransformeerd moet zijn naar ZSM 2.0 met een nieuwe huisvesting in Den Bosch en dat PO-B blijkens de toelichting bij het besluit zeer hecht aan het nakomen van deze afspraken met de leiding van het parket in Den Bosch. Door in rov. 3.7 te verwijzen naar rov. 3.5 heeft de ondernemingskamer in zoverre gerespondeerd op het betoog zijdens de ondernemingsraad dat sprake zou zijn van een “eigenstandige” bevoegdheid van de politiechef. De klachten treffen geen doel.

De slotsom is dat dat de conclusie van de ondernemingskamer in rov. 3.8 dat het bestreden besluit onder het primaat van de politiek valt, en de aan die conclusie ten grondslag liggende rov. 3.4-3.7, niet getuigt van een onjuiste rechtsopvatting en ook niet onbegrijpelijk is gemotiveerd. Onderdeel 2 faalt.

Ik kom toe aan de behandeling van de overige onderdelen.

Het eerste onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer in rov. 2.4 heeft gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor in de zin van art. 19 Rv en/of de feiten ontoelaatbaar heeft aangevuld in de zin van art. 149 lid 1 Rv, door aan haar beslissing feiten ten grondslag te leggen die de ondernemingskamer zelf van de website van de Politie heeft gehaald, zonder partijen in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover desgewenst uit te kunnen laten. Het onderdeel is uitgewerkt in randnr. 6-8 van het middel.

De ondernemingskamer heeft bij de feitenvaststelling in rov. 2.4 passages aangehaald van de website van de Politie, waarin de landelijke ZSM-aanpak wordt beschreven. De ondernemingskamer heeft daarbij de vindplaats van de desbetreffende passages op de website van de Politie vermeld (https://www.politie.nl/themas/zsm-aanpak-voor-de-afhandeling-van-veelvoorkomende-criminaliteit.html). In cassatie staat vast dat dat partijen niet in de gelegenheid zijn gesteld te reageren op deze feiten. In cassatie staat ook vast dat de informatie van de website van de Politie over de ZSM-aanpak geen deel uitmaakt van het procesdossier. In het procesdossier bevindt zich weliswaar een brief van 27 februari 2018, waarin de advocaat van PO-B opmerkt: “Wat ZSM is, staat kort samengevat op de website van PO-B. Die twee pagina’s over “Wat is ZSM?” en over “Hoe werkt ZSM”, worden hierbij als prod. 1 overgelegd.”34.Uit de desbetreffende productie blijkt echter dat de tekst afkomstig is van de intranetsite van de Politie. De inhoud van de tekst van de intranetsite stemt niet geheel overeen met de tekst van de (externe) website, waarop de ondernemingskamer zich heeft gebaseerd.35.

Het onderdeel stelt het probleem van de internettende rechter aan de orde. Ik maak daarover enkele algemene opmerkingen. De vraag naar de grenzen van het gebruik van na het onderzoek ter zitting door de rechter op het internet gevonden informatie speelt naast het civiele recht ook in het strafrecht.36.Aan zowel de civiele kamer als de strafkamer van de Hoge Raad is de vraag voorgelegd in hoeverre de rechter eigener beweging op internet gevonden informatie aan zijn beslissing ten grondslag mag leggen.37.In het strafrecht geldt dat indien niet zonder meer duidelijk is of het gaat om een algemeen bekend gegeven, de rechter dat gegeven aan de orde behoort te stellen bij de behandeling van de zaak op de terechtzitting. De ratio achter deze regel is dat “[a]dus wordt voorkomen dat hij zijn beslissing doet steunen op mededelingen of waarnemingen die hem buiten het geding ter kennis zijn gekomen en waarvan de overige bij het geding betrokkenen onkundig zijn gebleven, zodat zij niet in staat zijn geweest zich daarover uit te laten.”38.Ook in het civiele recht geldt dat als de rechter zich bij zijn oordeel mede baseert op feitelijke gegevens die niet aan het procesdossier zijn ontleend, maar uit eigen beweging door de rechter op internet zijn gevonden, de rechter partijen de gelegenheid dient te geven van die gegevens kennis te nemen en daarop desgewenst te reageren. Dit vloeit in het civiele recht niet alleen voort uit het beginsel van hoor en wederhoor39., maar ook uit art. 149 lid 1 Rv.40.Het gebruiken van uit eigen beweging door de rechter op internet verkregen informatie is dus zowel in het civiele recht als in het stafrecht niet categorisch uitgesloten. A-G De Bock drukt het aldus uit:

“Het is (…) in strijd met het grondbeginsel van een behoorlijke rechtspleging, namelijk met het beginsel van hoor en wederhoor, dat de rechter zijn beslissing baseert op gegevens waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten. Dat geldt ook voor gegevens die de rechter van internet haalt. Op zichzelf rust daar niet onder alle omstandigheden een verbod op.https://uitspraken.rechtspraak.nl/inziendocument?id=ECLI:NL:PHR:2018:1457 - _e60c9af3-b05b-46d7-9c71-fa77e99d5fe4 Maar áls de rechter ertoe overgaat om informatie van internet te halen met als doel die informatie mede ten grondslag te leggen aan zijn beslissing, dan zal de rechter altijd partijen eerst in de gelegenheid moeten stellen om zich daarover uit te laten. (…). [D]e regel dat de rechter zijn beslissing niet mag baseren op feitelijke gegevens waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten, [is] zó elementair dat daarvan niet kan worden afgeweken.”41.

Deze opvatting moet mijns inziens worden geplaatst in de context van de zaak die voorlag. In die zaak was het hof overgegaan tot een schatting van schade aan de hand van op het internet beschikbare prijstabellen die diverse asfalteringsberdrijven in rekening brengen (het hof verwijst in die zaak in rov. 2.4 naar www.asfaltering.nl en www.zwammerdamgroep.nl). Ik begrijp het oordeel zo dat in dit geval sprake was van schending van het beginsel van hoor en wederhoor omdat partijen zich niet over deze door de rechter van het internet gehaalde gegevens hebben kunnen uitlaten, terwijl de gegevens kennelijk wel voor betwisting vatbaar waren.

Ik stel voorop dat de rechter grote terughoudendheid past bij het eigener beweging raadplegen van voor een ieder toegankelijke bronnen die weliswaar op zichzelf juist zijn en niet voor betwisting vatbaar zijn, maar waarbij partijen de mogelijkheid is onthouden om op die feitelijke gegevens desgewenst te reageren.42.Het internet mag anders gezegd niet “een vergiet zijn waardoor beginselen van behoorlijk procesrecht wegvloeien”.43.Daarmee is mijns inziens nog niet gezegd dat de schending van het beginsel van hoor en wederhoor indien de rechter zich voor zijn beslissing mede baseert op aan het internet ontleende gegevens waarover partijen zich niet hebben kunnen uitlaten, altijd zo fundamenteel is dat die leidt tot de conclusie dat de uitspraak niet in stand kan blijven. Er zijn mijns inziens gevallen denkbaar waarin de uitspraak toch in stand kan blijven. Ik noem twee van dergelijke gevallen.

Het eerste geval ontleen ik aan de conclusie van A-G Huydecoper voor HR 15 april 2011. Huydecoper beschrijft in zijn conclusie situaties waarin:

“zich in sterke mate opdringt dat het voor de procesvoering en de uitkomst geen verschil heeft gemaakt dat de benadeelde partij de kans is onthouden, op een bepaald gegeven te reageren. (…) Dan moet het zo zijn dat de beslissing berust op zelfstandige gronden die die beslissing kunnen dragen en waarvoor niet geldt dat daarbij verzuim van de regels van hoor en wederhoor heeft plaatsgehad; en, voeg ik toe, dat het (dus) redelijkerwijs uitgesloten is dat de uitkomst is beïnvloed door de gegevens waarvoor wél geldt dat een dergelijk verzuim is begaan.”44.

Het tweede geval ontleen ik aan art. 149 lid 2 Rv. In het civiele recht geldt, evenals in het strafrecht, dat feiten of omstandigheden van algemene bekendheid geen bewijs behoeven.45.In de genoemde rechtspraak van de civiele kamer van de Hoge Raad was kennelijk geen sprake van door de rechter aan het internet ontleende “feiten of omstandigheden van algemene bekendheid” in de zin van art. 149 lid 2 Rv. In HR 15 april 2011 ging het om het volgende:

“Het hof heeft na afsluiting van het processuele debat tussen partijen kennelijk eigener beweging de website van de apotheek geraadpleegd en daaraan ontleende feitelijke gegevens (zoals foto's van de situatie ter plaatse en van het in de apotheek werkzame team) aan zijn beslissing ten grondslag gelegd zonder partijen in de gelegenheid te stellen van die gegevens kennis te nemen en zich daarover desgewenst uit te laten. Aldus heeft het hof gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor. Ditzelfde geldt ten aanzien van hetgeen het hof, als hem ambtshalve bekend, (…) in aanmerking heeft genomen omtrent de logische route, voorzien van vrijliggende fietspaden, naar een wijk met voldoende geschikte vervangende woonruimte voor Van Donkersgoed.”46.

In HR 9 september 2011 ging het om het door het hof raadplegen van een website over het zogenoemde Smart FMS systeem (www.smartfms.nl):

“Het hof heeft zijn beslissing kennelijk doen steunen op feitelijke gegevens die niet in het procesdossier voorkwamen, maar die het uit eigen beweging op internet heeft gevonden. Door die gegevens aan zijn beslissing ten nadele van de bewindvoerder ten grondslag te leggen, zonder dat deze de gelegenheid heeft gekregen van die gegevens kennis te nemen en daarop desgewenst te reageren, heeft het hof gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor (vgl. HR 15 april 2011, LJN BP5612, NJ 2011/180).

(…). Het oordeel van het hof omtrent de draagplicht met betrekking tot de onderhavige kosten is (…) mede gebaseerd op de door het hof uit eigen beweging op internet gevonden gegevens (in het bijzonder dat het in de eerste plaats om een systeem ten behoeve van de administratie van de bewindvoerder gaat, en dat het systeem tot zijn bedrijfsadministratie hoort en van belang is voor al zijn cliënten). Gelet op de grondbevinding van de onderdelen 3.2 tot en met 3.5 kan echter niet zonder meer van de juistheid van die gegevens worden uitgegaan, terwijl die gegevens wel (mede) van belang zijn voor het antwoord op de vraag of het namens de rechthebbende sluiten van de overeenkomst met Smart FMS en het door de rechthebbende laten betalen van de daaraan verbonden kosten aan Smart FMS, kan worden beschouwd als een "gewone beheersdaad" als bedoeld in art. 1:441 lid 2, aanhef en onder a, BW, waartoe de bewindvoerder bevoegd is en waarvoor hij geen toestemming van de rechthebbende of machtiging van de kantonrechter behoeft. Voor het antwoord op die vraag kan ook van belang zijn hoe hoog de ten laste van de rechthebbende komende kosten zijn, maar de enkele omstandigheid dat de bewindvoerder volgens het hof (…) niet heeft uiteengezet of onderbouwd hoe het bedrag van € 10,-- per maand is berekend, kan de afwijzende beslissing van het hof niet zelfstandig dragen.”47.

In HR 25 januari 2019 ging het zoals hiervoor vermeld om de websites van asfalteringsbedrijven:

“Het hof heeft zijn begroting van de te vergoeden schade doen steunen op feitelijke gegevens die het niet aan het procesdossier heeft ontleend, maar uit eigen beweging op internet heeft gevonden. Door die gegevens aan zijn beslissing ten grondslag te leggen zonder partijen de gelegenheid te geven van die gegevens kennis te nemen en daarop desgewenst te reageren, heeft het hof gehandeld in strijd met het beginsel van hoor en wederhoor (zie onder meer HR 9 september 2011, ECLI:NL:HR:2011:BR1654).”48.

De Hoge Raad is er in deze drie arresten kennelijk vanuit gegaan dat de informatie van de desbetreffende websites niet zonder meer als “feiten of omstandigheden van algemene bekendheid” kwalificeert. Dat is overigens in lijn met de rechtspraak van de strafkamer van de Hoge Raad:

“De enkele omstandigheid dat een bepaald gegeven aan openbare bronnen op het internet kan worden ontleend, brengt (…) op zichzelf nog niet mee dat zo een gegeven daarom een feit of omstandigheid van algemene bekendheid is in de hier bedoelde zin [van art. 339 lid 2 Sv, A-G]. (…) Bij dergelijke feiten en omstandigheden gaat het immers in de regel om gegevens die geen specialistische kennis veronderstellen en waarvan de juistheid redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar is.”49.

De hamvraag is derhalve wanneer door de rechter aan het internet ontleende gegevens kwalificeren als feiten van algemene bekendheid in de zin van art. 149 lid 2 Rv. Als sprake is van feiten van algemene bekendheid mag de rechter deze gegevens immers in beginsel wèl eigener beweging en zonder partijen de mogelijkheid te hebben gegeven zich daarover uit te laten in zijn beoordeling betrekken.50.

Asser geeft de volgende algemene omschrijving van het begrip “feit van algemene bekendheid”:

“Het feit van algemene bekendheid kan worden omschreven als het feit dat ieder normaal en algemeen ontwikkeld mens zonder nader onderzoek geacht wordt te kennen of zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen kan te weten komen. Het betreft hier dus een combinatie van twee elementen – wat men geacht wordt te weten en wat men zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen te weten kan komen – en het is belangrijk die twee elementen niet te splitsen. In het eerste element ligt het accent op ‘ieder normaal en algemeen ontwikkeld mens’ en in het tweede op ‘zonder noemenswaardig onderzoek’. Specialistische kennis is daarmee van deze categorie feiten uitgesloten – de ‘leek’ staat centraal – en hetzelfde geldt voor feiten die weliswaar kunnen worden gevonden in algemeen toegankelijke bronnen maar niet dan na onderzoek van enige diepgang, want bij algemeen bekende feiten gaat het om algemene kennis die een normaal en algemeen ontwikkeld mens snel kan vinden. Juist met het oog op het zoeken op internet, waar praktisch alles wel met enig zoeken is te vinden en vaak ook in voor ‘leken’ toegankelijke taal, is het van belang specialistische kennis buiten de deur te houden voor de toepassing van art. 149 lid 2 Rv.”51.

In de strafrechtelijke doctrine zijn uit de rechtspraak van de Hoge Raad een vijftal samenhangende gezichtspunten gedestilleerd die van belang zijn voor het antwoord op de vraag of een rechter aan het internet ontleende gegevens mag bestempelen als feiten van algemene bekendheid. Dit zijn: (i) de bekendheid van de internetbron, (ii) de betrouwbaarheid van de bron, (iii) de eenduidigheid van de gevonden informatie, (iv) de vereiste deskundigheid voor het interpreteren van de informatie, en (v) het aandeel van het feit van algemene bekendheid in de bewijsvoering.52.Mijns inziens kunnen deze gezichtspunten ook in civilibus van belang zijn, nu in het strafrecht eenzelfde definitie voor het begrip feit van algemene bekendheid bestaat.

Als ik deze gezichtspunten toepas op de onderhavige zaak, levert dat het volgende op. Rov. 2.4 van de ondernemingskamer kan mijns inziens niet anders begrepen worden dan dat de ondernemingskamer de informatie van de website van de Politie heeft bestempeld als een feit van algemene bekendheid. Omwille van de controleerbaarheid heeft de ondernemingskamer de precieze vindplaats van de weergegeven passages op de website van de Politie in rov. 2.4 vermeld.

Wat het eerste gezichtspunt - de bekendheid van de internetbron - betreft zal een feit van algemene bekendheid eerder aan een website ontleend kunnen worden als deze door een van de partijen is ingebracht.53.In de onderhavige zaak is de (externe) website weliswaar niet door een van de partijen ingebracht, maar wel een intranetwebsite van de Politie. Ik merk op dat de weergegeven passages op de (externe) website weliswaar niet volledig overeenstemmen met de informatie op de intranetwebsite die wel in het geding is gebracht. De weergegeven informatie is daarmee echter niet in tegenspraak en bouwt mijns inziens in sterke mate voort op de informatie van de intranetwebsite van de Politie. De ondernemingskamer heeft er voorts redelijkerwijs vanuit mogen gaan dat de website van de Politie een bekende website is die vrijwel elke Nederlander weleens raadpleegt.54.

Het tweede gezichtspunt - de betrouwbaarheid van de bron - hangt nauw samen met het eerste. De website van de Politie geldt mijns inziens, als onderdeel van de overheid, als betrouwbaar.55.

Het derde en vierde gezichtspunt - de eenduidigheid van de gevonden informatie en de vereiste deskundigheid voor het interpreteren van de informatie - liggen ook in elkaars verlangde. Ik merkte al op dat de informatie op de website weliswaar niet volledig overeenkomt met de wel in het geding gebrachte informatie van de intranetwebsite, maar daarmee ook niet in tegenspraak is. De door de ondernemingskamer overgenomen passages van de website van de Politie hebben betrekking op een beschrijving van de ZSM-aanpak. Nu het gaat om een feitelijke beschrijving van de ZSM-aanpak die is geplaatst op een voor een ieder toegankelijke en als betrouwbaar te kwalificeren website acht ik de juistheid van de informatie redelijkerwijs niet voor betwisting vatbaar. De juistheid van de informatie op de website van de Politie wordt als ik het goed zie ook niet betwist door de ondernemingsraad. Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer gehouden was partijen in de gelegenheid te stellen zich over deze aan de website van de Politie ontleende feiten uit te laten, hetgeen de ondernemingskamer heeft miskend.

Voor het interpreteren van de informatie over de landelijke ZSM-aanpak, die de ondernemingskamer van de website van de Politie heeft gehaald, is mijns inziens geen specialistische kennis vereist. De landelijke ZSM-aanpak heeft betrekking op de afhandeling van veelvoorkomende criminaliteit als diefstal, vandalisme en bedreiging. Dit is een onderwerp dat een leek - “ieder normaal en algemeen ontwikkeld mens” - zonder nader onderzoek geacht wordt te kennen, althans waarover hij of zij zonder noemenswaardig onderzoek uit algemeen toegankelijke bronnen het nodige te weten kan komen.56.Ik wijs er in dit verband nog op dat de ZSM-aanpak geregeld in het nieuws is geweest.57.Overigens is ook in de juridische vakliteratuur veel aandacht geweest voor de ZSM-aanpak.58.

De betekenis van het vijfde gezichtspunt - het aandeel van het feit van algemene bekendheid in de bewijsvoering - is in de strafrechtelijke context dat als een rechter een na de zitting gevonden gegeven wil gebruiken om aan de verdachte een zekere wetenschap toe te rekenen, hij eerder tegenspraak moet organiseren dan wanneer het gaat om het onderbouwen van onderdelen van de bewijsvoering die niet de kern van de ten laste gelegde norm raken.59.In de civielrechtelijke context kan dit gezichtspunt mijns inziens in verbinding worden gebracht met het geval dat wordt beschreven in de conclusie van A-G Huydecoper. Naar mijn mening is het redelijkerwijs uitgesloten dat de uitkomst van het geschil met de ondernemingsraad is beïnvloed door de beschrijving van de landelijke ZSM-aanpak die de ondernemingskamer van de website van de ondernemingskamer heeft gehaald, zonder partijen in de gelegenheid te stellen daarop desgewenst te reageren. In het hypothetische geval dat de ondernemingskamer partijen wel in de gelegenheid had gesteld te reageren op de gegevens van de website had dat mijn inziens voor de beoordeling geen verschil gemaakt, nu het gaat om een feitelijke beschrijving van de landelijke ZSM-aanpak waarvan de juistheid redelijkerwijs voor betwisting niet vatbaar is. In het hypothetische geval dat de ondernemingskamer haar beschrijving van de landelijke ZSM-aanpak had gebaseerd op de (wel in geding gebrachte) passages van de intranetsite had dat mijns inziens evenmin tot een andere beoordeling geleid.

Het aandeel van de in rov. 2.4 weergegeven beschrijving van de landelijke ZSM-aanpak van de website van de Politie is in de beoordeling door de ondernemingskamer van de vraag of het besluit valt onder het primaat van de politiek beperkt. De ondernemingskamer baseert zich in haar beoordeling in rov. 3.5 met name op een in rov. 2.5 aangehaalde notitie “Uitwerking opdracht Inrichting ZSM Oost-Brabant”.

De vijf gezichtspunten in onderlinge samenhang beschouwd kan de conclusie mijns inziens geen andere zijn dan dat de beschrijving van de landelijke ZSM-aanpak die de ondernemingskamer van de website van de Politie heeft gehaald en in rov. 2.4 heeft weergegeven kwalificeert als feit van algemene bekendheid in de zin van art. 149 lid 2 Rv. Dat betekent dat de ondernemingskamer niet gehouden was partijen de gelegenheid te geven kennis te nemen van die gegevens en daarop desgewenst te reageren. Van strijd met het beginsel van hoor en wederhoor in de zin van art. 19 Rv en/of het ontoelaatbaar aanvullen van feiten in de zin van art. 149 lid 1 Rv is mijns inziens in de gegeven omstandigheden geen sprake. De weergegeven beschrijving van de landelijke ZSM-aanpak is door de ondernemingskamer kennelijk en niet ten onrechte verstaan als een notoir feit dat ieder normaal ontwikkeld mens kent of uit een voor ieder toegankelijke bron kan kennen. Door in rov. 2.4 te verwijzen naar de specifieke vindplaats van de weergegeven beschrijving van de landelijke ZSM-aanpak op de website van de Politie - een bekende en betrouwbare internetbron - heeft de ondernemingskamer haar motivering inzichtelijk gemaakt. Daarmee faalt onderdeel 1.

Het derde onderdeel klaagt over rov 3.9. In rov. 3.9 heeft de ondernemingskamer beslist dat voor zover ervan mag worden uitgegaan dat PO-B in het kader van de adviesaanvraag over de verhuizing van de afdeling ZSM een bovenwettelijk adviesrecht aan de ondernemingsraad heeft toegekend, de ondernemingsraad geen beroep kan instellen tegen het door PO-B genomen besluit. De ondernemingskamer overweegt daartoe dat de regel van art. 32 lid 4 WOR in zoverre uitzondering leidt omdat een beroepsrecht van de ondernemingsraad ten aanzien van een besluit dat onder de reikwijdte van het primaat van de politiek valt, onverenigbaar is met de bedoeling van de wetgever bij de uitsluiten van het medezeggenschapsrecht op grond van art. 46d aanhef en sub b WOR. Het stond PO-B naar het oordeel van de ondernemingskamer vrij een extra adviesbevoegdheid aan de ondernemingsraad toe te kennen, maar de ondernemingsraad kan tegen het besluit tot verhuizing geen beroep instellen bij de ondernemingskamer.

Het onderdeel (randnr. 21-22) gaat uit van een andere rechtsopvatting. Het onderdeel klaagt dat de ondernemingskamer in rov. 3.9 heeft miskend dat indien aan een ondernemingsraad, ingesteld bij een onderneming in de zin van art. 46d WOR, waarin uitsluitend of nagenoeg uitsluitend krachtens publiekrechtelijke aanstelling arbeid wordt verricht, op de voet van art. 32 lid 2 WOR een bovenwettelijk adviesrechtrecht in de zin van art. 25 WOR wordt toegekend, die ondernemignsraad op grond van art. 32 lid 4 WOR conform het bepaalde in art. 26 WOR tegen het naar aanleiding van dat advies genomen besluit beroep kan instellen bij de ondernemingskamer.

De Hoge Raad heeft recent, in zijn arrest van HR 22 maart 2019 in een andere zaak60., de rechtsvraag die onderdeel 3 aan de orde stelt, of in gevallen waarin aan een ondernemingsraad bij een besluit dat valt onder het primaat van de politiek een bovenwettelijk adviesrecht is toegekend aan die ondernemingsraad het recht toekomt om tegen het naar aanleiding van zijn advies genomen besluit beroep in te stellen bij de ondernemingskamer, ontkennend beantwoord. De ondernemingskamer heeft in rov. 3.9 beslist in lijn met HR 22 maart 2019. Het onderdeel, dat uitgaat van een andere rechtsopvatting, faalt. Dat behoeft, gelet op HR 22 maart 2019, geen nadere toelichting.

Het vierde onderdeel richt een motiveringsklacht en rechtsklacht tegen rov. 3.10. Het onderdeel is uitgewerkt in randnr. 23-25 van het middel. In rov. 3.10 heeft de ondernemingsraad overwogen dat de zogenoemde uitzondering op de uitzondering van art. 46d aanhef en sub b WOR (“behoudens voor zover het gevolgen daarvan betreft voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen”) toepassing mist. De ondernemingsraad heeft zich volgens de ondernemingskamer pas in zijn pleidooi beroepen op de uitzondering op de uitzondering. Nog daargelaten dat dit punt niet als beroepsgrond in het verzoekschrift is aangevoerd, zijn de gevolgen naar het oordeel van de ondernemingskamer niet in het bestreden besluit vervat. Het besluit bevat volgens de ondernemingskamer slechts de strategische keuze om te verhuizen naar een andere locatie. De gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen zijn daarin nog niet meegenomen.

De motiveringsklacht (randnr. 23) houdt in dat de beslissing van de ondernemingskamer in rov. 3.10 dat de uitzondering op de uitzondering zich niet voordoet onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is (i) omdat het besluit niet slechts het strategische (principe)besluit behelst om naar een andere locatie te verhuizen, maar het alleszins concrete (uitvoerings)besluit om tijdelijk te verhuizen naar een specifieke locatie in Den Bosch en (ii) omdat de ondernemingskamer in rov. 2.9 zelf heeft vastgesteld dat in de toelichting op het besluit is aangegeven dat het besluit juist mede is genomen omdat de arbeidsomstandigheden in het gebouw aan de Mathildelaan gebrekkig zijn en waarmee de vaststelling in rov. 3.10 dat het besluit niet beoogt personele gevolgen te regelen onverenigbaar is.

De motiveringsklachten van onderdeel 4 treffen geen doel. Ik memoreer dat de uitzondering op de uitzondering door de Hoge Raad eng wordt uitgelegd. De uitzondering op de uitzondering geldt alleen voor besluiten die in het bijzonder zijn gericht op de regeling van personele gevolgen. In rov. 3.10 heeft de ondernemingskamer mijns inziens voldoende begrijpelijk gemotiveerd dat het bestreden besluit de strategische keuze inhoudt om de ZSM-locatie naar Den Bosch te verhuizen en niet de specifieke personele gevolgen regelt. Dat personele gevolgen inherent zijn aan deze strategische keuze om te verhuizen naar een andere locatie doet, anders dan het onderdeel klaagt, aan de begrijpelijkheid van het oordeel van de ondernemingskamer op dit punt niet af. Dat het besluit onder meer is toegelicht door te wijzen op de gebrekkige arbeidsomstandigheden in het gebouw aan de Mathildelaan in Eindhoven is anders dan het onderdeel klaagt, niet onverenigbaar met het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.10 dat de uitzondering op de uitzondering, gelet op de inhoud van het besluit die naar het oordeel van de ondernemingskamer is gelegen in de strategische keuze om te verhuizen, niet van toepassing is.

De rechtsklacht van onderdeel 4 (randnr. 24-25) houdt in dat voor zover de beslissing in rov. 3.10 aldus verstaan moet worden dat het beroep zijdens de ondernemingsraad op de uitzondering op de uitzondering ook is verworpen op de grond dat de ondernemingsraad zijn beroepsgronden in het verzoekschrift had moeten aangeven, die beslissing van een onjuiste rechtsopvatting getuigt.

De klacht kan niet tot cassatie leiden. Nu de overweging van de ondernemingskamer dat het besluit slechts de strategische keuze inhoudt om te verhuizen naar een andere locatie en de gevolgen voor de werkzaamheden van de in de onderneming werkzame personen daarin nog niet zijn meegenomen het oordeel van de ondernemingskamer dat de uitzondering op de uitzondering toepassing mist zelfstandig kan dragen, kom ik aan behandeling van deze rechtsklacht niet meer toe.

Het vijfde onderdeel (randnr. 26) klaagt dat het oordeel van de ondernemingskamer in rov. 3.11 dat de voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de ondernemingsraad niet-ontvankelijk is in zijn verzoek rechtens onjuist is, omdat het verweer dat een besluit onder het primaat van de politiek valt een materieel verweer is en als dat verweer slaagt (zie rov. 3.8) het verzoek behoort te worden afgewezen.

In het algemeen is uit de wet niet op te maken in welke gevallen moet worden geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring en in welke gevallen een vordering of verzoek moet worden afgewezen. De gedaagde of verweerder concludeert meestal tot niet-ontvankelijkheid, althans tot afwijzing van de vordering of het verzoek. Als de rechter tot het oordeel komt dat hij de vordering of het verzoek niet toewijsbaar acht, zal hij hieruit een keuze maken.61.Zo ook in de onderhavige zaak, waarin PO-B in haar verweerschrift van 15 februari 2018 heeft geconcludeerd tot niet-ontvankelijkverklaring althans tot afwijzing van het verzoek (zie het verweerschrift, nr. 2 in het procesdossier, zie ook rov. 1.3 en rov. 3.2).

De rechter zal overgaan tot niet-ontvankelijkverklaring als daarvoor een processuele reden is, die buiten het materiële geschil ligt, bijvoorbeeld als de termijn voor het instellen van het rechtsmiddel is verstreken. De rechter zal beslissen tot afwijzing van het verzoek als het ongegrond of onbewezen is.62.

Het onderdeel gaat mijns inziens in zoverre uit van een juiste rechtsopvatting.63.De klacht kan evenwel bij gebrek aan belang bij afwijzing van het verzoek in plaats van niet-ontvankelijkverklaring niet tot cassatie leiden.