Hof 's-Hertogenbosch, 12-03-2019, nr. 200.116.491/01
ECLI:NL:GHSHE:2019:972
- Instantie
Hof 's-Hertogenbosch
- Datum
12-03-2019
- Zaaknummer
200.116.491/01
- Vakgebied(en)
Verbintenissenrecht (V)
Vermogensrecht (V)
Insolventierecht (V)
- Brondocumenten en formele relaties
ECLI:NL:GHSHE:2019:972, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 12‑03‑2019; (Hoger beroep)
Cassatie: ECLI:NL:HR:2020:1954
ECLI:NL:GHSHE:2018:714, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 20‑02‑2018; (Hoger beroep)
Eerste aanleg: ECLI:NL:RBBRE:2012:BX3155
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2014:751
Na prejudiciële beslissing van: ECLI:NL:HR:2016:2729
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2014:3890
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2016:458
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2015:1057
ECLI:NL:GHSHE:2016:458, Uitspraak, Hof 's-Hertogenbosch, 16‑02‑2016; (Hoger beroep)
Einduitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2018:714
Prejudiciële vraag aan: ECLI:NL:HR:2016:2729
Tussenuitspraak: ECLI:NL:GHSHE:2015:1057
- Wetingang
art. 37 Faillissementswet
- Vindplaatsen
INS-Updates.nl 2018-0078
AR 2016/473
Uitspraak 12‑03‑2019
Inhoudsindicatie
meerwerk, ongerechtvaardigde verrijking, schade, verrekening Zie voorts: ECLI:NL:RBBRE:2012:BX3155 ECLI:NL:RBBRE:2012:4931 ECLI:NL:GHSHE:2014:751ECLI:NL:GHSHE:2014:3890ECLI:NL:GHSHE:2015:1057ECLI:NL:GHSHE:2016:458ECLI:NL:HR:2016:2729
Partij(en)
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Team handelsrecht
zaaknummer 200.116.491/01
arrest van 12 maart 2019
in de zaak van
1. [appellant 1] ,
2. [appellant 2] ,
3. [appellante 3] ,
4. [appellant 4] ,
5. [appellant 5] ,
6. [appellante 6] ,
7. [appellant 7] ,
8. [appellante 8] ,
9. [appellante 9] ,
10. [appellant 10] ,
11. [appellante 11] ,
12. [appellant 12] ,
13. [appellant 13] ,
14. [appellante 14] ,
15. [appellant 15] ,
allen wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. R. van Veen te Rhoon,
tegen
mr. Lambertus Boudewijn Archibald van Logtestijn, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [utiliteitsbouw] Utiliteitsbouw BV,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.B.A. Alkema te Breda,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 maart 2014, 30 september 2014, 24 maart 2015, 16 februari 2016 en 20 februari 2018 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 1 augustus 2012, zoals hersteld bij vonnis van 22 augustus 2012, tussen appellanten (gezamenlijk aangeduid als [appellanten c.s.] en ieder afzonderlijk aangeduid met de eigen achternaam of als appellant(e)) als gedaagden en geïntimeerde (de curator) als eiser in de gevoegde zaken met zaaknummers 236527/11-1049 en 237333/11-1132.
18. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
het tussenarrest van 20 februari 2018;
- -
de akte na tussenarrest van [appellanten c.s.] van 3 april 2018 met producties;
- -
de akte na tussenarrest van de curator van 3 april 2018 met producties;
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
19. De verdere beoordeling
19.1.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen het volgende opgedragen:
- -
de curator: om een overzicht over te leggen waarbij per appellant(e) concreet wordt becijferd welk bedrag aan meerwerk daadwerkelijk door [utiliteitsbouw] is verricht vóór de faillissementsdatum,
- -
[appellanten c.s.] : om een overzicht over te leggen waarbij het afbouwbedrag per appellant(e) zo concreet en onderbouwd mogelijk wordt becijferd. Daarnaast diende [appellanten c.s.] meer informatie te geven over de gang van zaken rondom de afbouw en de eventuele communicatie hierover tussen partijen en/of met de afbouwende aannemers. Tot slot diende [appellanten c.s.] in te gaan op de stellingen van de curator zoals opgenomen in de conclusie van dupliek nr. 207 tot en met 221.
Beide partijen hebben de gevraagde overzichten overgelegd bij akte van 3 april 2018, hierna aangeduid als: “Akte- [appellanten c.s.] ” respectievelijk “Akte-curator”. Zij hebben ook overeenkomstig de instructie van het hof hun concept-akte op voorhand aan elkaar toegestuurd en op elkaars concept-akte gereageerd in hun eigen akte.
19.1.2.
In eerdere tussenarresten en ook in dit arrest wordt verwezen naar bepaalde aspecten die per appellant(e) gelden. Voor alle duidelijkheid roept het hof in herinnering (zie ook r.o. 4.2. van het tussenarrest van het hof van 18 maart 2014) dat daarbij in bepaalde gevallen wordt gedoeld op 2 appellanten tezamen, die samen 1 woning hebben verworven en door de curator hoofdelijk zijn aangesproken voor 1 bedrag. Dit betreft appellanten sub 2 en 3 ( [appellant 2] en [appellante 3] ), 5 en 6 ( [appellant 5] en [appellante 6] ), 10 en 11 ( [appellant 10] en [appellante 11] ) en 13 en 14 ( [appellant 13] en [appellante 14] ).
19.2.1.
Zoals het hof in het tussenarrest van 20 februari 2018 (r.o. 16.5. tot en met 16.8.) heeft overwogen, komt de curator in beginsel een vordering toe uit ongerechtvaardigde verrijking uit hoofde van het door [utiliteitsbouw] vóór het faillissement verrichte meerwerk. [appellanten c.s.] kunnen hun eventuele schade ( zie behandeling verderop in dit arrest ) in verrekening brengen. Het in overeenstemming met artikel 6:212 BW in beginsel (vóór verrekening) voor toewijzing in aanmerking komende bedrag uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, is naar het oordeel van het hof het bedrag van het totale daadwerkelijk door [utiliteitsbouw] vóór het faillissement verrichte meerwerk per appellant(e), verminderd met het al betaalde gedeelte daarvan.
19.2.2.
Terzijde overweegt het hof hierover nog als volgt. In de stukken van partijen en in de tussenarresten van het hof is over dit per appellant(e) al betaalde gedeelte steeds vermeld dat het ging om 25% van de meerwerkopdrachtsom. Uit de verderop in dit arrest weergegeven bedragen blijkt dat het niet bij elke appellant(e) exact om 25% van de meerwerkopdrachtsom gaat. Voor de verdere beoordeling en uitkomst van het geding is dit echter verder niet relevant. Partijen zijn het erover eens dat dit de bedragen zijn, die per appellant(e) al betaald zijn.
19.3.1.
Voorts geldt het volgende.
Iedere appellant(e) heeft de gehele resterende meerwerktermijn (de resterende “75%” van de met [utiliteitsbouw] overeengekomen meerwerkopdrachtsom) aan Woningborg betaald, zodat de woning zou worden afgebouwd (zie tussenarrest van 20 februari 2018, r.o. 16.9.3.). In genoemd tussenarrest (r.o. 16.10.1. tot en met 16.10.7.) heeft het hof voorts geoordeeld, dat [appellanten c.s.] hun eventuele schadevorderingen kunnen verrekenen met het aan de curator op grond van ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedrag. In r.o. 16.9.4 en 16.9.5. heeft het hof vervolgens overwogen dat daarbij relevant is of het per appellant(e) voor zijn of haar woning benodigde afbouwbedrag (gedefinieerd als: het afbouwbedrag): (i) hoger was dan of even hoog was als de resterende meerwerktermijn, of (ii) lager was dan de resterende meerwerktermijn.
In geval (i) zou de schade van de appellant(e) dan gelijk op lopen aan het eventueel aan de curator verschuldigde bedrag uit ongerechtvaardigde verrijking. Die appellant(e) zou dan immers terecht de gehele resterende meerwerktermijn aan Woningborg hebben betaald en zou aldus het volledige met [utiliteitsbouw] overeengekomen bedrag voor de woning hebben betaald. Toewijzing van de vordering van de curator zou dan meebrengen dat dit aan de curator verschuldigde bedrag daar nog bovenop zou komen. Dit is schade die geheel voor verrekening in aanmerking komt. Bij de concrete beoordeling per appellant(e) vanaf r.o. 19.7.4 zal echter blijken dat dit zich bij geen van appellanten voordoet.
In geval (ii) heeft de bewuste appellant(e) echter door de resterende meerwerktermijn aan Woningborg te betalen, ten onrechte méér aan Woningborg betaald dan het voor zijn of haar woning toepasselijke, lagere afbouwbedrag. Hetgeen de appellant(e) méér aan Woningborg heeft betaald dan het afbouwbedrag, had beschikbaar dienen te blijven voor betaling van het door [utiliteitsbouw] daadwerkelijk verrichte meerwerk dat nog niet betaald was (de vordering van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking). Dit bedrag (het verschil tussen de aan Woningborg betaalde, resterende meerwerktermijn en het lagere afbouwbedrag) zal hierna worden aangeduid als: “het beschikbaar te houden meerwerkbedrag”.
Indien het aan de curator uit ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedrag hoger is dan dit beschikbaar te houden meerwerkbedrag, behoeft de bewuste appellant(e) slechts het beschikbaar te houden meerwerkbedrag aan de curator te voldoen. Al hetgeen de appellant(e) meer zou moeten betalen aan de curator, zou alsnog leiden tot de hierboven bedoelde, verrekenbare schade voor die appellant(e). De appellant(e) zou dan meer voor de woning hebben betaald dan oorspronkelijk met [utiliteitsbouw] overeengekomen.
19.3.2.
Het bovenstaande betekent het volgende voor de verderop in dit arrest door het hof per appellant(e) te becijferen bedragen. Bij enkele appellanten kan worden volstaan met het berekenen van het beschikbaar te houden meerwerkbedrag en het oordeel dat dit lager is dan het uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking minimaal aan de curator verschuldigde bedrag. De hoogte van de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking hoeft in die gevallen niet exact te worden vastgesteld, omdat de vordering van de curator ten aanzien van die appellanten slechts kan worden toegewezen tot maximaal de beschikbaar te houden meerwerkbedragen.
19.4.1.
In het kader van de verdere invulling van het per appellant(e) geldende afbouwbedrag, hebben beide partijen zich in hun Akte- [appellanten c.s.] en Akte-curator uitgelaten over de vraag of het bij dit afbouwbedrag alleen gaat en/of dient te gaan om kosten voor het afmaken van het meerwerk, of ook om kosten voor het afmaken van het reguliere werk.
[appellanten c.s.] stellen dat er naast de kosten van de afbouw van het meerwerk, ook sprake is van afbouwkosten die zijn gemaakt ten behoeve van zowel de onderhavige woningen als de onverkochte woningen uit het project. Het gaat dan om kosten van: bewaking, de uitvoerder en het binnen- en buitenschilderwerk. Deze categorie kosten hebben zij ook opgenomen in hun overzichten van de afbouwkosten per appellant(e). In eerste aanleg (conclusie van dupliek nr. 179) hebben [appellanten c.s.] naar voren gebracht dat de schade van [appellanten c.s.] óók bestaat uit de afbouwkosten van het reguliere werk. In hoger beroep hebben zij hierover stellingen met een andere strekking naar voren gebracht (zie hierna 19.4.2.).
De curator voert aan dat uit het overgelegde overzicht van [appellanten c.s.] blijkt dat het totale door [appellanten c.s.] gestelde bedrag aan afbouwkosten van € 176.175,08 ook regulier werk omvat. Dit staat volgens de curator haaks op de conclusie van antwoord, waarin [appellanten c.s.] hebben betoogd dat dit bedrag alleen zag op het afmaken van het meerwerk. Mocht het reguliere werk toch in aanmerking worden genomen, dan dient ook in de berekeningen te worden betrokken dat voor dit reguliere werk nog een door Bouwfonds aan Woningborg betaald restant van de reguliere aanneemsom beschikbaar was, aldus de curator.
19.4.2.
Het hof overweegt hierover als volgt.
Zoals de curator terecht aanvoert, hebben [appellanten c.s.] meerdere malen gesteld dat het volgens hen te verrekenen bedrag van de afbouwkosten in totaal € 176.175,08 bedraagt en dat dit (alleen) de afbouwkosten van het meerwerk zijn (in sommige stukken staat overigens
€ 176.175,07). Dit hebben [appellanten c.s.] niet alleen in eerste aanleg gesteld maar ook in bijvoorbeeld de memorie na tussenarrest van 7 februari 2017 (nr. 6) en tijdens het pleidooi in hoger beroep (pleitnota [appellanten c.s.] nr. 41). Daarnaast hebben [appellanten c.s.] in de memorie van grieven (nr. 119) naar voren gebracht dat hun woningen op het meerwerk na gereed waren. Gelet op het voorgaande kunnen [appellanten c.s.] niet alsnog in dit stadium van de procedure eventuele afbouwkosten van het reguliere werk betrekken in de verrekening met de vordering van de curator; dat komt in strijd met de goede procesorde. Het hof heeft in het tussenarrest van 20 februari 2018 met afbouwbedrag ook gedoeld op afbouw van het met [utiliteitsbouw] overeengekomen meerwerk en niet op het reguliere werk.
Daar komt nog het volgende bij. Vaststaat dat de volledige betaling door [appellanten c.s.] van de reguliere aanneemsom van hun woningen via Bouwfonds is verlopen. Dit is ook door [appellanten c.s.] erkend (onder meer conclusie van dupliek nr. 178). In een door Woningborg in maart 2010 opgestelde schatting van de afbouwkosten van het project (prod. 34 bij conclusie van repliek) is ook te zien dat ten aanzien van de reguliere aanneemsom rekening wordt gehouden met een substantieel nog te ontvangen bedrag van Bouwfonds (€ 168.256,27). Indien bij het vaststellen van het afbouwbedrag per appellant(e) rekening zou moeten worden gehouden met afbouw van regulier werk, zou daarin ook betrokken moeten worden hoe de afwikkeling tussen Woningborg en Bouwfonds is verlopen, zoals de curator terecht stelt. Dan zou in de beoordeling worden betrokken of er voor afbouw van het reguliere werk een bedrag aan Woningborg is (of dient te worden) betaald door Bouwfonds. [appellanten c.s.] hebben echter in Akte- [appellanten c.s.] (nr. 34) gesteld dat de afhandeling van het faillissement door Woningborg met Bouwfonds niet relevant is in het geschil tussen de curator en [appellanten c.s.] en hebben op dit punt verder ook geen enkele duidelijkheid gegeven. Ook hieruit begrijpt het hof dat het door [appellanten c.s.] ingestelde hoger beroep niet de strekking heeft om de afbouw van het reguliere werk te betrekken in het geschil over de onderhavige vordering van de curator. Voor zover dat wel de bedoeling was, hebben [appellanten c.s.] dat in elk geval onvoldoende kenbaar gemaakt en zal het hof hieraan voorbij gaan.
19.4.3.
Het voorgaande betekent dat bij de bepaling van het relevante afbouwbedrag, uitsluitend de kosten van het afmaken van het met [utiliteitsbouw] overeengekomen meerwerk worden betrokken.
Daarbij stelt het hof als onvoldoende betwist vast dat het per appellant(e) met [utiliteitsbouw] overeengekomen meerwerk (hierna: “het overeengekomen meerwerk”) bestaat uit de posten die zijn genoemd op de meerwerkspecificatie gevoegd bij de aan elk van appellanten gerichte meerwerkfactuur (eindfactuur) van [utiliteitsbouw] gedateerd 27 oktober 2009 (producties 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 12a, 12b en 13 bij inl. dagvaarding).
19.4.4.
Meer concreet houdt dit in dat de ook volgens [appellanten c.s.] in Akte- [appellanten c.s.] buiten het meerwerk vallende kosten van bewaking, de uitvoerder en het binnen- en buitenschilderwerk buiten beschouwing zullen worden gelaten bij de bepaling van het afbouwbedrag. Deze posten zijn overigens ook niet (kenbaar) vermeld op de hierboven genoemde specificaties van het overeengekomen meerwerk. Per appellant(e) zal het gestelde afbouwbedrag dan ook worden verminderd met een bedrag van € 4.265,18
(= € 1.552,54 + 956,64 + € 1.756,--). Voor partij [appellant 13] en [appellante 14] is bij het door [appellanten c.s.] gestelde afbouwbedrag geen binnen- en buitenschilderwerk begroot, zodat bij deze partij het gestelde afbouwbedrag dan ook slechts wordt verminderd met een bedrag van € 2.509,18.
19.5.1.
Met inachtneming van het voorgaande zal het hof per appellant(e) overgaan tot beoordeling van de door [appellanten c.s.] gestelde afbouwbedragen en de door de curator gestelde bedragen van de ongerechtvaardigde verrijking. Deze beoordeling staat voornamelijk in het teken van beoordeling van (eventuele) schade aan de zijde van [appellanten c.s.] en van de curator. Dit betekent dat de algemene bepalingen omtrent schadevergoeding (afdeling 10 van titel 1 van boek 6 BW) van toepassing zijn. In lijn met het bepaalde in artikel 6:97 BW zal het hof overgaan tot schatting van de bedragen, aangezien de omvang van de relevante bedragen naar het oordeel van het hof niet nauwkeurig kan worden vastgesteld. Dit geldt te meer nu er inmiddels circa 9 jaar verstreken zijn sinds het verrichten van het meerwerk door [utiliteitsbouw] en de afbouwende aannemers. Er is bovendien noch door de curator noch door [appellanten c.s.] een eenduidige, goed gespecificeerde opname overgelegd van de stand van het meerwerk direct na het faillissement (vóór de aanvang van de afbouw). Het door de curator als productie 33 bij conclusie van repliek overgelegde overzicht plus foto’s (al dan niet door Woningborg opgesteld) kan niet als zodanig worden aangemerkt.
Bij de schatting zal het hof in het bijzonder acht slaan op de stellingen van partijen in de conclusies van repliek (nrs 34 tot en met 206) en dupliek (nr. 90 tot en met 163) en in de Akte- [appellanten c.s.] en Akte-curator, plus producties. Voor zover nodig, zullen daarbij enkele foto’s worden betrokken uit het hierboven genoemde overzicht.
19.5.2.
Daarbij overweegt het hof nog als volgt. Zowel de curator als [appellanten c.s.] hebben in hun overzichten en toelichtingen àlle afzonderlijke posten en totaalbedragen exclusief BTW vermeld. De curator heeft in de Akte-curator in zijn algemeenheid gesteld dat de totaalbedragen van het per appellant(e) verricht meerwerk dienen te worden vermeerderd met het destijds geldende BTW-tarief van 19% en daar het bewuste totaalbedrag inclusief BTW bij vermeld. Echter, geen van partijen heeft voldoende duidelijk gesteld: (i) hoe de BTW dient te worden betrokken in de (voor de berekening van de toe te wijzen bedragen) relevante afbouwbedragen (ii) over welke bedragen zoals aangevoerd van de zijde van [appellanten c.s.] al BTW is betaald, (iii) wat de fiscale consequenties van het BTW-aspect voor alle partijen zijn en (iv) wat de invloed van het (niet) berekenen van BTW op de grootte van de schade en/of het bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking betreft, dat laatste zowel met betrekking tot de verrijking als de verarming. Dit had zeker in dit stadium van de procedure wel op de weg van partijen gelegen. Gelet hierop dienen naar het oordeel van het hof de schatting van alle bedragen en de vaststelling van de uiteindelijk aan de curator toe te wijzen bedragen te worden gebaseerd op de door partijen genoemde bedragen exclusief BTW (zoals ook vermeld in de tabellen in 19.7.4. tot en met 19.7.14.).
19.6.1.
Bij bovengenoemde schatting zijn voorts nog enkele voor alle appellanten geldende uitgangspunten in geschil.
19.6.2.
[appellanten c.s.] stellen in Akte- [appellanten c.s.] dat de afbouwende aannemers hun facturen niet hebben gespecificeerd per woning en dat er veelal sprake was van werkzaamheden op regiebasis of voor een totaalprijs. Daarnaast lichten zij toe dat er niet alleen sprake was van de 11 woningen van [appellanten c.s.] maar dat er daarnaast sprake was van 7 nog niet verkochte woningen. Volgens [appellanten c.s.] heeft Woningborg aan de hand van de totale afbouwkosten van alle 18 woningen een redelijke verdeling toegepast en door middel van percentages de afbouwkosten toebedeeld aan de 11 woningen van [appellanten c.s.] Verder hebben zij de uitgevoerde werkzaamheden achteraf op basis van redelijkheid en gelet op de uitgevoerde werkzaamheden via schatting toebedeeld per woning. Hiertoe hebben zij een overzicht overgelegd dat is opgesteld door een waarborginspecteur van Woningborg (prod. 17 bij akte), aldus nog steeds [appellanten c.s.]
De curator stelt dat het feit dat [appellanten c.s.] bij de afbouw de kosten kennelijk niet hebben gesplitst per bouwnummer, niet in zijn nadeel mag werken. Hij stelt dat hij graag wil reageren op de toegepaste schatting en toedeling maar dat hij dit niet kan omdat [appellanten c.s.] deze niet hebben onderbouwd.
19.6.3.
Het hof overweegt hierover als volgt.
De curator heeft de (redelijkheid van de) percentagegewijze verdeling van de afbouwkosten over enerzijds de 11 woningen van [appellanten c.s.] en anderzijds de 7 onverkochte woningen niet betwist. Hij heeft daar ook in het geheel geen concrete stellingen over naar voren gebracht. Ook overigens ziet het hof geen reden waarom deze verdeling niet juist zou zijn, zodat het er voor zal worden gehouden dat deze juist is.
Voor het overige zullen de toedeling door [appellanten c.s.] van de diverse posten aan de afzonderlijke woningen van [appellanten c.s.] en de bewuste bedragen door het hof worden beoordeeld bij de schatting van de hoogte van het afbouwbedrag per appellant(e). Daarbij geldt aan de ene kant als terecht door de curator aangevoerd uitgangspunt, dat het niet in zijn nadeel dient te werken dat er ten tijde van de afbouw van de woningen geen specificatie van de bedragen per woning is toegepast. Aan de andere kant heeft de curator nagelaten om de nu wel gespecificeerd gestelde afbouwbedragen concreet te betwisten. Hij volstaat met de algemene betwisting over het niet overleggen van facturen en betalingsbewijzen. Waar nodig en relevant zal het hof dit alles betrekken bij de schatting.
19.7.1.
Vervolgens komt het hof toe aan de beoordeling van de concrete bedragen per appellant(e). Daarbij zal het hof voor de overzichtelijkheid in tabelvorm voor elke appellant(e) de volgende posten weergeven:
- a.
het volgens de facturen van [utiliteitsbouw] van 27 oktober 2009 (prod. 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 12a, 12b en 13 bij inl. dagvaarding) nog te betalen meerwerk bedrag = de aan Woningborg betaalde resterende meerwerktermijn van “75%” (ex BTW),
- b.
het bedrag van het totaal door [utiliteitsbouw] in de woning van de appellant(e) verrichte meerwerk volgens de curator (ex BTW),
- c.
het door de appellant(e) al aan [utiliteitsbouw] betaalde gedeelte van het meerwerk (ex BTW),
- d.
post b) verminderd met post c),
- e.
het afbouwbedrag volgens [appellanten c.s.] (ex BTW).
19.7.2.
Ten aanzien van posten b), c) en d) overweegt het hof als volgt. De curator heeft zijn vordering, die was gebaseerd op volledige uitvoering van het meerwerk, niet verminderd. Wel heeft hij in zijn overzicht van het per appellant(e) in totaal daadwerkelijk verrichte meerwerk voor alle appellanten een lager bedrag genoemd dan het overeengekomen meerwerk. Kortom, bij geen van appellanten was het overeengekomen meerwerk al gereed ten tijde van het faillissement van [utiliteitsbouw] . Rekening houdend met de uitgangspunten in de tussenarresten van het hof en in dit arrest, is de onder d) genoemde post het maximaal per appellant(e) aan de curator uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking toe te wijzen bedrag (totaal daadwerkelijk verricht meerwerk verminderd met de al ontvangen betaling).
In hoeverre dit bedrag eventueel nog dient te worden verlaagd als gevolg van betwisting door [appellanten c.s.] , komt hierna aan de orde.
19.7.3.
[appellanten c.s.] hebben nog gesteld dat Woningborg kosten aan de afbouwende onderaannemers heeft betaald die misschien hoger zijn geweest dan [utiliteitsbouw] nog verschuldigd was en/of die hoger waren dan door [utiliteitsbouw] aan [appellanten c.s.] was geoffreerd. Volgens [appellanten c.s.] is dit een logisch gevolg van het faillissement: Woningborg kon niet voortborduren op de overeenkomsten van deze onderaannemers met [utiliteitsbouw] maar heeft zelf afspraken met hen moeten maken.
De curator heeft dit niet, althans niet voldoende onderbouwd betwist, zodat het hof hier van uit zal gaan en dit zal laten meewegen bij zijn schatting. Dit kan betekenen dat het afbouwbedrag van een bepaalde post hoger is dan het bedrag dat de bewuste appellant(e) daarvoor nog aan [utiliteitsbouw] had moeten betalen indien deze de post had afgemaakt.
19.7.4.
[appellant 1]
a) resterende meerwerktermijn | b) totaal door [utiliteitsbouw] verricht meerwerk volgens curator | c) al betaald | d) post b) verminderd met post c) | e) afbouwbedrag volgens [appellanten c.s.] |
€ 25.599,54 | € 28.917,06 | € 5.755,42 | € 23.161,64 | € 38.656,26 |
Ten aanzien van het afbouwbedrag overweegt het hof als volgt.
Het gestelde afbouwbedrag zal allereerst worden verminderd met € 4.265,18 (gevorderde kosten van bewaking, de uitvoerder en het binnen- en buitenschilderwerk), zie r.o. 19.4.4.
[appellanten c.s.] stellen dat de post afmonteren keuken € 19.500,-- heeft bedragen. Uit de stukken blijkt dat de post keuken door [utiliteitsbouw] was geoffreerd voor € 9.478,99. Daarnaast heeft de curator in de conclusie van repliek (nr. 45) gesteld dat de luxe keuken daadwerkelijk is geleverd, gemonteerd en is aangesloten. [appellanten c.s.] hebben dit bij conclusie van dupliek niet betwist. De curator heeft in de Akte-curator gesteld dat deze post tot het volledige bedrag is gerealiseerd en verwezen naar de conclusie van dupliek. [appellanten c.s.] hebben ook in hoger beroep hier geen enkele stelling aan gewijd: geen betwisting van de stelling van de curator en geen concrete onderbouwing van de gestelde post van € 19.500,--. Dit betekent dat ook het bedrag van € 19.500,-- in mindering zal worden gebracht op het gestelde afbouwbedrag.
Met betrekking tot de door [appellanten c.s.] opgevoerde posten tegelwerk keuken, vloertegels hal, vloertegels keuken, vloertegels en berging geldt het volgende. [appellanten c.s.] voeren voor afbouw van deze 4 posten in totaal een bedrag op van € 2.950,--. In totaal bedroeg het overeengekomen meerwerk voor tegels (posten 18.11 en 18.12) een bedrag van € 1.718,90. In de conclusie van dupliek hebben [appellanten c.s.] aangevoerd dat dit tegelwerk nog niet gereed was. Volgens de curator in zijn Akte-curator diende hier nog € 900,-- van te worden gerealiseerd. Ook als rekening wordt gehouden met eventueel hogere kosten van afbouw (r.o. 19.7.3.), kan niet worden uitgegaan van het totaal gestelde afbouwbedrag op dit punt. Het hof schat het afbouwbedrag ten aanzien van genoemde 4 posten op € 1.500,--. Het gestelde afbouwbedrag wordt dus verminderd met € 1.450,--.
Verder voeren [appellanten c.s.] nog een post op voor maken ventilatiekoker + betegelen. In het licht van de stelling van [appellanten c.s.] dat de curator ten onrechte een post ventilatiebox opvoert omdat deze meerwerkpost is vervallen (hetgeen ook blijkt uit de door [utiliteitsbouw] aan [appellanten c.s.] verstuurde factuur van 27 oktober 2009, prod. 5 bij inl. dagvaarding), zal deze post als onbegrijpelijk worden gepasseerd. Dit betekent dat het gestelde afbouwbedrag wordt verminderd met € 360,--.
De overige door [appellanten c.s.] aangevoerde afbouwposten zullen in het licht van het eerdere debat tussen partijen als onvoldoende betwist worden vastgesteld.
Uit het voorgaande volgt dat het afbouwbedrag ten aanzien van [appellant 1] bedraagt:
€ 38.656,26
€ 4.265,18 -/-
€ 19.500,-- -/-
€ 1.450,-- -/-
€ 360,-- -/-
€ 13.081,08
Dit betekent dat het beschikbaar te houden meerwerkbedrag van [appellant 1] (resterende meerwerktermijn € 25.599,54 -/- afbouwbedrag € 13.081,08 =) € 12.518,46 bedraagt.
Ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking geldt het volgende.
Alleen al de hoogte van de volgens de curator gerealiseerde meerwerkposten keuken van € 9.478,99, sanitair van € 8.649,19 en zonwering van € 5.322,69 is dusdanig onvoldoende betwist door [appellanten c.s.] dat deze posten samen naar het oordeel van het hof geschat dienen te worden op € 20.000,--. Als hierop het al betaalde bedrag van € 5.755,42 in mindering wordt gebracht, dan resteert er minimaal een bedrag aan ongerechtvaardigde verrijking van
€ 14.244,58. Nu [appellant 1] maximaal het beschikbaar te houden meerwerkbedrag aan de curator verschuldigd is (r.o. 19.3.1.) en dit lager is dan het bedrag van de hiervóór bedoelde ongerechtvaardigde verrijking, zal de vordering van de curator jegens [appellant 1] worden toegewezen tot een bedrag van € 12.518,46.
Het exacte bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking kan dan in het midden blijven (19.3.2.).
19.7.5.
[appellant 2] en [appellante 3] hoofdelijk
a) resterende meerwerktermijn | b) totaal door [utiliteitsbouw] verricht meerwerk volgens curator | c) al betaald | d) post b) verminderd met post c) | afbouwbedrag volgens [appellanten c.s.] |
€ 16.809,75 | € 21.527,36 | € 5.367,62 | € 16.159,74 | € 10.921,18 |
Ten aanzien van het afbouwbedrag overweegt het hof als volgt.
Het gestelde afbouwbedrag zal allereerst worden verminderd met € 4.265,18 (gevorderde kosten van bewaking, de uitvoerder en het binnen- en buitenschilderwerk).
Ten aanzien van het sanitair (totale post € 2.704,44) begroten [appellanten c.s.] het afbouwbedrag op € 2.500,--. Dit betreft volgens hen het afmonteren. Zonder nadere toelichting, die door [appellanten c.s.] niet is gegeven, valt niet te begrijpen waarom het bedrag van alleen het afmonteren bijna net zo hoog is als de totale overeengekomen post sanitair. De curator begroot het afmonteren op € 200,--. Anders dan de curator stelt, is naar het oordeel van het hof op de foto’s niet te zien dat het sanitair voor het overige is afgemonteerd. Het hof schat de kosten van het afmonteren van het sanitair op € 400,--. Op het afbouwbedrag zal een bedrag van € 2.100,-- in mindering worden gebracht.
Verder had het op de weg van [appellanten c.s.] gelegen om de post installatiewerk (water, elektra, e.d.) keuken van € 1.250,-- nader te onderbouwen, in het licht van hun stelling bij dupliek (nr. 108) dat de post aanpassen leidingwerk keuken gereed was ten tijde van het faillissement. Deze nadere onderbouwing hebben zij niet gegeven, zodat het hof deze post passeert. Het afbouwbedrag wordt verminderd met € 1.250,--.
De overige door [appellanten c.s.] aangevoerde afbouwposten zullen in het licht van het eerdere debat tussen partijen als onvoldoende betwist worden vastgesteld.
Uit het voorgaande volgt dat het afbouwbedrag ten aanzien van [appellant 2] en [appellante 3] bedraagt:
€ 10.921,18
€ 4.265,18 -/-
€ 2.100,-- -/-
€ 1.250,-- -/-
€ 3.306,--
Dit betekent dat het beschikbaar te houden meerwerkbedrag van [appellant 2] en [appellante 3] (resterende meerwerktermijn € 16.809,75 -/- afbouwbedrag € 3.306,-- =) € 13.503,75 bedraagt.
Ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking geldt het volgende.
De curator stelt dat de gerealiseerde meerwerkposten (deels verminderd ten opzichte van het overeengekomen meerwerk) in totaal € 21.527,36 bedragen. Een groot deel van deze posten staat als onvoldoende betwist vast. Dit is alleen anders ten aanzien van de posten wand- en vloertegels (€ 1.562,26), vloertegels hal (€ 890,72), sanitair (€ 2.504,--) en hardhouten trappen (€ 4.375,--), die samen dus € 9.331,98 bedragen. In totaal schat het hof gelet op de betwisting door [appellanten c.s.] en het debat hierover tussen partijen, de gerealiseerde werkzaamheden voor de posten sanitair, tegels en trappen op (respectievelijk € 900,-- +
€ 2300,-- + € 3.625,-- =) € 6.825,--. Dit betekent dat het door de curator gestelde bedrag aan gerealiseerd meerwerk dient te worden verminderd met € 2.506,98. In totaal gaat het dan om door [utiliteitsbouw] voor faillissement gerealiseerde meerwerk van (€ 21.527,36 -/- € 2.506,98 =) € 19.020,38. Als hierop het al betaalde bedrag van € 5.367,62 in mindering wordt gebracht, dan resteert een bedrag aan ongerechtvaardigde verrijking van € 13.652,76. Nu [appellant 2] en [appellante 3] maximaal het beschikbaar te houden meerwerkbedrag aan de curator verschuldigd zijn (r.o. 19.3.1.) en dit lager is dan het bedrag van de hiervóór bedoelde ongerechtvaardigde verrijking, zal de vordering van de curator jegens [appellant 2] en [appellante 3] hoofdelijk worden toegewezen tot een bedrag van € 13.503,75.
19.7.6.
[appellant 4]
a) resterende meerwerktermijn | b) totaal door [utiliteitsbouw] verricht meerwerk volgens curator | c) al betaald | d) post b) verminderd met post c) | afbouwbedrag volgens [appellanten c.s.] |
€ 23.713,02 | € 28.180,55 | € 7.214,17 | € 20.966,38 | € 16.601,18 |
Ten aanzien van het gestelde afbouwbedrag overweegt het hof als volgt.
Het gestelde afbouwbedrag zal allereerst worden verminderd met € 4.265,18 (gevorderde kosten van bewaking, de uitvoerder en het binnen- en buitenschilderwerk).
Met betrekking tot de gestelde posten extra thermostatische radiatorkranen (€ 400,--), drukverschilregelaar radiators (€ 400,--) en trap afschilderen (€ 756,--) blijkt in het geheel niet dat deze behoren tot het overeengekomen meerwerk. Een post inzake hardhouten trappen is wel als meerwerk geoffreerd maar niet overeengekomen. Gelet op het voorgaande wordt het afbouwbedrag verminderd met € 1.576,--.
Verder is de post afvoerkanaal afzuigkap € 750,-- niet begrijpelijk. De overeengekomen meerwerkpost wijzigingen afzuigkap bedroeg € 25,-- en bij dupliek (nr. 118) hebben [appellanten c.s.] gesteld dat deze post gereed was ten tijde van het faillissement. Op het afbouwbedrag wordt dan ook € 750,-- in mindering gebracht.
Daarnaast is zonder nadere toelichting, die [appellanten c.s.] niet hebben gegeven, niet begrijpelijk waarom de begrote (afbouw)bedragen ten aanzien van: aquastop aanbrengen
(€ 250,--) en lekbak wasmachine (750,--, totaal dus € 1.000,-- voor deze 2 posten) substantieel hoger zijn dan het totaal overeengekomen meerwerk voorzieningen wasmachine van € 390,76. De curator stelt dat er voor de posten aquastop en lekbak nog een bedrag aan te verrichten werkzaamheden resteerde van € 140,--. Het hof schat het totaal van de (afbouw)bedragen van deze 2 posten op € 300,--. Het afbouwbedrag zal worden verminderd met € 700,--.
Ten aanzien van de post extra buitenzonwering overweegt het hof als volgt. De curator heeft bij Akte-curator (p. 6, bij post 22.90) gesteld dat de overeengekomen zonweringen vóór faillissement zijn geleverd en gemonteerd door [utiliteitsbouw] en dat dit blijkt uit (i) de verklaring van de heer [de getuige] van [de leverancier] (de leverancier) en (ii) de omstandigheid dat als gevolg van de montage het beroep op eigendomsvoorbehoud niet opging. De curator verwijst nog naar een aantekening die naar zijn zeggen door de faillissementsmedewerker is gemaakt op de aan haar gerichte brief van [de leverancier] van 10 november 2009 (prod. 36 bij Akte-curator). Deze aantekening is gedateerd 12 november 2009 en luidt: “allemaal gemonteerd”. Tegenover deze specifieke en concrete onderbouwing van de curator had het op de weg van [appellanten c.s.] gelegen om hier eveneens onderbouwd op te reageren. De stelling van [appellanten c.s.] dat er ondanks de stellingen van de curator nog montagewerkzaamheden moesten worden verricht is daarvoor te algemeen en onvoldoende gespecificeerd. Daarom wordt er van uitgegaan dat het meerwerk zonneschermen geen verdere afbouwkosten met zich bracht. Het afbouwbedrag zal dan ook worden verminderd met € 1.000,--.
[appellanten c.s.] stellen de volgende 3 afbouwbedragen inzake het tegelwerk: tegelwerk keuken (€ 450,--), tegelwerk badkamer (€ 2.000,--) en vloertegels hal en toilet (€ 1.500,--, in totaal dus € 3.950,--). Het overeengekomen meerwerk voor tegels bedroeg: wand- en vloertegels
(€ 1.567,86) en vloertegels hal (€ 806,62). Bij dupliek hebben [appellanten c.s.] gesteld dat de wand- en vloertegels gedeeltelijk gereed waren. Volgens de curator was deze post gereed. De post vloertegels hal moest volgens hem nog worden gerealiseerd. Anders dan de curator aanvoert, is naar het oordeel van het hof op de foto’s (bij prod. 33 bij inl. dagvaarding) niet voldoende duidelijk te zien dat eerstgenoemde post gereed was. Alles overziend, schat het hof de totale afbouwkosten ten aanzien van tegels op € 2.000,-- Het afbouwbedrag wordt dus verminderd met € 1.950,--.
Ten aanzien van het sanitair (totale post € 6.598,99) begroten [appellanten c.s.] het afbouwbedrag op € 2.500,--. Dit betreft volgens hen de montage. De curator begroot dit bedrag op € 400,--. Anders dan de curator stelt, is naar het oordeel van het hof op de foto’s niet te zien dat het sanitair is afgemonteerd. Aan de andere kant hebben [appellanten c.s.] onvoldoende onderbouwd dat de montage zo’n grote post vormde binnen de totale post sanitair. Het hof schat de afbouw van het sanitair op € 1.500,--. Op het afbouwbedrag zal een bedrag van € 1.000,-- in mindering worden gebracht.
De overige door [appellanten c.s.] aangevoerde afbouwposten zullen in het licht van het eerdere debat tussen partijen als onvoldoende betwist worden vastgesteld.
Uit het voorgaande volgt dat het afbouwbedrag ten aanzien van [appellant 4] bedraagt:
€ 16.601,18
€ 4.265,18 -/-
€ 1.576,-- -/-
€ 750,-- -/-
€ 700,-- -/-
€ 1.000,-- -/-
€ 1.950,-- -/-
€ 1.000,--
€ 5.360,--
Dit betekent dat het beschikbaar te houden meerwerkbedrag van [appellant 4] (resterende meerwerktermijn € 23.713,02 -/- afbouwbedrag € 5.360,-- =) € 18.353,02 bedraagt.
Ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking geldt het volgende.
Het hof stelt de hoogte van de volgende volgens de curator gerealiseerde meerwerkposten (deels verminderd ten opzichte van het overeengekomen meerwerk) als onvoldoende betwist vast: vergroten en aankoop keuken (totaal € 10.877,05), vloerverwarming woonkamer en keuken (3.428,78), dakraam zolder (€ 942,86), plafond zolderkamer (€ 2.380,--), vloerverwarming aanvullend (€ 1.022,69), wijzigen afzuigkap (€ 25,--) en zonweringen
(€ 1.263,87). In totaal gaat het dan om een bedrag van € 19.940,25. Voor zover [appellanten c.s.] ten aanzien van enkele van de voorgaande posten hebben gesteld dat hier nog (hogere dan de door de curator in mindering gebrachte) afbouwwerkzaamheden voor moesten plaatsvinden, blijkt dit niet uit het door hen overgelegde overzicht van afbouwbedragen. Verder schat het hof het overige gerealiseerde meerwerk (inclusief de post sanitair) op € 5.500,--. In totaal is er dan sprake van gerealiseerd meerwerk van € 25.440,25. Als hierop het al betaalde bedrag van € 7.214,17 in mindering wordt gebracht, dan resteert een bedrag aan ongerechtvaardigde verrijking van € 18.226,08. [appellant 4] is maximaal het beschikbaar te houden meerwerkbedrag aan de curator verschuldigd (r.o. 19.3.1.). Dit maximaal beschikbaar te houden meerwerkbedrag is hoger dan het bedrag van de hiervóór bedoelde ongerechtvaardigde verrijking, zodat het gehele bedrag aan ongerechtvaardigde verrijking kan worden toegewezen. De vordering van de curator jegens [appellant 4] wordt toegewezen tot een bedrag van € 18.226,08.
19.7.7.
[appellant 5] en [appellante 6] (appellante sub 6) hoofdelijk
a) resterende meerwerktermijn | b) totaal door [utiliteitsbouw] verricht meerwerk volgens curator | c) al betaald | d) post b) verminderd met post c) | afbouwbedrag volgens [appellanten c.s.] |
€ 15.385,95 | € 18.169,86 | € 4.625,11 | € 13.544,75 | € 31.816,70 |
Ten aanzien van het afbouwbedrag overweegt het hof als volgt.
Het gestelde afbouwbedrag zal allereerst worden verminderd met € 4.265,18 (gevorderde kosten van bewaking, de uitvoerder en het binnen- en buitenschilderwerk).
[appellanten c.s.] stellen dat de post afmonteren keuken € 19.500,-- heeft bedragen. Uit de stukken blijkt dat de post keuken door [utiliteitsbouw] was geoffreerd voor € 12.310,92. Daarnaast heeft de curator in de conclusie van repliek (nr. 45) gesteld dat de luxe keuken daadwerkelijk is geleverd, gemonteerd en is aangesloten. [appellanten c.s.] hebben dit bij conclusie van dupliek slechts summier betwist. Daarbij hebben zij naar voren gebracht dat de keuken slechts gedeeltelijk was gemonteerd en de afbouwende ondernemer de keuken vervolgens verder heeft afgemonteerd. Ook hebben zij daarbij nog aangevoerd dat de afbouwende ondernemer verder nog de koof in de keuken heeft afgemaakt, de elektra heeft afgemonteerd, het tegelwerk heeft afgerond en een vloerplint heeft aangebracht. De curator stelt in de Akte-curator dat de keuken volgens de foto (bij prod. 33 bij inl. dagvaarding) geheel is gemonteerd, dat de inbouwapparatuur is aangebracht evenals de kraan. Volgens de curator impliceert dat dat de keuken ook is aangesloten. Hij stelt dat nog slechts de koof en de plint dienden te worden afgewerkt, voor een bedrag van in totaal € 400,--. Verder noemt hij een post nog af te maken tegelwerk (naar het hof begrijpt: niet alleen voor de keuken) van € 800,--. Het hof overweegt over het voorgaande als volgt. [appellanten c.s.] hebben in hoger beroep geen enkele stelling gewijd aan de onderhavige keuken: geen betwisting van de stelling van de curator en geen concrete onderbouwing van de gestelde post van € 19.500,--. Op de foto waar de curator naar verwijst en waarvan [appellanten c.s.] niet betwisten dat dit de keuken van [appellant 5] c.s. is, valt een op het oog (nagenoeg) complete keuken waar te nemen. Voor het afmaken van de koof, de vloerplint, de elektra en het tegelwerk in de keuken hebben [appellanten c.s.] naast het bedrag van € 19.500,-- aparte bedragen van respectievelijk
€ 1.250,--, € 250,--, € 250,-- en € 400,--begroot. Dit alles afwegend, neemt het hof als vaststaand aan dat alleen nog die laatste posten afgewerkt behoefden te worden en er voor het overige geen kosten meer waren gemoeid met de keuken. Het hof zal dan ook het bedrag van € 19.500,-- in mindering brengen op het gestelde afbouwbedrag.
Voor het isoleren en aftimmeren van de onderzijde van de trap hebben [appellanten c.s.] in totaal € 2.300,-- begroot, terwijl de oorspronkelijke meerwerkposten sparing trapkast en afwerking trapkast in totaal € 493,79 bedroegen. Daarnaast hebben [appellanten c.s.] in dupliek (nr. 123, in lijn met de stellingen van de curator in de Akte-curator) dat de sparing trapkast gereed was ten tijde van het faillissement. Het hof gaat er dan ook van uit dat overeenkomstig het overzicht van de curator in zijn Akte alleen nog de trapkast diende te worden afgewerkt voor een bedrag van € 214,29. Dit betekent dat ook een bedrag van (€ 2.300,-- -/- € 214,29 =) € 2.085,71 in mindering op het afbouwbedrag wordt gebracht.
Tenslotte dient het afbouwbedrag ook te worden verminderd met een bedrag van € 200,-- voor de gestelde post tuinverlichting afmonteren, aangezien [appellanten c.s.] bij dupliek (nr. 123) hebben aangevoerd dat deze voorziening ten tijde van het faillissement gereed was.
De overige door [appellanten c.s.] aangevoerde afbouwposten zullen in het licht van het eerdere debat tussen partijen als onvoldoende betwist worden vastgesteld.
Uit het voorgaande volgt dat het afbouwbedrag ten aanzien van [appellant 5] c.s. bedraagt:
€ 31.816,70
€ 4.265,18 -/-
€ 19.500,-- -/-
€ 2.085,71 -/-
€ 200,-- -/-
€ 5.765,81
Dit betekent dat het beschikbaar te houden meerwerkbedrag van [appellant 5] c.s. (resterende meerwerktermijn € 15.385,95 -/- afbouwbedrag € 5.765,81 =) € 9.620,14 bedraagt.
Ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking geldt het volgende.
Naar het oordeel van het hof heeft de curator de hiervoor genoemde gestelde afbouwbedragen van koof, vloerplint, elektra en tegelwerk in de keuken (respectievelijk € 1.250,--, € 250,--, € 250,-- en € 400,--) onvoldoende betwist. Ten aanzien van de keuken zal dan ook worden uitgegaan van een bedrag aan gerealiseerd meerwerk van € 12.310,92 verminderd met € 2.150,-- = € 10.160,92.
Alleen al de hoogte van de volgens de curator gerealiseerde meerwerkposten sanitair en aanpassingen keukenleidingen zijn dusdanig onvoldoende betwist door [appellanten c.s.] dat deze posten naar het oordeel van het hof geschat dient te worden op respectievelijk
€ 3.718,70 – (het totaal overeengekomen bedrag voor het sanitair, verminderd met de door de curator genoemde €200,--) + € 1.111,35 (het totaal overeengekomen bedrag voor de keukenleidingen, verminderd met de door [appellanten c.s.] begrote € 250,--). Als op het totaal aan gerealiseerd meerwerk van € 14.990,97 het al betaalde bedrag van € 4.625,11 in mindering wordt gebracht, dan resteert er minimaal een bedrag aan ongerechtvaardigde verrijking van € 10.365,86. Nu [appellant 5] c.s. maximaal het beschikbaar te houden meerwerkbedrag aan de curator verschuldigd zijn (r.o. 19.3.1.) en dit lager is dan het bedrag van de hiervóór bedoelde ongerechtvaardigde verrijking, zal de vordering van de curator jegens [appellant 5] c.s. worden toegewezen tot een bedrag van € 9.620,14.
Het exacte bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking kan dan in met midden blijven (19.3.2.).
19.7.8.
[appellant 7]
a) resterende meerwerktermijn | b) totaal door [utiliteitsbouw] verricht meerwerk volgens curator | c) al betaald | d) post b) verminderd met post c) | afbouwbedrag volgens [appellanten c.s.] |
€ 7.769,49 | € 12.699,61 | € 5.990,22 | € 6.709,39 | € 8.965,18 |
Ten aanzien van het afbouwbedrag overweegt het hof als volgt.
Het gestelde afbouwbedrag zal allereerst worden verminderd met € 4.265,18 (gevorderde kosten van bewaking, de uitvoerder en het binnen- en buitenschilderwerk).
De post afzuigkap aansluiten (€ 250,--) is niet begrijpelijk omdat de overeengekomen meerwerkpost afvoer afzuigkap is vervallen en er verder op dit punt geen meerwerk is overeengekomen. Het afbouwbedrag wordt verminderd met € 250,--.
Ook de post extra groep op zolder (€ 250,--) is niet begrijpelijk omdat dit niet onder het overeengekomen meerwerk valt. Op het afbouwbedrag wordt € 250,-- in mindering gebracht.
Verder had het op de weg van [appellanten c.s.] gelegen om de post installatiewerk keuken (water, elektra, e.d.) van € 1.250,-- nader te onderbouwen, in het licht van hun stelling bij dupliek (nr. 130) dat de post aanpassen leidingwerk keuken gereed was ten tijde van het faillissement. Deze nadere onderbouwing hebben zij niet gegeven, zodat het hof deze post passeert. Het afbouwbedrag wordt verminderd met € 1.250,--.
Met betrekking tot de post sanitair (totaal overeengekomen meerwerk € 2.390,92) hebben [appellanten c.s.] 2 posten opgenomen, die een dubbeltelling lijken in te houden: badkamer scherm afmonteren (€ 350,--) en douchescherm opnieuw bestellen + monteren (€ 1.750,--). De curator heeft op het overeengekomen meerwerk voor de post sanitair € 300,-- in mindering gebracht voor montage 4 manuren van € 50,-- en € 100,-- douchescherm. In het licht hiervan had het op de weg van [appellanten c.s.] gelegen genoemde posten nader toe te lichten. Nu zij dit niet hebben gedaan, schat het hof de post douchescherm opnieuw bestellen + monteren in totaal op € 1.000,--. De post badkamer scherm afmonteren wordt dan buiten beschouwing gelaten. Het afbouwbedrag wordt verminderd met € 1.150,--.
In de Akte- [appellanten c.s.] stellen [appellanten c.s.] nog dat er nog afbouwwerkzaamheden verricht dienden te worden aan de radiator op zolder en aan de zonweringen. In hun overzicht van het afbouwbedrag voor [appellant 7] komen deze posten echter niet terug, zodat hieraan voorbij wordt gegaan.
De overige door [appellanten c.s.] aangevoerde afbouwposten zullen in het licht van het eerdere debat tussen partijen als onvoldoende betwist worden vastgesteld.
Uit het voorgaande volgt dat het afbouwbedrag ten aanzien van [appellant 7] bedraagt:
€ 8.965,18
€ 4.265,18 -/-
€ 250,-- -/-
€ 250,-- -/-
€ 1.250,-- -/-
€ 1.150,-- -/-
€ 1.800,--
Dit betekent dat het beschikbaar te houden meerwerkbedrag van [appellant 7] (resterende meerwerktermijn € 7.769,49 -/- afbouwbedrag € 1.800,-- =) € 5.969,49 bedraagt.
Ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking geldt het volgende.
Volgens de curator is er sprake van vóór faillissement door [utiliteitsbouw] gerealiseerd meerwerk van € 12.699,61. De meeste posten hiervan staan als erkend (conclusie van dupliek nr. 130) of onvoldoende betwist vast. Op de posten sanitair, wand- en vloertegels dient mogelijk een extra bedrag in mindering te worden gebracht (in aanvulling op het al door de curator in mindering gebrachte bedrag). Gelet op de door [appellanten c.s.] voor deze posten begrote afbouwbedragen schat het hof dit in totaal op € 1.100,--. Dit betekent dat er sprake is van een bedrag aan daadwerkelijk voor het faillissement gerealiseerd meerwerk van € 11.599,61. Als hierop het al betaalde bedrag van € 5.990,22 in mindering wordt gebracht, dan resteert er een bedrag aan ongerechtvaardigde verrijking van € 5.609,39. [appellant 7] is maximaal het beschikbaar te houden meerwerkbedrag aan de curator verschuldigd (r.o. 19.3.1.). Dit maximaal beschikbaar te houden meerwerkbedrag is hoger dan het bedrag van de hiervóór bedoelde ongerechtvaardigde verrijking, zodat het gehele bedrag aan ongerechtvaardigde verrijking kan worden toegewezen. De vordering van de curator jegens [appellant 7] wordt toegewezen tot een bedrag van € 5.609,39.
19.7.9.
[appellante 8] (appellante sub 8)
a) resterende meerwerktermijn | b) totaal door [utiliteitsbouw] verricht meerwerk volgens curator | c) al betaald | d) post b) verminderd met post c) | afbouwbedrag volgens [appellanten c.s.] |
€ 33.208,98 | € 38.181,58 | € 8.682,02 | € 29.499,56 | € 24.123,93 |
Ten aanzien van het afbouwbedrag overweegt het hof als volgt.
Het gestelde afbouwbedrag zal allereerst worden verminderd met € 4.265,18 (gevorderde kosten van bewaking, de uitvoerder en het binnen- en buitenschilderwerk).
De post buitenkraan achterzijde met putje afmonteren van € 900,-- is niet begrijpelijk, aangezien [appellanten c.s.] bij dupliek (nr. 140) hebben gesteld dat kraan en schrobputje achtergevel gereed waren ten tijde van het faillissement. Het afbouwbedrag zal dan ook worden verminderd met € 900,--.
Met betrekking tot de zonweringen en screens overweegt het hof als volgt. De curator heeft bij Akte-curator (p. 10, bij post 30.90) gesteld dat de zonweringen (naar het hof uit de context begrijpt: en screens) vóór faillissement zijn geleverd en gemonteerd door [utiliteitsbouw] en dat dit blijkt uit (i) de verklaring van de heer [de getuige] van [de leverancier] (de leverancier) en (ii) de omstandigheid dat als gevolg van de montage het beroep op eigendomsvoorbehoud niet opging. De curator verwijst nog naar een aantekening die naar zijn zeggen door de faillissementsmedewerker is gemaakt op de aan haar gerichte brief van [de leverancier] van 10 november 2009. Deze aantekening is gedateerd 12 november 2009 en luidt: “allemaal gemonteerd”. Tegenover deze specifieke en concrete onderbouwing van de curator had het op de weg van [appellanten c.s.] gelegen om hier eveneens onderbouwd op te reageren. De stelling van [appellanten c.s.] dat er ondanks de stellingen van de curator nog montagewerkzaamheden moesten worden verricht is daarvoor te algemeen en onvoldoende gespecificeerd. Daarom wordt er van uitgegaan dat het meerwerk zonneschermen en screens geen verdere afbouwbedrag met zich bracht. Het afbouwbedrag zal dan ook worden verminderd met € 3.827,75,--.
Ten aanzien van het afmonteren van stopcontacten stellen [appellanten c.s.] dat dit in totaal
€ 1.050,-- heeft gekost. In het licht van het totaalbedrag voor extra dubbele contactdozen
(€ 1.474,79), verplaatsen aansluitpunten (€ 75,63) en de korte toelichting hierover in hoger beroep van de curator, had het op de weg van [appellanten c.s.] gelegen het gestelde totale bedrag voor alleen het afmonteren, nader te onderbouwen. Dit heeft zij onvoldoende gedaan.
De kosten van het afmonteren van stopcontacten zullen in totaal worden geschat op € 250,--, zodat het afbouwbedrag wordt verminderd met € 800,--.
Daarnaast is zonder nadere toelichting, die [appellanten c.s.] niet hebben gegeven, niet begrijpelijk waarom de begrote (afbouw)bedragen ten aanzien van: aquastop aanbrengen
(€ 250,--), lekbak wasmachine (750,--) en bypass op zolder (€ 1.600,--, totaal dus € 2.600,-- voor deze 3 posten) substantieel hoger zijn dan de oorspronkelijk met [utiliteitsbouw] voor deze posten overeengekomen bedragen van respectievelijk € 54,62, € 336,13 en € 252,10. Volgens de curator waren de aquastop en de bypass nog niet gerealiseerd en waren voor de lekbak de meeste werkzaamheden verricht en resteerden nog werkzaamheden voor een bedrag van
€ 50,--.Het hof schat het totaal van de (afbouw)bedragen van deze 3 posten op € 500,--. Het afbouwbedrag zal worden verminderd met € 2.100,--.
Evenmin is begrijpelijk hoe de begrote (afbouw)bedragen ten aanzien van: hardhouten trap aflakken (€ 756,--), onderkant trap isoleren (750,--) en onderkant trap aftimmeren (€ 1.550,--totaal voor deze 3 posten dus € 3.056,--) zich verhouden tot de met [utiliteitsbouw] voor de trappen overeengekomen 2 posten: trapkast € 915,97 en hardhouten trappen € 2.513,--. [appellanten c.s.] hebben bij dupliek (nr. 134 en 138) gesteld dat de trapkast nog niet gereed was en dat de hardhouten trappen geplaatst waren maar nog afgelakt dienden te worden. Dit komt overeen met de stellingen van de curator, die hiervoor alleen lagere bedragen begroot (respectievelijk € 200,-- en € 350,--). Over de onderkant van de trap isoleren of aftimmeren hebben [appellanten c.s.] verder geen enkele toelichting gegeven. Gelet op het voorgaande schat het hof de afbouwbedragen ten aanzien van trappen in totaal op € 1.156,--. Op het afbouwbedrag wordt dan ook € 1.900,-- in mindering gebracht.
De overige door [appellanten c.s.] aangevoerde afbouwposten zullen in het licht van het eerdere debat tussen partijen als onvoldoende betwist worden vastgesteld.
Uit het voorgaande volgt dat het afbouwbedrag ten aanzien van [appellante 6] bedraagt:
€ 24.123,93
€ 4.265,18 -/-
€ 900,-- -/-
€ 3.827,75 -/-
€ 800,-- -/-
€ 2.100,--
€ 1.900,--
€ 10.331,--
Dit betekent dat het beschikbaar te houden meerwerkbedrag van [appellante 6] (resterende meerwerktermijn € 33.208,98 -/- afbouwbedrag € 10.331,-- =) € 22.877,98 bedraagt.
Ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking geldt het volgende.
Als niet of onvoldoende betwist stelt het hof vast dat in elk geval de volgende meerwerken zijn gerealiseerd: verplaatsen aansluitpunten (€ 75,63), wandcontactdoos en kraan achtergevel (€ 478,99), schrobputje achtergevel (€ 210,08), verplaatsen slaapkamerdeur (€ 163,87), binnendeur berging (€ 439,08), keuken (€ 14.963,87), keukenleidingen
(€ 1.828,15), verplaatsen radiator hal (€ 100,84), verplaatsen radiator keuken (€ 504,--), sanitair (€ 2.995,91) en zonwering (€ 6.847,90). In totaal is dit al € 28.608,32 aan gerealiseerd meerwerk. Als hierop het al betaalde bedrag van € 8.682,02 in mindering wordt gebracht, dan resteert er tenminste een bedrag aan vóór faillissement door [utiliteitsbouw] verricht meerwerk van € 19.926,30. Het totaalbedrag van de 9 overige door de curator gestelde posten van het vóór faillissement verrichte meerwerk schat het hof aan de hand van de stellingen van partijen op minimaal € 3.000,--. Het bedrag aan ongerechtvaardigde verrijking komt dan ook minimaal uit op € 22.926,30. Nu [appellante 6] maximaal het beschikbaar te houden meerwerkbedrag aan de curator verschuldigd is (r.o. 19.3.1.) en dit lager is dan het bedrag van de hiervóór bedoelde ongerechtvaardigde verrijking, zal de vordering van de curator jegens [appellante 6] worden toegewezen tot een bedrag van € 22.877,98.
Het exacte bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking kan dan in met midden blijven (19.3.2.).
19.7.10.
[appellante 9]
a) resterende meerwerktermijn | b) totaal door [utiliteitsbouw] verricht meerwerk volgens curator | c) al betaald | d) post b) verminderd met post c) | afbouwbedrag volgens [appellanten c.s.] |
€ 23.426,81 | € 29.139,46 | € 7.808,94 | € 21.330,52 | € 15.371,18 |
Ten aanzien van het afbouwbedrag overweegt het hof als volgt.
Het gestelde afbouwbedrag zal allereerst worden verminderd met € 4.265,18 (gevorderde kosten van bewaking, de uitvoerder en het binnen- en buitenschilderwerk).
Met betrekking tot de gestelde posten aanpassen kozijn badkamer (€ 1.100,--), ventilatiekoker keuken maken (€ 1.250,--), thermostatische radiatorkranen (€ 400,--), drukverschilregelaar radiators (€ 400,--) en extra radiator berging (€ 350,--) blijkt in het geheel niet dat deze behoren tot het overeengekomen meerwerk. Het afbouwbedrag wordt verminderd met € 3.500,--.
Ten aanzien van het sanitair (totale post € 1.443,27) begroten [appellanten c.s.] het afbouwbedrag op € 2.500,--. Dit betreft volgens hen het afmonteren. Zonder nadere toelichting, die [appellanten c.s.] niet hebben gegeven, valt niet te begrijpen waarom het bedrag van het afmonteren hoger is dan de totale overeengekomen post sanitair. De curator begroot het afmonteren op € 150,--. Anders dan de curator stelt, is naar het oordeel van het hof op de foto’s (bij prod. 33 bij inl. dagvaarding) niet te zien dat het sanitair voor het overige is afgemonteerd. Het hof schat de kosten van het afmonteren van het sanitair op € 200,--. Op het afbouwbedrag wordt een bedrag van € 2.300,-- in mindering gebracht.
Ten aanzien van de trapkast (totale post overeengekomen meerwerk € 297,50 + € 214,29 = € 511,79) voeren [appellanten c.s.] de volgende 2 posten op: onderzijde trap isoleren (€ 750,--) en onderzijde trap aftimmeren (€ 1.550,--, in totaal dus € 2.300,-- voor beide posten). Zonder nadere toelichting, die door [appellanten c.s.] niet is gegeven, valt niet te begrijpen waarom dit bedrag hoger is dan de totale overeengekomen post inzake de trapkast. De curator stelt dat het afwerken van de trapkast (€ 214,29) nog niet is gerealiseerd. Als onvoldoende betwist stelt het hof vast dat dit de enige nog resterende werkzaamheden ten aanzien van de trapkast waren. Het afbouwbedrag wordt verminderd met € 2.085,71 (€ 2.300,-- -/- € 214,29).
De overige door [appellanten c.s.] aangevoerde afbouwposten zullen in het licht van het eerdere debat tussen partijen als onvoldoende betwist worden vastgesteld.
Uit het voorgaande volgt dat het afbouwbedrag ten aanzien van [appellante 9] bedraagt:
€ 15.371,18
€ 4.265,18 -/-
€ 3.500,-- -/-
€ 2.300,-- -/-
€ 2.085,71 -/-
€ 3.220,29
Dit betekent dat het beschikbaar te houden meerwerkbedrag van [appellante 9] (resterende meerwerktermijn € 23.426,81 -/- afbouwbedrag € 3.220,29 =) € 20.206,52 bedraagt.
Ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking geldt het volgende.
De curator stelt dat de gerealiseerde meerwerkposten (deels verminderd ten opzichte van het overeengekomen meerwerk) in totaal € 29.139,46 bedragen. Een groot deel van deze posten staat als onvoldoende betwist vast. Dit is alleen anders ten aanzien van de posten vloerverwarming (€ 4.288,03), wand- en vloertegels (€ 979,98), sanitair (€ 1.293,27) en hardhouten trappen (€ 5.600,--), die samen dus € 12.161,28 bedragen. In totaal schat het hof de gerealiseerde werkzaamheden voor deze posten, gelet op het debat tussen partijen over vloerverwarming, tegels, sanitair en trappen op € 11.000,--. Dit betekent dat het door de curator gestelde bedrag aan gerealiseerd meerwerk dient te worden verminderd met
€ 1.161,28. In totaal gaat het dan om door [utiliteitsbouw] voor faillissement gerealiseerde meerwerk van (€ 29.139,46 -/- € 1.161,28 =) € 27.978,18. Als hierop het al betaalde bedrag van € 7.808,94 in mindering wordt gebracht, dan resteert een bedrag aan ongerechtvaardigde verrijking van € 20.169,24. [appellante 9] is maximaal het beschikbaar te houden meerwerkbedrag aan de curator verschuldigd (r.o. 19.3.1.). Dit maximaal beschikbaar te houden meerwerkbedrag is hoger dan het bedrag van de hiervóór bedoelde ongerechtvaardigde verrijking, zodat het gehele bedrag aan ongerechtvaardigde verrijking kan worden toegewezen. De vordering van de curator jegens [appellante 9] wordt toegewezen tot een bedrag van € 20.169,24.
19.7.11.
[appellant 10] en [appellante 11] hoofdelijk
a) resterende meerwerktermijn | b) totaal door [utiliteitsbouw] verricht meerwerk volgens curator | c) al betaald | d) post b) verminderd met post c) | afbouwbedrag volgens [appellanten c.s.] |
€ 16.920,24 | € 20.347,60 | € 4.827,37 | € 15.520,23 | € 11.807,83 |
Ten aanzien van het afbouwbedrag overweegt het hof als volgt.
Het gestelde afbouwbedrag zal allereerst worden verminderd met € 4.265,18 (gevorderde kosten van bewaking, de uitvoerder en het binnen- en buitenschilderwerk).
Met betrekking tot de gestelde post elektra buitenverlichting afmonteren (€ 600,--) blijkt onvoldoende dat deze behoort tot het overeengekomen meerwerk. Het afbouwbedrag wordt verminderd met € 600,--.
Verder had het op de weg van [appellanten c.s.] gelegen om de post installatie leidingwerk keuken aanbrengen van € 1.000,-- nader te onderbouwen, in het licht van hun stelling bij dupliek (nr. 152) dat de post aanpassen leidingwerk keuken gereed was ten tijde van het faillissement. Deze nadere onderbouwing hebben zij niet gegeven, zodat het hof deze post passeert. Het afbouwbedrag wordt verminderd met € 1.000,--.
Ten aanzien van de post hardhouten trap hekwerken plaatsen (€ 2.306,65) had het op de weg van [appellanten c.s.] gelegen om deze nader te onderbouwen, gelet op de stelling bij dupliek (nr. 151) dat de hardhouten trappen waren geplaatst maar nog dienden te worden afgelakt. Voor dit laatste hebben [appellanten c.s.] al een post van € 756,-- begroot. Het afbouwbedrag wordt verminderd met 2.306,65.
De overige door [appellanten c.s.] aangevoerde afbouwposten zullen in het licht van het eerdere debat tussen partijen als onvoldoende betwist worden vastgesteld.
Uit het voorgaande volgt dat het afbouwbedrag ten aanzien van [appellante 9] bedraagt:
€ 11.807,83
€ 4.265,18 -/-
€ 600,-- -/-
€ 1.000,-- -/-
€ 2.306,65 -/-
€ 3.636,--
Dit betekent dat het beschikbaar te houden meerwerkbedrag van [appellante 9] (resterende meerwerktermijn € 16.920,24 -/- afbouwbedrag € 3.636,-- =) € 13.284,24 bedraagt.
Ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking geldt het volgende.
Volgens de curator is er sprake van vóór faillissement door [utiliteitsbouw] gerealiseerd meerwerk van € 20.347,60. De meeste posten hiervan staan als erkend (conclusie van dupliek nr. 152) of onvoldoende betwist vast. Alleen op de posten sanitair, wand- en vloertegels en hardhouten trappen dient mogelijk een extra bedrag in mindering te worden gebracht (in aanvulling op het al door de curator in mindering gebrachte bedrag). Gelet op de door [appellanten c.s.] voor deze posten begrote afbouwbedragen kan het daarbij maximaal gaan om een vermindering van in totaal € 1.606,--. Dit betekent dat er minimaal sprake is van een bedrag aan daadwerkelijk voor het faillissement gerealiseerd meerwerk van € 18.741,60. Als hierop het al betaalde bedrag van € 4.827,37 in mindering wordt gebracht, dan resteert er minimaal een bedrag aan ongerechtvaardigde verrijking van € 13.914,23. Nu [appellant 10] en [appellante 11] hoofdelijk maximaal het beschikbaar te houden meerwerkbedrag aan de curator verschuldigd zijn (r.o. 19.3.1.) en dit lager is dan het bedrag van de hiervóór bedoelde ongerechtvaardigde verrijking, zal de vordering van de curator jegens [appellant 10] en [appellante 11] hoofdelijk worden toegewezen tot een bedrag van € 13.284,24.
Het exacte bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking kan dan in met midden blijven (19.3.2.).
19.7.12.
[appellant 12]
a) resterende meerwerktermijn | b) totaal door [utiliteitsbouw] verricht meerwerk volgens curator | c) al betaald | d) post b) verminderd met post c) | afbouwbedrag volgens [appellanten c.s.] |
€ 4.438,04 | € 5.667,38 | € 1.479,35 | € 4.188,03 | € 5.684,68 |
Ten aanzien van het afbouwbedrag overweegt het hof als volgt.
Het gestelde afbouwbedrag zal allereerst worden verminderd met € 4.265,18 (gevorderde kosten van bewaking, de uitvoerder en het binnen- en buitenschilderwerk).
Daarnaast zijn zonder nadere toelichting, die door [appellanten c.s.] niet is gegeven, de post maken ventilatiekoker + betegelen onbegrijpelijk omdat uit niets blijkt dat dit overeengekomen meerwerk betreft. Dit betekent dat het afbouwbedrag met € 360,-- wordt verminderd.
Daarnaast zijn zonder nadere toelichting, die [appellanten c.s.] niet hebben gegeven, de posten tegelwerk keuken aanbrengen en tegelwerk vloer toilet onbegrijpelijk. De curator heeft bij repliek (nr. 177) gesteld dat de post wand- en vloertegels is vervallen en dit hebben [appellanten c.s.] niet betwist. Op het afbouwbedrag zal dan ook € 709,50 in mindering worden gebracht.
De overige door [appellanten c.s.] aangevoerde afbouwposten zullen in het licht van het eerdere debat tussen partijen als onvoldoende betwist worden vastgesteld.
Uit het voorgaande volgt dat het afbouwbedrag ten aanzien van [appellant 12] bedraagt:
€ 5.684,68
€ 4.265,18 -/-
€ 360,-- -/-
€ 709,50 -/-
------------------------
€ 350,--
Dit betekent dat het beschikbaar te houden meerwerkbedrag van [appellant 12] (resterende meerwerktermijn € 4.438,04 -/- afbouwbedrag € 350,-- =) € 4.088,04 bedraagt.
Ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking geldt het volgende.
[appellant 12] heeft de door de curator aangevoerde posten van gerealiseerd meerwerk onvoldoende betwist. Het totaal gerealiseerde meerwerk wordt dus vastgesteld op het door de curator gestelde bedrag van € 5.667,38. Als hierop het al betaalde bedrag van € 1.479,35 in mindering wordt gebracht, dan resteert een bedrag aan ongerechtvaardigde verrijking van € 4.188,03.
Nu [appellant 12] maximaal het beschikbaar te houden meerwerkbedrag aan de curator verschuldigd is (r.o. 19.3.1.) en dit lager is dan het bedrag van de hiervóór bedoelde ongerechtvaardigde verrijking, zal de vordering van de curator jegens [appellant 12] worden toegewezen tot een bedrag van € 4.088,04.
19.7.13.
[appellant 13] en [appellante 14] hoofdelijk
a) resterende meerwerktermijn | b) totaal door [utiliteitsbouw] verricht meerwerk volgens curator | c) al betaald | d) post b) verminderd met post c) | afbouwbedrag volgens [appellanten c.s.] |
€ 3.428,13 | € 2.396,12 | € 1.976,21 | € 419,91 | € 5.899,18 |
Ten aanzien van het afbouwbedrag overweegt het hof als volgt.
Het gestelde afbouwbedrag zal allereerst worden verminderd met € 2.509,18 (gevorderde kosten van bewaking en de uitvoerder), zie 19.4.4.
Daarnaast is zonder nadere toelichting, die [appellanten c.s.] niet hebben gegeven, de post 2e toilet monteren van € 1.300,-- onbegrijpelijk. De curator heeft bij repliek (nr. 186) gesteld dat het afwerken van badkamer en toiletten door [appellant 13] en [appellante 14] als minderwerk is opgedragen en dit hebben zij niet betwist. (De curator heeft hiervoor een bedrag van € 2.500,-- in mindering gebracht op het berekende, daadwerkelijk verrichte meerwerk). Dit betekent dat het afbouwbedrag met € 1.300,-- wordt verminderd.
Ook de post stopcontact buiten afmonteren ad € 290,-- is niet begrijpelijk, aangezien [appellanten c.s.] bij dupliek (nr. 159) hebben gesteld dat de wandcontactdoos achtergevel gereed was ten tijde van het faillissement. Het afbouwbedrag zal dan ook worden verminderd met
€ 290,--.
De overige door [appellanten c.s.] aangevoerde afbouwposten zullen in het licht van het eerdere debat tussen partijen als onvoldoende betwist worden vastgesteld.
Uit het voorgaande volgt dat het afbouwbedrag ten aanzien van [appellant 13] en [appellante 14] bedraagt:
€ 5.899,18
€ 2.509,18 -/-
€ 290,-- -/-
€ 1.300,-- -/-
------------------------
€ 1.800,--
Dit betekent dat het beschikbaar te houden meerwerkbedrag van [appellant 13] en [appellante 14] (resterende meerwerktermijn € 3.428,13 -/- afbouwbedrag € 1.800,-- =) € 1.628,13 bedraagt.
Ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking geldt het volgende.
[appellant 13] en [appellante 14] hebben de door de curator aangevoerde posten van gerealiseerd meerwerk verminderd met 2 posten minderwerk (spackwerk en afwerken badkamer en toiletten), onvoldoende betwist. Het totaal gerealiseerde meerwerk wordt dus vastgesteld op het door de curator gestelde bedrag van € 2.396,12. Als hierop het al betaalde bedrag van € 1.976,21 in mindering wordt gebracht, dan resteert een bedrag aan ongerechtvaardigde verrijking van € 419,91.
Nu het beschikbaar te houden meerwerkbedrag hoger is, zal de vordering van de curator jegens [appellant 13] en Nes tot dit bedrag van € 419,91 worden toegewezen.
19.7.14.
[appellant 15]
a) resterende meerwerktermijn | b) totaal door [utiliteitsbouw] verricht meerwerk volgens curator | c) al betaald | d) post b) verminderd met post c) | afbouwbedrag volgens [appellanten c.s.] |
€ 1.206,79 | € 1.509,05 | € 402,26 | € 1.106,79 | € 6.327,78 |
Ten aanzien van het afbouwbedrag overweegt het hof als volgt.
Het gestelde afbouwbedrag zal allereerst worden verminderd met € 4.265,18 (gevorderde kosten van bewaking, de uitvoerder en het binnen- en buitenschilderwerk).
Daarnaast is de post installatiewerk keuken (water, elektra e.d.) van € 1.250,-- onbegrijpelijk. [appellant 15] heeft bij dupliek (nr. 161) gesteld dat de post aanpassen leidingwerk keuken ten tijde van het faillissement nagenoeg gereed was. Voor deze post was in totaal € 500,-- overeengekomen met [utiliteitsbouw] . Zonder nadere toelichting, die [appellanten c.s.] niet hebben gegeven, valt niet in te zien waarom voor een post die nagenoeg gereed was, de afbouw tweemaal zo veel zou kosten als het oorspronkelijk overeengekomen bedrag. Het hof schat overeenkomstig de stellingen van de curator het afbouwbedrag voor deze post op € 50,--. Dit betekent dat het afbouwbedrag met € 1.200,-- wordt verminderd.
Ook de post tegelwerk keuken van € 450,-- is niet begrijpelijk, aangezien uit niets blijkt dat dit overeengekomen meerwerk betreft. De curator heeft bovendien bij repliek (nr. 203) onbetwist gesteld dat er een post wand- en vloertegelwerk van € 42,63 is vervallen (en heeft dit als minderwerk afgetrokken van het totaal volgens hem gerealiseerde meerwerk). Het afbouwbedrag zal dan ook worden verminderd met € 450,--.
De overige door [appellanten c.s.] aangevoerde afbouwposten zullen in het licht van het eerdere debat tussen partijen als onvoldoende betwist worden vastgesteld.
Uit het voorgaande volgt dat het afbouwbedrag ten aanzien van [appellant 15] bedraagt:
€ 6.327,78
€ 4.265,18 -/-
€ 1.200,-- -/-
€ 450,-- -/-
------------------------
€ 412,60
Dit betekent dat het beschikbaar te houden meerwerkbedrag van [appellant 15] (resterende meerwerktermijn € 1.206,79 -/- afbouwbedrag € 412,60 =) € 794,19 bedraagt.
Ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking geldt het volgende.
Alleen al de hoogte van de volgens de curator gerealiseerde meerwerkposten binnendeurkozijnen van € 320,--, aanpassen leidingwerk keuken van € 450,-- (zie hierboven) en sanitair van € 680,84 is dusdanig onvoldoende betwist door [appellanten c.s.] dat deze posten samen naar het oordeel van het hof geschat dienen te worden op € 1.250,-- (de post sanitair wordt verminderd met het door [appellanten c.s.] gestelde bedrag van € 212,60 voor het bruikbaar maken van het toilet). Als hierop het al betaalde bedrag van € 402,26 in mindering wordt gebracht, dan resteert er minimaal een bedrag aan ongerechtvaardigde verrijking van € 847,74. Nu [appellant 15] maximaal het beschikbaar te houden meerwerkbedrag aan de curator verschuldigd is (r.o. 19.3.1.) en dit lager is dan het bedrag van de hiervóór bedoelde ongerechtvaardigde verrijking, zal de vordering van de curator jegens [appellant 15] worden toegewezen tot een bedrag van € 794,19.
Het exacte bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking kan dan in met midden blijven (19.3.2.).
19.7.15.
Vervolgens dienen ten aanzien van alle appellanten de gevorderde contractuele rente van 8% op jaarbasis, buitengerechtelijke incassokosten en proceskosten in eerste aanleg te worden beoordeeld. [appellanten c.s.] hebben de toewijzing van deze rente en kosten bestreden in de summiere grieven 14, 15 en 16. Zij hebben hierover alleen aangevoerd dat deze posten ten onrechte zijn toegewezen omdat de vorderingen van de curator afgewezen hadden dienen te worden. Gelet op het bovenstaande slaagt dit betoog niet en falen de grieven 14, 15 en 16. De toewijzing van de rente en kosten zoals verwoord in het dictum van het bestreden vonnis van de rechtbank zal dan ook worden gehandhaafd (en in hoger beroep opnieuw worden uitgesproken, zie hierna in 19.8.).
19.8.
De slotsom is als volgt. Voor alle duidelijkheid zal het hof het gehele bestreden vonnis van de rechtbank vernietigen. Opnieuw rechtdoende zal het hof appellanten veroordelen tot betaling aan de curator van de in 19.7.4. tot en met 19.7.14. genoemde bedragen, vermeerderd met de in 19.7.15. genoemde rente en kosten.
Nu beide partijen over en weer op onderdelen van het hoger beroep in het gelijk zijn gesteld, zullen de proceskosten in hoger beroep worden gecompenseerd in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt.
20. De uitspraak
Het hof:
vernietigt het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 1 augustus 2012, zoals hersteld bij vonnis van 22 augustus 2012,
en opnieuw rechtdoende:
veroordeelt [appellant 1] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 12.518,46, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [appellant 2] en [appellante 3] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag van
€ 13.503,75, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [appellant 4] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 18.226,08, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [appellant 5] en [appellante 6] (appellante sub 6) hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag van € 9.620,14, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [appellant 7] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 5.609,39, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [appellante 8] (appellante sub 8) tot betaling aan de curator van een bedrag van
€ 22.877,98, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [appellante 9] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 20.169,24, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [appellant 10] en [appellante 11] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag van
€ 13.284,24, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [appellant 12] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 4.088,04, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 25 juni 2011 tot de dag van voldoening;
veroordeelt bovengenoemde appellanten sub 1 tot en met 12 tot betaling aan de curator van
€ 2.842,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 april 2011 tot de dag van voldoening;
veroordeelt bovengenoemde appellanten sub 1 tot en met 12 hoofdelijk in de proceskosten van de curator in eerste aanleg, begroot op een bedrag van € 5.057,31 waarin begrepen € 3.552,50 aan salaris advocaat, deze proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het bestreden vonnis tot de dag van voldoening;
veroordeelt bovengenoemde appellanten sub 1 tot en met 12 hoofdelijk in de nakosten in eerste aanleg, begroot op een bedrag van € 131,- en indien betekening moest plaatshebben € 199,- indien zij niet binnen 14 dagen na dagtekening van het bestreden vonnis in der minne aan de veroordeling hebben voldaan;
veroordeelt [appellant 13] en [appellante 14] hoofdelijk tot betaling aan de curator van een bedrag van
€ 419,91, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 15 juni 2011 tot de dag van voldoening;
veroordeelt [appellant 15] tot betaling aan de curator van een bedrag van € 794,19, te vermeerderen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis vanaf 15 juni 2011 tot de dag van voldoening;
veroordeelt bovengenoemde appellanten sub 13 tot en met 15 tot betaling aan de curator van een bedrag van € 700,- aan buitengerechtelijke incassokosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 28 april 2011 tot de dag van voldoening;
veroordeelt bovengenoemde appellanten 13 tot en met 15 hoofdelijk in de proceskosten van de curator in eerste aanleg, begroot op een bedrag van € 831,81 waarin begrepen € 625,- aan salaris advocaat, deze proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van dit arrest tot de dag van voldoening;
veroordeelt bovengenoemde appellanten 13 tot en met 15 hoofdelijk in de nakosten in eerste aanleg, begroot op een bedrag van € 100,- en indien betekening moest plaatshebben € 150,- indien zij niet binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis in der minne aan de veroordeling hebben voldaan;
compenseert de proceskosten van alle partijen in hoger beroep in die zin, dat ieder van partijen de eigen kosten draagt;
verklaart dit arrest uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.W. van Rijkom en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 12 maart 2019.
griffier rolraadsheer
Uitspraak 20‑02‑2018
Inhoudsindicatie
uitspraak na prejudiciële beslissing Hoge Raad over artikel 37 Fw, ongerechtvaardigde verrijking, schade, verrekening
Partij(en)
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.116.491/01
arrest van 20 februari 2018
in de zaak van
1. [appellant 1] ,
2. [appellant 2] ,
3. [appellante 3] ,
4. [appellant 4] ,
5. [appellant 5] ,
6. [appellante 6] ,
7. [appellant 7] ,
8. [appellante 8] ,
9. [appellante 9] ,
10. [appellant 10] ,
11. [appellante 11] ,
12. [appellant 12] ,
13. [appellant 13] ,
14. [appellante 14] ,
15. [appellant 15] ,
allen wonende te [woonplaats] ,
appellanten,
advocaat: mr. R. van Veen te Rhoon,
tegen
mr. Lambertus Boudewijn Archibald van Logtestijn, in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van [utiliteitsbouw] Utiliteitsbouw BV,
wonende te [woonplaats] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.B.A. Alkema te Breda,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 maart 2014, 30 september 2014, 24 maart 2015 en 16 februari 2016 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 1 augustus 2012, zoals hersteld bij vonnis van 22 augustus 2012, tussen appellanten (gezamenlijk aangeduid als [appellanten c.s.] en ieder afzonderlijk aangeduid met de eigen achternaam of als appellant(e)) als gedaagden en geïntimeerde (de curator) als eiser in de gevoegde zaken met zaaknummers 236527/11-1049 en 237333/11-1132.
15. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
het tussenarrest van 16 februari 2016;
- -
de prejudiciële beslissing van de Hoge Raad van 2 december 2016, rolnummer 16/00859, ECLI:NL:HR:2016:2729 (hierna: de prejudiciële beslissing);
- -
de memorie na tussenarrest van [appellanten c.s.] van 7 februari 2017 ;
- -
de memorie na tussenarrest van Van Logtestijn van 7 februari 2017.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
16. De verdere beoordeling
16.1.
Bij genoemd tussenarrest heeft het hof aan de Hoge Raad de volgende prejudiciële vragen gesteld:
a. Indien: (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht, (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, (iii) vervolgens de curator, nadat hem overeenkomstig artikel 37 Fw door de consument een redelijke termijn daartoe is gesteld, de overeenkomst niet gestand doet en (iv) de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden,
geldt dan dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling?
Maakt het voor de beantwoording van deze vraag verschil en zo ja in welke zin, indien punt (iv) wordt aangepast in die zin dat de consument opteert voor partiële ontbinding voor de toekomst?
16.2.
In de prejudiciële beslissing heeft de Hoge Raad de vragen a) en b) ontkennend beantwoord.
16.3.
In zijn memorie na tussenarrest van 7 februari 2017 verzoekt de curator, kort samengevat, het hof om terug te komen van zijn beslissingen (in onder meer 10.2.2. en 10.3.2. van het tussenarrest van 24 maart 2015) dat de vordering van de curator niet kan worden toegewezen op de primaire grondslag nakoming. De curator stelt dat nu er sprake is van een omzetting (conform artikel 6:88 BW) in vervangende schadevergoeding, de curator recht heeft op de volledige aanneemsom. Naar het hof begrijpt, doelt de curator hiermee op de meerwerkopdrachtsom en meer in het bijzonder op de nog niet betaalde, resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom (zie onder meer r.o. 4.1.6. van het tussenarrest van 18 maart 2014). Deze is per omzettingsdatum opeisbaar en als nakomingsvordering toewijsbaar, aldus de curator. Hij verwijst hiertoe onder meer naar de conclusie van de Advocaat-Generaal (nr 2.13. en verder) bij de prejudiciële beslissing.
16.4.
Het hof ziet geen aanleiding om terug te komen op bedoelde beslissing, aangezien er naar het oordeel van het hof geen sprake is van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De Hoge Raad overweegt in de prejudiciële beslissing, onder expliciete verwijzing naar de volgens de curator onjuiste overwegingen 10.2.2. en 10.3.2. van het tussenarrest van het hof van 24 maart 2015:
“3.6.1. Vraag (a) ziet op het zich in deze zaak voordoende geval dat de gefailleerde een prestatie vóór de faillietverklaring slechts voor een deel heeft verricht en in verband daarmee de wederpartij de tegenprestatie voor die prestatie contractueel nog niet verschuldigd is geworden, terwijl de curator heeft verklaard de overeenkomst niet gestand te doen, in verband waarmee de prestatie van de zijde van de boedel niet wordt voltooid (zie hiervoor in 3.4 bij vraag (a) onder (i), (iii) en (v)). In dat geval brengt reeds de inhoud van de overeenkomst mee dat, vanwege het niet voltooid zijn van de prestatie door de gefailleerde, de tegenprestatie niet door de wederpartij verschuldigd is geworden, zoals het hof zelf ook in zijn derde tussenarrest overweegt (in rov. 10.2.2 en 10.3.2, hiervoor in 3.3 aangehaald).(…)”
Dat [appellanten c.s.] hebben geopteerd voor (vervangende) schadevergoeding toen hen de in artikel 6:88 lid 1 BW bedoelde termijn werd gesteld, brengt niet mee dat voor de boedel alsnog een nakomingsvordering ontstaat, bestaande uit de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom. Anders zou ten onrechte na het faillissement een vordering van de curator ontstaan, die [utiliteitsbouw] zonder het faillissement niet zou hebben gehad (terwijl uitgangspunt is dat het faillissement op zichzelf geen wijziging brengt in de verbintenissen die voortvloeien uit een door de failliet aangegane overeenkomst, zie ook de conclusie van de Advocaat-Generaal, nr. 2.8). Het meerwerk was immers nog niet gereed en daarom was betaling van genoemde 75% van de meerwerkopdrachtsom nog niet verschuldigd op grond van de termijnenregeling, zoals de Hoge Raad in bovenstaand citaat ook overweegt. Daarbij komt dat de Hoge Raad (anders dan de curator bepleit onder verwijzing naar de conclusie van de Advocaat-Generaal) aan de keuze van [appellanten c.s.] om niet te ontbinden, niet het gevolg verbindt dat daarmee alsnog een betalingsverplichting ontstaat van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom. Wèl overweegt de Hoge Raad in r.o. 3.6.3. (zie citaat hieronder in r.o. 16.6.) dat indien de wederpartij ( [appellanten c.s.] ) niet overgaat tot ontbinding, de boedel in beginsel een vordering heeft uit ongerechtvaardigde verrijking.
Gelet op het voorgaande, blijft het hof bij zijn oordeel dat de vordering tot nakoming van de curator niet kan slagen en dat beoordeling van de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking resteert.
16.5.
Ten aanzien van de prejudiciële vraag van het hof over die subsidiaire grondslag heeft de Hoge Raad onder meer het volgende overwogen:
“3.6.2 In het hiervoor in 3.6.1 genoemde geval kan de wederpartij op grond van de verklaring van de curator de overeenkomst ontbinden op de voet van art. 6:265 BW. In dat geval ontstaat met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie een ongedaanmakingsvordering van de boedel op de wederpartij ten belope van de waarde van die prestatie (art. 6:272 BW). In deze zaak hebben de wederpartijen (de Kopers) echter geen gebruik gemaakt van de mogelijkheid om de overeenkomst te ontbinden (zie hiervoor in 3.4 bij vraag (a) onder (iv)) en is dus niet een ongedaanmakingsvordering ontstaan.
3.6.3
Als de wederpartij ervoor kiest om de overeenkomst in stand te laten, staat in het hiervoor in 3.6.1 genoemde geval art. 37 Fw niet in de weg aan een vordering van de boedel uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie. (…)
Hiermee is in overeenstemming dat ingeval de wederpartij niet overgaat tot ontbinding van de overeenkomst, de boedel thans in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie. Daaraan staat niet in de weg dat de overeenkomst blijft voortbestaan. Indien vaststaat dat de curator de overeenkomst niet gestand doet, is immers de verdere uitvoering van de overeenkomst in feite niet meer aan de orde.
3.6.4
Aan een vordering van de boedel uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de prestatie kan eventueel wel de inhoud van de overeenkomst in de weg staan, namelijk wanneer deze een zodanige vordering uitsluit of wanneer deze een rechtvaardiging bevat voor de aan de orde zijnde vermogensverschuiving. Het enkele feit dat de overeenkomst inhoudt dat de tegenprestatie voor een prestatie eerst verschuldigd wordt na voltooiing van die prestatie, sluit echter een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking niet uit. Dat is slechts anders indien de overeenkomst niet slechts ertoe strekt het tijdstip van opeisbaarheid van de tegenprestatie te regelen, maar (ook) ertoe strekt dat bij het niet volledig voltooid zijn van de desbetreffende prestatie geen vergoeding door de wederpartij verschuldigd is.
3.6.5
In deze zaak is sprake van aannemingsovereenkomsten die strekken tot de bouw van een woning in opdracht van een natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf, als bedoeld in art. 7:765 BW. De prestaties waartoe deze overeenkomsten verplichten - de bouw van een woning enerzijds en de betaling van de aanneemsom anderzijds - zijn daarin opgedeeld in verschillende, tegenover elkaar staande (deel)prestaties, te weten de diverse bouwwerkzaamheden en de termijnen van de aanneemsom. De opdracht tot het meerwerk en de betaling daarvan zijn op vergelijkbare wijze in die overeenkomsten geregeld (zie hiervoor in 3.1 onder (iv)). Deze contractuele regeling houdt in dat de termijnen van de aanneemsom, respectievelijk het restant (75%) van de meerwerkopdrachtsom eerst na voltooiing van de desbetreffende bouwfase of het meerwerk gefactureerd (kunnen) worden. Deze regeling is overeenkomstig het in art. 7:767 BW bepaalde, dat inhoudt dat de opdrachtgever slechts kan worden verplicht tot het doen van betalingen die, althans bij benadering, overeenstemmen met de voortgang van de bouw, welke bepaling strekt ter bescherming van de in art. 7:765 BW genoemde opdrachtgever en waarvan bij de hier aan de orde zijnde overeenkomsten niet in zijn nadeel kan worden afgeweken (art. 7:769 BW).
3.6.6
De hiervoor in 3.6.5 genoemde regeling en het in art. 7:767 BW bepaalde staan in het geval dat de aannemer een bouwfase of het meerwerk door faillissement niet kan voltooien en vaststaat dat de curator de verplichting daartoe niet gestand doet, niet in de weg aan een vordering van de boedel uit ongerechtvaardigde verrijking met betrekking tot het verrichte gedeelte van de onvoltooide bouwfase of van het onvoltooide meerwerk.
De bestaansgrond van de met die bepaling beoogde bescherming van de opdrachtgever - kort gezegd: dat deze de bouw slechts beperkt behoeft te voorfinancieren (vgl. Kamerstukken II 1992-1993, 23 095, nr. 3, p. 39) - doet zich in dat geval immers niet voor. Slechts in het hiervoor aan het slot van 3.6.4 genoemde geval is een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking wel uitgesloten.”
16.6.
Uit het voorgaande en uit de concrete omstandigheden van dit geval volgt dat de curator in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking toekomt voor het door [utiliteitsbouw] per appellant(e) verrichte meerwerk. Daartoe overweegt het hof als volgt. Het gaat hier om een situatie zoals bedoeld in de punten (i) tot en met (v) van de prejudiciële vraag. Verder staat de onderhavige termijnenregeling in de koop-/aannemingsovereenkomsten niet in de weg aan de vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking, gelet op hetgeen de Hoge Raad heeft overwogen in 3.6.5. en 3.6.6. van de prejudiciële beslissing. Op basis van de stellingen van [appellanten c.s.] , kan voorts niet worden geoordeeld dat de koop-/aannemingsovereenkomsten er (ook) toe strekken dat bij het niet volledig voltooid zijn van het desbetreffende meerwerk, geen vergoeding door [appellanten c.s.] verschuldigd is.
16.7.
Zoals in r.o. 10.3.5. van het tussenarrest van 24 maart 2015 overwogen, zal het hof vervolgens ingaan op de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen en daarna op het beroep van [appellanten c.s.] op verrekening met hun schadevorderingen.
16.8.
Ten aanzien van de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen geldt het volgende (zie ook r.o. 7.14.1. van het tussenarrest van 30 september 2014). Het gaat om het bedrag per appellant(e), dat de tegenprestatie vormt voor daadwerkelijk door [utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum ten behoeve van die appellant(e) verricht meerwerk. Zoals in r.o. 7.14.2. van genoemd tussenarrest overwogen, hebben partijen zich hierover weliswaar uitgelaten maar is de discussie nog onvoldoende uitgekristalliseerd. In de conclusie van repliek nr. 34 tot en met 205 heeft de curator gesteld welk meerwerk per appellant(e) is verricht. In de conclusie van dupliek nr. 96 tot en met 162 hebben [appellanten c.s.] een substantieel deel van de betreffende stellingen van de curator betwist. Het hof draagt de curator op om in aansluiting hierop bij akte een overzicht over te leggen waarbij per appellant(e) concreet wordt becijferd welk bedrag aan meerwerk daadwerkelijk door [utiliteitsbouw] is verricht vóór de faillissementsdatum. Nu partijen elkaar hun akte dienen toe te sturen voordat deze wordt overgelegd (zie hierna r.o. 16.11.), hebben [appellanten c.s.] de gelegenheid hierop te reageren.
16.9.1.
Vervolgens is van belang het beroep van [appellanten c.s.] op verrekening van het aan de curator in beginsel toekomende bedrag met eventueel door [appellanten c.s.] geleden schade.
In dat kader zal het hof eerst ingaan op de vraag of er sprake is van schade aan de zijde van één of meer appellanten.
16.9.2.
Zoals al overwogen in r.o. 7.8. van het tussenarrest van 30 september 2014, hebben [appellanten c.s.] afgezien van ontbinding en hebben zij hun keuze bepaald op een vordering tot schadevergoeding.
Over de schade in een vergelijkbare situatie heeft de Hoge Raad zich ook gebogen in het arrest van 2 december 2016 in de zaak Poot c.s./Peters q.q. (ECLI:NL:HR:2016:2730; overigens waren in die zaak de vorderingen van de aannemer op grond van de termijnenregeling al wèl ontstaan, zodat de curator in beginsel nakoming kon vorderen van het vóór de faillissementsdatum verrichte werk.). In die zaak overwoog de Hoge Raad als volgt:
“3.5.4.
(…) De Kopers hebben aangevoerd dat zij de volledige met [hof: de aannemer] overeengekomen aanneemsom aan Woningborg hebben betaald. Toewijzing van de vordering van de Curator in dit geding zou daarom in beginsel meebrengen dat zij meer voor de bouw moeten betalen dan die aanneemsom en dat zij aldus schade lijden. Dat zij die schade op grond van de in de afbouwovereenkomsten bedongen vrijwaring voor rekening van Woningborg kunnen brengen, betekent niet dat in zoverre van schade geen sprake is. Het staat de Kopers in beginsel vrij de door hen gestelde schade niet op Woningborg maar (door middel van verrekening) op de boedel te verhalen. De door het hof in aanmerking genomen verplichting van Woningborg tot vrijwaring brengt dus, anders dan het hof aan zijn oordeel ten grondslag heeft gelegd, niet mee dat de Kopers geen schade lijden door de niet-nakoming van de aannemingsovereenkomsten door [de aannemer] en de boedel.”
16.9.3.
Ook in de onderhavige zaak, staat vast dat ieder van appellanten het voor hem of haar nog resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom (hierna: de resterende meerwerktermijn) heeft betaald aan Woningborg. Tevens staat vast dat Woningborg die aldus betaalde bedragen geheel of gedeeltelijk heeft aangewend om de afbouwende aannemers te betalen voor het afbouwen van de woningen. Tussen partijen is in geschil of deze wijze van afhandeling betekent dat [appellanten c.s.] geen schade heeft geleden. Bovendien betwist de curator de stelling van [appellanten c.s.] dat het per appellant(e) voor zijn of haar woning benodigde afbouwbedrag (hierna: het afbouwbedrag) hoger was dan de resterende meerwerktermijn.
16.9.4.
Indien voor een appellant(e) het afbouwbedrag inderdaad hoger was dan de resterende meerwerktermijn of even hoog, dan was de betaling van de gehele resterende meerwerktermijn aan Woningborg in zoverre terecht dat dit bedrag geheel nodig was voor de afbouw en daaraan ook is besteed. Toewijzing van de vordering van de curator jegens die appellant(e) zou dan meebrengen dat die appellant(e) meer voor de bouw moet betalen dan met [utiliteitsbouw] overeengekomen. Conform de in r.o. 16.9.2. geciteerde overwegingen van de Hoge Raad lijdt de bewuste appellant(e) in dat geval schade. Die schade loopt gelijk op met het aan de curator verschuldigde bedrag uit ongerechtvaardigde verrijking en komt in beginsel in aanmerking voor verrekening daarmee. Of deze verrekening ook daadwerkelijk mogelijk is, komt in r.o. 16.10.1 tot en met r.o. 16.10.7. aan de orde.
Het hof is dus van oordeel dat de omstandigheid dat [appellanten c.s.] de resterende meerwerktermijnen aan Woningborg hebben betaald om daarmee (voor hen) de afbouwende aannemer te betalen, niet verhindert dat [appellanten c.s.] schade hebben geleden. Hiertoe verwijst het hof allereerst naar meergenoemde overwegingen van de Hoge Raad in de zaak Poot c.s./Peters q.q. Ook in dat geval hadden de kopers de nog resterende bedragen van de overeengekomen aanneemsom na het faillissement aan Woningborg betaald voor de afbouw. In aanvulling daarop overweegt het hof dat deze wijze van afhandeling van de afbouw na faillissement via Woningborg in lijn is met de GIW regeling, die [utiliteitsbouw] heeft onderschreven en die is verankerd in de met [utiliteitsbouw] gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten (zie ook tussenarrest van 18 maart 2014, r.o. 4.1.2 tot en met 4.1.5.).
16.9.5.
Is echter het voor een appellant(e) geldende afbouwbedrag lager dan de resterende meerwerktermijn, dan heeft de bewuste appellant(e) meer aan Woningborg betaald dan nodig voor de afbouw van de woning. Dit betekent dat de schade van die appellant(e) in beginsel lager is dan het bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking; dit heeft ook gevolgen voor de eventuele verrekening daarmee. De nadere uitwerking hiervan wordt in dit stadium aangehouden.
16.9.6.
Gelet op het bovenstaande is voor de beslissing van belang dat per individuele appellant(e) kan worden vastgesteld hoe hoog het afbouwbedrag was. Het hof draagt dan ook aan [appellanten c.s.] op, om bij akte een overzicht over te leggen waarbij het afbouwbedrag per appellant(e) zo concreet en onderbouwd mogelijk wordt becijferd. In dat kader acht het hof het ook relevant om meer informatie te ontvangen over de gang van zaken rondom de afbouw en de eventuele communicatie hierover tussen partijen en/of met de afbouwende aannemers. Verder dienen [appellanten c.s.] in te gaan op de stellingen van de curator zoals opgenomen in de conclusie van dupliek nr. 207 tot en met 221. Bij de aktewisseling heeft de curator de gelegenheid hierop te reageren.
16.9.7.
[appellanten c.s.] voeren nog aan dat zij ieder een aanvullende schadepost hebben van
€ 5.000,-- voor het wegvallen van de garantie door [utiliteitsbouw] . Aan deze schadepost per appellant(e) zal het hof voorbij gaan, aangezien deze pas voor het eerst in de memorie na tussenarrest van 7 februari 2017 en dus te laat naar voren is gebracht. De enkele omstandigheid dat de Advocaat-Generaal in haar conclusie (nr. 2.17) bij de prejudiciële beslissing een dergelijke schadepost noemt, is onvoldoende om te kunnen oordelen dat er sprake is van een uitzondering op de twee-conclusie regel.
16.10.1.
Er veronderstellenderwijs van uitgaand dat na bovengenoemde aktewisseling wordt geoordeeld dat er in beginsel sprake is van schade aan de zijde van één of meer appellanten, doet zich vervolgens de vraag voor of het beroep op verrekening door de bewuste appellant(en) slaagt.
16.10.2.
De curator voert onder meer aan dat verrekening niet mogelijk is: (i) omdat Woningborg als verzekeraar is gesubrogeerd in de rechten van [appellanten c.s.] en (ii) omdat [appellanten c.s.] hun schadevorderingen hebben gecedeerd aan Woningborg. Daarmee vielen die schadevorderingen ten tijde van het uitbrengen van de verrekeningsverklaring niet meer in het vermogen van [appellanten c.s.] Verrekening met de vordering van de curator was dus niet meer mogelijk, aldus de curator. Volgens de curator brengt de gestelde retrocessie van deze vorderingen door Woningborg aan De Krom c.s hierin geen verandering, omdat verrekening na de retrocessie in strijd zou zijn met artikel 54 lid 2 Fw.
16.10.3.
Ten aanzien van de gestelde subrogatie als bedoeld in artikel 7:962 BW, overweegt het hof als volgt. De in 16.9.4. en 16.9.5. bedoelde schade is (nog) niet door Woningborg aan [appellanten c.s.] vergoed, zodat geen sprake is van subrogatie.
16.10.4.
De stellingen van partijen over de cessie en de retrocessie dienen te worden bezien tegen de achtergrond van de volgende feiten en omstandigheden die tussen partijen (als onvoldoende betwist) vaststaan. [appellanten c.s.] hebben in november 2009 op grond van artikel 11.5. van de GIW-regeling aan Woningborg hun vorderingen op [utiliteitsbouw] uit hoofde van geleden en nog te lijden schade gecedeerd. Mededeling van de cessie aan de curator heeft plaatsgevonden op 28 mei 2010. [appellanten c.s.] hebben op 6 januari 2011 (prod. 31 bij akte overleggen producties van de curator van 29 juni 2011) een verklaring uitgebracht, waarin zij zich hebben beroepen op verrekening van hun schadevordering met de op het meerwerk gebaseerde vordering van de curator. Bij akten van eind november 2012 (producties 2 tot en met 12 bij memorie van grieven) heeft Woningborg “haar vordering op de Ondernemer voor dat gedeelte dat Verkrijger in zijn/haar relatie met de curator in het faillissement van de Ondernemer kan verrekenen, over[ge]dragen aan Verkrijger (…)”. Deze retrocessie heeft plaatsgevonden “onder de voorwaarde dat het door Woningborg/Verkrijger jegens de curator in het faillissement van de Ondernemer reeds gedane beroep op verrekening wordt gefrustreerd door de eerdere cessie van Verkrijger aan Woningborg.”
16.10.5.
Voor zover de curator zich er op beroept dat deze retrocessie nog niet aan hem is meegedeeld, overweegt het hof dat overeenkomstig de stellingen van [appellanten c.s.] de memorie van grieven als mededeling geldt. Het enkele feit dat in de akten van retrocessie is bepaald dat mededeling plaats zal vinden door Woningborg, brengt niet mee dat de curator zich er op kan beroepen dat mededeling niet geldig door [appellanten c.s.] kan worden gedaan.
16.10.6.
[appellanten c.s.] voeren aan dat de cessie van hun bestaande en toekomstige schadevorderingen geen betrekking heeft op vorderingen die zij zelf konden verrekenen (onder meer conclusie van dupliek, nr. 75 en 76 en antwoordakte van 16 mei 2012, nr 11). Indien zij het bedrag van de al verrichte meerwerken alsnog aan de curator verschuldigd zouden zijn, hebben zij dit bedrag eerst verrekend met hun schadevordering en vielen alleen de resterende schadevorderingen onder de cessie aan Woningborg, aldus [appellanten c.s.]
De curator voert aan dat de cessie alle schadevorderingen van [appellanten c.s.] omvatte, zodat deze buiten hun vermogen vielen en niet meer in verrekening konden worden gebracht met de vorderingen uit ongerechtvaardigde verrijking.
Beoordeling van deze stellingen van partijen kan in het midden blijven, gelet op het volgende.
16.10.7.
Indien overeenkomstig de stellingen van de curator de cessie ook de bewuste schadevorderingen van [appellanten c.s.] omvatte, dan zijn deze vorderingen door de retrocessie weer terug gevloeid in het vermogen van [appellanten c.s.] Aldus is verrekening mogelijk met de vorderingen van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking.
Anders dan de curator aanvoert, is het hof van oordeel dat deze specifieke verrekening niet onder het toepassingsbereik van artikel 54 lid 2 Fw valt.
Voor zover hier relevant, geldt ingevolge dit artikel dat na de faillietverklaring overgenomen vorderingen niet kunnen worden verrekend. De strekking hiervan is om te voorkomen dat een schuldenaar van de gefailleerde zijn positie op ongerechtvaardigde wijze verbetert door tijdens het faillissement een vordering op de gefailleerde van een derde over te nemen en daardoor een verrekeningsmogelijkheid te creëren die hem van zijn schuld aan de gefailleerde geheel of gedeeltelijk kan bevrijden. Van een dergelijke situatie is hier geen sprake. Het gaat hier immers om schadevorderingen die na de faillietverklaring aanvankelijk in het vermogen van [appellanten c.s.] vielen. Zij zijn slechts op grond van de ook door [utiliteitsbouw] onderschreven GIW-regeling aan Woningborg gecedeerd, met het oog op een goede afwikkeling van de insolventiewaarborg. Voor zover dit als onbedoeld gevolg heeft gehad dat de gerechtvaardigde verrekeningsmogelijkheden van [appellanten c.s.] daarbij verloren zijn gegaan, kan herstel daarvan niet worden aangemerkt als een op ongerechtvaardigde wijze gerealiseerde verbetering van de positie van [appellanten c.s.] ten opzichte van andere schuldeisers. Uit de ratio van artikel 54 lid 2 Fw volgt dus dat deze bepaling niet in de weg staat aan de bedoelde verrekening door [appellanten c.s.] na de retrocessie.
16.10.8.
Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Ook indien artikel 54 lid 2 Fw de verrekening wel zou verhinderen, zou dit niet tot een andere uitkomst voor [appellanten c.s.] leiden. In dat geval zou: (i) ofwel de verrijking van ieder van appellanten niet ongerechtvaardigd zijn, tot een bedrag van hun vanwege het voorgaande niet verrekenbare schade, (ii) ofwel het aan de curator toe te wijzen bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking dienen te worden verminderd met het bedrag van de niet verrekenbare schade, vanwege de redelijkheidstoets in artikel 6:212 BW.
16.11.
De slotsom luidt dat partijen de gelegenheid krijgen tot het nemen van de akten zoals bedoeld in 16.8. en 16.9.6. Daarbij acht het hof het wenselijk dat partijen hun akten gelijktijdig nemen en hun akten op voorhand (uiterlijk 2 weken voorafgaand aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan elkaar toezenden. Aldus kan op de inhoud van de akte van de wederpartij worden gereageerd, door onder de eigen akte een beknopte reactie op te nemen.
Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
17. De uitspraak
Het hof:
verwijst de zaak naar de rol van 3 april 2018 voor akte aan de zijde van beide partijen, uitsluitend met de hiervoor in r.o. 16.8. en r.o. 16.9.6. vermelde doeleinden;
partijen dienen hun akte uiterlijk twee weken voorafgaande aan genoemde roldatum aan elkaar toe te zenden, overeenkomstig rechtsoverweging r.o. 16.11.;
houdt iedere verdere beslissing aan. per appellant(e) voor zijn of haar woning benodigde afbouwbedrag per appellant(e) voor zijn of haar woning benodigde afbouwbedrag per appellant(e) voor zijn of haar woning benodigde afbouwbedrag
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, J.W. van Rijkom en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 20 februari 2018.
griffier rolraadsheer
Uitspraak 16‑02‑2016
Inhoudsindicatie
prejudiciële vraag, artikel 37 lid 1 Fw, ongerechtvaardigde verrijking
Partij(en)
GERECHTSHOF ’s-HERTOGENBOSCH
Afdeling civiel recht
zaaknummer 200.116.491/01
arrest van 16 februari 2016
in de zaak van
1. [appellant 1] ,
2. [appellant 2] ,
3. [appellante 3] ,
4. [appellant 4] ,
5. [appellant 5] ,
6. [appellante 6] ,
7. [appellant 7] ,
8. [appellante 8] ,
9. [appellante 9] ,
10. [appellant 10] ,
11. [appellante 11] ,
12. [appellant 12] ,
13. [appellant 13] ,
14. [appellante 14] ,
15. [appellant 15] ,
allen wonende te [woonplaats 1] ,
appellanten,
advocaat: mr. R. van Veen te Rhoon,
tegen
mr. Lambertus Boudewijn Archibald van Logtestijn, in zijn hoedanigheid van curator van [Utiliteitsbouw] Utiliteitsbouw BV,
wonende te [woonplaats 2] ,
geïntimeerde,
advocaat: mr. M.B.A. Alkema te Breda,
als vervolg op de door het hof gewezen tussenarresten van 18 maart 2014, 30 september 2014 en 24 maart 2015 in het hoger beroep van het door de rechtbank Breda gewezen vonnis van 1 augustus 2012, zoals hersteld bij vonnis van 22 augustus 2012, tussen appellanten (gezamenlijk aangeduid als [appellanten] . en ieder afzonderlijk aangeduid met de eigen achternaam of als appellant(e)) als gedaagden en geïntimeerde (de curator) als eiser in de gevoegde zaken met zaaknummers 236527/11-1049 en 237333/11-1132.
12. Het verloop van de procedure
Het verloop van de procedure blijkt uit:
- -
het tussenarrest van 24 maart 2015;
- -
de akte na tussenarrest van [appellanten] .
- -
de akte na tussenarrest (prejudiciële vragen) van de curator.
Het hof heeft daarna een datum voor arrest bepaald.
13. De verdere beoordeling
13.1.
Bij genoemd tussenarrest van 24 maart 2015 heeft het hof zijn voornemen aangekondigd om aan de Hoge Raad onderstaande prejudiciële vraag (zie ook r.o. 10.3.4. van het tussenarrest) te stellen.
Indien: (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht, (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, (iii) vervolgens de curator na het faillissement de overeenkomst niet gestand doet en (iv) de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden,
geldt dan dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling?
13.2.1.
Het hof heeft partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte uit te laten over dit voornemen van het hof en over de inhoud van de te stellen vraag. Beide partijen hebben van deze gelegenheid gebruik gemaakt.
13.2.2.
[appellanten] . heeft wijzigingen voorgesteld in de onderdelen (iii) en (iv) van bovengenoemde rechtsvraag en in de passage “gelet op (…) termijnenregeling”.
13.2.3.
De curator heeft te kennen gegeven zich niet te kunnen verenigen met de eindbeslissingen in de rechtsoverwegingen 10.2.2., 10.3.2., 10.3.5. en 10.7. in het tussenarrest. Voorts heeft de curator naar voren gebracht dat hij in het licht van de subsidiaire grondslag van zijn vorderingen (ongerechtvaardigde verrijking) geen opmerkingen heeft bij de door het hof voorgestelde vraag. Tenslotte heeft de curator bezwaar gemaakt tegen de door [appellanten] . voorgestelde wijzigingen.
13.3.
Voor zover de curator beoogt het hof te verzoeken terug te komen op de eindbeslissingen zoals genoemd in 13.2.3. (die onder meer betrekking hadden op het niet ontstaan zijn van de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk), overweegt het hof als volgt. In beginsel is het hof aan een bindende eindbeslissing in het verdere verloop van het geding gebonden. Deze gebondenheid geldt echter niet onverkort. De eisen van de goede procesorde brengen het volgende mee. De rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven en niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag is, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich daarover uit te laten, bevoegd om over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing. Aldus wordt voorkomen dat de rechter op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen. Naar het oordeel van het hof berusten bedoelde eindbeslissingen niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag. De curator heeft in zijn akte na tussenarrest ook in het geheel geen inhoudelijke stellingen hierover naar voren gebracht. Het hof volhardt dan ook bij genoemde eindbeslissingen.
13.4.1.
Ten aanzien van de door [appellanten] . voorgestelde aanpassingen van de vraag overweegt het hof als volgt.
13.4.2.
Het hof acht het juist om ter verduidelijking in de vraag tot uitdrukking te brengen dat de vraag betrekking heeft op de situatie als bedoeld in artikel 37 lid 1 Fw, waarbij aan de curator een redelijke termijn is gesteld om zich bereid te verklaren de koop-/aannemingsovereenkomst gestand te doen. De vraag heeft immers ook betrekking op bedoelde situatie en wordt daarmee, anders dan de curator betoogt, niet onnodig casuïstisch.
Ten overvloede wordt nog opgemerkt dat in zijn algemeenheid geldt dat de Hoge Raad de vraag kan herformuleren (artikel 393 lid 7 Rv), bijvoorbeeld indien hij een ruimere formulering van de vraag geraden acht.
Het hof zal de aanpassing enigszins anders formuleren dan voorgesteld door [appellanten] . De betreffende passage komt als volgt te luiden:
(iii) vervolgens de curator, nadat hem overeenkomstig artikel 37 lid 1 Fw door de consument een redelijke termijn daartoe is gesteld, de overeenkomst niet gestand doet.
13.4.3.
Naar aanleiding van punt (iv) van de vraag hebben partijen in hun aktes een debat gevoerd over de gevolgen van een eventuele keuze van de consument voor (partiële) ontbinding (voor de toekomst).
Anders dan [appellanten] . stellen, is het niet uitgesloten dat in een situatie als de onderhavige de consument kiest voor algehele ontbinding. Derhalve zal het eerste voorstel tot aanpassing van punt (iv) van de vraag (nr. 16 van de akte van [appellanten] .) niet worden overgenomen.
Verder zal naar het voorshandse oordeel van het hof een keuze voor partiële ontbinding voor de toekomst niet leiden tot de door de curator bedoelde ongedaanmakingsverplichtingen ten aanzien van de in het verleden verrichte prestaties. De gevolgen van de partiële ontbinding treden immers in beginsel slechts in ten aanzien van het ontbonden (in dit geval toekomstige) gedeelte van de overeenkomst (TM, Parlementaire Geschiedenis Boek 6, p. 1026). Echter, gelet op de onduidelijkheid over de reikwijdte en uitleg van artikel 37 Fw lid 1, acht het hof het zinvol om voor alle volledigheid en in lijn met het tweede voorstel van [appellanten] . (nr. 17 van de akte van [appellant 1] ) de voorgenomen vraag als volgt aan te vullen:
b) Maakt het voor de beantwoording van deze vraag verschil en zo ja in welke zin, indien punt (iv) aldus wordt aangepast dat de consument opteert voor partiële ontbinding voor de toekomst?
13.4.4.
[appellanten] . stellen voor om het laatste deel van de vraag als volgt te wijzigen:
“gelet op de niet gestanddoening door de curator ex artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die vermeende verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling” (cursivering van de voorstellen door het hof).
Met het eerste cursieve gedeelte gaan [appellanten] . voorbij aan de achtergrond van de voorgenomen rechtsvraag aan de Hoge Raad. Het gaat niet om de niet gestanddoening door de curator op basis van artikel 37 lid 1 Fw. De vraag ziet op de reikwijdte van dit artikel in situaties waarbij de schuldenaar vóór de faillissementsdatum bepaalde werkzaamheden heeft verricht die nog niet zijn voldaan. Beoogd wordt om met de aan de Hoge Raad gevraagde uitleg over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw duidelijkheid te verkrijgen over de vraag of in een situatie als deze sprake kan zijn van een verrijking die ongerechtvaardigd is. Voor alle duidelijkheid herhaalt het hof hieronder de bewuste rechtsoverwegingen in 10.3.1. en 10.3.2. van het tussenarrest van 24 maart 2015:
“10.3.1. (…) De curator beroept zich subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking van [appellanten] . als gevolg van het door [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk (onder meer conclusie van repliek nrs 25 tot en met 32 en memorie van antwoord nr. 42, zie ook tussenarrest r.o. 7.5.).
In dat kader rijst als eerste de rechtsvraag of geldt dat de gestelde verrijking niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling.
10.3.2.
In verband met eerstgenoemd punt overweegt het hof als volgt.
Op grond van het in 1992 ingevoerde artikel 37 lid 1 Fw wordt een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar ( [Utiliteitsbouw] ) als door zijn wederpartij ( [appellanten] .) slechts gedeeltelijk is nagekomen en die door de curator niet gestand wordt gedaan, niet langer van rechtswege ontbonden. Dit was wel het geval ingevolge artikel 37 (oud) Fw. Indien die wederpartij ( [appellanten] .) niet kiest voor ontbinding, ontstaan er derhalve geen ongedaanmakingsverplichtingen als bedoeld in artikel 6:272 BW. Derhalve ontstaat er dus ook op die grond geen verplichting tot vergoeding van de door de schuldenaar vóór de faillissementsdatum al verrichte werkzaamheden.
Artikel 37 lid 1 Fw bepaalt voorts dat de curator het recht verliest om zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.
In de literatuur en jurisprudentie bestaat zeer veel onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw. Daarbij wordt onder meer gepleit voor een restrictieve uitleg, in die zin dat het recht blijft bestaan om nakoming te vorderen van vóór de faillissementsdatum verrichte prestaties.
Zoals in het bovenstaande al overwogen, kunnen de onderhavige vorderingen van de curator tot nakoming alleen al niet worden toegewezen omdat deze op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en ook daarna niet meer zijn ontstaan. In zoverre mist artikel 37 lid 1 Fw hier rechtstreekse toepassing. Echter, het hof ziet zich gesteld voor de rechtsvraag of uit het wettelijke systeem dat: (a) niet langer leidt tot de hierboven genoemde ontbinding van rechtswege en (b) leidt tot het verlies van het recht om nakoming te vorderen, dient te worden begrepen dat de gestelde verrijking zoals hier aan de orde niet als ongerechtvaardigd kan worden bestempeld. Daarbij is naar het oordeel van het hof relevant of de door de Hoge Raad gegeven uitleg van artikel 37 lid 1 Fw inhoudt dat ook indien er sprake is van al wel ontstane (al dan niet opeisbaar geworden) vorderingen tot betaling van vóór de faillissementsdatum verrichte werkzaamheden, een curator het recht verliest nakoming daarvan te vorderen.”
De door [appellanten] . voorgestelde aanpassing wordt gezien het voorgaande dan ook niet overgenomen.
Verder acht het hof het gelet op de neutrale formulering van de vraag ook niet opportuun om het voorgestelde woord “vermeende” aan de vraag toe te voegen.
13.4.5.
De slotsom luidt dat het hof aan de Hoge Raad de in het dictum vermelde rechtsvraag zal stellen ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing.
13.4.6.
In dat kader verwijst het hof met het oog op de diverse vereisten uit artikel 392 Rv inzake het stellen van een prejudiciële vraag naar de drie eerdere tussenarresten van 18 maart 2014, 30 september 2014 en 24 maart 2015. Meer in het bijzonder verwijst het hof naar de hierboven geciteerde rechtsoverwegingen 10.3.1. en 10.3.2. (onderwerp van geschil) en naar de volgende rechtsoverwegingen:
Tussenarrest van 18 maart 2014:
4.1.1. tot en met 4.1.12. (vermelding van door het hof vastgestelde feiten),
Tussenarrest van 30 september 2014:
7.4. en 7.5. (onderwerp van geschil),
Tussenarrest van 24 maart 2015:
- -
10.3.5. (het antwoord op de prejudiciële vraag is nodig om op de eis te beslissen),
- -
10.4.1. en 10.4.2. (de door partijen ingenomen standpunten ten aanzien van de onderhavige rechtsvraag),
- -
10.5. (uiteenzetting dat een antwoord op de vraag rechtstreeks van belang is voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet).
Alle tussenarresten zullen tezamen met dit arrest aan de Hoge Raad worden gezonden.
13.4.7.
Overeenkomstig artikel 392 lid 5 Rv houdt het hof iedere verdere beslissing aan totdat een afschrift van de beslissing van de Hoge Raad is ontvangen.
14. De uitspraak
Het hof:
stelt de Hoge Raad ter beantwoording bij wijze van prejudiciële beslissing de volgende rechtsvragen:
a. Indien: (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht, (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, (iii) vervolgens de curator, nadat hem overeenkomstig artikel 37 Fw door de consument een redelijke termijn daartoe is gesteld, de overeenkomst niet gestand doet en (iv) de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden,
geldt dan dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling?
Maakt het voor de beantwoording van deze vraag verschil en zo ja in welke zin, indien punt (iv) wordt aangepast in die zin dat de consument opteert voor partiële ontbinding voor de toekomst?
bepaalt dat de griffier onverwijld een afschrift van dit arrest en van de tussenarresten van 18 maart 2014, 30 september 2014 en 24 maart 2015 zendt aan de Hoge Raad;
bepaalt dat de griffier afschriften van de andere op de procedure betrekking hebbende stukken op diens verzoek zendt aan de griffier van de Hoge Raad;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit arrest is gewezen door mrs. P.M. Arnoldus-Smit, E.K. Veldhuijzen van Zanten en J. van der Steenhoven en in het openbaar uitgesproken door de rolraadsheer op 16 februari 2016.
griffier rolraadsheer