HR, 02-12-2016, nr. 16/00859

Art. 37 Fw

Eerst zal worden stilgestaan bij de vraag of de niet-gestanddoening van een reeds ten dele door de schuldenaar uitgevoerde overeenkomst, op grond van art. 37 Fw tot gevolg heeft dat de curator het recht verliest nakoming te vorderen, ook voor zover het gaat om de verplichtingen van de wederpartij die de tegenprestatie vormen van de vóór datum faillissement reeds door de schuldenaar verrichte prestaties. Deze vraag is ook aan de orde in de cassatieprocedure X c.s./Peters q.q. waarin eveneens vandaag wordt geconcludeerd.2.Ook in die zaak gaat het om het faillissement van een aannemer tijdens het bouwproces. Voorts is ook daar sprake van niet-gestanddoening door de curator van de aannemingsovereenkomst en heeft Woningborg gezorgd voor afbouw van de woningen en de meerkosten daarvan gedragen, waartegenover de kopers de volledige aanneemsom aan Woningborg hebben voldaan. De overeenkomst was, net als in de onderhavige zaak, niet ontbonden door de kopers. Vervolgens heeft de curator jegens de kopers aanspraak gemaakt op betaling van de eerste termijn van de aanneemsom, als vergoeding voor het leggen van de begane grondvloeren door het bouwbedrijf vóór datum faillissement.In die zaak heb ik in mijn conclusie beargumenteerd dat art. 37 Fw restrictief moet worden uitgelegd, in die zin dat het recht op nakoming door de curator niet vervalt voor zover het gaat om de verplichtingen van de wederpartij die de tegenprestatie vormen van de vóór datum faillissement reeds door de schuldenaar verrichte prestaties. Art. 37 lid 1 Fw heeft dus alleen betrekking op toekomstige prestaties.

Een belangrijk verschil tussen de onderhavige zaak en de zaak X c.s./Peters q.q. is dat in de laatstgenoemde zaak de werkzaamheden waarvoor de curator betaling verzocht, op de faillissementsdatum waren voltooid. Uit de aannemingsovereenkomst vloeide voort dat de eerste termijn van de aanneemsom verschuldigd was na het gereedkomen van de ruwe begane grondvloer. Nu de aannemer die werkzaamheden feitelijk had uitgevoerd, stond vast dat de eerste termijn van de aanneemsom volgens de aannemingsovereenkomst verschuldigd was. De restrictieve uitleg van art. 37 Fw brengt dan mee dat ondanks niet-gestanddoening van de overeenkomst, de curator betaling van die eerste termijn kan vorderen. In de onderhavige zaak heeft het hof echter vastgesteld dat de werkzaamheden waarvoor betaling wordt gevorderd - afzonderlijk opgedragen meerwerk - niet waren afgerond op de faillissementsdatum (tussenarrest 30 september 2014, rov. 7.11.1-7.12.1). Derhalve geeft de aannemingsovereenkomst in beginsel geen aanspraak op betaling van de resterende 75% voor het meerwerk (art. 5 lid 9, zie bij de feitenvaststelling onder punt 1.1 sub d).

In de onderhavige zaak zijn partijen het erover eens dat art. 37 Fw restrictief moet worden uitgelegd. Niet alleen de curator maar ook de Kopers hebben zich in de procedure bij rechtbank en hof op het standpunt gesteld dat indien de meerwerkzaamheden wel zouden zijn afgerond op de faillissementsdatum, zij de resterende 75% van het bedrag voor het meerwerk aan de curator verschuldigd zouden zijn geweest, ook al heeft de curator de overeenkomst niet gestand gedaan (zie ook rov. 10.4.2 van het tussenarrest van 24 maart 2015).3.Hierover bestaat in deze zaak dus geen discussie (zij het dat de curator van mening is dat de werkzaamheden wel waren afgerond, maar dit standpunt is door het hof verworpen in zijn tussenarrest van 30 september 2014).Overigens nemen de Kopers in hun schriftelijke opmerkingen naar aanleiding van de prejudiciële vragen van het hof een ander standpunt in.4.Voor de weerlegging van dat standpunt verwijs ik naar mijn conclusie in de zaak X c.s./Peters q.q.

Gezien het feit dat de werkzaamheden waarvan de curator betaling vordert niet waren afgerond op de faillissementsdatum en de aannemingsovereenkomst daarvoor dus geen aanspraak op betaling gaf, heeft het hof in zijn tussenarrest van 24 maart 2015 geoordeeld dat van een recht op nakoming alleen daarom al geen sprake kan zijn (rov. 10.2.2). Dit is voor het hof aanleiding geweest om af te zien van het stellen van de eerder voorgestelde prejudiciële vraag, over het recht op nakoming van de curator bij niet-gestanddoening van de overeenkomst in relatie tot art. 37 Fw.

Indien de aanvankelijk voorgestelde prejudiciële vraag (rov. 7.18 van het tussenarrest van 30 september 2014) zou zijn gesteld, zou ik hebben voorgesteld die als volgt te beantwoorden (vergelijk mijn conclusie in de zaak X c.s./Peters q.q.):

"De curator die een slechts gedeeltelijk nagekomen aannemingsovereenkomst niet gestand doet, verliest daarmee niet het recht om nakoming te vorderen van de verplichtingen van de wederpartij die de tegenprestatie vormen van de vóór datum faillissement reeds door de schuldenaar verrichte prestaties. Art. 37 Fw staat daaraan niet in de weg. Vereist is echter wel dat de aannemingsovereenkomst een vorderingsrecht geeft voor die tegenprestatie."

Als ik het goed zie, komt dit antwoord inhoudelijk overeen met het standpunt dat zowel door de curator als door Kopers in de feitelijke instanties is ingenomen in de onderhavige zaak.

De meest eenvoudige oplossing van de onderhavige problematiek is te vinden in een vergelijkbare zaak van het hof Arnhem-Leeuwarden.5.Ook daar ging het om het faillissement van een aannemer tijdens de bouw, deed de curator de overeenkomst niet gestand en vorderde hij vervolgens betaling van een termijn van de aanneemsom. Volgens de in de aannemingsovereenkomst vastgelegde termijnenregeling was die termijn echter nog niet verschuldigd, omdat niet alle daarvoor vereiste werkzaamheden waren afgerond. Ook in deze zaak had de opdrachtgever de overeenkomst niet ontbonden.Ook het hof nam aan dat art. 37 Fw zo moet worden uitgelegd, dat het verlies van de curator om nakoming te vorderen bij niet-gestanddoening van de overeenkomst geen betrekking heeft op vorderingen die de tegenprestatie vormen van reeds vóór datum faillissement door de schuldenaar verrichte prestaties. Het hof gaat echter een stap verder en lijkt - helemaal duidelijk is dit niet6.- van oordeel te zijn dat art. 37 Fw ook kan worden toegepast op vorderingen die op het moment van faillietverklaring volgens de aannemingsovereenkomst nog níet zijn verschuldigd. Het hof vindt daarvoor een aanknopingspunt in art. 7:763, slotzin, BW. Die bepaling ziet op de tussentijdse beëindiging van de aannemingsovereenkomst bij overlijden of arbeidsongeschiktheid van de aannemer. In dat geval is de opdrachtgever voor de reeds verrichte arbeid en gemaakte kosten een naar redelijkheid en met inachtneming van alle omstandigheden te bepalen vergoeding verschuldigd. Analoog hieraan, zo redeneert het hof, moet ook hier tussentijds worden afgerekend en is de opdrachtgever een vergoeding verschuldigd voor de werkzaamheden die vóór het faillissement zijn verricht, ook al is de factuur voor de betreffende termijn nog niet verschuldigd.

De uitspraak is in de literatuur gemengd ontvangen. Volgens Leeuwenberg en Schimmelpenninck spreekt de uitkomst aan en is het 'inlezen' van een finale termijn overeenstemmend met de stand van het werk bij faillissement, systematisch beter te verteren dan de anders resterende weg van de ongerechtvaardigde verrijking.7.Van Zanten stelt echter dat met het oordeel van het hof niet kan worden ingestemd.8.Hij wijst erop dat de uitspraak van het hof tot gevolg heeft dat een vordering wordt gecreëerd die de schuldenaar buiten faillissement niet zou hebben gehad. Dit is in strijd met het beginsel dat overeenkomsten door het faillissement niet worden aangetast. Volgens Van Zanten is ingrijpen van de wetgever noodzakelijk, namelijk door de curator een bijzonder ontbindingsrecht toe te kennen. Een andere mogelijkheid zou zijn, zo stelt Van Zanten, de herinvoering van een regeling als neergelegd in art. 37 (oud) Fw, op grond waarvan iedere verklaring van niet gestanddoening leidde tot een ex nunc ontbinding van rechtswege (zie daarover mijn conclusie in de zaak X c.s./Peters q.q. onder punt 2.8).9.

De door het hof Arnhem-Leeuwarden gekozen route lijkt mij inderdaad dogmatisch minder juist. In het geval de aannemingsovereenkomst zelf niet voorziet in een vorderingsrecht omdat de werkzaamheden waarvan betaling wordt gevorderd nog niet zijn afgerond en de betreffende termijn nog niet is verschuldigd, ligt het niet in de rede om na faillissement de curator met toepassing van art. 37 Fw wél zo'n vorderingsrecht te geven. Uitgangspunt is immers dat het faillissement op zichzelf geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een door de failliet aangegane overeenkomst.10.Dit betekent dat met het uitspreken van het faillissement contracten in beginsel niet worden beëindigd of gewijzigd. Een afwikkeling van de aannemingsovereenkomst op de door het hof Arnhem-Leeuwarden voorziene wijze is daarmee niet goed te rijmen. Weliswaar voorziet art. 7:763 BW in een tussentijdse beëindiging van de aannemingsovereenkomst in twee specifiek genoemde gevallen, overlijden of arbeidsongeschiktheid van de aannemer. Het faillissement van de aannemer staat daar echter niet bij.Kortom, indien op grond van de overeenkomst geen vorderingsrecht bestaat op faillissementsdatum kan de curator niet door zich enkel te beroepen op art. 37 Fw betaling vorderen van vóór het faillissement verrichte werkzaamheden.

Termijnstelling ex art. 6:88 BW

Een tweede verschil tussen de onderhavige zaak en de zaak X c.s./Peters q.q. is dat er in de onderhavige zaak vanuit moet worden gegaan dat, nadat de curator de Kopers op de voet van art. 6:88 BW een termijn heeft gesteld en zij naar aanleiding daarvan geen keuze hebben gemaakt, de Kopers niet langer aanspraak (kunnen) maken op nakoming of ontbinding van de overeenkomst. Voor hen resteert slechts een aanspraak op schadevergoeding, zo overweegt het hof (tussenarrest 30 september 2014, rov. 7.8). Dit is anders dan in de zaak X c.s./Peters, waarin geen termijnstelling had plaatsgevonden en de kopers, na het niet gestand doen van de overeenkomst door de curator, geen keuze hadden gemaakt voor een bepaald rechtsmiddel. Juist daardoor is een afwikkeling van de aannemingsovereenkomsten achterwege gebleven.

Art. 6:88 BW geeft de schuldenaar de mogelijkheid om de schuldeiser een termijn te stellen waarbinnen deze moet laten weten wat hij precies verlangt, op straffe van verval van een aantal rechtsmiddelen. Zo vervalt het recht op nakoming en het recht op ontbinding. Het recht op schadevergoeding blijft bestaan. Dit recht op schadevergoeding kan zowel aanvullende als vervangende schadevergoeding betreffen.11.

In het onderhavige geval heeft de curator de Kopers met zijn brief van 22 november 2010 de termijn van art. 6:88 BW gesteld. Nu de Kopers in hun brief van 6 januari 2011 niet hebben gekozen voor ontbinding, resteert voor hen de vordering tot schadevergoeding, zo heeft het hof vastgesteld. Aangenomen moet worden dat het hier gaat op een aanspraak op vervangende schadevergoeding (eventueel in combinatie met aanvullende schadevergoeding), zodat sprake is van omzetting van de oorspronkelijke verbintenis van de aannemer in een verbintenis tot schadevergoeding. Vergelijk de memorie van toelichting bij art. 37 Fw (onderstreping A-G):12.

"Lid 1. Het nieuwe eerste lid vat de eerste zin en het eerste deel van de tweede zin van het huidige eerste lid in één bepaling samen. Volgens deze bepaling verliest de curator het recht nakoming te vorderen als hij zich niet binnen de hem gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen. Derhalve wordt het huidige stelsel van ontbinding van rechtswege verlaten. Er is geen reden waarom de wederpartij niet ook in geval van faillissement de keuze zou worden gelaten of hij, indien de curator niet wil nakomen, gehele of gedeeltelijke ontbinding met aanvullende schadevergoeding dan wel vervangende schadevergoeding wenst. De bevoegdheid tot ontbinding of tot omzetting in een vordering tot vervangende schadevergoeding komt hem toe terstond nadat de termijn ongebruikt is verstreken en daardoor vaststaat dat de curator zijnerzijds niet zal nakomen; men zie ook de artikelen 6.1.6.10 onder a en 6.1.8.5. De curator kan zich zekerheid omtrent de bedoelingen van de wederpartij verschaffen door aan deze de termijn van artikel 6.1.8.13 (art. 6:88 BW- A-G) te stellen.

(...)

Omgekeerd kan de curator, als deze niet tot nakoming bereid is, aan de wederpartij de termijn van artikel 6.1.8.13 (art. 6:88 BW- A-G) stellen. Reageert deze niet, dan zal zij geen nakoming meer kunnen vragen, maar wel vervangende schadevergoeding, waarbij de eventuele schade die de boedel (...) lijdt, in mindering zullen moeten worden gebracht door verrekening overeenkomstig artikel 53. (…)”

De wetgever zag dus na niet-gestanddoening door de curator drie opties voor de wederpartij: geheel ontbinden van de overeenkomst, gedeeltelijk ontbinden van de overeenkomst of omzetting van de overeenkomst in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Gegeven het feit dat de eerste twee keuzes zijn vervallen voor de Kopers, blijft over de omzetting in vervangende schadevergoeding. Hierbij moet worden bedacht dat de wetgever voor ogen heeft gestaan dat (ook) bij niet-gestanddoening van de overeenkomst door de curator op de voet van art. 37 Fw, op enige wijze afwikkeling van de overeenkomst zou plaatsvinden. Ik ben daarop uitvoerig ingegaan in mijn conclusie in de zaak X c.s./Peters q.q.13.Met het volgen van een van de drie geschetste routes wordt dat doel bereikt. Vervangende schadevergoeding

Bij omzetting van de primaire verbintenis van de schuldenaar in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding blijft - in het geval dat sprake is van een wederkerige overeenkomst - de verplichting tot het verrichten van de eigen prestatie aan de zijde van de schuldeiser bestaan.14.Als de schuldeiser van die verplichting ontslagen had willen worden, had gekozen moeten worden voor (partiële) ontbinding van de overeenkomst, al dan niet met aanvullende schadevergoeding.15.Daartegenover staat echter dat de schuldeiser aanspraak heeft op volledige vervangende schadevergoeding. Die aanspraak op 'volledige vervangende schadevergoeding' betekent dat de schuldeiser hetgeen hij reeds ontvangen heeft van de schuldenaar, dient te restitueren.16.De schuldeiser wijst door het vorderen van vervangende schadevergoeding immers de prestatie af; dit treft ook hetgeen reeds is gepresteerd.17.Voor zover het gaat om een prestatie die naar zijn aard niet ongedaan kan worden gemaakt, treedt daarvoor een verbintenis tot waardevergoeding in de plaats (art. 6:272 BW).

Voor de onderhavig zaak betekent dit het volgende. De curator kan aanspraak maken op de volledige aanneemsom van de Kopers (=A). Daartegenover staat echter dat de Kopers jegens de boedel aanspraak hebben op vergoeding van de vervangingswaarde van de prestatie die hen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst zou worden geleverd (=B). In beginsel zal die waarde even hoog zijn als de aanneemsom. De Kopers moeten restitueren wat zij reeds hebben ontvangen, de deels afgebouwde woningen. Omdat dat niet mogelijk is, zullen zij de waarde daarvan moeten vergoeden (=C). Die waarde zal moeten worden bepaald aan de hand van de stand van het werk ten tijde van de faillietverklaring. Dat bedrag moet in mindering worden gebracht op de schadevergoeding waarop zij recht hebben.De curator heeft dus recht op A en de Kopers op B-C. Deze bedragen kunnen met elkaar worden verrekend op grond van art. 53 Fw. Op deze manier kan de overeenkomst worden afgewikkeld, waarmee ‘uitbalancering’ plaatsvindt van de prestaties die over en weer zijn verricht.

Invloed termijnregeling aannemingsovereenkomst?

Tegen de hiervoor uiteengezette benadering kan worden ingebracht dat deze leidt tot een doorkruising van de termijnregeling, zoals deze is opgenomen in de koop-/aannemings-overeenkomsten. De facto is het resultaat immers dat de curator aanspraak krijgt op betaling voor werkzaamheden waarvoor in het geval dat er geen faillissement was geweest, de aannemer géén recht zou hebben gehad (vergelijk hiervoor bij punt 2.8). In de door mij gekozen benadering wordt deze finale afrekening echter gerechtvaardigd door het leerstuk van vervangende schadevergoeding. Op die manier is dogmatisch inpasbaar dat de curator een vorderingsrecht heeft dat de aannemer zonder faillissement niet zou hebben gehad.

In dit verband is door de Kopers ook betoogd dat het afrekenen naar de stand van het werk in strijd is met art. 7:767 BW, althans met de bedoeling van de wetgever met deze bepaling.18.Dit bezwaar deel ik niet. Art. 767 BW houdt in dat de opdrachtgever (consument) slechts kan worden verplicht tot het doen van betalingen die, althans bij benadering, overeenstemmen met de voortgang van de bouw of met de waarde van de aan hem overgedragen goederen. Deze bepaling strekt ertoe de gehoudenheid van de opdrachtgever tot voorfinanciering te beperken.19.Bij een afwikkeling van de aannemingsovereenkomst zoals hiervoor is voorgesteld, is echter geen sprake van voorfinanciering. Het doel is immers om af te rekenen naar de stand van het werk op faillissementsdatum.

De mogelijkheid bestaat dat de tussen partijen gesloten overeenkomst een bepaling bevat die tussentijdse afrekening, zoals hiervoor is voorgesteld, uitsluit. Zo’n bepaling zou er wel aan in de weg kunnen staan dat wordt afgerekend. Het is een kwestie van uitleg om vast te stellen of de overeenkomst een dergelijk beding bevat.20.

Aanvullende schadevergoeding; verrekening

Uit het onder 2.13 gegeven rekenschema zou kunnen worden afgeleid dat er in een geval als het onderhavige voor de curator een bedrag overblijft voor de boedel. Maar dat hoeft niet het geval te zijn. Veelal zal namelijk een beroep op verrekening worden gedaan in verband met schade die geleden wordt door de niet-nakoming van de aannemingsovereenkomst. Ook in het onderhavige geval hebben de Kopers aanspraak gemaakt op aanvullende schadevergoeding en zich ter zake op verrekening beroepen.21.De Kopers hebben daarbij gewezen op de meerkosten die zij hebben moeten maken voor de afbouw van de woningen. Overigens is het ook denkbaar die meerkosten te rekenen onder de vervangende schadevergoeding, omdat het de kosten zijn die gemoeid zijn met het verkrijgen van een prestatie die de oorspronkelijke prestatie vervangt (vergelijk punt 2.13). Een andere schadepost kan in een geval als het onderhavige bestaan uit vertragingsschade, doordat de woningen later worden opgeleverd. Ook kan worden gedacht aan schade die het gevolg is van de omstandigheid dat door het faillissement de koper een eventuele aanspraak uit hoofde van een garantie- of aansprakelijkheidsbepaling niet meer geldend kan maken.22.De curator heeft de tegenvordering van de Kopers bestreden, omdat de meerkosten voor de afbouw van de woningen zijn vergoed door Woningborg. Het hof zal daarover nog moeten beslissen.

Ongerechtvaardigde verrijking

De prejudiciële vraag van het hof komt er in de kern op neer of er plaats is voor toepassing van het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking in een geval als hier aan de orde is. Op grond van hetgeen hiervoor uiteen is gezet meen ik dat daaraan weinig praktische betekenis toekomt, omdat de overeenkomsten kunnen worden afgewikkeld met toepassing van de rechtsregels die gelden voor vervangende schadevergoeding en verrekening. Als wordt aangenomen dat die route kan worden gevolgd, is de vraag of tevens sprake is van ongerechtvaardigde verrijking van theoretische aard.Hetzelfde geldt in het geval dat geen omzetting of ontbinding van de overeenkomst plaatsgevonden, maar wel sprake is van een op de faillissementsdatum reeds bestaande vordering die de tegenprestatie vormt van een reeds vóór datum faillissement verrichte prestatie van de schuldenaar. Ook dan is de vraag of tevens sprake is van ongerechtvaardigde verrijking, louter van theoretische aard. De door mij bepleite restrictieve uitleg van art. 37 Fw brengt immers mee dat het recht op nakoming van de curator niet vervalt voor zover het gaat om de verplichtingen van de wederpartij die de tegenprestatie vormen van de vóór datum faillissement reeds door de schuldenaar verrichte prestaties, mits daarvoor een vorderingsrecht bestaat uit hoofde van de aannemingsovereenkomst.23.In de meeste gevallen is toepassing van het leerstuk van ongerechtvaardigde verrijking dus weinig relevant. Alleen indien er én geen vorderingsrecht is van de curator in verband met een vóór datum faillissement verrichte (voltooide) prestatie van de schuldenaar én de wederpartij geen keuze heeft gemaakt voor ontbinding of omzetting (en de curator dat ook niet heeft afgedwongen), komt de vordering tot schadevergoeding wegens ongerechtvaardigde verrijking in beeld. Slechts dan heeft de curator geen andere grondslag om de wederpartij aan te spreken tot betaling voor gedeeltelijk uitgevoerde werkzaamheden.

Voor een vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking (art. 6:212 BW) moet zijn voldaan aan de volgende voorwaarden. Er moet sprake zijn van een verrijking bij de een ten koste van de ander (a); de opgetreden verrijking dient ongerechtvaardigd te zijn (b) en het vergoeden van schade door de ongerechtvaardigd verrijkte moet redelijk zijn (c). De vraagstelling van het hof spitst zich toe op voorwaarde (b), is de verrijking ongerechtvaardigd, zodat ik daarop eerst zal ingaan.

Een verrijking is ongerechtvaardigd indien voor de vermogensverschuiving geen redelijke oorzaak, geen rechtvaardigingsgrond aanwezig is.24.Dat kan zich voordoen, zo blijkt uit de parlementaire geschiedenis, indien de vermogensverschuiving noch op een rechtshandeling berust noch krachtens de wet door de verkrijger mag worden behouden.25.Of aan deze voorwaarden is voldaan, is vaak lastig te beantwoorden.26.

Verdedigd zou kunnen worden dat in het onderhavige geval de verrijking van de Kopers berust op de aannemingsovereenkomst en om die reden niet als ongerechtvaardigd is aan te merken.27.Het is immers de in de aannemingsovereenkomst neergelegde termijnenregeling die ertoe leidt dat de curator geen vorderingsrecht heeft voor verrichte werkzaamheden (in het onderhavige geval: omdat het meerwerk nog niet was afgerond).Deze benadering lijkt mij minder juist. De termijnenregeling geeft een betalingsschema gedurende de bouwwerkzaamheden, maar veronderstelt dat de werkzaamheden worden voltooid. De termijnenregeling pakt nu zo uit dat er een voordeel voor de koper ontstaat, maar de regeling is natuurlijk niet met dat doel in de overeenkomst opgenomen. Anders gezegd: met de termijnenregeling is niet beoogd de wederpartij een voordeel in de schoot te werpen.28.Het is dan ook moeilijk te verdedigen dat de verrijking van de wederpartij gerechtvaardigd wordt door de overeenkomst. Daarbij komt dat het consumentbeschermende aspect van de termijnenregeling gelegen is in de gehoudenheid van de opdrachtgever tot voorfinanciering te voorkomen (vgl. onder punt 2.15). Die bescherming wordt niet doorkruist door een voortijdige afrekening tussen partijen van hun uit de aannemingsovereenkomst voortvloeiende wederzijdse verplichtingen.Slechts indien een aannemingsovereenkomst zo moet worden uitgelegd, dat partijen met de termijnenregeling hebben beoogd om geen ruimte te laten voor een schadevergoeding als hier aan de orde, moet worden aangenomen dat de verrijking van de wederpartij gerechtvaardigd wordt door de overeenkomst. In een enigszins vergelijkbare situatie (tussentijdse beëindiging van de werkzaamheden door de aannemer, maar buiten faillissement) overwoog het hof Amsterdam dat noch uit de tekst van de aannemingsovereenkomst noch uit de inhoud van de strekking van die overeenkomst viel af te leiden dat partijen met de regeling van de betalingsvoorwaarden hadden beoogd om geen ruimte te laten voor een schadevergoeding van de aannemer.29.De vordering uit ongerechtvaardigde verrijking werd dan ook toegewezen. Deze benadering lijkt mij de juiste. Het komt dan dus aan op uitleg van de overeenkomst, aan de hand van de Haviltex-maatstaf.

Voorts rijst de vraag of de vermogensverschuiving ten gunste van de wederpartij wordt gerechtvaardigd krachtens de wet, namelijk door art. 37 Fw.30.Ook die vraag moet naar mijn mening ontkennend worden beantwoord. Zoals uiteen is gezet in mijn conclusie in de zaak X c.s./Peters q.q. is de wetgever er vanuit gegaan dat bij niet-gestanddoening door de curator op de voet van art. 37 Fw, partijen op een of andere manier tot een afwikkeling van de overeenkomst zouden komen.31.Vanuit die veronderstelling is destijds afgestapt van het stelsel van ontbinding van de overeenkomst ex nunc, zoals onder art. 37 Fw (oud) het geval was. Zo'n afwikkeling van de overeenkomst zou hebben geleid tot het 'uitbalanceren' van de wederzijdse prestaties van partijen. Er zou dan juist geen vermogensverschuiving plaatsvinden: tegenover de door de failliet verrichte prestaties zou immers evenredige betaling door de wederpartij komen te staan. Tegen deze achtergrond kan niet worden gezegd dat art. 37 Fw ertoe strekt een vermogensverschuiving van failliet naar wederpartij te rechtvaardigen.

Uit het voorgaande volgt dat het niet zo is dat een verrijking van de opdrachtgever/ koper van een woning in een geval als het onderhavige, ten koste van een verarming van de failliet c.q. de boedel, niet ongerechtvaardigd kan zijn. Dat is wel het geval. De verrijking wordt niet steeds gerechtvaardigd door (de termijnregeling in de) overeenkomst en ook niet door de wet. De prejudiciële vraag dient dus ontkennend te worden beantwoord.

Het is overigens wel van belang te signaleren dat de vraag of sprake is van verrijking van de koper, pas beantwoord kan worden nadat op de vordering tot vergoeding van de waarde van de werkzaamheden waarvoor nog niet is betaald, in mindering is gebracht de schade die de koper heeft geleden door het faillissement, en dan met name de meerkosten die hij heeft moeten maken doordat een derde de woning heeft moeten afbouwen. Vergelijk het arrest HR 22 juni 2007, NJ 2007/451 ([B/C]):32.

“In dit geval van indirecte verrijking zou voor een op art. 6:212 BW gebaseerde vordering slechts plaats zijn tot ten hoogste het positieve saldo dat mogelijk resteert nadat de overeengekomen aanneemsom (ƒ 250.000,--) is verminderd met hetgeen van die aanneemsom reeds is voldaan (ƒ 72.922,38) en met hetgeen [B] nog aan [C] verschuldigd mocht zijn in verband met de ontbinding van de overeenkomst, alsmede met de kosten die [B] als opdrachtgever aan een derde verschuldigd werd voor het voltooien van het huis. Van een zodanig positief saldo is evenwel geen sprake, nu in cassatie moet worden uitgegaan van de juistheid van het oordeel van het hof dat die kosten meer hebben bedragen dan de aanneemsom.”

Het gaat er dus om of de koper per saldo is bevoordeeld. Om dat vast te stellen zal niet alleen moeten worden gekeken naar de waarde van de prestatie waarvoor nog niet is betaald (de door [A] verrichte meerwerkzaamheden), maar ook naar de schade die aan de zijde van de Kopers bestaat. Daarvoor verwijs ik naar punt 2.17.Partiële ontbinding2.24 Het hof vraagt zich ten slotte nog af of het voor de beantwoording van de prejudiciële vraag verschil maakt en zo ja in welke zin, indien punt (iv) van de vraag wordt aangepast in die zin dat de consument opteert voor partiële ontbinding voor de toekomst.33.

Art. 6:270 BW bepaalt dat een gedeeltelijke ontbinding een evenredige vermindering inhoudt van de wederzijdse prestaties in hoeveelheid of hoedanigheid. Een gedeeltelijke ontbinding kan zowel bestaan in een inhoudelijke als temporele vermindering. Gedeeltelijke ontbinding heeft tot gevolg dat de overeenkomst met een gewijzigde inhoud voortleeft. Voor het ontbonden deel zijn partijen van hun verbintenissen bevrijd.34.Kiest de schuldeiser voor partiële ontbinding, dan blijft de schuldeiser zijn tegenprestatie verschuldigd voor de prestatie van de schuldenaar die hij wenst te behouden en ter zake waarvan de overeenkomst niet wordt ontbonden.Het ligt in de rede dat in een geval als het onderhavige de wederpartij/koper kiest voor partiële ontbinding in temporele zin, aldus dat partijen voor de toekomst van hun prestaties zijn bevrijd. De failliet hoeft dan geen verdere werkzaamheden meer te verrichten, waartegenover de wederpartij voor dát gedeelte geen betaling meer is verschuldigd. Zijn betalingsverplichting voor reeds verrichte werkzaamheden blijft echter gewoon in stand. De aannemingsovereenkomst bestaat dus nog steeds, maar met een gewijzigde (verminderde) inhoud.35.

In de keuze voor de gedeeltelijke ontbinding die een evenredige vermindering van de wederzijdse prestaties inhoudt, ligt eigenlijk al besloten dat de termijnenregeling zijn effect verliest. De keuze om een gedeeltelijk verrichte prestatie te behouden – en de overeenkomst voor het overige te ontbinden – impliceert dat de tegenprestatie ook evenredig wordt verminderd (en verschuldigd en opeisbaar wordt); die tegenprestatie is dan immers niet langer verbonden aan het verrichten van de gehele prestatie (waarna op grond van de termijnenregeling een termijn verschuldigd of opeisbaar zou zijn), maar aan de gedeeltelijke prestatie die reeds is verricht. Dit zou alleen dan anders kunnen zijn, indien de overeenkomst zo moet worden uitgelegd, dat partijen hebben afgezien van de mogelijkheid van een evenredige afrekening bij partiële ontbinding van de overeenkomst.

Ook hier geldt dat de wederpartij het recht behoudt om een eventuele schadevordering als gevolg van de tekortkoming in de nakoming van de overeenkomst te verrekenen met de vordering van de curator tot betaling van de in stand gebleven betalingsverplichting. Verwezen zij naar hetgeen is opgemerkt bij punt 2.17.

Als de wederpartij na niet-gestanddoening door de curator de aannemingsovereenkomst partieel ontbindt, in die zin dat partijen voor de toekomst van hun verbintenissen zijn ontheven, vindt afwikkeling van de reeds verrichte prestaties plaats op de hiervoor aangegeven wijze. In dat geval heeft een eventuele vordering wegens ongerechtvaardigde verrijking weinig praktische betekenis. Uitbalancering van de verrichte prestaties vindt immers reeds plaats op een andere grondslag.

De conclusie strekt tot beantwoording van de prejudiciële vraag in de volgende zin.

(a) Indien: (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht, (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, (iii) vervolgens de curator, nadat hem overeenkomstig artikel 37 Fw door de consument een redelijke termijn daartoe is gesteld, de overeenkomst niet gestand doet en (iv) de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden, dan geldt dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden ongerechtvaardigd kan zijn. De reikwijdte van art. 37 Fw staat daar niet aan in de weg. Ook de in de aannemingsovereenkomst overeengekomen termijnenregeling hoeft daarvoor geen beletsel te vormen.

(b) Indien de consument voor partiële ontbinding kiest en voorwaarde (iv) in de vraagstelling dus niet geldt, wordt in beginsel niet toegekomen aan een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G