Hof Arnhem-Leeuwarden, 25-02-2014, nr. 200.107.979

Voor het geding in eerste aanleg verwijst het hof naar de inhoud van het vonnis van 4 april 2012 dat de rechtbank Almelo tussen [appellanten gezamenlijk] als eisers in conventie/verweerders in reconventie en de curator als gedaagde in conventie/eiser in reconventie heeft gewezen. Het vonnis is gepubliceerd onder nummer LJN: BW2517.

Het verloop van de procedure blijkt uit:

- de appeldagvaarding van 30 mei 2012,

- de memorie van grieven,

- de memorie van antwoord/tevens van grieven in het incidenteel hoger beroep,

- de memorie van antwoord in het incidenteel hoger beroep met een productie;

- de akte uitlating van de curator.

Vervolgens hebben partijen de stukken overgelegd voor het wijzen van arrest.

Het hof gaat uit van de feiten zoals beschreven in de rechtsoverwegingen 1 tot en met 9 van het vonnis van 4 april 2012.

De zaak gaat om het volgende.

[appellanten] heeft in juli 2009 een aannemingsovereenkomst gesloten met [failliet bedrijf] (verder: [failliet bedrijf]). Op de overeenkomst zijn de GIW garantie- en waarborgregeling en de Algemene Voorwaarden voor de aannemingsovereenkomst voor eengezinshuizen, vastgesteld door het GIW op 1 januari 2007, van toepassing. [failliet bedrijf] nam bij deze overeenkomst op zich een woning op een perceel in [woonplaats appellanten] te bouwen voor een aannemingssom van € 369.955,-. Deze som is in artikel 4 lid 1 van de overeenkomst betaalbaar gesteld in zeven termijnen gelijk aan 10% of 20% van de aannemingssom, waarbij de termijnen afhangen van de voortgang van de bouw; de laatste termijn van 10% is opeisbaar ”bij oplevering van de woning, te voldoen vóór de oplevering”.

[appellanten] heeft als zekerheid voor de nakoming van zijn verplichtingen uit hoofde van de aannemingsovereenkomst 10% van de aanneemsom, dus € 36.995,- bij een notaris gedeponeerd. De overeenkomst bepaalt in artikel 3 lid 2 dat de opdrachtgever de notaris machtigt om de waarborgsom aan de aannemer over te maken, indien en zodra de laatste 10% van de aanneemsom is vervallen.

[failliet bedrijf] is tijdens de bouw, op 27 januari 2010, failliet verklaard met aanstelling van mr. Daniëls tot curator. Op dat moment was de woning nog niet gereed. [appellanten] had toen ruim € 200.000,- (te weten: de bedragen van de eerste drie termijnen inclusief meerwerk) aan [failliet bedrijf] betaald. De vierde termijnfactuur van 18 december 2009, € 40.243,90 bedragend, was al wel verzonden, maar nog niet betaald. De vierde termijn is ingevolge artikel 4 van de aannemingsovereenkomst verschuldigd zodra de dakpannen zijn gelegd. De dakpannen waren ten tijde van de faillietverklaring nog niet (alle) gelegd. De curator heeft desgevraagd laten weten dat hij de overeenkomst niet gestand zal doen (art. 37 lid 1 Fw).

[appellanten] heeft de woning vervolgens door een andere aannemer laten afbouwen voor ruim € 176.000,-. De bouw heeft als gevolg van het faillissement vertraging opgelopen. De aan [appellanten] toekomende vergoeding wegens overschrijding van het aantal werkbare dagen (geregeld in artikel 11 lid 5 van de Algemene Voorwaarden; verder: de bouwtijdclaim) bedraagt € 10.543,86. Artikel 11 lid 5 van die voorwaarden bepaalt dat deze schadevergoeding kan worden verrekend met de nog verschuldigde termijn(en).

[appellanten] heeft zijn schadevorderingen op [failliet bedrijf] na de faillietverklaring aan Woningborg gecedeerd.

[appellanten gezamenlijk] vorderen bij dagvaarding:

1. veroordeling van de curator om mee te werken aan het omgaand vrijgeven van de waarborgsom van € 36.995,- die bij de notaris in depot staat ten behoeve van [appellanten] althans Woningborg op straffe van verbeurte van een dwangsom;

2. veroordeling van de curator tot betaling aan Woningborg/[appellanten] van de wettelijke rente over € 36.995,- vanaf 30 september 2010, althans vanaf de dag van dagvaarding, tot de dag dat de waarborgsom wordt vrijgegeven, en van buitengerechtelijke kosten van € 1.000,-.

De curator vordert in reconventie (primair):

1. Woningborg en [appellanten] te veroordelen om te gehengen en gedogen dat de waarborgsom van € 36.995,- vermeerderd met de tot de datum van betaling daarop gegenereerde rente door de notaris op de boedelrekening wordt betaald;

2. Woningborg en [appellanten] hoofdelijk te veroordelen om op de boedelrekening te betalen € 55.794,- verminderd met hetgeen op basis van een beoordeling door de rechtbank aan de curator uit het depot betaald dient te worden, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf 1 juni 2011 tot de dag der algehele voldoening.

De curator stelt zich daarbij op het standpunt dat [appellanten] nog € 55.794,- aan [failliet bedrijf] verschuldigd is; dit is het saldo van een door [failliet bedrijf] in opdracht van de curator gemaakte berekening, van de waarde van het werk (en de materialen op de bouwplaats) ten tijde van de faillietverklaring, waarop in mindering zijn gebracht de eerste drie door [appellanten] betaalde termijnen (productie10 bij dagvaarding).

De rechtbank heeft bij het bestreden vonnis, zakelijk weergegeven:

in conventie de curator veroordeeld om mee te werken aan het omgaand vrijgeven van een bedrag van € 3.045,65 met de daarop gekweekte rente, ten laste van de waarborgsom van € 36.995,- die bij de notaris in depot staat, op straffe van verbeurte van een dwangsom en Woningborg/[appellanten] veroordeeld in de proceskosten;

in reconventie Woningborg/[appellanten] veroordeeld te gehengen en gedogen dat van de waarborgsom van € 36.995,- een bedrag van € 33.949,35 met de daarop gekweekte rente aan de curator wordt betaald door middel van overmaking op de boedelrekening en Woningborg/[appellanten] veroordeeld in de proceskosten.

Het gaat hier om een geval waarbij een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar ([failliet bedrijf]) als zijn wederpartij ([appellanten]) slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet bereid heeft verklaard de overeenkomst gestand te doen in de zin van art. 37 lid 1 Fw. De grieven 2 en 4 van [appellanten gezamenlijk] komen onder meer op tegen de overwegingen van de rechtbank met betrekking tot de (rechts)gevolgen van deze niet-gestanddoening. Met de eerste grief betoogt [appellanten gezamenlijk] dat de rechtbank ten onrechte heeft geoordeeld dat in de overeenkomst niet is voorzien in de mogelijkheid van tussentijdse beëindiging vanwege het faillissement van de aannemer en dat de betalingsverplichting van de opdrachtgever, ook in geval van faillissement, beperkt blijft tot de aannemingstermijnen die volgens de overeenkomst verschuldigd zijn.

Het hof bespreekt de vierde grief eerst. [appellanten gezamenlijk] wijzen er in de toelichting op deze grief terecht op dat de niet-gestanddoening geen (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst tot gevolg heeft, zoals de rechtbank heeft aangenomen. Dat was wel het geval onder het oude, tot de invoering van het NBW geldende artikel 37 Fw. De wederpartij van de failliet kon dan als concurrent schuldeiser in het faillissement opkomen. De wetgever heeft blijkens de Memorie van Toelichting op het huidige artikel 37 Fw. bewust met dit systeem gebroken. Op grond van het huidige art. 37 Fw. blijft de overeenkomst in geval van niet-gestanddoening door de curator in stand en is ook de curator daaraan gebonden. De wederpartij heeft de mogelijkheid de overeenkomst geheel of gedeeltelijk te ontbinden en schadevergoeding te vorderen. Het staat echter vast dat [appellanten] de overeenkomst niet heeft ontbonden. De bouwtijdclaim van [appellanten], door [appellanten gezamenlijk] gesteld op € 10.543,86, moet dan worden gezien als een vordering tot betaling van vervangende schadevergoeding. De vierde grief slaagt.

Het hof stelt verder vast dat de vierde termijn ten tijde van de faillietverklaring niet opeisbaar was, omdat de dakpannen niet (alle) waren gelegd. Artikel 37 lid 1 Fw. bepaalt dat de curator in geval van niet-bereidverklaring zijnerzijds het recht verliest nakoming van de overeenkomst te vorderen. Deze bepaling brengt naar het oordeel van het hof, en anders dan [appellanten gezamenlijk] met de eerste en de tweede grief betogen, echter niet mee dat de curator geen vergoeding kan vragen van door de gefailleerde vóór de faillietverklaring verrichte, onbetaald gebleven werkzaamheden. Een redelijke, in het systeem van de Faillissementswet passende uitleg van deze bepaling brengt naar het oordeel van het hof mee dat de onbevoegdheid van de curator om nakoming te vorderen geen betrekking heeft op een vordering die de tegenprestatie vormt van de door de failliet vóór diens faillietverklaring verrichte werkzaamheden. Het hof vindt daarvoor tevens een aanknopingspunt in artikel 7:763, slotzin, BW. Deze bepaling is in dit geval weliswaar niet van toepassing, nu zich niet arbeidsongeschiktheid of dood van de aannemer voordoet en ook geen sprake is van beëindiging van de overeenkomst in de zin van dat artikel, maar het hof ziet geen goede grond om de curator een vordering tot vergoeding van de verrichte arbeid en gemaakte kosten te onthouden. Anders zou de opdrachtgever, [appellanten], in strijd met het beginsel van gelijkheid van de schuldeisers worden bevoordeeld ten opzichte van andere schuldeisers en zou [appellanten] ongerechtvaardigd worden verrijkt ten koste van [failliet bedrijf] (de boedel). Het hof merkt nog op dat de in de overeenkomst opgenomen termijnregeling op dit punt betekenis mist, omdat deze regeling er slechts toe strekt (in overeenstemming met art. 7:767 BW) om de opdrachtgever alleen te verplichten tot het doen van betalingen die overeenstemmen met de voortgang van het werk. De eerste en de tweede grief falen.

[appellanten gezamenlijk] komen met de derde grief ook op tegen de beslissing in rechtsoverweging 13 van het vonnis dat de vordering van de curator op € 55.794,- kan worden vastgesteld. Deze grief slaagt eveneens. [appellanten gezamenlijk] hebben de vordering wel degelijk gemotiveerd betwist. Zij hebben in de conclusie van repliek onder meer erop gewezen dat er voor de vordering geen enkel objectief bewijsstuk (van bij voorbeeld een onafhankelijke bouwkostencalculator) in het geding is gebracht. Bovendien hebben [appellanten gezamenlijk] hun verweer in hoger beroep nader toegelicht, hetgeen hun vrijstond. Het hof stelt vast dat de overgelegde berekening van (een medewerker van) [failliet bedrijf] eenzijdig, buiten aanwezigheid van [appellanten], is opgesteld, terwijl een opname van het werk korte tijd na de faillietverklaring in aanwezigheid van [appellanten] had moeten plaatsvinden. Die opname is nu uiteraard niet meer mogelijk. Nu [appellanten gezamenlijk] de aan de vordering ten grondslag gelegde feiten gemotiveerd hebben betwist, zal in beginsel de curator op grond van de hoofdregel van art. 150 Rv. bewijs van die feiten moeten bijbrengen, dus in concreto van hetgeen [failliet bedrijf] vóór de faillietverklaring op grond van de overeenkomst voor [appellanten] heeft verricht, maar onbetaald is gebleven. Gelet op het verweer van [appellanten gezamenlijk] gaat het met name om de posten sonderingskosten, fabrieks- en bouwuren, verbruikte materialen, reisuren en kilometers, opslag- en verkoopkosten en winst en risico. Het hof wenst van de curator te vernemen over welke (nadere) bewijsmiddelen hij beschikt, waartoe het hof een comparitie van partijen zal gelasten, die tevens kan worden benut om te bezien of partijen het alsnog eens kunnen worden. Het hof merkt nu al op dat het er vooralsnog vanuit gaat dat de vordering van de curator kan worden begroot op een bedrag gelijk aan de vierde termijn met aftrek van een bedrag voor de niet overeenkomstig die termijn verrichte werkzaamheden (te denken valt aan de niet gelegde dakpannen) en met bijtelling van een bedrag als vergoeding voor verrichte werkzaamheden en op de bouwplaats aangevoerde materialen en een in de overeenkomst besloten opslag voor kosten, pro rato berekend tot de datum van faillietverklaring, die niet in die vierde termijn, maar wel in de volgende termijn begrepen kunnen worden geacht of als meerwerk voor vergoeding in aanmerking komen. Partijen dienen zich hierover tijdens de comparitie van partijen uit te laten.

[appellanten gezamenlijk], die ook in hoger beroep aanspraak maken op het volledig vrijgeven van de waarborgsom aan hen, keren zich kennelijk ook tegen rechtsoverweging 11, slot van het vonnis en het grotendeels afwijzen van hun vordering tot veroordeling van de curator om mee te werken aan het omgaand vrijgeven van de waarborgsom en het grotendeels toewijzen van de vordering van de curator tot het vrijgeven van de waarborgsom aan de boedel. De curator stelt zich met zijn tweede grief op zijn beurt op het standpunt dat de vordering van [appellanten gezamenlijk] geheel moet worden afgewezen en dat zijn vordering op dit punt geheel moet worden toegewezen. [appellanten gezamenlijk] wijzen naar het oordeel van het hof terecht op hetgeen in de overeenkomst is bepaald ten aanzien van de termijnen en de waarborgsom. De strekking daarvan (en art. 7:767 BW) is het voorkomen van voorfinanciering door de opdrachtgever, waarop in zoverre een uitzondering is gemaakt dat mag worden bedongen dat 10% van de aanneemsom bij de notaris wordt gedeponeerd ter verzekering van de nakoming van de verplichtingen van de opdrachtgever. In art. 3 lid 2 van de onderhavige overeenkomst is bepaald dat de opdrachtgever (”de verkrijger”) de notaris machtigt 10% van de aanneemsom aan de aannemer (“de ondernemer”) over te maken, indien en zodra de laatste 10% van de aanneemsom is vervallen, mits de ondernemer ter gelegenheid van de aankondiging van de oplevering een zekerheid van 5% van de aanneemsom ten behoeve van de verkrijger heeft gesteld. Het staat vast dat dit stadium van het werk nooit is bereikt; de zevende en laatste termijn is immers eerst opeisbaar bij oplevering van de woning. De woning is niet opgeleverd en [appellanten] heeft de woning door een andere aannemer moeten laten afbouwen. De curator kan geen aanspraak op de waarborgsom maken, omdat dit zou neerkomen op een nakomingsvordering, die hem op grond van art. 37 lid 1 Fw. en de overeenkomst niet toekomt. De tweede grief van de curator, die van een andere opvatting uitgaat, faalt. Dat geldt ook voor het in de toelichting op deze grief verwoorde betoog dat de curator een onvoorwaardelijk recht heeft verkregen op de waarborgsom. Deze regeling moet naar het oordeel van het hof aldus worden bezien dat de notaris de waarborgsom voor beide partijen in depot hield, voor de opdrachtgever onder de ontbindende voorwaarde van voortijdige beëindiging van de overeenkomst of het werk, voor de aannemer onder de opschortende voorwaarde dat de slottermijn opeisbaar zou zijn. De eerste voorwaarde is vervuld, de tweede niet. De tweede grief van de curator faalt dan ook. De vordering van [appellanten gezamenlijk] tot veroordeling van de curator om mee te werken aan het omgaand vrijgeven van de waarborgsom van € 36.995,- die bij de notaris in depot staat, is kortom toewijsbaar. De vordering tot betaling van wettelijke rente over dit bedrag acht het hof niet toewijsbaar, omdat met het vrijgeven van het depot niet sprake is van de voldoening van een geldsom in de zin van art. 6:119 BW.

De curator voert in de toelichting op zijn eerste grief, zakelijk weergegeven, het volgende aan. Het oordeel van de rechtbank dat het door de curator van [appellanten] gevorderde bedrag tevens kan worden verrekend met datzelfde bedrag is onjuist. Zodoende zou immers, indien de curator de overeenkomst niet gestand doet, hetgeen hij tot de datum faillissement van de opdrachtgever te vorderen heeft meteen verrekend kunnen worden met datzelfde bedrag. Dat kan niet de bedoeling zijn, omdat de failliete boedel dan nog steeds verstoken blijft van activa waarop de boedel recht heeft. Tevens is onjuist dat een naar aanleiding van uitgevoerde werkzaamheden gevorderd bedrag dient te worden aangemerkt als schade; het gaat niet om schade, maar om een aan de failliet verschuldigd bedrag. Verder heeft de rechtbank in rechtsoverweging 14, slot, ten onrechte aangenomen dat Woningborg het voor schadevergoeding wegens meerkosten en voor de overschrijding van de bouwtijd gevorderde bedrag in verrekening kan brengen met de vordering van de curator groot € 55.794,-. Van verrekening kan geen sprake zijn, omdat een door de curator wegens door [failliet bedrijf] verrichte werkzaamheden gevorderd bedrag geen schadevergoeding vormt, maar een aan de failliet verschuldigd bedrag. Hij voert verder aan dat art. 54 lid 2 Fw. zich tegen verrekening verzet, omdat [appellanten] de bouwtijdclaim na de faillietverklaring heeft gecedeerd aan Woningborg.

Het hof acht de berekening van de vorderingen van [appellanten] en de curator onder randnummer 58 van de dagvaarding (onder het door [appellanten gezamenlijk] gemaakte voorbehoud ten aanzien van de juistheid van de claim van de curator groot € 55.794,-) juist. In de eerste berekening (”beschikbaar voor afbouw”) wordt immers rekening gehouden met de oorspronkelijke aannemingssom inclusief meer- en minderwerk, met het bedrag dat [appellanten] aan [failliet bedrijf] heeft voldaan en met de door [appellanten] voorlopig op € 55.794,- gestelde vordering van de curator voor verrichte werkzaamheden en aangevoerde materialen, die [appellanten] niet heeft voldaan. Bij voldoening is laatstgenoemd bedrag voor afbouw niet meer beschikbaar, zodat ook dit bedrag van invloed is op de hoogte van de afbouwschade. De vervolgens op € 187.010,15 berekende kosten van [appellanten] (in verband met door hem aan de andere aannemer betaalde afbouwkosten en de bouwtijdclaim) staan niet ter discussie. Uitgaande van een vordering van de curator van € 55.794,- resteert na verrekening dan een schuld van [appellanten] van € 33.949,35. Het hof merkt verder op dat de aangevochten overweging van de rechtbank voortborduurt op de door de rechtbank aangenomen, door het hof onjuist geachte (gedeeltelijke) ontbinding van de overeenkomst na niet-gestanddoening door de curator. Het hof verwijst hier kortheidshalve naar rechtsoverwegingen 4.5 en 4.6. Tussen partijen is kennelijk niet in geschil dat de bouwtijdclaim en de schade als gevolg van de hogere afbouwkosten van [appellanten] in beginsel op de voet van art. 53 Fw. verrekenbaar zijn met de schuld aan de curator uit hoofde van de door [failliet bedrijf] verrichte werkzaamheden, naar het hof aanneemt omdat zowel de schuld als de vordering voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. Art. 54 lid 2 Fw. bepaalt dat na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden niet kunnen worden verrekend. [appellanten gezamenlijk] stellen zich op het standpunt dat de bouwtijdclaim en de meerkosten in redelijkheid niet onder de cessie kunnen vallen, nu Woningborg en [appellanten] nimmer hebben beoogd door de cessie de mogelijkheid van verrekening te frustreren. Het hof stelt echter vast dat de bouwtijdclaim en de meerkosten in de akte van cessie als schadevordering aan Woningborg wordt overgedragen, zodat art. 54 lid 2 Fw. daarop van toepassing is. Het staat echter eveneens vast dat Woningborg beide vorderingen heeft terug gecedeerd aan [appellanten] (productie bij memorie van antwoord in het incidenteel appel). De curator betoogt in de akte uitlating dat deze retrocessie misbruik van recht in de zin van art. 3:13 BW oplevert. Het hof volgt zijn betoog niet. De enkele omstandigheid dat de GIW-regeling voor [appellanten] als een soort verzekering tegen het risico van faillissement van de aannemer zou kunnen worden aangemerkt, brengt niet mee dat de retrocessie een vorm van misbruik van recht oplevert. Zoals gezegd gaan beide partijen kennelijk ervan uit dat [appellanten] de bouwtijdclaim op de voet van art. 53 Fw. had kunnen verrekenen met zijn schuld aan [failliet bedrijf]. Dan valt niet goed in te zien waarom de retrocessie misbruik van recht oplevert, wanneer de curator [appellanten gezamenlijk] - in de procedure - tegenwerpt dat de cessie na faillietverklaring heeft plaats gehad en daarom geen verrekening kan plaats vinden. Het betoog van de curator ziet er ook aan voorbij dat Woningborg er een gerechtvaardigd belang bij heeft om haar kosten te beperken en dat [appellanten] met de retrocessie wordt geplaatst in de positie die hij zonder de cessie zou hebben gehad, dus de positie waarin hij zou kunnen verrekenen. Benadeling van andere schuldeisers (die art. 54 Fw. beoogt tegen te gaan) is dan ook niet aan de orde. De grief faalt.

De vijfde grief van [appellanten gezamenlijk] is gericht tegen de afwijzing van de door hen gevorderde buitengerechtelijke kosten, welke vordering de curator thans in elk geval wel betwist. Naar het oordeel van het hof hebben [appellanten gezamenlijk] onvoldoende aannemelijk gemaakt dat zij meer werkzaamheden hebben verricht dan die waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Rv. een vergoeding plegen in te sluiten, zoals de kosten van voorbereiding van gedingstukken en ter instructie van de zaak. De grief faalt.

De zesde grief van [appellanten gezamenlijk] heeft betrekking op de veroordeling van [appellanten gezamenlijk] in de proceskosten in conventie en in reconventie. Het hof houdt het oordeel over deze grief aan tot het eindarrest.

De grieven van [appellanten gezamenlijk] slagen grotendeels. De grieven van de curator falen.

Het hof zal, alvorens verder te beslissen, een comparitie van partijen bepalen voor het verkrijgen van inlichtingen als overwogen in rov. 4.7 en voor het beproeven van een schikking.

Het hof, recht doende in hoger beroep:

bepaalt dat partijen, Woningborg vertegenwoordigd door iemand die van de zaak op de hoogte en tot het geven van de verlangde inlichtingen in staat is en bevoegd is tot het aangaan van een schikking, samen met hun advocaten zullen verschijnen voor het hierbij tot raadsheer-commissaris benoemde lid van het hof mr. P.H. van Ginkel, die daartoe zitting zal houden in het paleis van justitie aan de Walburgstraat 2-4 te Arnhem op een nader door deze te bepalen dag en tijdstip, om inlichtingen te geven als onder 4.7 vermeld en opdat kan worden onderzocht of partijen het op een of meer punten met elkaar eens kunnen worden;

bepaalt dat bij deze comparitie geen gelegenheid bestaat om pleitnotities voor te dragen;

bepaalt dat partijen de verhinderdagen van partijen en hun advocaten in de maanden maart tot en met juli 2014 zullen opgeven op de roldatum 11 maart 2014, waarna dag en uur van de comparitie (ook indien voormelde opgave van een of meer van partijen ontbreekt) door de raadsheer-commissaris zullen worden vastgesteld;

bepaalt dat indien een partij bij gelegenheid van de comparitie van partijen nog een proceshandeling wenst te verrichten of producties in het geding wenst te brengen, deze partij ervoor dient te zorgen dat het hof en de wederpartij uiterlijk twee weken voor de dag van de zitting een afschrift van de te verrichten proceshandeling of de in het geding te brengen producties hebben ontvangen;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. P.H. van Ginkel, H.L. Wattel en M.B. Beekhoven van den Boezem en is in tegenwoordigheid van de griffier in het openbaar uitgesproken op 25 februari 2014.