HR, 04-12-2020, nr. 19/02846

In cassatie kan van de volgende feiten worden uitgegaan.2.

[A] B.V. (hierna: “ [A] ”) hield zich bezig met de bouw van kantoorgebouwen en woningen. Woningborg N.V. (hierna: “Woningborg”) is een verzekeringsmaatschappij. Zij was tevens een van de aangesloten organisaties bij het Garantie Instituut Woningbouw (hierna: “GIW”). Een doel van het GIW is om de consument bescherming te bieden in geval van een faillissement van een bij het GIW aangesloten ondernemer. [A] was via Woningborg aangesloten bij het GIW. Een bij het GIW aangesloten ondernemer is verplicht door het GIW vastgestelde modelcontracten te gebruiken.

[verweerders] wilden allen in het plan “ [het plan] ” aan [a-straat] in [plaats] gaan wonen. Tussen [A] en iedere verweerder zijn begin 2009 koop-/ aannemingsovereenkomsten tot stand gekomen volgens het model “Koop-/ aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten met toepassing van de GIW garantie- en waarborgregeling, overeenkomstig het model, vastgesteld door het GIW op 1 januari 2007” (hierna: de koop-/aannemingsovereenkomsten).3.In de koop-/aannemingsovereenkomsten is [A] “ondernemer” genoemd en iedere verweerder “verkrijger”.

De koop-/aannemingsovereenkomsten bevatten onder meer de volgende bepalingen.

“(…)

Termijnen en betalingsregeling

Artikel 5

1. De termijnen van de koop-/aanneemsom zijn de volgende:

a. de grondkosten en de sub III.C. van deze akte bedoelde vergoeding: verschuldigd per de in het hoofd van deze akte genoemde datum van overeenkomen en te betalen bij de in artikel 1 van deze akte bedoelde levering:

b. de koop-/aanneemsom minus de grondkosten en minus de sub III.C. van deze akte bedoelde vergoeding te betalen in de volgende termijnen:

(...)

2. Behoudens het geval waarin de verkrijger recht op uitstel van betaling heeft zoals bedoeld in lid 5 van dit artikel, dan wel lid 7 van dit artikel, worden de in lid 1 van dit artikel bedoelde termijnen steeds opeisbaar veertien dagen na de dagtekening van een door of vanwege de ondernemer gedaan betalingsverzoek. Een betalingsverzoek geeft aan op grond van welk feit de ondernemer recht heeft op betaling, welke termijn het betreft en dat de betaling uiterlijk veertien dagen na de dagtekening door de ondernemer ontvangen dient te zijn.

3. Per de in het hoofd van deze akte genoemde datum van overeenkomen zijn de navolgende termijnen verschuldigd:

termijn grondkosten € * (inclusief alle belastingen)

termijn * (* datum aanvang bouw gebouw) € * (inclusief omzetbelasting)

termijn * (* datum werkzaamheden gereed) € * (inclusief omzetbelasting)

termijn * (* datum werkzaamheden gereed) € * (inclusief omzetbelasting)

(...)

6. Indien en voor zover de verkrijger een reeds opeisbaar gedeelte van de koop- /aanneemsom of enige andere uit hoofde van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden opeisbare betaling niet op de daarvoor gestelde vervaldag heeft voldaan, en de bepalingen in het vorige lid van dit artikel niet van toepassing zijn, is de verkrijger daarover aan de ondernemer een rente van 8% per jaar verschuldigd, vanaf de dag van opeisbaarheid tot die van de voldoening, zulks onverminderd de verdere rechten en verplichtingen van partijen uit deze overeenkomst en/of tussen partijen nader te maken afspraken.

(...)

8. De rente als bedoeld in de leden 5 sub a.2 en b, 6 en 7 van dit artikel wordt vermeerderd met omzetbelasting.

9. Indien meerwerk overeengekomen wordt, zal de volgende betalingsregeling gelden:

- voor meerwerk geldt dat bij opdracht door de verkrijger 25% mag worden gedeclareerd door de ondernemer als vergoeding voor algemene en voorbereidende kosten. Het resterende gedeelte dient te worden gedeclareerd bij het gereedkomen van het meerwerk dan wel bij de eerst komende betalingstermijn daarna;

- de leden 2, 4, 5, 6, 7, en 8 van dit artikel zijn van overeenkomstige toepassing ter zake van meerwerk;

- het meerwerk dient betaald te zijn vóór oplevering van het privé-gedeelte, mits het meerwerk gereed is.

(...)

Artikel 23

De ten laste van de verkrijger komende verplichtingen zijn ondeelbaar. Indien de appartementsrechten door meerdere personen gezamenlijk worden aangekocht, zijn deze hoofdelijk aansprakelijk voor het nakomen van de verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst.(…)”

De GIW garantie- en waarborgregeling 20074.luidt onder meer als volgt:

“(…) De insolventiewaarborg

Artikel 11

(...)

Indien ten gevolge van insolventie de ondernemer in gebreke blijft om de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen, wordt de garantiegerechtigde door de verzekeringsmaatschappij schadeloos gesteld met inachtneming van de volgende voorwaarden en bepalingen.

De verzekeringsmaatschappij heeft bij de schadeloosstelling de keuze uit de volgende opties:

a. de verzekeringsmaatschappij betaalt de meerkosten voor de garantiegerechtigde voor het afbouwen van het huis c.q. het privé-gedeelte en gebouw ten opzichte van de oorspronkelijk overeengekomen (koop-/)aanneemsom;

b. de verzekeringsmaatschappij betaalt de reeds door de garantiegerechtigde betaalde termijnen en overige betalingen ter zake van de verkrijging aan de garantiegerechtigde terug, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der voldoening.

De garantiegerechtigde machtigt door ondertekening van de overeenkomst de verzekeringsmaatschappij onherroepelijk en bij uitsluiting om ingeval van insolventie van de ondernemer voor en namens hem/haar de gevolgen van de insolventie van de ondernemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling.

Voorts is de verzekeringsmaatschappij gerechtigd om al die maatregelen te nemen met betrekking tot het in aanbouw zijnde huis c.q. privé-gedeelte/gebouw die de verzekeringsmaatschappij nodig of nuttig oordeelt ter beperking of regeling van de schade.

De garantiegerechtigde is op straffe van verlies van zijn recht op schadeloosstelling verplicht aan de verzekeringsmaatschappij alle gevraagde inlichtingen, stukken en medewerking te verschaffen en is in het bijzonder verplicht zijn vordering op de ondernemer uit hoofde van de overeenkomst ter zake van de geleden schade en te lijden schade aan de verzekeringsmaatschappij te cederen.

Wanneer er door de verzekeringsmaatschappij een afbouwregeling wordt getroffen ontvangt de verkrijger - als onderdeel van de schadeloosstelling - een vergoeding van 0,5 promille van de oorspronkelijke (koop-)aanneemsom per te laat opgeleverde kalenderdag tot de dag der algehele oplevering, doch deze aanspraak kan eerst geldend worden gemaakt met ingang van de dag waarop het oorspronkelijk aantal overeengekomen kalenderdagen voor het privé-gedeelte met 10% is overschreden (met dien verstande dat de eerste 10% overschrijding niet wordt vergoed).

(…)

De totale schadeloosstelling inclusief de vergoeding wegens de overschrijding van het beschikbare aantal kalenderdagen is in ieder geval beperkt tot 17% van de koop-/aanneemsom ingeval van eigen grond of afgekochte erfpacht.

Indien de grond van het huis/gebouw in erfpacht is of wordt uitgegeven zonder afkoop van de erfpachtcanon, of door een derde aan de verkrijger is of wordt verkocht, is de schadeloosstelling beperkt tot 20% van de aanneemsom.

(...)

De verzekeringsmaatschappij kan met de Aangesloten Organisatie overeenkomen om bepaalde werkzaamheden in het kader van dit artikel uit naam van de verzekeringsmaatschappij uit te voeren. (...)”

[verweerders] hebben ieder een meerwerkopdracht aan [A] verstrekt, inhoudende diverse meerwerkwerkzaamheden. Zij hebben allen bij opdracht aan [A] een bedrag ter hoogte van 25% exclusief BTW van de meerwerkopdrachtsom betaald. [A] heeft op grond van de desbetreffende overeenkomsten meerwerkwerkzaamheden verricht. De curator heeft kopieën overgelegd van de voor iedere verweerder geldende eindfactuur, inhoudende de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom en de verschuldigde BTW.

[A] is bij vonnis van de rechtbank Breda van 3 november 2009 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in die hoedanigheid.

De curator heeft desgevraagd bij mailbericht van 11 november 20095.aan Woningborg verklaard de koop- /aannemingsovereenkomsten ten aanzien van de woningen van [verweerders] geen gestand te doen.

Woningborg heeft er vervolgens voor zorggedragen dat de nog niet verrichte werkzaamheden aan de woningen van [verweerders] werden voltooid. De (privé-gedeelten van de) woningen zijn op 22 december 2009 aan [verweerders] opgeleverd.

Bij mailbericht van 28 mei 20106.heeft Woningborg aan de curator meegedeeld dat verweerders overeenkomstig de GIW-regeling aan Woningborg volmacht hebben gegeven de gevolgen van het faillissement van [A] te regelen, inhoudende onder meer het treffen van een afbouwregeling en dat zij hun vordering op [A] uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst ter zake van geleden en te lijden schade aan Woningborg hebben gecedeerd. Door de schadeloosstelling van [verweerders] in natura is Woningborg voorts gesubrogeerd in de rechten die [verweerders] uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomsten ten aanzien van [A] hadden.

Bij brief van 22 november 20107.aan Woningborg heeft de curator onder meer het volgende geschreven:

“(...)

De meerwerken waren voltooid. Om die reden zijn de slottermijnen van de meerwerken aan de Verkrijgers in rekening gebracht, zo is bij navraag gebleken. Hierdoor verzoek ik u namens de Verkrijgers binnen 8 dagen na dagtekening van deze brief te verklaren of zij - zo sprake zou zijn van toerekenbare tekortkomingen van gefailleerde (quod non) - opteren voor vervangende schadevergoeding dan wel voor partiële ontbinding in verband met de beweerde tekortkomingen.(...) ”

[verweerders] hebben bij brief van 6 januari 20118.onder meer aan de curator geschreven:

"(...)

Bovenaan blz. 2 van uw brief d.d. 22 november 2010 vraagt u de verkrijgers nog mede te delen of zij opteren voor vervangende schadevergoeding dan wel partiële ontbinding. Ook hierin kan ik u niet goed volgen.

Wat is in dit geval immers de zelfstandige betekenis van een partiële ontbinding, nu u gebruikt heeft gemaakt van het recht op wanprestatie en wanneer daarmee vaststaat dat u niet meer zult en hoeft na te komen en daarmee toerekenbaar tekort bent gekomen (en dus schadeplichtig bent) jegens de verkrijgers?

(…)"

Eerste aanleg9.

Deze zaak gaat in de kern om de vraag of de curator, die zelf heeft aangegeven de overeenkomst niet gestand te zullen doen, recht heeft op betaling van door de gefailleerde aannemer voor diens faillissement verricht werk. In eerste instantie zet hij zijn geld op nakoming, in tweede instantie op ongerechtvaardigde verrijking. Van belang is dat de verkrijgers de overeenkomst niet (gedeeltelijk) hebben ontbonden. In dit verband rijst onder meer de vraag welke consequenties art. 37 Fw verbindt aan de mededeling van de curator dat hij de overeenkomt niet gestand doet. Verder wordt deze zaak sterk beïnvloed door de contractuele termijnenregeling. Ten slotte bestaat een terugkerend door de curator aan de orde gesteld thema, zij het niet met het door hem gewenste resultaat, in de consequenties van een (al dan niet gedwongen) keuze van de verkrijgers voor vervangende schadevergoeding. Volgens de curator heeft dat cruciale gevolgen voor zijn recht op betaling: voor zover dat nog niet was ontstaan of nog niet opeisbaar was, is dat door die keuze alsnog gebeurd.

Omdat het om een lastige zaak gaat waarin de nodige rechtsvragen aan de orde zijn in een behoorlijk aantal in cassatie bestreden (tussen)arresten geef ik, voordat ik overga tot de bespreking van de klachten in het door de curator ingestelde principaal cassatieberoep (par. 4) en van de klachten in het door [verweerders] ingestelde incidenteel cassatieberoep, een inleidend overzicht. Aan het slot van dit overzicht neem ik een voorschot op de behandeling van de klachten in het principaal cassatieberoep.

Betaling van het meerwerk; twee grondslagen

Deze zaak heeft betrekking op door een aannemer, [A] , te verrichten meerwerk op basis van met de verkrijgers, [verweerders] , gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten. Op grond van deze overeenkomsten hebben [verweerders] 25% exclusief BTW van de meerwerkopdrachtsom aan [A] betaald. [A] is tijdens het meerwerk failliet gegaan, waarna de curator desgevraagd heeft meegedeeld de overeenkomsten niet gestand te doen (art. 37 Fw). Ingevolge de op basis van de koop-/aannemingsovereenkomsten toepasselijke GIW-regeling zijn de woningen vervolgens na tussenkomst van Woningborg afgebouwd. In dat verband hebben [verweerders] de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg ter beschikking gesteld.

In de onderhavige procedure vordert de curator betaling door [verweerders] van de eindfacturen met betrekking tot het meerwerk (de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom plus BTW over de volledige meerwerkopdrachtsom). Daarbij is een tweetal grondslagen aan de orde: primair gaat het om nakoming, subsidiair om ongerechtvaardigde verrijking. [verweerders] betwisten niet alleen dat zij tot betaling gehouden zijn, maar beroepen zich ook op verrekening in verband met (eventuele) door hen geleden schade. Zij zijn beducht voor dubbelbetaling, omdat zij deze resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg hebben voldaan om de afbouw van de woningen mogelijk te maken.

Nadat de rechtbank de vorderingen van de curator op de primaire grondslag (nakoming) had toegewezen en daarbij het beroep van [verweerders] op verrekening had afgewezen, is de strijd in hoger beroep pas echt losgebrand met vijf tussenarresten, een prejudiciële beslissing van Uw Raad en een eindarrest als resultaat. Uiteindelijk is het hof uitgekomen bij toewijzing ten laste van [verweerders] van op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vergoedingen voor het daadwerkelijk door [A] verrichte meerwerk. Daarbij heeft het hof het beroep van [verweerders] op verrekening met eventuele door hen geleden schade gehonoreerd.

Art. 37 Fw en de keuze van [verweerders]

In deze zaak speelt art. 37 Fw een hoofdrol. Naar oud recht had het niet gestand doen van een overeenkomst die nog niet volledig is uitgevoerd door de curator tot gevolg dat deze van rechtswege werd ontbonden. Daarmee werden partijen van rechtswege bevrijd van nog openstaande verplichtingen, maar ontstond voor hen ook een verplichting tot ongedaanmaking van reeds ontvangen prestaties. Dat zou in een geval als het onderhavige betekenen dat, eventuele schadevergoeding daargelaten, de aannemer (althans de curator) kon rekenen op vergoeding van de waarde van het door hem verrichte werk. Naar huidig recht is die ontbinding van rechtswege niet langer aan de orde. Wanneer de curator verklaart een overeenkomst niet gestand te zullen doen, heeft dat uiteraard consequenties voor het recht op (verdere) nakoming, maar wat de (verdere) gevolgen, bijvoorbeeld voor het reeds door de failliet verrichte werk, zijn, is afhankelijk van de vraag waarvoor de wederpartij kiest: vervangende schadevergoeding of (gedeeltelijke) ontbinding al dan niet gecombineerd met aanvullende schadevergoeding.

In de onderhavige zaak heeft de curator [verweerders] op de voet van art. 6:88 BW een termijn gesteld waarin zij haar keuze voor vervangende schadevergoeding danwel partiële ontbinding zou moeten maken. Het hof heeft in dit verband geoordeeld dat voor zover [verweerders] niet al vrijwillig hadden gekozen voor schadevergoeding, moet worden aangenomen dat de consequentie van het onbenut laten van de op de voet van art. 6:88 BW gestelde termijn is dat [verweerders] niet meer voor ontbinding kunnen kiezen en dat de vordering tot schadevergoeding resteert (rov. 7.8., tweede tussenarrest).

Dat [verweerders] niet gekozen hebben voor ontbinding, is niet zonder belang. Bij gehele ontbinding zouden de zojuist in randnummer 3.6 genoemde rechtsgevolgen aan de orde zijn (bevrijding en ongedaanmaking). Voor de curator zou dat, eventuele schadevergoeding daargelaten, betekenen dat hij zou kunnen rekenen op vergoeding van de waarde van het door [A] verrichte werk. Bij gedeeltelijke ontbinding (voor zover de overeenkomst nog niet is uitgevoerd) zou van ongedaanmaking en van waardevergoeding op die voet voor het reeds verrichte werk geen sprake zijn. De curator zou in zoverre dan in beginsel aangewezen zijn op nakoming.

De termijnenregeling en de consequenties voor de primaire grondslag

In de onderhavige zaak heeft de curator in eerste instantie zijn geld ook gezet op nakoming: hij stuurde, als gezegd, aan op betaling van de eindfacturen (hiervoor randnummer 3.4). Het hof heeft echter aangenomen dat het meerwerk niet door [A] was voltooid (rov. 7.10., tweede tussenarrest). Vervolgens heeft het hof beoordeeld wat de overeenkomst tussen partijen op dit punt meebrengt (de termijnenregeling). Het hof is daarbij [verweerders] gevolgd in de uitleg dat hun betalingsverplichting niet opeisbaar is geworden bij het gereedkomen van elke meerwerkpost (uitleg curator), doch pas bij het gereedkomen van het gehele meerwerk (rov. 7.11.2., tweede tussenarrest).

Dat het meerwerk alsnog door anderen is voltooid, brengt geen verandering in het oordeel over de opeisbaarheid (rov. 7.12.2., tweede tussenarrest). De stelling van de curator dat de keuze van [verweerders] voor vervangende schadevergoeding zou leiden tot de fictie dat het meerwerk is tot stand gekomen zodat de betalingsvordering opeisbaar is geworden, is door het hof gepasseerd (rov. 7.12.1., tweede tussenarrest).

Van algehele toewijzing van de vorderingen van de curator zou dus geen sprake kunnen zijn, hooguit gedeeltelijke toewijzing voor daadwerkelijk door [A] verricht meerwerk (rov. 7.14.1., tweede tussenarrest). Vaststaat dat de daarmee corresponderende tegenprestatie hoger is dan de reeds betaalde 25% van de meerwerkopdrachtsom (rov. 7.13., tweede tussenarrest). In dit verband had het hof het voornemen aan Uw Raad ex art. 392 Rv de vraag voor te leggen of de curator ingevolge art. 37 Fw het recht zou verliezen om nakoming te vorderen van de verplichting tot betaling van het vóór faillissementsdatum verrichte meerwerk terzake waarvan op die datum de afgesproken betalingstermijnen (nog) niet opeisbaar waren (rov. 7.15., tweede tussenarrest).

Zover is het echter niet gekomen, omdat het hof op basis van de reacties van partijen op de voorgenomen vraag heeft geconcludeerd dat de termijnenregeling niet in de weg staat aan het opeisbaar worden van de vorderingen van de curator maar aan het ontstaan ervan. Vervolgens heeft het hof beslist dat de vorderingen van de curator dan in elk geval niet op de primaire grondslag, nakoming, kunnen worden toegewezen. De vorderingen waren nog niet ontstaan op de faillissementsdatum en zijn ook later bij voltooiing van het werk door anderen niet alsnog ontstaan, aldus het hof (rov. 10.2.2., derde tussenarrest).

De subsidiaire grondslag

Daarmee is de subsidiaire grondslag, ongerechtvaardigde verrijking, in beeld gekomen. In dit verband heeft het hof gewezen op het verschil tussen art. 37 Fw (oud) en het huidige art. 37 Fw (hiervoor randnummer 3.6). Anders dan onder het oude recht leidt de verklaring van de curator dat hij de overeenkomst niet gestand doet niet tot ontbinding van rechtswege. Wanneer de wederpartij dan, zoals hier [verweerders] , niet kiest voor ontbinding ontstaan er geen ongedaanmakingsverplichtingen. Er ontstaat dus ook geen verplichting tot vergoeding van de door de schuldenaar, hier [A] , al verrichte werkzaamheden ex art. 6:272 BW. De termijnenregeling leidt zo bekeken tot verrijking. Voor het hof rees vervolgens de vraag of het systeem van art. 37 Fw (geen ontbinding meer van rechtswege, verlies voor de curator van het recht op nakoming) meebrengt dat deze verrijking niet ongerechtvaardigd is (rov. 10.3.2., derde tussenarrest). In dat geval zouden de vorderingen van de curator ook op subsidiaire grondslag moeten worden afgewezen.

In dit verband nam het hof zich voor een daarop gerichte prejudiciële vraag aan Uw Raad voor te leggen waarover partijen zich mochten uitlaten (rov. 10.3.4., derde tussenarrest).

Het hof was niet bereid de door de curator voorgestelde vraag over te nemen of op de wederpartij in een situatie zoals hier aan de orde is, een verplichting rust tot vergoeding van de waarde van de concreet door de schuldenaar geleverde prestaties op het tijdstip van ontvangst daarvan, ook indien de overeenkomst niet (partieel) is ontbonden maar gekozen is voor vervangende schadevergoeding en de betalingsverbintenis van de wederpartij jegens de schuldenaar nog niet opeisbaar c.q. ontstaan is. Volgens het hof vloeit uit hetgeen het heeft overwogen in rov. 10.3.2. (geen ontbinding van rechtswege zoals onder art. 37 Fw (oud) en ook geen keuze voor ontbinding door [verweerders] ) al voort dat er geen sprake is van een met de ongedaanmakingsverplichting uit art. 6:272 BW overeenkomende vergoedingsplicht van [verweerders] voor de door [A] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerkwerkzaamheden (boven de al betaalde 25% van de totale meerwerkopdrachtsom) (rov. 10.7., derde tussenarrest).

Terugkomen op eerdere eindbeslissingen?

In het vierde tussenarrest dat uiteindelijk is uitgemond in de formulering van de twee aan Uw Raad voorgelegde prejudiciële vragen (hiervoor randnummer 2.40), heeft het hof het verzoek van de curator om terug te komen op de eindbeslissingen in rov. 10.2.2., 10.3.2., 10.3.5. en 10.7. van het derde tussenarrest (die onder meer betrekking hadden op het niet ontstaan zijn van de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk) afgewezen. Deze eindebeslissingen berusten volgens het hof niet op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag en de curator heeft in zijn akte na het derde tussenarrest ook geen inhoudelijke stellingen hierover naar voren gebracht (rov. 13.3., vierde tussenarrest).

De prejudiciële beslissing

De prejudiciële beslissing van Uw Raad heeft een aantal zaken duidelijk gemaakt. Voor de onderhavige zaak is van belang dat:

- de curator na de in art. 37 Fw bedoelde verklaring van de curator het recht op nakoming behoudt van de tegenprestatie voor de prestatie die de gefailleerde ter uitvoering van de overeenkomst reeds vóór de faillietverklaring heeft verricht;

- aan (het vorderen van) nakoming in zo’n geval echter in de weg kan staan dat (de inhoud van) de overeenkomst meebrengt dat de wederpartij de tegenprestatie voor een prestatie van de gefailleerde pas verschuldigd is ingeval die prestatie voltooid is;

- een dergelijke regeling, in gevallen waarin de wederpartij ervoor kiest de overeenkomst in stand te laten (in plaats van de overeenkomst te ontbinden ex art. 6:265 BW), op zich niet in de weg staat aan een op ongerechtvaardigde verrijking gebaseerde vordering van de curator met betrekking tot het vóór het faillissement door de gefailleerde voltooide gedeelte van de prestatie waarvoor de wederpartij (nog) niet heeft betaald omdat de overeenkomst dat nu eenmaal meebrengt;

- dit slechts anders is wanneer de overeenkomst niet slechts ertoe strekt het tijdstip van opeisbaarheid van de tegenprestatie te regelen, maar (ook) ertoe strekt dat bij het niet volledig voltooid zijn van de desbetreffende prestatie geen vergoeding door de wederpartij verschuldigd is.

Terugkomen op afwijzing nakomingsvordering vanwege omzetting?

Na de prejudiciële beslissing heeft de curator het hof, daartoe geïnspireerd door de conclusie van A-G De Bock voor de prejudiciële beslissing, opnieuw verzocht om terug te komen van zijn beslissingen (onder meer in rov. 10.2.2. en 10.3.2., derde tussenarrest) dat de vordering van de curator niet kan worden toegewezen op de primaire grondslag nakoming. Omdat conform art. 6:88 BW sprake zou zijn van omzetting in vervangende schadevergoeding zou de aannemer alsnog recht hebben op de nog niet betaalde 75% van de meerwerkopdrachtsom. Deze zou, aldus de curator, per omzettingsdatum opeisbaar zijn en als nakomingsvordering toewijsbaar (rov. 16.3., vijfde tussenarrest). Het hof heeft ook nu geen aanleiding gezien op zijn beslissingen terug te komen, omdat van een onjuiste juridische of feitelijke grondslag geen sprake zou zijn (rov. 16.4., vijfde tussenarrest).

In dit verband overweegt het hof dat het opteren voor (vervangende) schadevergoeding door [verweerders] toen de curator hen een termijn stelde op de voet van art. 6:88 BW niet meebrengt dat voor de boedel alsnog een nakomingsvordering ontstaat terzake van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom. Het hof blijft bij zijn oordeel dat de vordering tot nakoming van de curator niet kan slagen en dat de beoordeling van de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking resteert. Voor het hof is daarbij kennelijk redengevend dat (rov. 16.4., vijfde tussenarrest):

- na het faillissement in dat geval ten onrechte een vordering van de curator zou ontstaan die [A] zonder het faillissement niet zou hebben gehad (terwijl het faillissement als zodanig geen wijziging brengt in de verbintenissen uit een door de failliet aangegane overeenkomst); het meerwerk was nog niet voltooid en betaling van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom was gelet op de termijnenregeling nog niet verschuldigd;

- ook Uw Raad in de prejudiciële beslissing aan de keuze van [verweerders] om niet te ontbinden niet het gevolg verbindt dat daarmee alsnog een betalingsverplichting ontstaat van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom;

- Uw Raad in de prejudiciële beslissing (rov. 3.6.3) voor het geval de wederpartij niet overgaat tot ontbinding wel overweegt de boedel in beginsel een vordering heeft uit ongerechtvaardigde verrijking.

Recht op vergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking

Ten aanzien van de subsidiaire grondslag ongerechtvaardigde verrijking heeft het hof overwogen dat de curator gelet op de prejudiciële beslissing en de omstandigheden van dit geval in beginsel een vordering uit ongerechtvaardigde verrijking heeft voor het door [A] verrichte meerwerk (rov. 16.6., vijfde tussenarrest):

- het gaat om een geval als bedoeld in de punten (i) tot en met (v) van de eerste prejudiciële vraag;

- de onderhavige termijnenregeling staat niet in de weg aan een vordering uit hoofde van ongerechtvaardigde verrijking;

- op basis van de koop-/aannemingsovereenkomsten kan niet worden geoordeeld dat bij het niet volledig voltooid zijn van het betreffende meerwerk, geen vergoeding door [verweerders] verschuldigd is.

Om de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen te kunnen bepalen, heeft het hof de curator opgedragen bij akte een overzicht te geven van het daadwerkelijk verrichte meerwerk (rov. 16.8., vijfde tussenarrest).

Verrekening door [verweerders] met eventuele schadevordering?

Vervolgens is het hof toegekomen aan het beroep van [verweerders] op verrekening van het in beginsel aan de curator toekomende bedrag met eventueel door [verweerders] geleden schade (rov. 16.9.1., vijfde tussenarrest). In verband met de vraag of bij een of meer van de verkrijgers sprake is van schade heeft het hof erop gewezen dat [verweerders] hebben afgezien van ontbinding en hun keuze hebben bepaald op een vordering tot schadevergoeding. Daarbij heeft het hof verwezen naar het arrest […] /Peters q.q.16.(waarin de vordering van de aannemer op grond van de termijnenregeling al wél was ontstaan, zodat de curator in beginsel nakoming kon vorderen van het vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk), omdat Uw Raad in rov. 3.5.4 zou hebben geoordeeld over de schade in een vergelijkbare situatie (rov. 16.9.2., vijfde tussenarrest).

Vervolgens heeft het hof overwogen dat hier net als in die zaak vast staat dat alle verkrijgers de resterende 75% van meerwerkopdrachtsom hebben betaald aan Woningborg en verder dat Woningborg deze bedragen geheel of gedeeltelijk heeft aangewend voor de afbouw (rov. 16.9.3., vijfde tussenarrest). Of nu sprake is van schade, hangt volgens het hof af van de vraag of het voor de concrete verkrijger benodigde afbouwbedrag even hoog of hoger was dan de resterende meerwerktermijn (de 75% van de meerwerkopdrachtsom) danwel juist lager dan dat bedrag (rov. 16.9.4., vijfde tussenarrest).

Is het voor de concrete verkrijger benodigde afbouwbedrag even hoog of hoger dan de resterende meerwerktermijn (de 75% van de meerwerkopdrachtsom) dan was betaling van de gehele resterende meerwerktermijn aan Woningborg in zoverre terecht dat dit bedrag nodig was voor de afbouw en daaraan is besteed. Toewijzing van de vordering van de curator zou dan meebrengen dat de verkrijger meer zou moeten betalen dan met de aannemer was overeengekomen. Deze schade loopt gelijk op met de omvang van het aan de curator verschuldigde bedrag uit ongerechtvaardigde verrijking en komt daarom in beginsel in aanmerking voor verrekening daarmee (rov. 16.9.4., vijfde tussenarrest).

Is het voor de concrete verkrijger benodigde afbouwbedrag juist lager dan de resterende meerwerktermijn (de 75% van de meerwerkopdrachtsom), hetgeen eigenlijk voor de hand ligt gegeven dat vaststaat dat [A] meer meerwerk heeft verricht dan correspondeert met de reeds betaalde 25% van de meerwerkopdrachtsom, dan heeft de verkrijger meer aan Woningborg betaald dan nodig voor de afbouw van de woning. Wat dit betekent, heeft het hof in eerste instantie aangehouden (rov. 16.9.5., vijfde tussenarrest).

Het hof heeft [verweerders] opgedragen bij akte een overzicht te geven van de afbouwbedragen per verkrijger (rov. 16.9.6., vijfde tussenarrest).

Verrekeningsperikelen

Vervolgens heeft het hof, uitgaande van schade, aandacht besteed aan mogelijke obstakels voor verrekening. In dit verband heeft de curator betoogd dat verrekening niet mogelijk is, (i) omdat Woningborg als verzekeraar is gesubrogeerd in de rechten van [verweerders] en (ii) omdat [verweerders] hun schadevorderingen hebben gecedeerd aan Woningborg voordat zij hun verrekeningsverklaring uitbrachten. Dat Woningborg de vorderingen weer ‘terug’ zou hebben gecedeerd, zou hierin volgens de curator geen verandering brengen, omdat verrekening na deze retrocessie in strijd zou zijn met art. 54 lid 2 Fw (rov. 16.10.2., vijfde tussenarrest).

Het hof heeft de curator hierin echter niet gevolgd en het beroep op verrekening, voor het geval sprake is van schade, toegestaan. Van subrogatie in de zin van art. 7:962 BW is volgens het hof geen sprake, omdat de in rov. 16.9.4. en 16.9.5. (vijfde tussenarrest) bedoelde schade (nog) niet door Woningborg aan [verweerders] is vergoed (rov. 16.10.3., vijfde tussenarrest). Wat de cessie en retrocessie betreft, heeft het hof overwogen dat [verweerders] hun vorderingen in november 2009 op grond van artikel 11.5 van de GIW-regeling hebben gecedeerd, dat mededeling van de cessie aan de curator heeft plaatsgevonden op 28 mei 2010, dat [verweerders] op 6 januari 2011 een verrekeningsverklaring hebben uitgebracht en dat Woningborg bij akten van eind november 2012 de schadevorderingen heeft teruggecedeerd onder de voorwaarde dat het door [verweerders] reeds gedane beroep op verrekening wordt gefrustreerd door de eerdere cessie aan Woningborg. De memorie van grieven zou de mededeling aan de curator van deze retrocessie inhouden (rov. 16.10.4. en rov. 16.10.5.). Voor zover overeenkomstig de stellingen van de curator de cessie ook de bewuste schadevorderingen van [verweerders] omvatte, zijn deze vorderingen door de retrocessie weer teruggevloeid in het vermogen van [verweerders] Daarmee is verrekening met de vorderingen van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking mogelijk (rov. 16.10.7.)

Deze specifieke verrekening valt, anders dan de curator heeft aangevoerd, volgens het hof niet binnen het toepassingsbereik van art. 54 lid 2 Fw, omdat hier niet het geval aan de orde is dat een schuldenaar van de gefailleerde zijn positie op ongerechtvaardigde wijze verbetert door tijdens het faillissement een vordering op de gefailleerde van een derde over te nemen en daardoor een verrekeningsmogelijkheid creëert die hem geheel of gedeeltelijk van zijn schuld aan de gefailleerde kan bevrijden. Art. 54 lid 2 Fw staat volgens het hof daarom niet in de weg aan verrekening door [verweerders] na de retrocessie (rov. 16.10.7., vijfde tussenarrest).

Voor het geval art. 54 lid 2 Fw verrekening wel zou verhinderen, heeft het hof ‘ten overvloede’ overwogen dat dit niet tot een andere uitkomst voor [verweerders] zou leiden, omdat in dat geval (i) ofwel de verrijking van ieder de verkrijgers niet ongerechtvaardigd zou zijn tot een bedrag van hun vanwege het voorgaande niet verrekenbare schade, (ii) ofwel het aan de curator toe te wijzen bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking zou worden verminderd met het bedrag van de niet verrekenbare schade vanwege de redelijkheidstoets in art. 6:212 BW (rov. 16.10.8., vijfde tussenarrest).

De afwikkeling

Uiteindelijk heeft het hof per verkrijger een berekening gemaakt. Uitgangspunten daarbij zijn geweest dat iedere verkrijger de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg heeft betaald met het oog op de afbouw en dat [verweerders] hun eventuele schadevorderingen kunnen verrekenen met het aan de curator op grond van ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedrag. Verder is relevant of het afbouwbedrag even hoog of hoger is dan 75% van de meerwerkopdrachtsom of juist lager (hiervoor randnummers 3.23-3.25).

In het eerste geval zou toewijzing van de vordering van de curator meebrengen dat de verkrijger meer, namelijk voor het bedrag van de in beginsel aan de curator toekomende art. 6:212 BW-vergoeding, zou moeten betalen dan met de aannemer was overeengekomen. Deze schade zou dan volledig kunnen worden verrekend. Dit geval doet zich in de onderhavige zaak echter niet voor (rov. 19.3.1., eindarrest)).

Wanneer het voor de concrete verkrijger benodigde afbouwbedrag juist lager was dan de resterende meerwerktermijn (de 75% van de meerwerkopdrachtsom), heeft de verkrijger meer aan Woningborg betaald dan nodig voor de afbouw van de woning. Dat gedeelte had beschikbaar moeten blijven voor betaling van het daadwerkelijk door [A] verrichte meerwerk dat nog niet was betaald: de vordering van de curator uit ongerechtvaardigde verrijking. Daarmee is nog niet gezegd dat de curator dat meerdere (door het hof aangeduid als ‘het beschikbaar te houden meerwerkbedrag’) ook steeds krijgt. Dat is weer afhankelijk van de omvang van het aan de curator uit ongerechtvaardigde verrijking verschuldigde bedrag. Is dat namelijk hoger dan het beschikbaar te houden meerwerkbedrag, dan heeft de curator slechts recht op dat laatste. Volledige vergoeding zou dan immers weer leiden tot verrekenbare schade (rov. 19.3.1., eindarrest).

Uiteindelijk heeft het hof op basis van de genoemde uitgangspunten per verkrijger een berekening gemaakt en is het tot een toewijzing van een bepaald bedrag gekomen. Omdat partijen naar het oordeel van het hof onvoldoende duidelijkheid hebben verschaft over de BTW-aspecten, heeft het hof de schatting van alle bedragen en de vaststelling van de uiteindelijk aan de curator toe te wijzen bedragen gebaseerd op de door partijen genoemde bedragen exclusief BTW (rov. 19.5.2., eindarrest).

In cassatie

Zowel de curator als (deels voorwaardelijk) [verweerders] hebben cassatieberoep ingesteld.

De curator richt zich onder meer tegen de afwijzing van zijn vordering op primaire grondslag (nakoming). In dit verband heeft hij meerdere pijlen op zijn boog. In de eerste plaats bestrijdt hij de ommezwaai die het hof maakt van de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator als twistpunt tussen partijen naar het ontstaan ervan en de consequenties die deze koerswijziging heeft gehad (afwijzing van de vorderingen op de grondslag nakoming) (onderdeel 1). In de tweede plaats komt de curator ook in cassatie met het betoog dat de ‘keuze’ van [verweerders] voor vervangende schadevergoeding consequenties heeft voor het ontstaan en de opeisbaarheid van de op hen rustende betalingsverplichting (onderdeel 3). Volgens de curator heeft deze ‘keuze’ tot gevolg gehad dat deze betalingsverplichting is ontstaan én opeisbaar is geworden, voor zover dat nog niet het geval was.

Wat betreft de toewijzing op de subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking) heeft de curator verschillende onderdelen geformuleerd die zich richten tegen het oordeel dat [verweerders] een eventuele schadevordering kunnen verrekenen. In dit verband betoogt de curator onder meer dat Woningborg de eventuele schade van [verweerders] reeds in natura heeft vergoed, zodat er niets te verrekenen viel (onderdeel 2 en 4). Verder bestrijdt de curator het oordeel omtrent de (geldigheid van de) retrocessie (onderdeel 5) en het oordeel dat art. 54 lid 2 Fw zich niet tegen de hier aan de orde zijnde specifieke verrekening verzet (onderdeel 6).

[verweerders] klagen in het incidenteel cassatieberoep (onvoorwaardelijk) over de door het hof toegewezen contractuele rente en (voorwaardelijk) over het door het hof berekende afbouwbedrag.

Waar gaat dit heen?

Eigenlijk zijn in deze zaak twee kernvragen aan de orde. Heeft de curator recht op het volledige restant van de meerwerkopdrachtsom (de 75%)? En zo nee: heeft hij dan recht op een vergoeding voor het meerwerk dat de aannemer daadwerkelijk heeft verricht en waarvoor hij nog niet met de eerste 25% van de meerwerkopdrachtsom is betaald?

Het hof heeft de eerste vraag ontkennend beantwoord:

- [A] heeft het meerwerk niet geheel voltooid (rov. 7.10., tweede tussenarrest) en ingevolge de termijnenregeling wordt de verplichting tot betaling van het meerwerk niet opeisbaar per meerwerkpost maar pas bij het gereedkomen van het gehele meerwerk (rov. 7.11.2., tweede tussenarrest);

- dat het meerwerk feitelijk door anderen is voltooid, brengt niet mee dat de verplichting tot betaling van de resterende 75% alsnog opeisbaar is geworden (rov. 7.12.2., tweede tussenarrest; zie ook rov. 7.14.1.);

- hetzelfde geldt wanneer, zoals het hof later heeft aangenomen, de termijnenregeling niet aan opeisbaarheid in de weg staat maar aan het ontstaan van de verplichting tot betaling (rov. 10.2.2., derde tussenarrest).

Vervolgens rijst de vraag of de curator dan recht heeft op een vergoeding voor het meerwerk dat de aannemer daadwerkelijk heeft verricht en waarvoor hij nog niet met de eerste 25% van de meerwerkopdrachtsom is betaald (rov. 7.13., tweede tussenarrest). Toen het hof met die vraag aan de slag ging, zat hij aanvankelijk nog op het nakomingsspoor, maar dat heeft hij verlaten toen hij aan het debat tussen partijen overhield dat de termijnenregeling niet de opeisbaarheid maar het ontstaan van de betalingsverplichting in de weg stond. Vervolgens heeft hij de vordering op de nakomingsgrondslag afgewezen (rov. 10.2.2., derde tussenarrest).

Vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk op basis van art. 6:212 BW is door het hof uiteindelijk wel toegewezen. Art. 37 Fw verzet zich niet tegen een dergelijke vergoeding en de termijnenregeling evenmin (rov. 16.6., vijfde tussenarrest).

Bij het bepalen van de uiteindelijk toe te wijzen bedragen is eventuele schade voor [verweerders] verrekend. In de kern komt het erop neer dat steeds het saldo van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom minus het afbouwbedrag (het bedrag dat uiteindelijk is betaald in verband met de afbouw via Woningborg) tot uitgangspunt is genomen (rov. 16.9.4., vijfde tussenarrest en rov. 19.3.1., eindarrest). In de gevallen waarin de waarde van het door de aannemer daadwerkelijk verrichte werk hoger is dan genoemd saldo, is de curator slechts dat saldo toegewezen (de afbouw heeft dan meer gekost dan aanvankelijk met [A] overeengekomen, zodat volledige toewijzing van de waarde van het door [A] verrichte werk weer tot schade bij [verweerders] zou leiden).

Op deze wijze is vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk voor de boedel weggelegd, maar is tegelijkertijd voorkomen dat [verweerders] met eventuele schade blijven zitten.

Dat lijkt mij een reële uitkomst. Dat voor het daadwerkelijk verrichte werk niet ‘betaald’ zou hoeven worden, spreekt niet aan. Normaal gesproken zou dat via nakoming lopen, maar hier zit dan de termijnenregeling in de weg. Ook bij ontbinding zou vergoeding aan de orde zijn (waardevergoeding ex art. 6:272 BW). Hier is echter niet voor ontbinding gekozen. Dan biedt art. 6:212 BW uitkomst. Tegelijkertijd moet, in ieder van deze scenario’s, recht worden gedaan aan het gegeven dat de wanprestatie van de curator schade (hogere afbouwkosten bijvoorbeeld) kan hebben veroorzaakt. Steeds zou het resultaat moeten zijn dat per saldo vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk voor de boedel wordt gerealiseerd, maar tegelijkertijd wordt voorkomen dat [verweerders] met eventuele schade blijven zitten.

In het principaal cassatieberoep zet de curator erop in meer uit de kan te halen, zo mogelijk het onderste (volledige betaling van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom). Verder neemt hij, niet verrassend, ook het honoreren van het beroep van [verweerders] op verrekening onder vuur.

Om met dat laatste te beginnen. Ik zie geen heil in de diverse in dit verband geformuleerde klachten:

- Woningborg heeft de afbouw niet op eigen kosten verricht en zo [verweerders] in natura schadeloos gesteld (zodat er ook geen schadevordering meer te verrekenen zou zijn); de in dit verband relevante onderdelen 2 en 4 missen wat mij betreft doel; met het hof (rov. 16.9.4., vijfde tussenarrest) zou ik menen dat de afwikkeling die hier heeft plaatsgehad en waarbij de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg ter beschikking is gesteld met het oog op de afbouw in lijn is met de GIW-regeling (hierna randnummers 4.57 e.v. en randnummers 4.121 e.v.);

- dat [verweerders] hun eventuele schadevordering aanvankelijk aan Woningborg hebben overgedragen, doet hier niet aan af; daarna heeft retrocessie plaatsgehad juist om een adequate afwikkeling van de insolventiewaarborg te bevorderen; art. 54 lid 2 Fw zit deze specifieke op de grondslag van de retrocessie gebaseerde verrekening inderdaad niet in de weg (rov. 16.10.7., vijfde tussenarrest); onderdeel 5 en 6 falen wat mij betreft (hierna randnummers 4.128 e.v. en randnummers 4.143 e.v.).

Dat betekent dat bij de afwikkeling inderdaad rekening moet worden gehouden met (verrekening van) een eventuele schadevordering voor [verweerders]

Vervolgens is dan de vraag of de curator inderdaad meer in de wacht kan slepen dan het uitgangspunt dat hij (langs de weg van art. 6:212 BW) vergoeding krijgt voor het daadwerkelijk door [A] verrichte meerwerk. In dit verband zet hij zijn geld eigenlijk op twee uiteenlopende routes. De eerste loopt toch weer langs nakoming (onderdeel 1), de tweede langs vervangende schadevergoeding (onderdeel 3).

Wat onderdeel 1 betreft is, in de kern, de inzet van de curator dat de beslissing van het hof de nakomingsvordering af te wijzen omdat de betalingsverplichtingen nog niet eens zouden zijn ontstaan onjuist is (rov. 10.2.2., derde tussenarrest). Daarna resteerde slechts de subsidiaire grondslag (art. 6:212 BW). In dit verband wordt het hof onder meer verweten dat het in strijd heeft gehandeld met de leer van de bindende eindbeslissingen. Ik kom hierna tot de conclusie dat één van de klachten slaagt (randnummers 4.11 e.v.), maar belang bij cassatie op dit punt ontbreekt.

Of nu aan de betalingsverplichting in de weg staat dat zij ingevolge de termijnenregeling nog niet is ontstaan of dat zij nog niet opeisbaar is, maakt uiteindelijk niet uit. Zolang het meerwerk niet is voltooid, is er geen recht op betaling van de volledige 75% van de meerwerkopdrachtsom. Ook niet als het meerwerk door derden is voltooid (rov. 10.2.2., derde tussenarrest (niet-ontstaan) en rov. 7.12.2., tweede tussenarrest) (wat mij betreft houdt deze uitleg in cassatie stand, subonderdeel 3.5 faalt (hierna randnummers 4.107-4.108 e.v.)).

Iets ingewikkelder ligt dat bij onderdeel 3. In dit kader betoogt de curator dat het hof heeft miskend dat [verweerders] (al dan niet vanwege een vrijwillige keuze daarvoor) aanspraak hebben gemaakt op vervangende schadevergoeding, hetgeen volgens de curator meebrengt dat hij recht heeft op betaling.

Op dit punt ben ik inderdaad geneigd (hierna randnummers 4.61 e.v.) te concluderen dat het hof zich niet heeft gerealiseerd wat de consequenties zijn van het onbenut laten van een termijn gesteld op de voet van art. 6:88 BW. In dit geval betekent dat dat in plaats van nakoming (het verrichten van het meerwerk) vervangende schadevergoeding aan de orde is. Daartegenover staat echter wel de betalingsverplichting (van ontbinding is immers geen sprake). In deze context kunnen [verweerders] dan niet meer wijzen op de van voltooiing van het werk afhankelijke ontstaan/opeisbaarheid van hun betalingsverplichting. Dat wordt nu ‘gelijk oversteken’.

Ook hier is echter de vraag wat het belang is bij cassatie op dit punt. Ook nu kan er, gegeven de schadeplichtigheid van de curator, geen sprake van zijn dat [verweerders] dubbel betalen (eerst aan Woningborg, daarna aan de curator). Ook hier zal er na verrekening per saldo een vergoeding voor de curator uitrollen die vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk voor de boedel inhoudt minus eventuele hogere afbouwkosten. Aangenomen kan worden dat – zeker nu de omvang van de verschillende parameters, zoals de waarde van de resterende werkzaamheden, door het hof is geschat – de uitkomst van deze berekening gelijk is aan de door het hof bereikte uitkomst.17.Het hof heeft immers de facto de aan de boedel toekomende vergoeding voor het uitgevoerde meerwerk beperkt tot het saldo van het bedrag dat door [verweerders] aan Woningborg is betaald minus de waarde van de in ruil daarvoor uitgevoerde resterende werkzaamheden. In de omzettingsvariant wordt de vervangende schadevergoeding ‘weggestreept’ tegen de betalingsverplichting van [verweerders] Van het aldus ‘afgewezen’ daadwerkelijk verricht meerwerk (boven het deel waarvoor hij 25% betaling heeft ontvangen), moet dan de waarde worden vergoed (hierna randnummer 4.73). Met die vergoeding moet eventuele schade van [verweerders] (doordat de afbouw van het resterende gedeelte duurder is dan het daarmee corresponderende gedeelte van de 75% van de oorspronkelijke meerwerkopdrachtsom) wel worden verrekend.

Ik kom daarom in het principaal cassatieberoep uiteindelijk tot de conclusie dat het beroep moet worden verworpen. De uitwerking volgt nu.

Het middel valt uiteen in zeven onderdelen, waarvan het zevende onderdeel een veegklacht betreft. In de andere onderdelen, die uit meerdere subonderdelen bestaan, heeft de curator onder meer de volgende thema’s in cassatie aan de orde gesteld:

- onderdeel 1 beoogt in de kern de ‘switch’ die het hof heeft gemaakt in het derde tussenarrest (het punt dat partijen verdeeld houdt, blijkt niet de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator maar het ontstaan ervan) met alle gevolgen van dien (op die basis heeft het hof de vorderingen van de curator op de primaire grondslag (nakoming) afgewezen en heeft het vervolgens prejudiciële vragen aan Uw Raad voorgelegd die anders dan aanvankelijk de bedoeling was niet zien op de primaire grondslag maar op de subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking)); in het kader van onderdeel 1 betoogt de curator onder meer dat het hof de twee-conclusie-regel heeft geschonden en verder dat het hof in strijd zou hebben gehandeld met de leer van de bindende eindbeslissingen;

- onderdeel 2 is gericht tegen de verwerping door het hof van het betoog van de curator dat Woningborg de afbouw voor haar rekening heeft genomen en zo de schade van [verweerders] in natura heeft vergoed;

- onderdeel 3 betoogt in de kern dat het hof heeft miskend dat [verweerders] in casu aanspraak hebben gemaakt op vervangende schadevergoeding, in plaats van de primaire door de aannemer te verrichten prestatie willen zij dus schadevergoeding, en wat daarvan de gevolgen zijn; volgens de curator zijn de vorderingen daardoor alsnog ontstaan voor zover zij dat nog niet waren en zijn zij ook opeisbaar geworden;

- in het kader van onderdeel 4 richt de curator zich tegen het honoreren van het verrekeningsberoep en stelt daarbij opnieuw aan de orde dat Woningborg de schade van [verweerders] reeds volledig in natura heeft vergoed; zij hebben daardoor geen schade meer die zij in deze procedure met de curator zouden kunnen verrekenen;

- onderdeel 5 betoogt in de kern dat de retrocessie vanwege het bepaalde in art. 54 lid 2 Fw niet het door [verweerders] beoogde en door het hof aangenomen verrekeningseffect heeft gesorteerd;

- onderdeel 6 is in verband met het door het hof gehonoreerde verrekeningsberoep gericht tegen rov. 16.10.8., waarin het hof aangeeft dat ook wanneer de retrocessie op grond van art. 54 lid 2 Fw toch niet tot de beoogde verrekening zou leiden, het resultaat voor de curator hetzelfde zou blijven in die zin dat de omvang van de op basis van art. 6:212 BW toe te wijzen vergoeding dan (langs een van twee door het hof genoemde wegen) zou worden aangepast.

Onderdeel 1

Dit onderdeel vangt aan met een inleiding die geen klachten bevat. Daarin heeft de curator zijn in de subonderdelen terugkerende betoog dat het partijdebat uitsluitend over de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator ging en niet over het ontstaan van die vorderingen, toegelicht aan de hand van een weergave van het partijdebat en beslissingen van de rechtbank en het hof. De klachten zijn geformuleerd in zes subonderdelen. In de kern bestrijden de subonderdelen rov. 10.2.2. waarin het hof is teruggekomen van zijn eerdere oordeel (in het tweede tussenarrest) dat de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator tussen partijen ter discussie staat door te oordelen dat de vorderingen van de curator niet eens zijn ontstaan met als gevolg dat de vorderingen niet op de primaire grondslag (nakoming) kunnen worden toegewezen. Daarmee was ook de op die grondslag gebaseerde aanvankelijk voorgenomen prejudiciële vraag niet langer aan de orde. Beoordeling van de vorderingen van de curator op de subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking) resteerde bij deze stand van zaken. Op die grondslag heeft het hof vervolgens nieuwe prejudiciële vragen geformuleerd en aan Uw Raad voorgelegd.

In subonderdeel 1.1 heeft de curator geklaagd dat de verwijzing door het hof in zijn derde tussenarrest (rov. 10.2.1.) naar randnummer 81. van de conclusie van antwoord van [verweerders] waarin zou zijn te lezen dat zij het ontstaan van de vorderingen van de curator op grond van de termijnenregeling van artikel 5 lid 9 van de koop- en aannemingsovereenkomsten aan de orde zouden hebben gesteld, onbegrijpelijk is.

Deze klacht faalt, omdat zij uitgaat van een verkeerde lezing van de bestreden rechtsoverweging.

De verwijzing door het hof naar randnummer 81. van de conclusie van antwoord van [verweerders] is slechts een constatering dat [verweerders] in dat randnummer ook gewag hebben gemaakt van het ontstaan van de vorderingen van de curator. Het hof heeft daarmee evenwel niet bedoeld te overwegen dat in eerste aanleg het partijdebat ook ging over het ontstaan van de vorderingen. Dat blijkt nadrukkelijk uit de overwegingen van het hof in de hier bestreden rov. 10.2.1. die voorafgaan aan bedoelde verwijzing. Daarin heeft het hof benadrukt dat het debat tussen partijen in de eerdere processtukken zich onder meer toespitste op de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator tot nakoming van de betalingsverbintenissen van [verweerders] inzake het meerwerk en op de reikwijdte van art. 37 lid 1 Fw. Vervolgens heeft het hof in diezelfde rov. 10.2.1. gememoreerd dat [verweerders] in hun antwoordakte na tussenarrest van 25 november 2014 (in randnummers 7. tot en met 9.) nadrukkelijk het onderscheid naar voren hebben gebracht tussen het ontstaan van het vorderingsrecht van de aannemer en de opeisbaarheid (14 dagen na factuurdatum) daarvan. Daarin stellen zij zich, zo heeft het hof uitgelegd, op het standpunt dat de vorderingen van de curator tot nakoming van de betalingsverbintenissen van [verweerders] op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en evenmin daarna zijn ontstaan. Die zin eindigt met de verwijzing door het hof (tussen haakjes) naar randnummer 81. uit de conclusie van antwoord van [verweerders] Vervolgens heeft het hof ook de stellingen van de curator in zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 kort weergegeven. Uit die stellingen heeft het hof begrepen dat ook de curator onderscheid heeft gemaakt tussen het ontstaan van de betalingsverbintenissen van de opdrachtgever en de opeisbaarheid daarvan.

Het hof heeft dus gezien dat ondanks het feit dat [verweerders] in randnummer 81. van hun conclusie van antwoord het (niet) ontstaan van de vorderingen hebben aangestipt, zij daaraan toen geen gevolgen hebben verbonden en dat het partijdebat zich in hoger beroep tot de genoemde (antwoord)akten van partijen na tussenarrest van 25 november 2014 dus heeft toegespitst op de (al of niet) opeisbaarheid van de vorderingen van de curator. Daarmee valt het doek voor subonderdeel 1.1.

In subonderdeel 1.2 heeft de curator het hof verweten dat het in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest de twee-conclusie-regel heeft geschonden door de tardieve stelling van [verweerders] (aangevoerd bij antwoordakte na tussenarrest van 25 november 2014) dat de vordering van de curator nog niet zou zijn ontstaan, bij zijn beoordeling te betrekken. Volgens [verweerders] ging het debat tussen partijen tot en met het tweede tussenarrest van het hof uitsluitend over de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator. Daarnaast heeft de curator aangevoerd dat het oordeel van het hof dat de curator zowel in zijn stellingen als in zijn herformulering van de door het hof voorgestelde prejudiciële vragen onderscheid heeft gemaakt tussen het ontstaan van de vorderingen en de opeisbaarheid daarvan, onbegrijpelijk is. In zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 heeft de curator met geen woord gerept over het moment van ontstaan van zijn vorderingen, aldus de curator. Hij heeft daarin enkel gepoogd, met het oog op een bredere toepasbaarheid van het antwoord, de prejudiciële vragen een meer algemene strekking te geven door meerdere modaliteiten in de vragen op te nemen. Daarmee heeft hij niet de rechtsstrijd geopend ten aanzien van de vraag of zijn vorderingen al wel zouden zijn ontstaan. Ten slotte heeft de curator aangevoerd dat het hof niet heeft kunnen verstaan dat de curator met het oprakelen van het onderscheid tussen het ontstaan van de vorderingen en de opeisbaarheid daarvan in de genoemde akte, de door [verweerders] tardief geopende rechtsstrijd op het punt van het ontstaan van de verbintenissen zou hebben aanvaard, omdat de akte van de curator van 28 oktober 2014 dateert terwijl de antwoordakte van [verweerders] van 25 november 2014 is, aldus nog steeds de curator.

De curator heeft in dit subonderdeel tot uitgangspunt genomen dat [verweerders] hun stelling in hun antwoordakte na tussenarrest van 25 november 2014 hebben gewijzigd door te betogen dat de vorderingen van de curator niet zouden zijn ontstaan. Op die basis betoogt de curator in dit subonderdeel dat het hof door die nieuwe stelling bij zijn oordeel te betrekken de twee-conclusie-regel heeft geschonden. Deze klacht mist feitelijke grondslag. Het was juist de curator die in zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 de kwestie van het al of niet ontstaan zijn van de vorderingen aan de orde heeft gesteld en in dat kader ook heeft voorgesteld om de rechtsvraag (met het oog op het stellen van een prejudiciële vraag aan Uw Raad) aan te vullen (pagina’s 3-4 uit die akte na tussenarrest). [verweerders] hebben in hun antwoordakte van 25 november 2014 daarop voortgebouwd door te bepleiten dat in de prejudiciële vraag die aan Uw Raad zou worden voorgelegd het onderscheid tussen de opeisbaarheid van de vordering en het ontstaan van de vordering tot uitdrukking zou worden gebracht (randnummers 8.-9. en 22.). Anders dan de curator in dit subonderdeel suggereert, hebben [verweerders] in deze antwoordakte dus niet het standpunt ingenomen dat de nakomingsvordering van de curator moet stranden, omdat die vordering nog niet zou zijn ontstaan. Net als de akte na tussenarrest van de curator, heeft ook de antwoordakte van [verweerders] enkel betrekking op de door het hof voorgestelde prejudiciële vragen en dus niet op de zaak inhoudelijk. De twee-conclusie-regel die juist betrekking heeft op een wijziging van de eis of het verweer en de gronden daarvan ná de eerste conclusiewisseling,18.is hier dus niet aan de orde. Dat het hof in de hier bestreden rov. 10.2.2. van het derde tussenarrest de vordering van de curator op de primaire grondslag (nakoming) heeft afgewezen omdat het heeft gemeend dat de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan zodat van nakoming van die betalingsverbintenissen ook geen sprake kan zijn, levert dus ook geen schending van de twee-conclusie-regel op.19.

Daarmee faalt ook de klacht van de curator in dit subonderdeel dat het hof een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te overwegen dat de curator in zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 ook het onderscheid heeft gemaakt tussen het ontstaan van de vorderingen en de opeisbaarheid daarvan. Onbegrijpelijk is dat oordeel niet. De curator heeft, zoals hiervoor is uiteengezet, dat onderscheid in bedoelde akte immers wel degelijk gemaakt. Dat hij dat heeft gedaan om de prejudiciële vragen aan te vullen en een bredere toepasbaarheid van het antwoord daarop mogelijk te maken, doet daaraan niet af. Dat maakt het oordeel van het hof niet alsnog onbegrijpelijk.

Daarmee faalt subonderdeel 1.2.

In subonderdeel 1.3 heeft de curator aangevoerd dat het hof in rov. 10.2.2. vormen heeft verzuimd waarvan de niet-inachtneming tot nietigheid leidt. In het bijzonder heeft het hof volgens de curator het beginsel van hoor en wederhoor geschonden door de curator niet eerst de gelegenheid te bieden te responderen op een nieuwe stelling van [verweerders] , geponeerd bij antwoordakte van 25 november 2014. Daarbij gaat het om de stelling dat de vorderingen van de curator nog niet zouden zijn ontstaan. Volgens de curator had het hof hem die gelegenheid moeten bieden, voordat het hof in die rechtsoverweging de beslissing heeft genomen dat (i) meer nog dan de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator het al of niet ontstaan zijn van die vorderingen relevant is, (ii) als uitgangspunt geldt dat de betalingsverplichting van de opdrachtgever ontstaat op het moment dat het werk naar de bepalingen van de overeenkomst is tot stand gebracht en opgeleverd en dat (iii) bij geen van de woningen van [verweerders] het meerwerk op faillissementsdatum was voltooid, dat de vorderingen van de curator niet zijn ontstaan en dat dit betekent dat zijdens de curator van een recht op nakoming geen sprake kan zijn. In dit verband heeft de curator ook gesteld dat het hof daarmee ook teruggekomen is van zijn eindbeslissingen in rov. 7.11.1. van zijn tweede tussenarrest waarin het heeft geoordeeld dat tussen partijen niet in geschil is dat de termijnbepalingen van artikel 5 lid 9 en artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten betrekking hebben op de opeisbaarheid van de betreffende vorderingen tot betaling van de koop-/aanneemsom en het meerwerk. Daarbij heeft het hof ten onrechte de curator niet in de gelegenheid gesteld om te reageren op zijn voornemen terug te komen op de eerdere eindbeslissingen en daarmee vormen verzuimd die bij niet inachtneming leiden tot nietigheid, aldus nog steeds de curator.

Bij zijn eerste klacht over schending door het hof van het beginsel van hoor en wederhoor heeft de curator, net als in subonderdeel 1.2, tot uitgangspunt genomen dat [verweerders] in hun antwoordakte van 25 november 2014 de nieuwe stelling hebben geponeerd dat de vorderingen van de curator niet zouden zijn ontstaan. Bij de bespreking van de klachten in subonderdeel 1.2 is gebleken dat dit uitgangspunt niet klopt (randnummer 4.8). Dat betekent dat ook de klacht in dit subonderdeel op grond van hetgeen hiervoor in randnummer 4.8 is uiteengezet, faalt wegens gemis aan feitelijke grondslag. [verweerders] hebben – net als eerder de curator in zijn akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 – in de genoemde antwoordakte het ontstaan van de vorderingen weliswaar aangestipt, maar niet het (inhoudelijke) standpunt ingenomen dat de primaire vordering van de curator (de nakomingsvordering) moet stranden, omdat de vorderingen niet zijn ontstaan. Het aanstippen in genoemde akten na tussenarrest van het al of niet ontstaan zijn van de vorderingen was bedoeld om de door het hof voorgestelde prejudiciële vragen aan te vullen.

De tweede klacht in dit subonderdeel (hiervoor randnummer 4.11) staat in de sleutel van de leer van de bindende eindbeslissingen. Volgens de curator is het hof in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest teruggekomen van zijn eerdere eindbeslissing in rov. 7.11.1. van zijn tweede tussenarrest (dat tussen partijen niet in geschil is dat de termijnbepalingen van artikel 5 lid 9 en artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten betrekking hebben op de opeisbaarheid van de betreffende vorderingen tot betaling van de koop-/aanneemsom en het meerwerk) zonder de curator in de gelegenheid te hebben gesteld zich daarover uit te laten. Volgens hem levert dat een vormverzuim op dat leidt tot nietigheid. Om fundament te geven aan bespreking van deze klacht maak ik hierna eerst enkele opmerkingen.

Leer van de bindende eindbeslissingen

De leer van de bindende eindbeslissingen houdt volgens vaste rechtspraak in dat de rechter in dezelfde instantie in beginsel gebonden is aan zijn eigen eindbeslissingen.20.Een eindbeslissing is een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent enig geschilpunt tussen partijen; die beslissing maakt dus een einde aan een geschilpunt tussen partijen.21.De leer van de bindende eindbeslissingen is gebaseerd op het beginsel dat eens een einde moet komen aan het geschil tussen partijen (litis finiri oportet). Dit beginsel dat het processuele debat beperkt, valt onder de eisen van de goede procesorde.22.

Uw Raad heeft deze leer in de loop der tijd versoepeld.23.In 2008 hebben de versoepelingen een voorlopig eindpunt bereikt met het arrest […] /Gemeente Voorst.24.In die zaak werd Uw Raad de vraag voorgelegd of het hof mocht terugkomen van een eerdere eindbeslissing gelet op nieuwe jurisprudentie met betrekking tot de reikwijdte van de formele rechtskracht van een bestuursbesluit. Uw Raad heeft deze vraag bevestigend beantwoord, omdat die eindbeslissing berustte op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag:

“3.3.3 (…) Het hof was kennelijk op grond van de genoemde uitspraak van de Hoge Raad tot de conclusie gekomen dat het in zijn eerste tussenarrest met toepassing van een onjuiste maatstaf verkeerd had beslist. Daarom was het hof bevoegd die beslissing te heroverwegen. De eisen van een goede procesorde brengen immers mee dat de rechter, aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen.”

Berust de eindbeslissing op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, dan mag de rechter daarvan dus wel degelijk terugkomen. De goede procesorde geeft zo fundament zowel aan het uitgangspunt dat de rechter in dezelfde instantie niet van zijn bindende eindbeslissing mag terugkomen als aan de mogelijkheid van een uitzondering op dit uitgangspunt.25.

Niet veel later heeft Uw Raad het arrest Kojen/ABB gewezen.26.In die zaak was het hof teruggekomen van een eindbeslissing vanwege een onjuiste feitelijke grondslag zonder dat het de partijen vooraf in de gelegenheid had gesteld zich daarover uit te laten. Daarover werd in cassatie geklaagd. In dit arrest heeft Uw Raad de stand van zaken met betrekking tot de leer van de bindende eindbeslissingen als volgt in beeld gebracht:27.

“3.5 De rechter die in een tussenuitspraak een of meer geschilpunten uitdrukkelijk en zonder voorbehoud heeft beslist is hieraan, in beginsel, in het verdere verloop van het geding [aan] gebonden. Deze gebondenheid heeft een - uit een oogpunt van goede procesorde positief te waarderen - op beperking van het debat gerichte functie (HR 4 mei 1984, nr. 12141, LJN AG4805, NJ 1985/3). Zij geldt evenwel niet onverkort. De eisen van een goede procesorde brengen immers tevens mee dat de rechter aan wie is gebleken dat een eerdere door hem gegeven, maar niet in een einduitspraak vervatte eindbeslissing berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag, bevoegd is om, nadat partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, over te gaan tot heroverweging van die eindbeslissing, teneinde te voorkomen dat hij op een ondeugdelijke grondslag een einduitspraak zou doen (HR 25 april 2008, nr. C06/250, LJN BC2800, NJ 2008/553). Een bindende eindbeslissing berust onder meer op een onjuiste feitelijke grondslag indien de rechter, na een dergelijke heroverweging, inziet dat zijn uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven oordeel was gegrond op een onhoudbare feitelijke lezing van een of meer gedingstukken, welke lezing, bij handhaving, zou leiden tot een einduitspraak waarvan de rechter overtuigd is dat die ondeugdelijk zou zijn. De rechter dient - ook - in een dergelijk geval te motiveren waarom het terugkomen van de eerder gegeven bindende eindbeslissing in dit opzicht geboden is (vgl. HR 5 januari 1996, nr. 15881, LJN ZC1946, NJ 1996/597 en HR 16 januari 2004, nr. C02/239, LJN AM2358, NJ 2004/318).”

Vervolgens heeft Uw Raad geoordeeld dat het hof in deze zaak bij het goede einde had en dat het feit dat het hof partijen niet in de gelegenheid heeft gesteld om zich uit te laten over het voornemen om terug te komen van de eerdere eindbeslissing, hieraan niet afdoet; die verplichting geldt namelijk niet altijd:

“3.6 Het hof is teruggekomen van de in zijn eindarrest als bindende eindbeslissing gekwalificeerde, eerdere verwerping van het met een brief van 18 oktober 1999 onderbouwde verweer van ABB dat de overeenkomst uit 1997 in 1999 is vervangen door een nieuwe afspraak die Kojen recht gaf op een provisie van, kort gezegd, DM 2,30 per draaiuur. Deze bij tussenarrest gegeven bindende eindbeslissing berustte, naar het gewijzigd oordeel van het hof, op een onjuiste feitelijke grondslag, nu uit de brief van 18 oktober 1999, in samenhang bezien met de door het hof in rov. 2.6 - 2.11 omschreven andere feiten, blijkt dat partijen, gelijk ABB had aangevoerd, een nieuwe afspraak hadden gemaakt over de hoogte van Kojens provisie.

Gelet op hetgeen hiervoor is overwogen, getuigt de beslissing van het hof om terug te komen van zijn bij tussenarrest van 6 april 2006 gegeven bindende eindbeslissing, niet van een onjuiste rechtsopvatting, nu naar het kennelijke oordeel van het hof anders een ondeugdelijke einduitspraak zou volgen. De beslissing is niet ontoereikend gemotiveerd en is ook niet onbegrijpelijk. Onderdeel 1b faalt derhalve.

(…)

Zoals het onderdeel terecht tot uitgangspunt neemt, is de rechter slechts bevoegd om van een bindende eindbeslissing terug te komen, nadat de partijen de gelegenheid hebben gekregen zich dienaangaande uit te laten, maar dat brengt niet mee dat de rechter die van een bindende eindbeslissing wil terugkomen in alle gevallen een tussenuitspraak moet doen waarin hij partijen van zijn voornemen op de hoogte stelt en hun gelegenheid geeft daarop te reageren. Indien het gewijzigde inzicht van de rechter is gestoeld op een reeds tussen de partijen met het oog daarop gevoerd debat behoeft de rechter niet in een tussenuitspraak de partijen nogmaals gelegenheid te geven zich uit te laten over een punt waarover zij zich reeds hebben uitgelaten. In het onderhavige geval heeft het hof dan ook in zijn einduitspraak mogen vaststellen dat Kojen niet alsnog bedoelde gelegenheid behoefde te worden geboden omdat ABB het processuele debat op het terrein waarop de bindende eindbeslissing zag, had heropend en Kojen daartegenover inhoudelijk stelling had genomen, zich daarbij niet op het standpunt stellende dat zij niet in staat was om (onmiddellijk) adequaat op de door ABB betrokken stellingen te reageren, en waarbij Kojen voorts geen beroep had gedaan op de gebondenheid van het hof aan de eindbeslissing. Dit oordeel getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting en is niet onbegrijpelijk of ontoereikend gemotiveerd. Onderdeel 1a kan dan ook niet tot cassatie leiden.”

Het voorgaande komt op het volgende neer:28.

(i) een eindbeslissing is een uitdrukkelijke en zonder voorbehoud gegeven beslissing omtrent enig geschilpunt tussen partijen;

(ii) de rechter is aan een eindbeslissing gebonden in het verdere verloop van het geding;

(iii) de rechter is bevoegd om, mede gelet op de eisen van de goede procesorde, van die eindbeslissing terug te komen indien deze berust op een onjuiste juridische of feitelijke grondslag;

(iv) dat mag de rechter alleen doen nadat hij partijen in de gelegenheid heeft gesteld zich daarover uit te laten, maar die verplichting geldt niet altijd. Zo kan het gewijzigd inzicht van de rechter gebaseerd zijn op een reeds met het oog daarop gevoerd partijdebat of (anderszins) geïnitieerd zijn door partijen of één van hen zonder dat de wederpartij daartegen (voldoende) gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt;

(v) de rechter dient te motiveren waarom hij meent dat hij moet terugkomen van de eerdere eindbeslissing.

De rechter zit dus fout wanneer hij van een eerdere eindbeslissing is teruggekomen zonder partijen vooraf in de gelegenheid te stellen zich uit te laten, tenzij sprake is van een in randnummer 4.19 onder (iv) genoemd uitzonderingsgeval.

Daarmee zijn we terug bij bespreking van de tweede klacht van subonderdeel 1.3. De curator neemt wat mij betreft terecht tot uitgangspunt dat het hof in zijn tweede tussenarrest over de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator een (of meer) eindbeslissing(en) heeft genomen. Die eindbeslissing(en) is (zijn) evenwel niet vervat in de door de curator genoemde rov. 7.11.1., maar in rov. 7.11.2. en 7.12.1. In rov. 7.11.1. heeft het hof enkel vooropgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat de termijnenregeling van artikel 5 lid 9 en artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten betrekking heeft op de opeisbaarheid van de vorderingen tot betaling van de koop- en aanneemsom en het meerwerk. Met die beslissing heeft het hof dus geen einde gemaakt aan een geschilpunt tussen partijen; het hof overweegt juist dat op genoemd punt geen geschilpunt bestaat.

In rov. 7.11.2. heeft het hof – in navolging van [verweerders] – uitdrukkelijk en zonder voorbehoud geoordeeld dat genoemde termijnenregeling zo moet worden uitgelegd dat de vorderingen tot betaling van het overeengekomen meerwerk pas opeisbaar worden als het gehele meerwerk voltooid is. Dat is een eindbeslissing. Daarop voortbouwend heeft het hof in rov. 7.12.1., wederom uitdrukkelijk en zonder voorbehoud, beslist dat de vorderingen van de curator noch op de factuurdatum noch op de faillissementsdatum opeisbaar waren en heeft het op basis daarvan de prejudiciële vraag geformuleerd (hiervoor randnummers 2.12 en 2.20). Ook dit is een eindbeslissing. In rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest heeft het hof in de eerste zin overwogen dat uit de stellingen van partijen volgt dat hier “meer nog dan de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator (in beginsel 14 dagen na factuurdatum) het al of niet ontstaan van die vorderingen relevant is”. Daarmee is het hof evenwel nog niet teruggekomen van de zojuist besproken eindbeslissingen in rov. 7.11.2. en 7.12.1. Dat terugkomen van die eerdere eindbeslissingen (de vorderingen zijn niet opeisbaar) komt pas verderop in deze rov. 10.2.2. duidelijk in beeld, waar het hof namelijk heeft beslist dat de vorderingen van de curator nog niet zijn ontstaan zodat de vorderingen op de primaire grondslag (nakomingsvordering) worden afgewezen.

De curator betoogt in dit subonderdeel dus terecht dat het hof in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest teruggekomen is van zijn eerdere eindbeslissingen in het tweede tussenarrest. Op zich zou gezegd kunnen worden dat het toch partijen zijn die het hof zelf op het spoor van het (niet)ontstaan zijn van de vorderingen hebben gezet. Dan zou mogelijk sprake zijn van hiervoor in randnummer 4.19 onder (iv) al genoemde geval dat het voornemen van de rechter is gebaseerd op een reeds met het oog daarop gevoerd partijdebat of (anderszins) geïnitieerd is door partijen of één van hen zonder dat de wederpartij daartegen (voldoende) gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt. Overtuigend is dat echter niet.

Zoals het hof in rov. 10.2.1. en in de aanhef van de hier bestreden rov. 10.2.2. heeft benadrukt, hebben partijen in respectievelijk de akte na tussenarrest van 28 oktober 2014 (curator) en de antwoordakte na tussenarrest van 25 november 2014 ( [verweerders] ), de kwestie van het ontstaan van de vorderingen van de curator zelf aangestipt. Het voornemen van het hof om terug te komen van zijn eerdere eindbeslissing(en) lijkt inderdaad geïnspireerd door deze inbreng van partijen, maar het kader waarin dat is gebeurd (de formulering van aan Uw Raad te stellen prejudiciële vragen) is belangrijk: dat verzet zich toch tegen het aannemen van een uitzondering. Partijen hebben op dat moment (nog) niet in het specifieke kader van hun zaak gedebatteerd over het al dan niet ontstaan van de vorderingen van de curator.

Daarin brengt geen verandering dat de curator de gelegenheid had om in zijn akte na het derde tussenarrest (akte van 28 april 2015) bezwaar te maken tegen die nieuwe eindbeslissing in het derde tussenarrest (bijvoorbeeld door te stellen dat hij niet adequaat heeft kunnen reageren op de nieuwe kwestie – het al of niet ontstaan van de vorderingen – of door (anderszins) te wijzen op (de beperkingen die voortvloeien uit) de leer van de bindende eindbeslissingen (hiervoor randnummers 4.14 tot en met 4.19)). De curator heeft in die akte van 28 april 2015 weliswaar kenbaar gemaakt dat hij zich niet kan verenigen met de nieuwe eindbeslissing, maar daar is het bij gebleven. Omdat de curator dit bezwaar niet nader heeft gemotiveerd (de curator heeft ‘in het geheel geen inhoudelijke stellingen’ naar voren gebracht), heeft het hof dit verzoek vervolgens afgewezen. Het gaat te ver om aan te nemen dat de curator zich er nu in cassatie niet meer over kan beklagen dat hij niet meteen in de gelegenheid is gesteld zich uit te laten over het voornemen van het hof terug te komen van een eerdere eindbeslissing, omdat hij in de akte van 28 april 2015 slechts niet nader gemotiveerd bezwaar heeft gemaakt tegen die nieuwe eindbeslissing (zie randnummers 4.20 en 4.23).29.

Dat betekent dat de tweede klacht in dit subonderdeel doel treft. Subonderdeel 1.3 is daarmee deels terecht voorgesteld. Dat betekent echter nog niet dat de curator belang heeft bij cassatie. Wat mij betreft is dat niet het geval (hierna randnummer 4.31).

In subonderdeel 1.4 heeft de curator geklaagd dat het hof met zijn regel in rov. 10.2.2. dat de betalingsverplichting van de opdrachtgever ontstaat op het moment dat het werk naar de bepalingen van de overeenkomst tot stand is gebracht en opgeleverd, uitgaat van een onjuiste rechtsopvatting. Met die regel (die overigens volgens de curator anders zou luiden dan het hof weergeeft) miskent het hof het primaat van een overeenkomst boven een algemene rechtsregel. Tussen partijen staat vast dat artikel 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten aldus moet worden uitgelegd dat deze betrekking heeft op de opeisbaarheid van de betreffende vorderingen tot betaling van de koop-/aanneemsom en het meerwerk (rov. 7.11.1. uit het tweede tussenarrest). Deze contractuele termijnenregeling gaat boven een algemene rechtsregel, aldus de curator. Ook heeft de curator aangevoerd dat het oordeel van het hof in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest onbegrijpelijk is, omdat zonder nadere toelichting niet valt in te zien waarom eenzelfde contractuele bepaling (artikel 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten) in het derde tussenarrest anders wordt uitgelegd dan in het tweede tussenarrest.

Beide klachten falen, omdat zij uitgaan van een verkeerde lezing van het arrest van het hof. De curator miskent allereerst dat het hof in rov. 7.11.1. de contractuele termijnenregeling niet heeft uitgelegd. Het hof heeft hier enkel vastgesteld dat tussen partijen niet in geschil is dat die bepaling betrekking heeft op de opeisbaarheid van de vorderingen tot betaling van de overeengekomen aanneemsom en het meerwerk. Hiervoor (randnummer 4.21) is uiteengezet dat die overweging ook geen eindbeslissing vormt, zodat het het hof vrijstond om van die vaststelling, naar aanleiding van het nadere partijdebat, later terug te komen. Dat heeft het hof vervolgens gedaan in de aanhef van rov. 10.2.2. door te overwegen dat uit de nadere stellingen van partijen volgt dat hier meer nog dan de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator het al of niet ontstaan van die vorderingen relevant is. Het uitgangspunt van de curator in dit subonderdeel (het hof heeft in rov. 7.11.1. een bepaalde uitleg gegeven aan de contractuele termijnenregeling over de opeisbaarheid waarvan het in zijn derde tussenarrest is teruggekomen) is dus onjuist. Daarmee valt het doek voor subonderdeel 1.4.

Subonderdeel 1.5 bevat allereerst een klacht tegen zowel rov. 10.2.2. van het derde tussenarrest als rov. 16.4. van het vijfde tussenarrest “dat elke appellant pas “betaling verschuldigd wordt” bij het gereedkomen van het meerwerk”. Deze overwegingen zouden onbegrijpelijk zijn omdat het hof daarmee niet duidelijk heeft gemaakt of het doelt op het ontstaan van de betalingsverplichting of het opeisbaar worden van die verplichting. Ook deze klacht faalt. Zoals hiervoor is uiteengezet, volgt uit rov. 10.2.2. van het derde tussenarrest uitdrukkelijk dat het hof niet langer de opeisbaarheid relevant acht, maar het ontstaan van die vorderingen van de curator. Ook volgt daaruit duidelijk dat het hof heeft beslist dat de vorderingen van de curator op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan, omdat het meerwerk toen nog niet gereed was. In het vijfde tussenarrest heeft het hof, in rov. 16.4., op die beslissing voortgebouwd. De eerste klacht van dit subonderdeel faalt dus, omdat wel degelijk duidelijk is waarop het hof doelt en zijn overwegingen evenmin onbegrijpelijk zijn. Ook de tweede klacht van dit subonderdeel mist doel nu deze een herhaling vormt van de tweede klacht van subonderdeel 1.3 en daarom het lot daarvan moet delen (hiervoor randnummers 4.25-4.26). Subonderdeel 1.5 is dus vergeefs voorgesteld.

Subonderdeel 1.6 bevat een overkoepelende klacht tegen rov. 10.2.2. van het derde tussenarrest die voortbouwt op de voorgaande subonderdelen. Subonderdeel 1.6 deelt daarom het lot van de hiervoor besproken subonderdelen. Subonderdeel 1.6 mist dus doel.

Onderdeel 1 is daarmee grotendeels vergeefs voorgesteld. Enkel in het kader van subonderdeel 1.3 is een slagende klacht geformuleerd. Het gevolg zou zijn dat de nakomingsroute alsnog in beeld zou komen. In dit verband geldt wat mij betreft echter dat de curator toch geen belang bij cassatie heeft. Wanneer niet van een probleem van ontstaan van de betalingsverplichting sprake is maar van een probleem van opeisbaarheid, staat de contractuele termijnenregeling ook dan in de weg aan de nakomingsvordering van de curator (rov. 7.12.1. tweede tussenarrest).

Onderdeel 2

Onderdeel 2 valt uiteen in vijf subonderdelen die betrekking hebben op de afbouw van de woningen door Woningborg. De subonderdelen richten zich in het bijzonder tegen de verwerping door het hof van het betoog van de curator dat Woningborg de schade van [verweerders] reeds volledig in natura heeft vergoed zodat zij geen schade meer hebben die zij in deze procedure met de curator zouden kunnen verrekenen.

Subonderdeel 2.1 is gericht tegen rov. 7.12.2. van het tweede tussenarrest, rov. 16.9.6. van het vijfde tussenarrest en rov. 19.5.1. van het eindarrest. Daarin heeft het hof geoordeeld dat als onvoldoende door de curator betwist vaststaat dat de afbouw heeft plaatsgevonden op grond van een geheel nieuwe overeenkomst met derden (rov. 7.12.2. van het tweede tussenarrest) en dat sprake zou zijn van afbouwende aannemers (rov. 16.9.6. van het vijfde tussenarrest en rov. 19.5.1. van het eindarrest).

Met zijn eerste klacht in subonderdeel 2.1 heeft de curator betoogd dat het hof in strijd met de twee-conclusie-regel de tardieve stelling van [verweerders] (aangevoerd bij akte van 6 mei 2014), dat geheel nieuwe (afbouw)overeenkomsten (met derden) zouden zijn gesloten, bij zijn oordeel heeft betrokken.

Deze eerste klacht faalt. De curator vermeldt niet in welk randnummer [verweerders] de vermeende stelling hebben aangevoerd, maar ik neem aan dat hij doelt op randnummer 11. uit genoemde akte. Daar hebben [verweerders] evenwel niet aangevoerd dat er nieuwe afbouwovereenkomsten met derden werden gesloten, maar dat Woningborg met [verweerders] afbouwovereenkomsten heeft gesloten, waarin Woningborg [verweerders] heeft gevrijwaard voor aanspraken van of namens de curator uit hoofde van de oorspronkelijke koop-/aannemingsovereenkomst. Daarmee mist deze klacht feitelijke grondslag.

Volgens de tweede klacht van de curator in subonderdeel 2.1 zijn de genoemde overwegingen onbegrijpelijk, omdat het hof daarmee de essentiële stellingen van de curator in zijn memorie van antwoord (randnummers 18. en 54., welke stellingen de curator op pagina’s 8-9 van zijn procesinleiding heeft opgesomd) en in zijn akte na tussenarrest van 6 mei 2014 (waarin hij tweemaal een beroep op de twee-conclusie-regel heeft gedaan) ongemotiveerd heeft gepasseerd. In de laatstgenoemde akte heeft de curator (op pagina 4-5) betoogd dat [verweerders] zijn stellingen in de randnummers 18. en 54. uit zijn memorie van antwoord, tardief, namelijk pas bij hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014, hebben weersproken. Daarnaast hebben [verweerders] in die akte volgens de curator ook, opnieuw tardief, de stelling aangevoerd dat alleen de meerkosten van de afbouw door Woningborg in natura zijn vergoed. Volgens de curator had het hof dan ook op de essentiële stellingen in de randnummers 18. en 54. van zijn memorie van antwoord moeten ingaan. Het hof heeft zijn beroep op de twee-conclusie-regel met betrekking tot de tardieve weerspreking van die stellingen door [verweerders] in de genoemde overwegingen ongemotiveerd gepasseerd, aldus nog steeds de curator. Ook deze klachten falen. Ik licht dat toe en bespreek daarbij eerst de klachten over de twee-conclusie-regel (randnummers 4.37-4.40) en daarna de klacht over het passeren van de essentiële stellingen in de randnummers 18. en 54. van de memorie van antwoord (randnummers 4.41-4.43).

De curator heeft aangevoerd dat het hof zijn beroep op de twee-conclusie-regel in zijn akte van 6 mei 2014 ongemotiveerd heeft gepasseerd. Volgens de curator hebben [verweerders] namelijk pas in hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014 de stelling van de curator betwist dat Woningborg hun volledige schade in natura heeft vergoed (hierna kortheidshalve ook wel aangeduid als het “in natura-betoog”). Verder zouden [verweerders] ook pas in die akte, en dus volgens de curator tardief, hebben aangevoerd dat Woningborg slechts de meerkosten van de afbouw in natura heeft vergoed en dat zij een schadebeperkingsplicht jegens Woningborg zouden hebben. Deze stellingen van de curator zijn echter onjuist.

De curator heeft zijn in natura-betoog al in zijn inleidende dagvaarding gevoerd.30.Daartegen hebben [verweerders] zich steeds als volgt verweerd:31.

- Woningborg heeft op grond van de koop-/aannemingsovereenkomst per faillissementsdatum op basis van volmacht namens de verkrijgers gehandeld;

- Woningborg heeft de afbouw geregeld waarbij het uitgangspunt was dat de verkrijgers de nog niet betaalde meerwerktermijn beschikbaar moesten hebben om de afbouwkosten te betalen;

- Woningborg heeft alleen de meerkosten van de afbouw aan de verkrijgers als schade (dus in natura) vergoed;

- dit alles was conform de GIW-regeling;

- subrogatie heeft dan ook alleen plaatsgevonden voor dat deel dat door Woningborg aan de verkrijgers in natura is vergoed (dus de meerkosten van de afbouw).

Ook in hoger beroep hebben [verweerders] deze stellingen ingenomen.32.Daarop heeft de curator in zijn memorie van antwoord33.en in zijn akte na tussenarrest van 6 mei 201434.gerespondeerd door andermaal te betogen dat Woningborg de volledige schade van [verweerders] , conform de GIW-regeling, in natura heeft vergoed, dat zij de onderaannemers op eigen naam (en niet namens [verweerders] ) heeft ingeschakeld en dat de betaling van de resterende 75% aan Woningborg door [verweerders] dus zonder recht of titel was.

Hieruit blijkt, anders dan de curator met zijn tweede klacht in subonderdeel 2.1 suggereert, dat [verweerders] het in natura-betoog van de curator niet voor het eerst in hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014 hebben weersproken, maar dat zij dit consequent zowel in eerste aanleg als in hoger beroep (ook in hun memorie van antwoord) hebben gedaan. Daarmee falen de klachten van de curator ter zake van het passeren van zijn beroep op de twee-conclusie-regel. De curator gaat uit van een verkeerde lezing van de genoemde processtukken van [verweerders]

De curator heeft in het kader van zijn tweede klacht in dit subonderdeel ook betoogd dat het hof zijn essentiële stellingen in randnummers 18. en 54 van zijn memorie van antwoord ongemotiveerd heeft gepasseerd en om die reden het een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven. Daarvoor geldt het volgende. Zoals hiervoor in randnummers 4.37-4.38 is gebleken, hebben de stellingen die de curator in subonderdeel 2.1 (op pagina’s 8 en 9 van de procesinleiding) heeft opgesomd en die het hof volgens hem ongemotiveerd heeft gepasseerd, betrekking op het in natura-betoog van de curator. Dat betoog hebben [verweerders] , zoals ook hiervoor in randnummers 4.38 en 4.39 al is gebleken, weersproken. Wat de curator in dit subonderdeel miskent, is dat het hof in de in dit subonderdeel bestreden rechtsoverwegingen geen oordeel heeft gegeven over dat betoog (en daarmee dus over de in dit subonderdeel opgesomde stellingen van de curator). De curator leest hierin dus meer dan wat daar is overwogen. In rov. 7.12.2. van het tweede tussenarrest heeft het hof namelijk (toen nog) in het kader van zijn beslissing in rov. 7.12.1. dat de vorderingen van de curator noch op de factuurdatum noch op de faillissementsdatum opeisbaar waren, geoordeeld dat aan die conclusie niet afdoet dat het werk uiteindelijk is voltooid door derden. Daarbij heeft het hof overwogen dat de afbouw heeft plaatsgevonden op grond van een geheel nieuwe overeenkomst met derden. In rov. 16.9.6. (van het vijfde tussenarrest) en in rov. 19.5.1. (van het eindarrest) heeft het hof enkel de woorden ‘afbouwende aannemers’ gebruikt in het kader van de wijze van afhandeling van de schade van [verweerders]

Het hof is (pas) in rov. 16.9.3. en 16.9.4. van het vijfde tussenarrest (onder verwijzing naar de feitenvaststelling in rov. 4.1.2. tot en met 4.1.5. van het eerste tussenarrest) ingegaan op het in natura-betoog van de curator. In zijn eindarrest heeft het hof op dat oordeel voortgebouwd (zie uitdrukkelijk rov. 19.3.1.35.en 19.5.1., randnummers 2.66 en 2.68). In rov. 16.9.3. heeft het hof namelijk, onder meer, vastgesteld dat [verweerders] het resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom hebben betaald aan Woningborg en dat deze laatste dat bedrag geheel of gedeeltelijk heeft aangewend om de afbouwende aannemers te betalen voor het afbouwen van die woning. In rov. 16.9.4. heeft het hof, onder meer, beslist dat de omstandigheid dat [verweerders] de resterende meerwerktermijnen aan Woningborg hebben betaald voor de afbouw, niet verhindert dat zij schade hebben geleden (onder meer verwijzend naar het arrest […] /Peters q.q., zie daarover randnummer 2.59) en dat deze wijze van afhandeling van de afbouw na het faillissement via Woningborg in lijn is met de GIW-regeling.

Uit het voorgaande volgt dan ook dat het hof in de hier bestreden rechtsoverwegingen het in natura-betoog van de curator (aangevoerd in randnummers 18. en 54. van zijn memorie van antwoord) niet ongemotiveerd heeft gepasseerd. De hierop gerichte klacht faalt.

Nu alle klachten in dit subonderdeel falen, valt het doek voor subonderdeel 2.1.

In subonderdeel 2.2 heeft de curator aangevoerd dat rov. 7.12.2. van het tweede tussenarrest, rov. 16.9.6. van het vijfde tussenarrest en rov. 19.5.1. van het eindarrest ook onbegrijpelijk zijn, mede in het licht van hetgeen het hof heeft geoordeeld in rov. 7.10. van het tweede tussenarrest (onder verwijzing naar rov. 4.1.9. van het eerste tussenarrest) en in rov. 4.1.10. van het eerste tussenarrest. In rov. 7.10. heeft het hof namelijk overwogen dat Woningborg na het faillissement van [A] tot afbouw voor [verweerders] is overgegaan en dat vaststaat dat Woningborg daarbij onder andere gebruik heeft gemaakt van de diensten van de heer [betrokkene], uitvoerder van [A] . In rov. 4.1.10. heeft het hof overwogen dat Woningborg ervoor heeft zorggedragen dat de nog niet verrichte werkzaamheden aan de woningen werden voltooid en dat zij [verweerders] in natura heeft schadeloosgesteld. De curator heeft zich in dit subonderdeel op het standpunt gesteld dat genoemde rechtsoverwegingen in strijd zijn met rov. 7.10. van het tweede tussenarrest en met rov. 4.1.10. van het eerste tussenarrest. Deze klacht faalt reeds omdat het oordeel van het hof in de hier bestreden rechtsoverwegingen, zoals hiervoor in randnummer 4.41 is uiteengezet, niets te maken heeft met zijn oordeel in de voornoemde rov. 7.10. en 4.1.10. (die betrekking hebben op het in natura-betoog van de curator). Ook in het kader van dit subonderdeel leest de curator dus in de bestreden rechtsoverwegingen meer dan wat daar is overwogen. Voor een nadere toelichting verwijs ik naar randnummer 4.41. Zonder nadere toelichting die in dit subonderdeel ontbreekt, valt niet in te zien waarom de hier bestreden rechtsoverwegingen ook overigens strijdig zijn met rov. 7.10. van het tweede tussenarrest en met rov. 4.1.10. van het eerste tussenarrest.

Uit het voorgaande volgt dat ook subonderdeel 2.2 vergeefs is voorgesteld.

Subonderdeel 2.3 is gericht tegen rov. 16.9.3. en 16.9.4. van het vijfde tussenarrest en tegen rov. 19.3.1. van het eindarrest. In rov. 16.9.3. heeft het hof, onder meer, overwogen dat [verweerders] het resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom hebben betaald aan Woningborg en dat zij die bedragen geheel of gedeeltelijk hebben aangewend om de afbouwende aannemers te betalen voor het afbouwen van hun woning. In rov. 16.9.4. heeft het hof geoordeeld dat indien voor een appellant het afbouwbedrag even hoog of hoger was dan de resterende meerwerktermijn, de betaling van de gehele resterende meerwerktermijn aan Woningborg in zoverre terecht was dat dit geheel nodig was voor de afbouw en daar ook aan is besteed. In rov. 19.3.1. van het eindarrest heeft het hof overwogen dat iedere appellant de gehele resterende meerwerktermijn (de resterende 75% van de met [A] overeengekomen meerwerkopdrachtsom), aan Woningborg heeft betaald zodat de woning zou worden afgebouwd. Daarmee heeft het hof volgens de curator zijn essentiële stellingen in dit verband ongemotiveerd gepasseerd en daarmee een onbegrijpelijk oordeel gegeven.36.Daarin heeft de curator, zo vervolgt hij, aangevoerd dat Woningborg [verweerders] op grond van de verzekeringsovereenkomsten volledig schadeloos heeft gesteld in natura, dat Woningborg evenwel veel meer heeft gedaan dan dat hetgeen ex art. 7:962 BW (gelet op de woorden “al dan niet verplicht”) leidt tot volledige subrogatie en dat [verweerders] de bedragen die [verweerders] ten tijde van het faillissement nog niet aan [A] hadden betaald, vervolgens aan Woningborg hebben betaald terwijl er voor die betaling geen enkele rechtsgrond is. Volgens de curator onderschrijven [verweerders] deze stellingen ook grotendeels, hetgeen blijkt uit randnummer 25. van hun conclusie van dupliek.

De hiervoor genoemde stellingen van de curator hebben (met uitzondering van de stelling ter zake van de vermeende subrogatie) allemaal betrekking op het hiervoor in randnummers 4.37-4.39 besproken in natura-betoog van de curator; de curator stelt namelijk dat Woningborg de volledige schade in natura heeft vergoed (dat is de kern van het in natura-betoog, zie randnummers 4.37 en 4.39) en bouwt daarop vervolgens voort door te stellen dat [verweerders] de bedragen die zij nog niet aan [A] hadden betaald zonder recht of titel aan Woningborg hebben betaald. Anders dan de curator in dit subonderdeel, en passant, suggereert (verwijzend naar randnummer 25. van de conclusie van dupliek van [verweerders] ), hebben [verweerders] , zoals in randnummers 4.38-4.39 ook is toegelicht, zich tegen het genoemde in natura-betoog van de curator en de voormelde daarop voortbouwende stellingen wel degelijk steeds verweerd (ook in randnummer 25. van hun conclusie van dupliek). Zie hiervoor ook de opsomming van de verweren van [verweerders] in dit verband in randnummer 4.38. Voor zover de klachten van de curator in dit subonderdeel mede op dat uitgangspunt ( [verweerders] hebben de genoemde stellingen onderschreven althans niet bestreden) gebaseerd zijn, falen die klachten reeds op grond van het voorgaande.

De curator miskent in dit subonderdeel echter in het bijzonder dat het hof in de hier bestreden rov. 16.9.3. en 16.9.4. van het vijfde tussenarrest en rov. 19.3.1. van zijn eindarrest op dat betoog is ingegaan. In rov. 16.9.3. heeft het hof vastgesteld dat [verweerders] het resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg hebben betaald, die deze bedragen heeft aangewend om de afbouwende aannemers te betalen voor het afbouwen van de woningen. Zo bekeken lijkt het hof het betreffende betoog van de curator over het hoofd te hebben gezien, maar dat is niet zo. Uit rov. 16.9.4. (met name de laatste volzin) blijkt dat het hof het bewuste betoog van de curator juist heeft verworpen. Het hof heeft het betoog daarbij weliswaar niet met zoveel woorden genoemd, maar daartoe is het hof ook niet gehouden. Deze (impliciete) verwerping kan een begrijpelijkheidstoets doorstaan. Het hof heeft immers (onder verwijzing naar het arrest […] /Peters q.q.37.) benadrukt dat de wijze van afhandeling door Woningborg volledig in lijn is met de GIW-regeling.38.Daarmee heeft het hof een onderdeel van het in natura-betoog van de curator verworpen, namelijk zijn betoog dat de volledige in natura-vergoeding door Woningborg conform de GIW-regeling is en dat de latere betaling van de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg door [verweerders] in strijd was met de GIW-regeling en daarmee dus zonder recht of titel (zie daarover de bespreking van subonderdeel 2.5 hierna randnummers 4.57-4.58). Tot een nadere motivering was het hof niet gehouden.

Voor wat betreft de stelling van de curator dat Woningborg meer heeft gedaan dan het vergoeden van de volledige schade in natura met als gevolg dat zij ook in zoverre gesubrogeerd is ex art. 7:962 BW, een stelling die het hof volgens hem ook ongemotiveerd heeft gepasseerd, geldt dat het hof deze inderdaad niet in de hier bestreden rov. 16.9.3., 16.9.4. en 19.3.1. heeft behandeld. Dat maakt het oordeel in de hier bestreden rechtsoverwegingen (hiervoor randnummer 4.47) echter nog niet onbegrijpelijk, omdat het hof in rov. 16.10.2.-16.10.3. vervolgens wel degelijk inhoudelijk op dat subrogatie-betoog van de curator is ingegaan.

Uit het voorgaande volgt dat de in dit subonderdeel bestreden rov. 16.9.3. en 16.9.4. van het vijfde tussenarrest een begrijpelijkheidstoets kunnen doorstaan. Dit geldt ook voor de hier eveneens bestreden rov. 19.3.1. van het eindarrest, nu het hof daarin uitdrukkelijk voortbouwt op genoemde overwegingen in het vijfde tussenarrest.

In subonderdeel 2.4 heeft de curator aangevoerd dat het hof ten onrechte het bewijsaanbod van de curator onbesproken heeft gepasseerd ten aanzien van zijn stelling dat Woningborg [verweerders] op grond van de verzekeringsovereenkomsten volledig schadeloos heeft gesteld in natura en dat [verweerders] de bedragen die zij nog niet aan [A] hadden betaald, vervolgens alsnog aan Woningborg hebben betaald. Daartoe heeft de curator verwezen naar pagina 2 van zijn akte van 2 mei 2012 in eerste aanleg. Ik ga ervanuit dat ook dit subonderdeel, net als de voorgaande subonderdelen, gericht is tegen rov. 16.9.3. en 16.9.4. uit het vijfde tussenarrest en rov. 19.3.1. uit het eindarrest. De klacht faalt wat mij betreft.

De curator miskent in dit subonderdeel dat het hof niet gehouden was hem toe te laten tot het leveren van getuigenbewijs, nu hij in hoger beroep geen getuigenbewijsaanbod heeft gedaan.39.Een partij die in hoger beroep toegelaten wil worden tot het leveren van getuigenbewijs moet (opnieuw) een getuigenwijsaanbod doen dat in beginsel nog meer dan in eerste aanleg moet worden gespecificeerd, zo is de vaste jurisprudentie van Uw Raad. Zo volgt uit het arrest OZ Export Planten BV/ […]40.dat naarmate de procedure vordert, aan een getuigenbewijsaanbod in hoger beroep in de regel hogere specificatie-eisen kunnen worden gesteld:

“3.6 Uitgangspunt bij de beoordeling van het middel is dat, ingevolge het bepaalde in art. 166 lid 1 in verbinding met art. 353 lid 1 Rv., een partij in hoger beroep tot getuigenbewijs moet worden toegelaten indien zij voldoende specifiek bewijs aanbiedt van feiten die tot beslissing van de zaak kunnen leiden. Het antwoord op de vraag of een bewijsaanbod voldoende specifiek is, hangt af van de omstandigheden van het geval, waarbij de rechter, mede in verband met de eisen van een goede procesorde, zal moeten letten op de wijze waarop het processuele debat zich heeft ontwikkeld en het stadium waarin de procedure verkeert. In hoger beroep zal van een partij die bewijs door getuigen aanbiedt, in beginsel mogen worden verwacht dat zij voldoende concreet aangeeft op welke van haar stellingen dit bewijsaanbod betrekking heeft en, voor zover mogelijk, wie daarover een verklaring zouden kunnen afleggen, doch zal in het algemeen niet mogen worden verlangd dat daarbij ook wordt aangegeven wat daarover door getuigen zal kunnen worden verklaard. Indien reeds getuigen zijn gehoord of schriftelijke verklaringen van getuigen zijn overgelegd, zal de eis dat het bewijsaanbod voldoende specifiek en ter zake dienend moet zijn, kunnen meebrengen dat nader wordt aangegeven in hoeverre de getuigen meer of anders kunnen verklaren dan zij al hebben gedaan. De rechter mag echter niet op grond van zijn waardering van de reeds afgelegde verklaringen of de inhoud van de schriftelijke verklaringen, aan een bewijsaanbod voorbijgaan, omdat hij daarmee ten onrechte vooruit zou lopen op het resultaat van de bewijsvoering die nog moet plaatsvinden.”

Wat mij betreft geldt het voorgaande in beginsel ook voor een verweerder in hoger beroep die in eerste aanleg ook al een getuigenbewijsaanbod heeft gedaan (ook al lijkt dat overbodig te zijn op grond van de devolutieve werking van het hoger beroep)41., tenzij het om tegenbewijs gaat.42.

Gelet op het voorgaande meen ik dan ook dat het weliswaar geen schoonheidsprijs verdient dat het hof het door de curator in eerste aanleg (en wel in zijn laatste akte van 2 mei 2012) gedane getuigenbewijsaanbod niet uitdrukkelijk heeft behandeld (waartoe het normaal gesproken gehouden was gelet op de (positieve zijde van de) devolutieve werking van het hoger beroep),43.maar tot cassatie kan dit niet leiden, omdat in dit geval de curator gehouden was om dat aanbod in hoger beroep te herhalen en nader te concretiseren, hetgeen hij niet heeft gedaan. Dat die verplichting in hoger beroep op de curator rustte, heeft te maken met het feit dat het partijdebat over zijn in natura-betoog (en zijn daarop voortbouwende stellingen, zoals de stelling dat de betalingen aan Woningborg zonder recht of titel waren, zie daarvoor randnummers 4.37-4.39 en 4.48) in de loop van de procedure in hoger beroep steeds meer is uitgekristalliseerd. Zo hebben [verweerders] , zoals hierna in randnummer 4.57 nog aan de orde komt, in hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014, bijvoorbeeld uitgebreid stilgestaan bij de GIW-regeling die volgens hen de contractuele grondslag vormt van de wijze waarop Woningborg de afbouw heeft afgewikkeld (namelijk: het in natura vergoeden van alleen de meerkosten voor de afbouw en vervolgens het in ontvangst nemen van de resterende meerwerkopdrachtsom van [verweerders] ). Het in eerste aanleg gedane getuigenbewijsaanbod was zo niet langer toegesneden op (de stand van) het partijdebat in hoger beroep ter zake van het in natura-betoog, zodat dit aanbod in hoger beroep niet langer aan de specificatie-eis voldeed. De curator had dit getuigenbewijsaanbod (bijvoorbeeld in een van de door hem in hoger beroep genomen akten)44.moeten herhalen en daarbij nader moeten concretiseren. Omdat dat in casu niet gebeurd is, was het hof niet gehouden om op het getuigenbewijsaanbod in eerste aanleg van de curator in te gaan.

Daarmee faalt subonderdeel 2.4.

Subonderdeel 2.5 is gericht tegen rov. 16.9.4. van het vijfde tussenarrest. Volgens de curator is het oordeel van het hof dat de wijze van afhandeling van de afbouw na faillissement via Woningborg in lijn is met de GIW-regeling die [A] heeft onderschreven en die is verankerd in de met [A] gesloten koop-/aannemingsovereenkomsten, onbegrijpelijk. Naar het oordeel van de curator heeft het hof onvoldoende stilgestaan bij zijn essentiële stellingen daarover.45.Ook deze klacht faalt echter.

In de processtukken waarnaar de curator in dit subonderdeel verwijst, heeft hij volstaan met de stelling dat de vergoeding van de volledige schade in natura door Woningborg strookt met de GIW-regeling en dat in die regeling niet te vinden is dat [verweerders] het resterende bedrag van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg moeten betalen (zie met name randnummer 15. van de conclusie van repliek en randnummer 54. van zijn memorie van antwoord). In dat kader hebben [verweerders] in hun akte na tussenarrest van 6 mei 2014 gedetailleerd uitgelegd dat deze wijze van afhandeling van de afbouw via Woningborg (waarbij het resterende bedrag van de meerwerkopdrachtsom dus aan Woningborg wordt betaald) gebaseerd is op artikel 11.3 sub a juncto artikel 11.4 van de GIW-regeling (zie daarvoor randnummer 1.5).46.Opvallend genoeg is de curator op deze gedetailleerde uitleg van [verweerders] van de GIW-regeling in zijn akte na tussenarrest van 6 mei 2014 niet ingegaan.47.Daarom kon en mocht het hof van de door [verweerders] gegeven uitleg uitgaan. Zijn hier bestreden oordeel is daarom niet onbegrijpelijk.

Op grond van het voorgaande faalt subonderdeel 2.5.

Onderdeel 2 is dus vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 3

Dit onderdeel vangt aan met een inleiding over de werking van het leerstuk van de vervangende schadevergoeding die geen klachten bevat. De strekking van dit onderdeel is dat het hof heeft miskend dat de oorspronkelijke verbintenis van [A] is omgezet in een verbintenis die strekt tot vervangende schadevergoeding (althans voor het niet of ondeugdelijk door [A] uitgevoerde meerwerk) en wat de gevolgen daarvan zijn. Deze verbintenis komt dus in de plaats van verbintenis tot het verrichten van de primaire prestatie. Het (alsnog en deugdelijk) verrichten van het meerwerk is niet meer aan de orde. De daarmee overeenkomende waarde moet nu bij wege van schadevergoeding door de aannemer worden vergoed. Logischerwijs heeft deze omzetting dan ook tot gevolg gehad, aldus de curator die zich gesteund meent door A-G De Bock in haar conclusie48.voor de prejudiciële beslissing in deze zaak, dat de vordering op betaling (de door [verweerders] te verrichten tegenprestatie) (is ontstaan en) opeisbaar is geworden.49.

Ik heb hiervoor al aangekondigd dat onderdeel 3 doel treft, omdat het hof ook naar mijn idee de gevolgen van het aanspraak maken door [verweerders] op vervangende schadevergoeding niet op waarde heeft geschat. Hierna zal blijken dat de subonderdelen 3.1 tot en met 3.4 steeds slagen. In randnummer 3.54 heb ik echter ook al uiteengezet dat het (alsnog) volgen van deze route, gegeven dat verrekening mogelijk is (randnummers 3.47 en 3.48), geen andere resultaat zou (moeten) opleveren dan waartoe het hof is gekomen. Ook dan kan er, gegeven de schadeplichtigheid van de curator, geen sprake van zijn dat [verweerders] dubbel betalen (eerst aan Woningborg, daarna aan de curator). Ook hier zal er na verrekening per saldo een vergoeding voor de curator uitrollen die vergoeding voor het daadwerkelijk verrichte meerwerk voor de boedel inhoudt minus eventuele hogere afbouwkosten. Belang bij cassatie ontbreekt derhalve. Zekerheidshalve geef ik dat hierna bij de verschillende op zich terecht voorgestelde subonderdelen opnieuw aan.

Volgens de curator heeft het hof vastgesteld dat [verweerders] aanspraak maken op vervangende schadevergoeding (rov. 7.8. van het tweede tussenarrest en rov. 16.3., 16.4. en 16.9.2. van het vijfde tussenarrest). Naar zijn mening volgt daaruit dat de niet of niet deugdelijk door [A] nagekomen verbintenis ten aanzien van het meerwerk omgezet is in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Om aan de debiteur- en crediteurszijde van enerzijds de primaire betalingsverbintenis ten aanzien van het meerwerk en van anderzijds de niet of niet deugdelijk nagekomen verbintenis ten aanzien van het meerwerk gelijke grootheden te maken, is ook de primaire betalingsverbintenis opeisbaar geworden, aldus nog steeds de curator. De curator betoogt bovendien dat hij dit al eerder had aangevoerd, maar dat het hof zijn stelling in rov. 7.12.1. van zijn tweede tussenarrest zonder nadere toelichting heeft gepasseerd. Het hof heeft zelfs nog, zo vervolgt de curator, in rov. 10.2.2. van zijn derde tussenarrest beslist dat de vorderingen van de curator niet zijn ontstaan waarna het prejudiciële vragen aan Uw Raad heeft gesteld. Vervolgens heeft het hof ook na de bedoelde conclusie van A-G De Bock voor de prejudiciële beslissing en na het mede daarop gebaseerde verzoek van de curator om terug te komen van de bedoelde beslissingen, volhard in zijn beslissing dat alleen het meerwerk dat tot de faillissementsdatum is verricht mag worden afgerekend en dat de vorderingen tot betaling van de volledige aanneemsom van het meerwerk dus niet zijn ontstaan (laat staan opeisbaar geworden) (rov. 16.3., 16.4. en rov. 16.8. van het vijfde tussenarrest). Daarom heeft het hof beslist dat de primaire grondslag van de vorderingen van de curator (nakoming) niet tot toewijzing leidt en dat de vorderingen op de subsidiaire grondslag (ongerechtvaardigde verrijking) moeten worden beoordeeld (rov. 10.2.2. en 10.3.2. van het derde tussenarrest en rov. 19.2.1. van het eindarrest). In zijn vijfde tussenarrest (rov. 16.8.) en in zijn eindarrest (rov. 19.2.1. en 19.3.1.) heeft het hof beslist dat de curator een vordering toekomt ter hoogte van het bedrag per appellant(e) dat de tegenprestatie vormt voor daadwerkelijk door [A] voor de faillissementsdatum ten behoeve van die appellant(e) verricht meerwerk. Vervolgens heeft het hof in zijn eindarrest (rov. 19.3.1.) een berekening gegeven voor het beschikbaar te houden meerwerkbedrag, waarbij is uitgegaan van daadwerkelijk door [A] voor de faillissementsdatum ten behoeve van die appellant(e) verricht meerwerk. In zeven subonderdelen heeft de curator klachten tegen genoemde rechtsoverwegingen van het hof geformuleerd.

In subonderdeel 3.1 heeft de curator aangevoerd dat het hof in rov. 7.12.1., 7.12.2., 7.14.1. (tweede tussenarrest), rov. 10.2.2. (derde tussenarrest), rov. 13.2.3., 13.3. (vierde tussenarrest), rov. 16.3., 16.4., 16.8. (vijfde tussenarrest) en rov. 19.2.1. en 19.3.1. (eindarrest) van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Volgens de curator heeft het hof daar miskend dat als aanspraak wordt gemaakt op vervangende schadevergoeding, de niet of niet deugdelijk door een partij nagekomen verbintenis wordt omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding waartegenover staat dat de betalingsverbintenis van de andere partij volledig opeisbaar wordt of, voor zover deze nog niet was ontstaan, ontstaat en voorts volledig opeisbaar wordt. Als het hof zou hebben gemeend dat de curator dit niet of niet duidelijk heeft aangevoerd, had het hof dit ambtshalve onder aanvulling van rechtsgronden dienen te constateren (art. 25 Rv), aldus nog steeds de curator.

Voordat ik overga tot de bespreking van deze klacht, zal ik kort stilstaan bij de verschillende remedies ingeval van niet-nakoming van contractuele verplichtingen en in het bijzonder bij de figuur van de vervangende schadevergoeding in dat verband. Verder zal ik ingaan op (de consequenties van) termijnstelling ex art. 6:88 BW: deze bepaling biedt de schuldenaar de gelegenheid de schuldeiser te dwingen een keuze uit de hem ten dienste staande remedies te maken. In de onderhavige zaak zijn art. 6:88 BW en de rechtsgevolgen van het niet tijdig maken van een keuze nadrukkelijk aan de orde. [verweerders] hebben een in dit verband door de curator gestelde redelijke termijn immers onbenut gelaten (hiervoor randnummers 1.12 (rov. 4.1.12.), 2.8 (rov. 7.8.), 2.54-2.55 (rov. 16.3.-16.4.).Ten slotte komt ook de ‘samenloop’ van art. 6:88 BW en art. 37 Fw in faillissementssituaties aan de orde. Ook die speelt namelijk in de onderhavige zaak.

Vervangende schadevergoeding

Als een schuldenaar zich niet houdt aan zijn contractuele verplichtingen (hij presteert niet, niet tijdig of ondeugdelijk), staan de schuldeiser verschillende remedies ten dienste, waarbij ik opschorting van zijn eigen verplichtingen even daar laat. Behalve recht op nakoming heeft hij, onder voorwaarden, ook recht op (aanvullende of vervangende) schadevergoeding ex art. 6:74 BW en, wanneer de verplichtingen voortvloeien uit een wederkerige overeenkomst, op (algehele of gedeeltelijke) ontbinding ex art. 6:265 BW eventueel ook weer met schadevergoeding (art. 6:277 BW).50.De keuzen van de crediteur voor een bepaalde remedie zal afhangen zal afhangen van de door hem beoogde rechtsgevolgen (wil hij de contractuele relatie juist verbreken of niet, maakt hij in het laatste geval nog aanspraak op nakoming of ziet hij daar toch vanaf en maakt hij in plaats daarvan juist aanspraak op vervangende schadevergoeding (art. 6:74 jo. 6:87 BW)? etc.) en van de vraag of aan de voor die remedie geldende vereisten is voldaan.

Voor de onderhavige zaak is duidelijk dat van ontbinding ex art. 6:265 BW geen sprake is, ook niet een gedeeltelijke. De overeenkomsten zijn derhalve blijven bestaan. In dit verband beperk ik mij daarom tot bespreking van de remedie van de vervangende schadevergoeding, omdat juist die door de curator in dit subonderdeel aan de orde wordt gesteld.

Schadevergoeding, aanvullend (in aanvulling op nakoming) dan wel vervangend (dat wil zeggen in plaats van nakoming; bij wege van schadevergoeding wordt dan in wezen de waarde van de primaire prestatie vergoed51.), is steeds (de gevallen van ontbinding ex art. 6:265 BW daargelaten) gebaseerd op art. 6:74 BW. Daarbij geldt behalve, kort gezegd, het vereiste van een toerekenbare tekortkoming (art. 6:74 lid 1 BW), in die gevallen waarin nakoming niet reeds blijvend onmogelijk is, ook nog het verzuimvereiste (art. 6:74 lid 2 jo. art. 6:81 e.v. BW).

Is nakoming reeds blijvend onmogelijk dan is schadevergoeding voor zover deze niet (alleen) ziet op de gevolgen van vertraging of op gevolgschade maar juist moet opvangen dat nakoming niet meer zal plaatsvinden per definitie vervangend van aard (bij wege van schadevergoeding wordt dan, als gezegd, de waarde van de oorspronkelijke prestatie vergoed).52.In dat geval is, gelet op art. 6:74 BW, verzuim niet vereist en volstaat het dat sprake is van een toerekenbare tekortkoming.

Is nakoming echter niet reeds blijvend onmogelijk dan wordt de schuldeiser die in plaats van nakoming schadevergoeding wil in de eerste plaats geconfronteerd met het verzuimvereiste (art. 6:74 lid 2 BW). Ingevolge art. 6:87 lid 1 BW moet hij, om de oorspronkelijke verbintenis om te zetten in een tot vervangende schadevergoeding, de schuldenaar bovendien schriftelijk mededelen dat hij schadevergoeding in plaats van nakoming wenst. De schuldeiser moet dus een specifieke rechtshandeling verrichten.53.Aan de inhoud van een omzettingsverklaring worden geen specifieke eisen gesteld; een schriftelijke mededeling waaruit voldoende blijkt dat de schuldeiser schadevergoeding in plaats van nakoming wenst, volstaat.54.Evenmin is vereist dat de omzetting buitengerechtelijk plaatsvindt; een omzettingsverklaring kan ook besloten liggen in een processtuk (denk aan het instellen van een rechtsvordering tot (vervangende) schadevergoeding in een procedure).55.Of van een omzettingsverklaring sprake is, is uiteindelijk een kwestie van uitleg van het betreffende (proces)stuk.56.De voor omzetting vereiste schriftelijke mededeling kan ook (‘reeds nu voor alsdan’) gecombineerd worden met een eventuele (voor het intreden van verzuim) vereiste ingebrekestelling ex art. 6:82 BW.57.Op een eventuele omzettingsverklaring kan de schuldeiser in principe niet meer terugkomen.58.

Is aan de voorwaarden van art. 6:74 jo. 6:87 BW voldaan (toerekenbare tekortkoming, verzuim, omzettingsverklaring (die uiteraard de schuldenaar moet hebben bereikt om haar werking te hebben (art. 3:37 lid 3 BW)), dan wordt de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar automatisch omgezet in een verbintenis tot vervangende schadevergoeding. Dat omzetting niet mogelijk is wanneer zij gezien de ondergeschikte betekenis van de tekortkoming niet gerechtvaardigd is (art. 6:87 lid 2 BW),59.kan ik hier laten rusten.

Bij omzetting gaat de oorspronkelijke verbintenis aan de zijde van de schuldenaar teniet (hij hoeft deze dus niet meer na te komen; van verzuim ter zake van de oorspronkelijke verbintenis is ook geen sprake meer) en ontstaat er tegelijkertijd een verbintenis tot vervangende schadevergoeding.60.

Omzetting heeft overigens niet per definitie betrekking op de gehele verbintenis (alle door de schuldenaar te verrichten prestaties). Zij kan ook een deel ervan betreffen. Daarbij valt, ook tegen de achtergrond van de onderhavige zaak, bijvoorbeeld te denken aan omzetting voor het niet uitgevoerde en het ondeugdelijk uitgevoerde deel, terwijl het deugdelijk uitgevoerde deel ongemoeid wordt gelaten (dat wil zeggen: niet door de crediteur wordt afgewezen). Voor dat deel zou dan nog steeds (het vorderen van) nakoming van de daarvoor verschuldigde tegenprestatie (betaling) aan de orde zijn.61.

Omdat de verbintenis tot vervangende schadevergoeding bij omzetting in de plaats treedt van de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar, raakt omzetting ook een (of meer) eventuele reeds door de schuldenaar op basis van de oorspronkelijke (en nu omgezette) verbintenis verrichte prestatie(s) die nu door de schuldeiser zijn afgewezen. Ingeval van vervangende schadevergoeding kan daarom ook sprake zijn van een verplichting voor de crediteur tot ongedaanmaking van deze door hem ontvangen, zij het ondeugdelijke en daarom door hem afgewezen prestatie(s) (hij kiest immers (in zoverre) voor vervanging in de vorm van schadevergoeding).62.In de literatuur wordt daarbij wat de grondslag van deze ongedaanmakingsverbintenis betreft verwezen naar de regeling van onverschuldigde betaling of naar de regeling van de ongedaanmaking bij ontbinding ex art. 6:265 BW. Op beide opvattingen lijkt wel wat af te dingen,63.maar dat behoeft hier geen verdere uitwerking. Dat in een voorkomend geval de crediteur tot ongedaanmaking (en als de aard van de prestatie zich daartegen verzet: waardevergoeding) verplicht is, staat wel vast.64.

Op zijn beurt blijft de schuldeiser die tot omzetting is overgegaan zelf, wanneer althans, zoals in casu, van een wederkerige overeenkomst sprake is, gewoon tot presteren verplicht. De schuldeiser die dat niet wil, had (eerder), zoals in de praktijk vrijwel steeds ook gebeurt,65.moeten kiezen voor ontbinding ex art. 6:265 BW (al dan niet met schadevergoeding (art. 6:277 BW)) gelet op de in art. 6:271 BW aangeduide rechtsgevolgen (bevrijding voor zover de verbintenissen nog niet zijn nagekomen en, voor zover dat wel het geval is, ongedaanmaking van de reeds verrichte prestaties).66.

Weinig tot geen aandacht in de literatuur krijgt het punt dat de curator in dit onderdeel aan de orde stelt, namelijk dat omzetting in een dergelijk geval (wederkerige overeenkomst; crediteur kiest voor omzetting in vervangende schadevergoeding) ook de verbintenis tot het verrichten van een tegenprestatie (betaling) kan raken in die zin dat een in de oorspronkelijke contractuele opzet passende regeling met betrekking tot opeisbaarheid (bijvoorbeeld pas opeisbaarheid bij voltooiing van de tegenprestatie van de schuldenaar) niet langer leidend hoeft te zijn. In het kader van een zaak als de onderhavige ligt het niet voor de hand dat verkrijgers nog zouden wijzen op de van voltooiing van het werk afhankelijke ontstaan/opeisbaarheid van hun betalingsverplichting. Dat wordt in zo’n geval ‘gelijk oversteken’.67.Omzetting levert zo niet alleen een recht op vervangende schadevergoeding voor de schuldeiser op, maar kan ook diens verplichting tot het verrichten van een tegenprestatie raken. In haar conclusie voor de prejudiciële beslissing in de onderhavige zaak zit A-G De Bock op dit spoor,68.zij het dat zij suggereert dat sprake is van een gevolg dat buiten faillissement niet aan de orde zou kunnen zijn. Dat laatste lijkt mij niet juist: het hier aan de orde zijnde gevolg is terug te voeren op de in het systeem van Boek 6 neergelegde gevolgen van omzetting van de oorspronkelijke verbintenis in een tot betaling van vervangende schadevergoeding.69.

Termijnstelling ex art. 6:88 BW

De schuldenaar die niet (langer) in onzekerheid wil verkeren over de vraag welke remedie de schuldeiser zal kiezen (nakoming, vervangende schadevergoeding, ontbinding) in geval van niet-nakoming, kan de schuldeiser op grond van art. 6:88 BW een redelijke termijn stellen waarbinnen deze op straffe van verlies van een aantal mogelijkheden moet laten weten waarvoor hij kiest.70.In ieder geval kan hij dan niet langer vrijelijk kiezen tussen nakoming, schadevergoeding en ontbinding.71.Het onbenut laten van de termijn ex art. 6:88 BW leidt dus tot verlies van remedies. In zoverre is sprake van een wettelijke vorm van rechtsverwerking.72.

Als de schuldeiser binnen de gestelde termijn ex art. 6:88 BW een keuze heeft gemaakt, dan is hij daaraan in beginsel gebonden; hij kan daarop in principe niet meer terugkomen. De schuldeiser mag aan zijn keuze geen voorwaarden verbinden.73.Kiest hij voor nakoming en wordt daaraan niet binnen redelijke termijn voldaan, dan kan hij al zijn rechten wederom doen gelden (art. 6:88 lid 2 BW).

Als de schuldeiser niet binnen de gestelde termijn een keuze heeft gemaakt, dan kan hij in principe enkel nog aanspraak maken op de schadevergoeding waarop de tekortkoming recht geeft en, als de verbintenis strekt tot betaling van een geldsom, op die geldsom (art. 6:88 lid 1 sub a BW).74.Overigens kan de schuldeiser ook nog aanspraak maken op ontbinding van de overeenkomst waaruit de verbintenis voortspruit, indien de schuldenaar zich erop beroept dat de tekortkoming hem niet kan worden toegerekend en met andere woorden een beroep op overmacht doet (art. 6:88 lid 1 sub b BW). Uiteindelijk komt het op het volgende neer. In geval van wanprestatie kan de schuldeiser nog slechts aanspraak maken op schadevergoeding en in geval de verbintenis strekt tot betaling van een geldsom op die geldsom. Is echter sprake van overmacht, dan kan de schuldeiser enkel nog ontbinden.75.

Een dergelijke overmacht-situatie daargelaten gaat het meestal nog om schadevergoeding. Daarbij moet worden bedacht dat de schuldeiser zonder meer recht heeft op aanvullende schadevergoeding. Waarop deze betrekking heeft (vertragingsschade en/of gevolgschade) is uiteraard afhankelijk van de aard van de tekortkoming (niet presteren, te laat presteren, ondeugdelijk presteren). De keuze waarvoor de schuldeiser door de termijnstelling ex art. 6:88 BW wordt geplaatst, betreft die tussen (het vorderen van) nakoming, dan wel vervangende schadevergoeding of ontbinding.76.Indien de schuldeiser niet reageert op de termijnstelling, dan behoudt hij volgens art. 6:88 BW in beginsel nog slechts recht op schadevergoeding, en dat betekent per saldo zowel aanvullende (vertragingsschade, gevolgschade) als vervangende schadevergoeding.77.

Omdat de overeenkomst nog steeds intact is (er is immers niet geopteerd voor ontbinding) blijft de schuldeiser zelf, in geval van een wederkerige overeenkomst, nog wel gehouden tot het verrichten van zijn eigen prestatie.78.Is hij zijn verplichting(en) al (geheel of gedeeltelijk) nagekomen, dan zijn deze prestaties dus niet zonder rechtsgrond verricht.

In het geval de schuldeiser kiest voor vervangende schadevergoeding (die dus eventueel gecombineerd wordt met aanvullende schadevergoeding), en daarbij een (of meer) eventuele reeds door de schuldenaar verrichte prestaties afwijst, zal de crediteur, zoals hiervoor is uiteengezet (randnummer 4.73) in zoverre tot ongedaanmaking van deze prestaties gehouden zijn.

Uit het voorgaande volgt dat de schuldeiser die de prestatie van de schuldenaar niet op prijs stelt maar ook geen (gehele of gedeeltelijke) ontbinding wil, drie opties heeft. Hij kan ‘vrijwillig’ (dus zonder de druk van art. 6:88 BW) kiezen voor een omzetting van de oorspronkelijke verbintenis van de schuldenaar in een verbintenis tot voldoening van een vervangende schadevergoeding (eventueel in combinatie met aanvullende schadevergoeding). Hij kan ook onder druk van art. 6:88 BW binnen de gestelde termijn kiezen voor (vervangende (en uiteraard ook eventuele aanvullende) schadevergoeding (waarbij hij toepassing kan geven aan art 6:87 BW door een omzettingsverklaring uit te brengen, zie de eerste optie). En ten slotte kan hij ook de in het kader van art. 6:88 BW gestelde termijn laten verstrijken: dan staat voor hem van rechtswege uitsluitend nog (uitzonderingen daargelaten (hiervoor randnummer 4.78)) het vorderen van een (vervangende (en uiteraard ook eventuele aanvullende)) schadevergoeding open.79.Bij elk van deze drie opties zijn de rechtsgevolgen dezelfde. In al deze gevallen (1) hoeft de schuldenaar niet meer na te komen, (2) heeft de schuldeiser aanspraak op (vervangende plus eventuele aanvullende) schadevergoeding, (3) ontstaat er voor hem een ongedaanmakingsverbintenis indien de schuldenaar reeds een of meer prestaties verricht heeft maar deze nu door de crediteur worden afgewezen, (4) blijft de schuldeiser, in het geval van een wederkerige overeenkomst, zijn eigen prestatie verschuldigd en is in het laatste geval (5) de oorspronkelijke opeisbaarheidsregeling niet langer beslissend (in de regel wordt het dan ‘gelijk oversten’).

In de onderhavige zaak hebben we te maken met de derde situatie; [verweerders] hebben de door de curator ex art. 6:88 BW gestelde termijn onbenut gelaten met als gevolg dat voor hen enkel nog (het vorderen van) schadevergoeding resteert.80.Hier heeft het recht als het ware voor [verweerders] ‘gekozen’ voor vervangende schadevergoeding (die, als gezegd, in aanvulling komt op eventuele aanvullende schadevergoeding). Om de precieze consequenties daarvan te bepalen, moeten we ook nog aandacht besteden aan de ‘samenloop’ tussen art. 6:88 BW en art. 37 Fw.

‘Samenloop’ van art. 6:88 BW en art. 37 Fw

Ook bij een faillissement kan art. 6:88 BW in beeld komen. Ik laat nu het geval daar dat het de wederpartij van de gefailleerde schuldenaar is die is tekortgeschoten en in dit verband wil weten waar zij aan toe is.81.Wij hebben juist te maken met een wederpartij die van de curator wilde weten of hij de overeenkomst gestand zou doen en hem in dat verband een redelijke termijn heeft gesteld (art. 37 Fw). Nadat de curator kenbaar heeft gemaakt de overeenkomst niet gestand te doen (hetgeen wanprestatie oplevert), heeft hij juist de wederpartij op de voet van art. 6:88 BW een redelijke termijn gesteld waarbinnen zij moest laten weten wat zij vervolgens van plan is.82.Bij deze ‘samenloop’ van art. 6:88 BW en art. 37 Fw sta ik nog kort stil.

Art. 37 lid 1 Fw luidt als volgt:

Indien een wederkerige overeenkomst ten tijde van de faillietverklaring zowel door de schuldenaar als door zijn wederpartij in het geheel niet of slechts gedeeltelijk is nagekomen en de curator zich niet binnen een hem daartoe schriftelijk door de wederpartij gestelde redelijke termijn bereid verklaart de overeenkomst gestand te doen, verliest de curator het recht zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.

Wanneer de curator ervoor kiest om niet na te komen, is sprake van wanprestatie aan de zijde van de curator.83.De wederpartij staan dan, uiteraard afgezien van nakoming, in principe de verschillende eerdergenoemde remedies ten dienste (randnummer 4.64). Het is nog steeds aan haar om te kiezen. Wanneer de curator niet in onzekerheid wil verkeren, kan hij gebruikmaken van art. 6:88 BW (zie randnummer 4.76). Dat geval heeft zich in de onderhavige zaak voorgedaan.

Ik zal nu eerst de consequenties van het niet-gestand doen van de overeenkomst als zodanig bespreken en daarna de rechtsgevolgen van (het onbenut laten van de termijn gesteld in het kader van) art. 6:88 BW erbij betrekken.

De curator kan als hij eenmaal heeft gekozen voor het niet gestand doen van de overeenkomst in de zin van art. 37 Fw, in elk geval geen nakoming van de wederpartij meer vorderen wanneer de daarvoor verschuldigde tegenprestatie nog door de gefailleerde verricht moet worden. Dit volgt uitdrukkelijk uit de uitleg die Uw Raad aan art. 37 Fw heeft gegeven in de prejudiciële beslissing in de onderhavige zaak84.(zie voor de samenvatting van de overwegingen van Uw Raad, randnummer 2.52) en in het eerder genoemde arrest […] /Peters q.q.85.Uit beide uitspraken volgt ook dat de curator nadat hij heeft verklaard de overeenkomst niet gestand te doen, zelf wél nakoming mag vorderen van de door de wederpartij verschuldigde tegenprestatie voor de prestatie die door de gefailleerde schuldenaar reeds vóór de faillietverklaring is verricht; op die tegenprestatie is (het verlies van het recht op nakoming van) art. 37 Fw niet van toepassing (randnummer 2.52 hiervoor en rov. 3.4.4 van het arrest […] /Peters q.q.).86.

Daar heeft de curator in de onderhavige zaak echter niets aan, omdat de termijnenregeling in de koop-/aannemingsovereenkomsten hier immers roet in het eten heeft gegooid. Zoals Uw Raad in rov. 3.6.3 van de prejudiciële beslissing in de onderhavige zaak heeft overwogen (randnummer 2.47), staat de onderhavige contractuele termijnenregeling aan een dergelijke nakomingsvordering van de curator in de weg; op grond van die termijnenregeling is de wederpartij ( [verweerders] ) pas een tegenprestatie verschuldigd bij het voltooid zijn van de gehele door de gefailleerde ( [A] ) te verrichten prestatie. Het faillissement brengt daarin geen verandering.87.Het faillissement als zodanig doet vorderingen die nog niet waren ontstaan niet alsnog ontstaan en maakt vorderingen die nog niet opeisbaar worden ook niet opeens alsnog opeisbaar.

Het hof heeft in rov. 10.2.2. (derde tussenarrest), waarnaar Uw Raad in rov. 3.6.1 van de prejudiciële beslissing ook verwijst, onder verwijzing naar rov. 7.11.-7.12.2. (tweede tussenarrest), vastgesteld dat nu [A] op de faillissementsdatum het meerwerk niet geheel heeft voltooid, de vorderingen van de curator tot betaling niet eens zijn ontstaan. In zoverre is dus van verlies van het recht voor de curator om nakoming te vorderen door art. 37 Fw geen sprake; dat de curator geen nakoming kan vorderen is het gevolg van de inhoud van de onderhavige koop-/aannemingsovereenkomsten.88.

Uit het voorgaande volgt dat de curator in principe geen nakoming mag vorderen, omdat de onderhavige koop-/aannemingsovereenkomsten daaraan in de weg staan. Kern van het in dit subonderdeel centraal staande betoog is dat het hof heeft miskend dat [verweerders] in casu zelf vervangende schadevergoeding vorderen en welke consequenties dat heeft voor de vordering(en) van de curator.

In dit verband komen art. 6:87 en 6:88 BW in beeld. In de onderhavige zaak is, als gezegd, geen sprake van een omzetting op de voet van art. 6:87 BW (randnummer 4.83). De curator heeft in casu eerst ex art. 37 Fw medegedeeld de overeenkomst niet gestand te willen doen en heeft vervolgens [verweerders] een termijn gesteld op de voet van art. 6:88 BW. Die termijn is door [verweerders] niet benut. In zo’n geval is de situatie aan de orde die in randnummers 4.76-4.83 is besproken: de wederpartij kan ingevolge art. 6:88 BW beginsel enkel nog aanspraak maken op (vervangende (naast eventuele aanvullende) schadevergoeding ex art. 6:74 BW. Zelf blijft zij, wanneer het gaat om een wederkerige overeenkomst, haar eigen prestatie verschuldigd.

Als de schuldeiser uiteindelijk zo’n vordering tot (onder meer) vervangende schadevergoeding instelt – of dat nu na vrijwillige omzetting ex art. 6:87 BW gebeurt of omdat hem door art. 6:88 BW niets anders rest, maakt daarbij niet uit – is de (inhoud van de) overeenkomst op het punt van de opeisbaarheid of het ontstaan van de verplichting van de schuldeiser niet langer bepalend (zie ook randnummer 4.82). In plaats van nakoming door de curator van de overeenkomst, hebben we te maken met een verbintenis tot betaling van een vervangende schadevergoeding door de curator waartegenover dan in de setting van een wederkerige overeenkomst uiteraard wel wat moet staan: voldoening van de eigen prestatie (zie randnummers 4.80 en 4.82). Dat die verplichting normaal gesproken pas zou ontstaan bij voltooiing van het werk door de schuldenaar (zoals in casu het geval is door de termijnenregeling) kan nu geen verweer meer zijn. Van belang is dat dit rechtsgevolg, anders dan het hof suggereert in rov. 16.4. (vijfde tussenarrest), niet veroorzaakt wordt door het faillissement (dat mag immers als zodanig geen wijziging brengen in de (verbintenissen uit de) overeenkomst; zie randnummer 4.89), maar ‘gewoon’ door het systeem van Boek 6 BW. Ook buiten faillissementssituaties treedt dit rechtsgevolg immers op.

Daarmee is eigenlijk meteen gezegd dat het uitgangspunt van de curator in het kader van dit subonderdeel juist is. Als de schuldeiser aanspraak maakt op vervangende schadevergoeding ex art. 6:74 BW in plaats van nakoming van de overeenkomst (in dit geval vanwege de werking van art. 6:88 BW, zie randnummers 4.80 en 4.82), blijft hij, in geval van een wederkerige overeenkomst, zijn eigen prestatie verschuldigd. Voor zover de verplichting daartoe ingevolge het contract nog niet was ontstaan of nog niet opeisbaar was, wordt het nu in principe ‘gelijk oversteken’ (randnummer 4.82).

Tussen partijen bestaat geen discussie dat [verweerders] in dit geding (naast aanvullende schadevergoeding) vervangende schadevergoeding hebben gevorderd (wegens wanprestatie van de curator die de overeenkomsten niet gestand wil doen (art. 37 Fw). Deze vordering hebben zij ingesteld voor het geval dat zij aan de curator toch hun eigen prestaties verschuldigd zouden zijn (bestaande uit de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom); daarmee zou hun vordering dan kunnen worden verrekend.89.Het hof heeft ook vastgesteld in rov. 16.4. (vijfde tussenarrest) dat [verweerders] hebben geopteerd voor (vervangende) schadevergoeding.90.Gelet op hetgeen in randnummers 4.80 en 4.82 is uiteengezet, zijn [verweerders] bij omzetting in vervangende schadevergoeding (in dit geval van rechtswege op grond van art. 6:88 BW) nu automatisch ook hun eigen prestatie jegens de curator verschuldigd (‘gelijk oversteken’).

Dit betekent dat de klacht in dit subonderdeel slaagt. Het hof heeft inderdaad miskend dat de aanspraak van [verweerders] op een vervangende schadevergoeding (nadat zij de ex art. 6:88 BW gestelde termijn hebben laten verstrijken) ertoe heeft geleid dat zij, eventuele verrekening daargelaten, wel degelijk gehouden zijn tot betaling van de resterende meerwerkopdrachtsom. Dat is de kern van het betoog van de curator over art. 6:88 BW. Het gaat de curator er uiteindelijk om, zo blijkt nadrukkelijk uit subonderdeel 3.1, dat hij van [verweerders] nakoming kan vorderen van hun eigen (door hen in het kader van de overeenkomsten toegezegde) prestatie nu zij aanspraak maken op vervangende schadevergoeding. In deze procedure vordert de curator dus wel degelijk (nakoming van) die overeengekomen tegenprestatie (de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom).91.Voor zover nodig had het hof hier ex art. 25 Rv ambtshalve de rechtsgronden aanvullend de juiste basis (de consequenties in het wettelijk systeem van (het vorderen van) vervangende schadevergoeding moeten geven aan de primaire vordering van de curator (nakoming) (randnummer 4.93).

Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 3.1 op zich terecht is voorgesteld. Belang bij cassatie op deze grond heeft de curator echter niet. Ik verwijs naar randnummer 4.61.

Subonderdeel 3.2 bestaat uit twee klachten, gericht tegen dezelfde rechtsoverwegingen als het vorige subonderdeel, maar in het bijzonder tegen rov. 16.4. (vijfde tussenarrest). De curator verwijt het hof in dit verband dat het van een onjuiste lezing van de prejudiciële beslissing en van een onjuiste rechtsopvatting is uitgegaan. Volgens de curator is het hof van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, omdat het faillissement geen invloed heeft op de verdere afwikkeling van de overeenkomst; de schuldeiser moet nog steeds een keuze maken uit de hem ten dienste staande remedies. Het faillissement maakt in geval van vervangende schadevergoeding dus niet dat de primaire verbintenis al dan niet ontstaat of opeisbaar wordt. In geval van een vervangende schadevergoeding kan de betalingsverbintenis van de schuldeiser dus nog steeds opeisbaar worden na faillissement of, voor zover zij nog niet is ontstaan, ontstaan en opeisbaar worden. Het hof is volgens de curator bovendien van een onjuiste lezing van de prejudiciële beslissing in deze zaak uitgegaan, door in rov. 16.4. (vijfde tussenarrest) te verwijzen naar onder meer rov. 3.6.1 uit deze uitspraak. Wat het hof daarbij volgens de curator uit het oog verliest is dat Uw Raad in die overweging geen oordeel heeft gegeven over eventuele vervangende schadevergoeding, nu de prejudiciële vragen daarop geen betrekking hadden. Een daarop gerichte prejudiciële vraag heeft het hof niet aan Uw Raad willen stellen. Beide klachten slagen wat mij betreft.

Het hof is inderdaad van een onjuiste rechtsopvatting uitgegaan, zodat de daarop gerichte klacht doel treft. Het is juist het gegeven dat aanspraak wordt gemaakt op vervangende schadevergoeding dat maakt dat de betalingsverbintenis van de schuldeiser ontstaat (als deze nog niet was ontstaan) en opeisbaar wordt. Het faillissement kan dus inderdaad niet in de weg staan aan het ontstaan en de opeisbaarheid van de betalingsverbintenis die nu eenmaal op grond van art. 6:88 BW in beeld komt als de schuldeiser vervangende schadevergoeding vordert. Zoals hiervoor is uiteengezet, vloeit uit het systeem van Boek 6 (in het bijzonder de regeling van de vervangende schadevergoeding) voort dat een eventuele door de crediteur te verrichten tegenprestatie alsnog daadwerkelijk verschuldigd wordt (de vordering van de curator ontstaat dus en is ook opeisbaar, voor zover dat nog niet het geval was) (zie onder meer randnummer 4.93). Van een wijziging van de (verbintenissen uit de) overeenkomst door het faillissement is geen sprake. Ook op dit punt zit het hof in rov. 16.4. (vijfde tussenarrest)) dus op het verkeerde spoor. Mede omdat deze klacht voortbouwt op het doeltreffende subonderdeel 3.1, is ook deze terecht voorgesteld.

4.100 Het subonderdeel klaagt bovendien met succes over een onjuiste lezing door het hof van de prejudiciële beslissing in deze zaak. Bij zijn verwerping van het hiervoor besproken (randnummers 4.92 e.v.) betoog van de curator met betrekking tot (de gevolgen van) art. 6:88 BW in rov. 16.4. (vijfde tussenarrest) heeft het hof onder meer steun gezocht bij rov. 3.6.1 van de prejudiciële beslissing. In die rechtsoverweging heeft Uw Raad evenwel geen oordeel gegeven over (de gevolgen van) art. 6:88 BW (en evenmin over (het vorderen van) vervangende schadevergoeding in het algemeen). Dat verbaast ook niet: de prejudiciële vragen hadden daarop geen betrekking. Nadat Uw Raad art. 37 Fw heeft uitgelegd en heeft overwogen dat deze bepaling alleen in de weg staat aan een nakomingsvordering van de curator ter zake van tegenprestaties van de wederpartij voor de prestatie die de schuldenaar nog niet heeft verricht, maar niet aan een nakomingsvordering met betrekking tot de tegenprestatie voor reeds door de schuldenaar verrichte prestaties, heeft Uw Raad in rov. 3.6.1 nog specifiek stilgestaan bij de vraag of de inhoud van de overeenkomst dan alsnog in de weg staat aan de vorderingen van de curator tot nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten. Uw Raad heeft deze vraag bevestigend beantwoord. Zoals hiervoor in onder meer randnummer 4.93 is uiteengezet, staat de inhoud van de overeenkomst echter niet in de weg aan het (alsnog) ontstaan en opeisbaar worden van vorderingen van de curator bij het aanspraak maken, zoals [verweerders] nu eenmaal in deze procedure (op de voet van art. 6:88 BW) hebben gedaan, op vervangende schadevergoeding. In de prejudiciële beslissing in deze zaak is aan dit scenario echter geen aandacht geschonken, omdat de vragen daarop ook geen betrekking hadden. Anders dan het hof suggereert, blijkt uit rov. 3.6.1 uit de prejudiciële beslissing dus niet dat het betoog van de curator over de consequenties van art. 6:88 BW onjuist is. De daarop gerichte klacht treft dus ook doel.

4.101 Subonderdeel 3.2 slaagt derhalve. Belang bij cassatie op deze grond heeft de curator echter niet. Ik verwijs naar randnummer 4.61.

4.102 Subonderdeel 3.3 bevat een veegklacht, gericht tegen rov. 16.3. en 16.4. (vijfde tussenarrest) waarin het hof niet terugkomt van eerdere eindbeslissingen die in subonderdelen 3.1 en 3.2 zijn bestreden. Nu deze subonderdelen slagen, geldt hetzelfde voor subonderdeel 3.3. Ook voor dit subonderdeel geldt echter dat belang bij cassatie ontbreekt. Ik verwijs naar randnummer 4.61.

4.103 Subonderdeel 3.4 is gericht tegen rov. 10.7. van het derde tussenarrest waarin het hof heeft overwogen dat geen sprake is van een met de ongedaanmakingsverplichting uit art. 6:272 BW overeenkomende vergoedingsplicht van [verweerders] voor het door [A] voor de faillissementsdatum verrichte meerwerk. Volgens de curator is het hof daarmee uitgegaan van een onjuiste rechtsopvatting. Als gevolg van de aanspraak op volledige vervangende schadevergoeding, dient de schuldeiser hetgeen hij reeds heeft ontvangen te restitueren en als dat niet mogelijk is, treedt daarvoor een verbintenis tot waardevergoeding in de plaats op grond van art. 6:272 BW, aldus de curator.

4.104 Zoals hiervoor in randnummers 4.73, 4.81 en 4.82 is uiteengezet, kan bij vervangende schadevergoeding inderdaad aanleiding zijn voor het ontstaan van een ongedaanmakingsverbintenis; de reeds verrichte prestaties, voor zover deze althans in verband met het vorderen van vervangende schadevergoeding worden afgewezen, moeten dan gerestitueerd worden en dat betekent bij prestaties die naar hun aard niet ongedaan te maken zijn dat hun waarde moet worden vergoed. Van rechtstreekse toepassing van art. 6:272 BW kan geen sprake zijn, nu ontbinding ex art. 6:265 BW niet aan de orde is. Hooguit gaat het dus om analoge toepassing, waarover het subonderdeel niet rept. Van belang is echter dat pas dan sprake is van een ongedaanmakingsverplichting als de reeds verrichte prestaties ook door [verweerders] zijn afgewezen. Daar zegt het onderdeel weliswaar niets over, maar onder meer uit randnummer 3. van de antwoordakte van 16 mei 2012 van [verweerders] leid ik af dat zij inderdaad het door [A] verrichte meerwerk voor zover dat verder is gegaan dan het meerwerk dat correspondeerde met de reeds betaalde 25% van de meerwerkopdrachtsom hebben afgewezen (en uiteraard van verdere nakoming door [A] hebben afgezien).92.Ter onderbouwing van hun schadevergoedingsvordering hebben zij daar aangevoerd dat als zij in deze procedure toch de nog resterende meerwerktermijn (75% van de meerwerkopdrachtsom) aan de curator zouden moeten voldoen, hun schade met datzelfde bedrag toeneemt en dat dit een verrekenbare schadevordering oplevert met datzelfde bedrag. Daaruit blijkt dat [verweerders] in dit verband schadevergoeding willen ter zake van het met de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom corresponderende meerwerk (waarvan een deel door [A] is verricht en de rest op kosten van [verweerders] via Woningborg alsnog is verricht), omdat er anders sprake zou zijn van een dubbelbetaling (zij zouden dan immers 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg hebben betaald en vervolgens ook nog 75% aan de curator moeten betalen). Ook de curator lijkt ervan uitgegaan dat de aanspraak op vervangende schadevergoeding door [verweerders] betrekking heeft op de gehele (resterende) verbintenis van de aannemer tot het verrichten van het met de 75% van de meerwerkopdrachtsom corresponderende meerwerk.93.Bij deze stand van zaken zou het wel daadwerkelijk door [A] verrichte deel van het meerwerk waarvoor de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom is bedoeld inderdaad door [verweerders] worden afgewezen, hetgeen dan zou betekenen dat op hen inderdaad in zoverre een tot waardevergoeding strekkende ongedaanmakingsverbintenis zou rusten (waardevergoeding voor het door [A] verrichte meerwerk waarop de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom betrekking heeft).94.

4.105 Daarmee slaagt ook subonderdeel 3.4. Opnieuw ontbreekt echter belang bij cassatie (randnummer 4.61).

4.106 In subonderdeel 3.5 bestrijdt de curator rov. 7.12.2. (tweede tussenarrest). Daartoe stelt de curator, kort gezegd, dat in een geval waarbij het meerwerk door derden uiteindelijk voltooid is, zoals in casu, feitelijk dezelfde situatie wordt bereikt zoals is bepaald in artikel 5 lid 2 en 9 van de koop-/aannemingsovereenkomst; nu het meerwerk door derden voltooid is, is de vordering van de curator tot betaling van de resterende meerwerksom opeisbaar geworden. Daarmee is het oordeel van het hof in rov. 7.12.2. (tweede tussenarrest) dat de curator onvoldoende feiten of omstandigheden heeft gesteld op grond waarvan kan worden geoordeeld dat het de bedoeling van partijen was dat het alsnog door een derde voltooien van het meerwerk na het faillissement ertoe leidt dat de vorderingen van de curator opeisbaar worden, volgens de curator onbegrijpelijk, en wel gelet op de omstandigheden die het hof zelf heeft vastgesteld: dat [A] via Woningborg was aangesloten bij het GIW en een bij het GIW aangesloten ondernemer verplicht is door het GIW vastgestelde modelcontracten te gebruiken en dat [A] de GIW-regeling heeft onderschreven. Ook is dit oordeel volgens de curator in strijd met het Haviltex-criterium op grond waarvan de overeenkomst moet worden uitgelegd aan de hand van objectieve gezichtspunten in het licht van de gehele overeenkomst en dus niet uitsluitend aan de hand van de partijbedoelingen indien partijen over de precieze inhoud van de overeenkomst niet hebben onderhandeld. Deze klachten falen op grond van het volgende.

4.107 In het hier bestreden oordeel van het hof ligt besloten dat de curator onvoldoende feiten en omstandigheden heeft aangevoerd om de door hem voorgestane uitleg aannemelijk te maken. In dit subonderdeel heeft de curator enkel verwezen naar omstandigheden met betrekking tot de GIW-regeling die het hof heeft vastgesteld. De curator legt in dit subonderdeel niet uit dat juist die omstandigheden in verband met het (objectieve) Haviltex-criterium zijn uitleg aannemelijk maken. Daarbij moet bedacht worden dat het de curator is geweest die (ex art. 37 Fw) de overeenkomst niet gestand heeft willen doen, waardoor [verweerders] genoodzaakt waren om, op de voet van de GIW-regeling, Woningborg in te schakelen aan wie zij de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom (op grond van de GIW-regeling, zie ook rov. 16.9.4, vijfde tussenarrest) moesten voldoen, Gelet op deze omstandigheden, lag het dan ook – zoals besloten ligt in rov. 7.12.2. – op de weg van de curator om méér concrete omstandigheden aan te voeren op basis waarvan zijn uitleg aannemelijk zou kunnen worden. Bij gebreke van die toelichting, kon het hof oordelen dat de curator zijn uitleg niet voldoende heeft onderbouwd. Daarbij heeft hof niet het Haviltex-criterium miskend; zijn oordeel is blijven steken op het ‘stelplichtniveau’. Daarmee stranden beide klachten.

4.108 Dat betekent dat het doek valt voor subonderdeel 3.5.

4.109 Subonderdeel 3.6 is gericht tegen rov. 19.5.2. (het eindarrest) waarin het hof heeft beslist dat geen van partijen voldoende duidelijk heeft gesteld (i) hoe de BTW dient te worden betrokken in de voor de berekening van de toe te wijzen relevante afbouwbedragen, (ii) over welke bedragen zoals aangevoerd van de zijde van [verweerders] al BTW is betaald, (iii) wat de fiscale consequenties van het BTW-aspect voor alle partijen zijn en (iv) wat de invloed van het (niet) berekenen van BTW op de grootte van de schade en/of het bedrag van de ongerechtvaardigde verrijking betreft (het laatste zowel met betrekking tot de verrijking als de verarming). Op basis hiervan heeft het hof de aan de curator toe te wijzen bedragen gebaseerd op de door partijen genoemde bedragen exclusief BTW. Deze beslissingen zijn volgens de curator onbegrijpelijk en in strijd met art. 1 en 3 van de Wet op de omzetbelasting 1968.

4.110 De omzetbelasting is een algemene verbruiksbelasting die op de consumptieve bestedingen van particulieren (en daarmee gelijkgestelden) een heffing laat drukken.95.De omzetbelasting wordt niet rechtstreeks bij de consument ter betaling neergelegd, maar bij de ondernemer die de belastingplichtige is.96.Alleen over de belastbare feiten zoals beschreven in art. 1 dat nader is uitgewerkt in art. 3 van de Wet op de Omzetbelasting 1968 kan omzetbelasting worden geheven. Daarbij gaat het met name om de levering van goederen en diensten.

4.111 Schadevergoeding (bijvoorbeeld ex art. 6:74 of 6:162 BW) is op grond van de Wet op de Omzetbelasting niet belastbaar.97.Dat ligt echter anders als er een rechtstreeks verband bestaat tussen het als schadevergoeding uitgekeerde bedrag en een verrichte prestatie (ook wel een oneigenlijke schadevergoeding genoemd).98.

4.112 Wat dat voor de onderhavige zaak betekent, is de vraag. Hier is van belang dat het hof in rov. 19.5.2. niet heeft geoordeeld dat de ex art. 6:212 BW aan de curator toe te wijzen bedragen exclusief BTW moeten zijn. Omdat partijen geen duidelijkheid hebben verschaft, terwijl dat wel van hen kon worden verwacht, over de in deze rechtsoverweging aangeduide BTW-aspecten heeft het hof gekozen voor afwikkeling waarbij de schatting van alle bedragen en de vaststelling van de uiteindelijk aan de curator toe te wijzen bedragen worden gebaseerd op de door partijen genoemde bedragen exclusief BTW. Anders dan de curator in dit subonderdeel suggereert, heeft het hof wel onderkend dat de curator over de door hem gevorderde bedragen BTW heeft gevorderd. Volgens het hof had de curator die vordering nader moeten toelichten, hetgeen hij heeft nagelaten. Ook de stelling van de curator in dit subonderdeel dat het een feit van algemene bekendheid is dat over factuurbedragen BTW moet worden gerekend, biedt hem geen soelaas. De curator verliest hiermee uit het oog dat we hier niet met de primaire op nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten gebaseerde vordering van de curator te maken hebben, maar met zijn subsidiaire vordering tot schadevergoeding op grond van ongerechtvaardigde verrijking. Om deze reden mist ook de stelling van de curator dat de rechtbank de vorderingen inclusief BTW heeft toegewezen, doel: de rechtbank had inderdaad de vorderingen op de primaire nakomingsgrondslag (gebaseerd op de koop-/aannemingsovereenkomsten) toegewezen. In dat geval is in beginsel inderdaad BTW verschuldigd. Tot slot moet ook de laatste stelling van de curator in dit subonderdeel dat het voorgaande des te meer zou gelden voor zover het oordeel van het hof mede de primaire grondslag van nakoming zou treffen, worden verworpen: het hier bestreden oordeel (rov. 19.5.2.) heeft uitsluitend betrekking op de subsidiaire grondslag van ongerechtvaardigde verrijking.

4.113 Gelet op het voorgaande falen beide klachten. Daarmee valt het doek voor subonderdeel 3.6.

4.114 Subonderdeel 3.7 bevat een veegklacht gericht tegen rov. 16.8. (vijfde tussenarrest), rov. 19.2.1., 19.3.1. en 19.7.4. tot en met 19.7.14. (eindarrest) die voortbouwen op de beslissingen die in subonderdelen 3.1 tot en met 3.6 zijn bestreden. Deze klacht slaagt uitsluitend voor zover deze betrekking heeft op de slagende subonderdelen 3.1 tot en met 3.3, en faalt voor zover deze betrekking heeft op de falende subonderdelen 3.4 tot en met 3.6. Subonderdeel 3.7 slaagt dus weliswaar deels, maar ook hier ontbreekt belang bij cassatie (randnummer 4.61).

4.115 Daarmee is onderdeel 3 weliswaar deels terecht voorgesteld, maar leidt dit wat mij betreft niet tot cassatie.

Onderdeel 4

4.116 Dit onderdeel vangt ook aan met een inleiding waarin geen klachten zijn geformuleerd. In deze inleiding stelt de curator het verrekeningsberoep van [verweerders] aan de orde dat door de rechtbank is afgewezen, omdat de in dit verband naar voren geschoven schadevordering (indien de vorderingen van de curator worden toegewezen, neemt de schade van [verweerders] toe) volgens de rechtbank ook aan Woningborg is gecedeerd. Volgens de curator hebben [verweerders] hiertegen niet gegriefd. Wel hebben zij volgens de curator de grief geuit dat de cessie aldus moet worden uitgelegd dat het niet de bedoeling was van de cessie om de rechten van verrekening van [verweerders] te frustreren. Het hof heeft geoordeeld dat als [verweerders] nu nogmaals aan de curator zouden moeten betalen ook voor het deel van de schade, dat op zichzelf weer schade zou betreffen die voor verrekening in aanmerking komt. Het hof heeft verwezen naar het arrest […] /Peters q.q. In rov. 16.10.6. (vijfde tussenarrest) heeft het hof beslist dat gelet op de retrocessie in het midden kunnen blijven (i) de stelling van [verweerders] dat de cessie van hun bestaande en toekomstige schadevorderingen geen betrekking heeft op de vorderingen die zij zelf kunnen verrekenen en (ii) de stelling van de curator dat de cessie alle schadevorderingen van [verweerders] omvatte, zodat deze buiten hun vermogen vielen en niet meer in verrekening konden worden gebracht. Over de kwestie van verrekening en de betekenis van de retrocessie in dit verband gaan de subonderdelen van dit onderdeel.

4.117 Subonderdeel 4.1 is gericht tegen rov. 16.9.2. en 16.9.4. (vijfde tussenarrest) waarin het hof heeft beslist dat als [verweerders] nu aan de curator zouden moeten betalen, zij in dat geval ook schade zullen lijden ter hoogte van het aan de curator verschuldigde bedrag uit ongerechtvaardigde verrijking. Daartoe heeft het hof verwezen naar rov. 3.5.4 uit het arrest […] /Peters q.q. Volgens de curator heeft het hof hiermee een rechtens onjuist oordeel gegeven, nu die zaak afwijkt van de onderhavige zaak (omdat volgens de curator in die zaak wel een rechtsgrond aanwezig was voor de betalingen aan Woningborg), maar ook omdat het hof zelf moet beoordelen wat de schade is als gevolg van de vermeende tekortkoming en wat niet en niet kan volstaan met een verwijzing naar een gelijkluidende beslissing in een andere zaak. Bovendien is dit oordeel van het hof ook onbegrijpelijk gelet op de essentiële stellingen die de curator in dit verband heeft aangevoerd. Daarbij heeft hij verwezen naar een aantal randnummers uit zijn conclusie van antwoord, conclusie van repliek, akte van 6 mei 2011 en zijn memorie van antwoord waarin hij heeft aangevoerd, zo vervolgt hij, dat Woningborg de afbouw zelf ter hand had genomen en daarmee [verweerders] in natura schadeloos heeft gesteld, dat er geen sprake is van afbouwovereenkomsten tussen [verweerders] en Woningborg of tussen [verweerders] en afbouwende aannemers en dat uit het voorgaande volgt dat [verweerders] aan Woningborg zonder recht of titel hebben betaald. Tot slot klaagt de curator dat het hof zijn oordeel had moeten motiveren en niet kon volstaan met de verwijzing naar het bovengenoemde arrest. De klachten falen om de navolgende redenen.

4.118 In rov.16.9.2. (vijfde tussenarrest) heeft het hof allereerst gememoreerd dat [verweerders] hebben afgezien van ontbinding en daarmee hun keuze hebben bepaald op een vordering tot schadevergoeding. Vervolgens heeft het hof verwezen naar rov. 3.5.4 uit het arrest […] /Peters q.q., omdat de situatie in die zaak vergelijkbaar is met de onderhavige. Dit getuigt niet van een onjuiste rechtsopvatting. Dit licht ik toe.

4.119 Anders dan de curator in dit subonderdeel suggereert, is de onderhavige zaak op het hier aan de orde zijnde punt inderdaad vergelijkbaar met de zaak van […] /Peters q.q. Ook in die zaak ging het om het faillissement van de aannemer tijdens het bouwproces, had de curator de overeenkomst niet gestand gedaan waarna Woningborg de afbouw van de woningen heeft verzorgd en de meerkosten daarvan heeft gedragen en hebben de kopers uiteindelijk de volledige aanneemsom aan Woningborg voldaan. Het verschil tussen die zaak en de onderhavige, is dat in de zaak van […] /Peters q.q. de curator enkel betaling heeft verzocht van de (nog niet betaalde) eerste termijn ter zake van de werkzaamheden die reeds op de faillissementsdatum waren voltooid.99.In de onderhavige zaak waren de werkzaamheden waarop de eerste termijn betrekking had op de faillissementsdatum ook al uitgevoerd, en de tegenprestatie daarvoor was door [verweerders] ook voldaan (25% van de meerwerkopdrachtsom als eerste termijnbetaling); de curator vordert in de onderhavige procedure de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom ter zake van werkzaamheden die door [A] nog niet waren voltooid. Een ander verschil is dat in de zaak van […] /Peters c.q. geen sprake was van een termijnstelling door de curator ex art. 6:88 BW.100.Deze verschillen hebben geen invloed op de kwestie van de aanvullende schade aan de zijde van de kopers en de verrekening die ook in beide zaken speelt. In beide zaken kunnen de verkrijgers schade lijden als gevolg van de niet-gestanddoening door de curator en rijst de vraag of zij deze met die schade corresponderende vordering kunnen verrekenen met de vordering van de curator die gericht is op betaling (in […] /Peters q.q. op basis van nakoming, in de onderhavige zaak op basis van art. 6:212 BW). Bij die vraag, of dit inderdaad kan, heeft Uw Raad in het arrest […] /Peters q.q. in rov. 3.5.4 stilgestaan. Uw Raad heeft overwogen dat de kopers die de volledige overeengekomen aanneemsom aan Woningborg hebben betaald, schade zullen lijden als de vordering van de curator in dit geding zou worden toegewezen. Deze overweging van Uw Raad is ook voor de onderhavige zaak van belang, nu hier in wezen dezelfde kwestie van schade(vordering) en verrekening speelt. Het hof heeft ter zake van de schade van [verweerders] dus niet ten onrechte verwezen naar rov. 3.5.4 uit het arrest […] /Peters q.q. De hierop gerichte klacht faalt.

4.120 In dit verband betoogt de curator bovendien dat het oordeel van het hof in rov. 16.9.2. en 16.9.4. (vijfde tussenarrest) ook onbegrijpelijk is gelet op de essentiële stellingen van de curator die hij onder verwijzing naar de vindplaatsen op pagina 21 van de procesinleiding heeft opgesomd. Het gaat daarbij om de volgende stellingen:

(i) Woningborg heeft de afbouw zelf ter hand had genomen;

(ii) daarmee heeft zij [verweerders] in natura schadeloos gesteld;

(iii) er is dus geen sprake van afbouwovereenkomsten tussen [verweerders] en Woningborg of tussen [verweerders] en afbouwende aannemers;

(iv) de betaling van de resterende aanneemsom door [verweerders] aan Woningborg is dus zonder recht of titel geweest.

Hier komt opnieuw het in natura-betoog van de curator in beeld. Daarop zag ook het falende onderdeel 2. Zoals in randnummers 4.39-4.40 is uiteengezet, hebben [verweerders] dit in natura-betoog van de curator steeds gemotiveerd bestreden.

4.121 Zoals reeds in randnummer 4.49 is uiteengezet, is het hof in rov. 16.9.3. en 16.9.4. (vijfde tussenarrest) op het in natura-betoog van de curator ingegaan. In rov. 16.9.3. heeft het hof in dit verband, onder meer, vastgesteld dat [verweerders] het resterende bedrag van 75% van de meerwerkopdrachtsom hebben betaald aan Woningborg en dat deze laatste die bedragen geheel of gedeeltelijk heeft aangewend om de afbouwende aannemers te betalen voor het afbouwen van die woning. Daarmee heeft het hof eigenlijk al de kern van het in natura-betoog, namelijk dat Woningborg [verweerders] in natura (dus op eigen kosten) schadeloos hebben gesteld en dat de betalingen aan Woningborg zonder recht of titel waren, verworpen. Uit deze overweging volgt namelijk dat [verweerders] het afbouwen van de woningen feitelijk zelf hebben bekostigd; van een schadeloosstelling door Woningborg in natura kan daarmee geen sprake zijn. In rov. 16.9.4. heeft het hof daaraan onder meer nog toegevoegd dat de omstandigheid dat [verweerders] de resterende meerwerktermijnen aan Woningborg hebben betaald voor de afbouw, niet verhindert dat zij schade kunnen hebben geleden (onder meer verwijzend naar rov. 3.5.4 uit het arrest […] /Peters q.q.); als de vordering van de curator wordt toegewezen, zou dit in principe meebrengen dat de verkrijgers meer voor de bouw moeten betalen dan de overeengekomen aanneemsom (immers de eerste 25% van de meerwerkopdrachtsom aan de aannemer, de resterende 75% aan Woningborg en daarbovenop nog de art. 6:212 BW-vergoeding aan de curator) zodat zij in zoverre dus schade lijden (zie daarover randnummer 2.59)) en dat deze wijze van afhandeling van de afbouw na het faillissement via Woningborg ook in lijn is met de GIW-regeling.101.Tegen dit specifieke oordeel met betrekking tot de GIW-regeling komt de curator vergeefs op in subonderdeel 2.5 (zie randnummer 4.57).

4.122 Uit het voorgaande volgt dat het hof met zijn oordeel over de door [verweerders] eventueel te verrekenen schade in rov. 16.9.2. en 16.9.4. (vijfde tussenarrest) het in natura-betoog van de curator niet ongemotiveerd heeft gepasseerd. Het hof heeft dit betoog namelijk deels in rov. 16.9.3. (waartegen in dit subonderdeel niet wordt geklaagd) en deels in de hier bestreden rov. 16.9.4. (waarbij het oordeel over de GIW-regeling – waarover in subonderdeel 2.5 tevergeefs wordt geklaagd – wat mij betreft in cassatie overeind blijft, zie randnummers 4.57-4.58) verworpen. Uit deze overwegingen blijkt dat het in natura-betoog van de curator geen hout snijdt. De verwerping door het hof van het in natura-betoog kan overigens (ook al is hiertegen geen specifieke motiveringsklacht geformuleerd), mede in het licht van de gemotiveerde bestrijding daarvan door [verweerders] , een begrijpelijkheidstoets doorstaan. Ik verwijs naar randnummer 4.57. Ook deze klacht faalt derhalve.

4.123 Tot slot heeft de curator nog geklaagd dat het hof zijn oordeel niet kon motiveren met een verwijzing naar het arrest […] /Peters q.q., maar zelf had moeten beoordelen wat schade is en wat niet. Gelet op de gelijkenissen met de onderhavige zaak, voor wat betreft de kwestie van schade en verrekening, kon het hof hier wat mij betreft wel degelijk volstaan met de verwijzing naar het genoemde arrest. Wat de curator in dit subonderdeel uit het oog lijkt te verliezen, is dat het hof in rov. 16.9.2. en 16.9.4. de schade van [verweerders] nog niet heeft begroot. Het hof heeft in die rechtsoverwegingen enkel geoordeeld dat [verweerders] eventueel schade hebben geleden die in beginsel voor verrekening in aanmerking komt. Of de verrekening ook daadwerkelijk mogelijk is, komt vervolgens in rov. 16.10.1. e.v. aan de orde. Daarmee faalt ook deze klacht.

4.124 Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 4.1 faalt.

4.125 In subonderdeel 4.2 klaagt de curator dat het hof in rov. 16.10.6. (vijfde tussenarrest) een onbegrijpelijk oordeel heeft gegeven door te overwegen dat gelet op hetgeen het hof in rov. 16.10.7. over de retrocessie (zoals bedoeld in rov. 16.10.4.) heeft overwogen, in het midden kunnen blijven (i) de stelling van [verweerders] dat de cessie van hun bestaande en toekomstige schadevorderingen geen betrekking heeft op vorderingen die zij zelf kunnen verrekenen en (ii) de stelling van de curator dat de cessie alle schadevorderingen van [verweerders] omvatte, zodat deze buiten het vermogen vielen en niet meer in verrekening konden worden gebracht. De curator heeft daartoe, kort gezegd, aangevoerd dat in hoger beroep vaststond dat [verweerders] – op basis van artikel 11.5 van de GIW-regeling – in november 2009 de vordering ter zake van de door hun geleden en nog te lijden schade aan Woningborg hebben gecedeerd. Het hof heeft dit ook, zo vervolgt de curator, in rov.16.10.4. (vijfde tussenarrest) vastgesteld. Volgens de curator kan het oordeel in rov. 16.10.6. niet in stand blijven, gelet op onderdeel 5 waarin hij heeft aangevoerd dat de retrocessie geen effect sorteert. De klacht over het in het midden laten van de stellingen van partijen over de cessie in dit subonderdeel bouwt dus voort op onderdeel 5 (retrocessie sorteert geen effect). Zoals hierna in randnummers 4.128 e.v. wordt uiteengezet, faalt onderdeel 5. Daarmee treft de klacht in dit subonderdeel het zelfde lot.

4.126 Het voorgaande betekent dat subonderdeel 4.2 doel mist.

4.127 Onderdeel 4 is dus vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 5

4.128 Ook dit onderdeel vangt aan met een inleiding zonder klachten. Het is gericht tegen het oordeel van het hof in rov. 16.10.7. (vijfde tussenarrest) dat art. 54 lid 2 Fw zich in het onderhavige geval niet verzet tegen (het beroep op) verrekening door [verweerders] op basis van de retrocessie van Woningborg aan [verweerders] die na het faillissement heeft plaatsgevonden. Kern van dit onderdeel is dat het hof daarbij de betekenis van art. 54 lid 2 Fw heeft miskend.102.In de subonderdelen 5.1 tot en met 5.4 zijn vervolgens verschillende klachten geformuleerd.

4.129 Art. 54 Fw maakt deel uit van het in art. 53-55 Fw neergelegde stelsel met betrekking tot de bevoegdheid om een schuld aan de gefailleerde te verrekenen met een vordering op de gefailleerde. Art. 53 Fw geeft het uitgangspunt: degene die zowel schuldenaar als schuldeiser van de gefailleerde is, kan zijn schuld met zijn vordering op de gefailleerde verrekenen, indien beide zijn ontstaan vóór de faillietverklaring of voortvloeien uit handelingen vóór de faillietverklaring met de gefailleerde verricht. In art. 54-55 Fw zijn enkele specifieke verrekeningsregels geformuleerd.103.Ik kan hier volstaan met bespreking van art. 54 Fw.

4.130 Art. 54 Fw luidt als volgt:

1. Niettemin is degene die een schuld aan de gefailleerde of een vordering op de gefailleerde vóór de faillietverklaring van een derde heeft overgenomen, niet bevoegd tot verrekening, indien hij bij de overneming niet te goeder trouw heeft gehandeld.

2. Na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend.

4.131 Art. 54 Fw beoogt misbruik van verrekening (waardoor de overige schuldeisers in het faillissement worden benadeeld) tegen te gaan. Art. 54 Fw sluit daartoe verrekening uit in die gevallen waarin een schuldenaar of een schuldeiser in het zicht van het faillissement of tijdens het faillissement een vordering of een schuld van een derde opkoopt om zichzelf de mogelijkheid van verrekening te verschaffen.104.

4.132 In overeenstemming met de strekking van deze bepaling geldt het verrekeningsverbod van het eerste lid bij een overname van een schuld of vordering vóór de faillietverklaring alleen als degene die de schuld of vordering overneemt daarbij niet te goeder trouw heeft gehandeld.105.

4.133 Gaat het om het overnemen van een schuld of vordering van een derde ná de faillietverklaring, dan is niet langer relevant of de verkrijger bij het overnemen al dan niet te goeder trouw was. Aangenomen wordt dat hier ingevolge het tweede lid een ‘hard’ verrekeningsverbod geldt.106.

4.134 In subonderdeel 5.1 betoogt de curator dat het oordeel van het hof in rov. 16.10.7. (vijfde tussenarrest) dat door de retrocessie de vorderingen weer teruggevloeid zijn in het vermogen van [verweerders] en het oordeel van het hof dat deze specifieke verrekening niet onder het toepassingsgebied van art. 54 lid 2 Fw valt, onbegrijpelijk zijn. Het hof heeft volgens de curator namelijk niet gerespondeerd op zijn stelling (in randnummer 112. van zijn memorie van antwoord) dat de retrocessie bij gebreke van een titel niet heeft plaatsgevonden, zodat de teruggecedeerde vorderingen om die reden niet in verrekening kunnen worden gebracht. Deze klacht faalt.

4.135 De curator verliest wat mij betreft in ieder geval uit het oog dat het hof in de in dit subonderdeel bestreden rov. 16.10.7. de geldigheid van de retrocessie niet heeft beoordeeld (wél de verrekening op die basis). Dat is eerder al gebeurd in rov. 16.10.4. en 16.10.5. waartegen de curator hier geen klachten heeft gericht. In die rechtsoverwegingen heeft het hof eerst gememoreerd dat [verweerders] hun vorderingen op [A] uit hoofde van de geleden en nog te lijden schade in november 2009 aan Woningborg hebben gecedeerd en dat de mededeling daarvan aan de curator op 28 mei 2010 heeft plaatsgevonden. Vervolgens heeft het hof vastgesteld dat de retrocessie (door Woningborg) heeft plaatsgevonden bij akten van eind november 2012. In rov.16.10.5. heeft het hof overwogen dat de vermelding door [verweerders] van de retrocessie in de memorie van grieven als een mededeling aan de curator kan worden beschouwd. In deze overwegingen heeft het hof weliswaar niet uitdrukkelijk overwogen dat aan het vereiste van een geldige titel voor de retrocessie is voldaan, maar dat ligt volgens mij wel in het oordeel van het hof besloten.

4.136 Zo wordt aan het slot van rov. 16.10.4. geciteerd uit de akte van retrocessie: daarbij wordt zicht gegeven op de achtergrond van deze overdracht in de specifieke rechtsverhouding. In dit verband is van belang dat de op grond van art. 3:84 lid 1 BW vereiste geldige titel niet altijd een verbintenis hoeft te zijn die tot de overdracht verplicht; de titel kan ook besloten liggen in de rechtsverhouding die aan de overdracht ten grondslag ligt en deze overdracht rechtvaardigt.107.Uit de door het hof in rov. 16.10.4. (slot) geciteerde passage uit de akte van retrocessie, blijkt dat deze retrocessie heeft plaatsgevonden onder de voorwaarde dat het verrekeningsberoep van [verweerders] in deze procedure door de eerdere cessie van [verweerders] aan Woningborg gefrustreerd zou kunnen worden. In de op adequate afwikkeling van de gevolgen van de insolventie van de aannemer gerichte rechtsverhouding tussen [verweerders] en Woningborg was de cessie in principe gepast, zij werd dan ook voorgeschreven, door artikel 11.5 van de GIW-regeling; vervolgens bleek juist de cessie een probleem op te leveren bij de afwikkeling. Dan is in die specifieke context en rechtsverhouding juist retrocessie gerechtvaardigd: zo kan alsnog recht worden gedaan aan het doel van de regeling. Dat laatste komt overigens ook, zij het in het kader van de vraag of de op de retrocessie gebaseerde verrekening afstuit op art. 54 lid 2 Fw, goed naar voren aan het slot van rov. 16.10.7.: de cessie geschiedde slechts met het oog op een goede afwikkeling van de insolventiewaarborg op basis van de GIW-regeling en herstel (retrocessie) vond plaats toen juist de cessie onbedoelde effecten bleek te hebben.

4.137 In rov. 16.10.4. en 16.10.5. ligt dus besloten dat het hof meent dat de retrocessie niet zonder titel geschiedde. Daarmee strandt subonderdeel 5.1.

4.138 In subonderdeel 5.2 bestrijdt de curator opnieuw, nu eerst met een rechtsklacht, zowel het oordeel in rov. 16.10.7. dat door de retrocessie de vorderingen weer zijn teruggevloeid in het vermogen van [verweerders] als het oordeel dat deze specifieke verrekening niet onder het toepassingsgebied van art. 54 lid 2 Fw valt. In dit verband betoogt de curator dat art. 54 lid 2 Fw een hard-and-fast rule geeft waarop geen uitzondering wordt gemaakt: na de faillietverklaring overgenomen vorderingen of schulden kunnen niet worden verrekend. In het onderhavige geval heeft de retrocessie als doel en strekking om de vorderingen alsnog in verrekening te brengen zodat deze volgens hem ex art. 54 lid 2 Fw geen effect heeft kunnen sorteren; een niet-verrekenbare vordering mag niet alsnog verrekenbaar worden gemaakt. In dit verband wijst de curator op de volgende omstandigheden:

(i) bij het aangaan van de overeenkomsten is juist afgesproken dat de schadevorderingen worden gecedeerd aan Woningborg (het hof heeft dit vastgesteld in rov. 4.1.5., eerste tussenarrest) en die afspraak is neergelegd in artikel 11.5 van de GIW-regeling (daarin is bepaald dat de garantiegerechtigde op straffe van verlies van zijn recht op schadeloosstelling verplicht is zijn vordering op de ondernemer uit hoofde van de overeenkomst ter zake van de geleden schade en te lijden schade aan de verzekeringsmaatschappij te cederen);

(ii) contractpartijen hebben zich dus daarop gericht (het hof heeft vastgesteld dat partijen zich bij de GIW-regeling hebben aangesloten op basis waarvan een ondernemer verplicht is door het GIW vastgestelde modelcontracten te gebruiken (rov. 4.1.2., laatste twee volzinnen, eerste tussenarrest));

(iii) [A] heeft de GIW-regeling ook onderschreven (in rov. 16.10.7., vijfde tussenarrest);

(iv) [verweerders] stellen zelf dat zij de vorderingen teruggecedeerd hebben gekregen met het doel de mogelijkheid van verrekening te verschaffen (memorie van grieven, randnummers 143.-145.).

In dit verband formuleert de curator ook nog een motiveringsklacht: het oordeel van het hof zou onbegrijpelijk zijn, nu het de hiervoor genoemde feiten en beslissingen niet kenbaar bij zijn oordeel heeft betrokken.

4.139 De klacht dat het hof in rov. 16.10.7. (vijfde tussenarrest) art. 54 lid 2 Fw heeft miskend, faalt wat mij betreft. Niet zonder grond stelt de curator dat art. 54 lid 2 Fw een ‘harde’ norm geeft. Zie daarover nader randnummer 4.133. Art. 54 Fw moet, zoals hiervoor in randnummer 4.131 is toegelicht, misbruik van verrekening voorkomen: het opkopen van schulden of vorderingen van derden in het zicht van het faillissement of gedurende het faillissement om zich via een beroep op verrekening te bevrijden van enige betalingsverplichting richting de boedel. Van een dergelijke situatie is hier evenwel geen sprake.108.De omstandigheden waarop de curator in dit subonderdeel een beroep heeft gedaan, zie de opsomming in randnummer 4.138 onder (i) tot en met (iv), rechtvaardigen niet de conclusie dat hier sprake is van een misbruiksituatie waarvoor art. 54 lid 2 Fw is gecreëerd, integendeel. Ten tijde van het faillissement viel de schadevordering van [verweerders] in hun vermogen. Op dat moment hadden zij deze met een eventuele vordering van de curator in verrekening kunnen brengen. Op grond van de GIW-regeling waren zij evenwel genoodzaakt om hun vorderingen aan Woningborg te cederen met het oog op een goede afwikkeling van de insolventiewaarborg. Toen achteraf bleek dat de cessie een verrekening door [verweerders] zou frustreren, hebben zij die vorderingen teruggecedeerd gekregen. Anders dan gebruikelijk in de situatie waarvoor art. 54 lid 2 Fw door de wetgever in het leven is geroepen (overnemen van schuld of vordering van een derde met een ongeoorloofd oogmerk), gaat het hier dus om het terugkrijgen van eigen vorderingen die enkel met een specifiek, nota bene door de failliet (met het oog op zijn eventuele insolventie)onderschreven, doel waren gecedeerd in het bijzondere geval dat de cessie haar doel voorbij schoot.109.Nu dit geval niet wordt geraakt door de strekking van art. 54 lid 2 Fw, kan het hier bestreden oordeel in stand blijven. De rechtsklacht faalt. Ook volgt uit het voorgaande dat het oordeel een begrijpelijkheidstoets kan doorstaan. Daarmee falen beide klachten.

4.140 Uit het voorgaande volgt dat subonderdeel 5.2 geen succes sorteert.

4.141 De subonderdelen 5.3 en 5.4 bouwen beide voort op de falende subonderdelen 5.1 en 5.2 en delen hetzelfde lot.

4.142 Onderdeel 5 is dus vergeefs voorgesteld.

Onderdeel 6

4.143 Dit onderdeel bestrijdt, na een korte inleiding, in twee subonderdelen rov. 16.10.8. (vijfde tussenarrest) waarin het hof ten overvloede heeft beslist dat ook indien art. 54 lid 2 Fw de verrekening zou verhinderen, dat niet tot een andere uitkomst voor [verweerders] zou leiden. Volgens het hof zou in dat geval (i) ofwel de verrijking van ieder van appellanten niet ongerechtvaardigd zijn tot een bedrag van hun vanwege de op grond van art. 54 lid 2 Fw niet verrekenbare schade, (ii) ofwel het aan de curator toe te wijzen bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking dienen te worden verminderd met het bedrag van de niet verrekenbare schade, vanwege de redelijkheidstoets in art. 6:212 BW. Subonderdelen 6.1. en 6.2 bestrijden de opties (i) en (ii) die in de overweging ten overvloede ten grondslag worden gelegd aan het oordeel dat de curator, indien het beroep op verrekening toch afstuit op art. 54 lid 2 Fw, in zoverre geen vordering ex art. 6:212 BW heeft.

4.144 Allereerst dient bedacht te worden dat het oordeel van het hof in rov. 16.10.7. over art. 54 lid 2 Fw wat mij betreft in cassatie overeind moet blijven (randnummers 4.139-4.140). Dat betekent dat de klachten falen bij gebrek aan belang. We hebben hier immers te maken met een overweging ten overvloede: het uiteindelijke oordeel van het hof is niet op deze overweging gebaseerd.

4.145 Voor het geval Uw Raad van oordeel zou zijn dat art. 54 lid 2 Fw de verrekening door [verweerders] toch verhindert met als gevolg dat rov. 16.10.7. niet overeind zou kunnen blijven, ga ik hierna in op de subonderdelen 6.1 en 6.2. Onderdeel 6 slaagt dan overigens alleen wanneer beide opties ((i) en (ii)) met succes worden bestreden: ieder voor zich kan de beslissing van het hof (indien het beroep op verrekening afstuit op art. 54 lid 2 Fw heeft de curator in zoverre geen vordering ex art. 6:212 BW) namelijk dragen.

4.146 In subonderdeel 6.1 richt de curator een rechtsklacht tegen het oordeel van het hof omtrent eerder genoemde optie (i). In de kern komt de klacht erop neer dat het eventuele oordeel dat de beoogde verrekening afstuit op art. 54 lid 2 Fw meteen meebrengt dat de verrijking aan de zijde van [verweerders] ongerechtvaardigd is. Dat kan moeilijk waar zijn: art. 54 lid 2 Fw betreft enkel de vraag of de beoogde verrekening mogelijk is. Dat legt zeker gewicht in de schaal in de verhouding tot de curator (boedel), maar de vraag naar de rechtvaardiging van de verrijking van [verweerders] in verband met vóór het faillissement door de schuldenaar verrichte werkzaamheden is daarmee niet (beslissend) beantwoord. De rechtsklacht in subonderdeel 6.1 faalt wat mij betreft. Hetzelfde geldt voor de motiveringsklacht: zoals hiervoor in randnummer 4.144 is opgemerkt, gaat het om een overweging ten overvloede waarin het hof concludeert dat langs twee verschillende wegen dezelfde uitkomst kan worden bereikt (als in het door het hof in rov. 16.10.7. aangenomen scenario dat verrekening op basis van de retrocessie niet afstuit op art. 54 lid 2 Fw). Tot nadere motivering van dit oordeel of tot verdere uitwerking van de door het hof genoemde opties was het hof niet gehouden. Overigens ligt het voor de hand rov. 16.10.8. te lezen in het licht van de eerdere rov. 16.10.4. en 16.10.7. waarin duidelijk naar voren is gekomen dat [verweerders] onbedoeld hun verrekeningsmogelijkheid hebben verloren.

4.147 Subonderdeel 6.2 bestrijdt het in rov. 16.10.8. onder (ii) genoemde oordeel dat het aan de curator toe te wijzen bedrag op grond van ongerechtvaardigde verrijking zou dienen te worden verminderd met het bedrag van de niet verrekenbare schade, vanwege de redelijkheidstoets in art. 6:212 BW.

4.148 Volgens de curator is dit oordeel van het hof onbegrijpelijk, omdat het hof niet zou hebben gemotiveerd waarom het onredelijk zou zijn een op grond van art. 54 lid 2 Fw niet te verrekenen vordering alsnog te verrekenen met hetgeen de curator toekomt. In de eerste plaats moet worden opgemerkt dat het hof niet heeft geoordeeld dat in een dergelijk geval alsnog verrekening zou moeten plaatsvinden. En ook hier is wat de motivering betreft van belang dat hier gaat om een overweging ten overvloede waarin het hof concludeert dat langs twee verschillende wegen dezelfde uitkomst kan worden bereikt (als in het door het hof in rov. 16.10.7. aangenomen scenario dat verrekening op basis van de retrocessie niet afstuit op art. 54 lid 2 Fw). Tot nadere motivering van dit oordeel of tot verdere uitwerking van de door het hof genoemde opties was het hof niet gehouden. Hier zij bovendien herhaald dat het voor de hand ligt rov. 16.10.8. te lezen in het licht van de eerdere rov. 16.10.4. en 16.10.7. waarin duidelijk naar voren is gekomen dat [verweerders] onbedoeld hun verrekeningsmogelijkheid hebben verloren. Deze motiveringsklacht faalt derhalve.

4.149 Dat geldt ook voor de klacht dat het in rov. 16.10.8. onder (ii) genoemde oordeel (hiervoor randnummer 4.143) onbegrijpelijk is, omdat het hof niet heeft gerespondeerd op zijn stelling (bij conclusie van repliek) dat een onverschuldigde betaling door [verweerders] aan een derde (Woningborg) het element van verrijking in de rechtsverhouding tussen de curator en [verweerders] niet alsnog kan wegnemen. Wat de relevantie precies is, maakt de curator niet duidelijk in het subonderdeel. Voor zover de curator hier opnieuw betoogt dat [verweerders] zonder grond de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom aan Woningborg hebben betaald, verdient opmerking dat het hof dit betoog in rov. 16.9.4. (vijfde tussenarrest) heeft verworpen door, kort gezegd, te oordelen dat deze wijze van afwikkeling via Woningborg in lijn is met de GIW-regeling, tegen welk oordeel de curator vergeefs subonderdeel 2.5 heeft gericht (zie randnummers 4.57-4.58). Mede in dit licht faalt ook de tweede klacht in dit subonderdeel.

4.150 Subonderdeel 6.2 is dus vergeefs voorgesteld.

4.151 Onderdeel 6 sorteert geen effect.

Onderdeel 7

4.152 Dit onderdeel bevat een veegklacht, gericht tegen de beslissingen van het hof die voortbouwen op de beslissingen die in de hiervoor behandelde onderdelen worden bestreden. Daarbij gaat het om rov. 7.14.2. (aan de curator komt in beginsel vergoeding toe ter zake daadwerkelijk verrichte meerwerk) en rov. 19.7.4. tot en met 19.7.14. (berekening van de schadevergoeding ex art. 6:212 BW na verrekening), rov. 19.8. (compensatie van de proceskosten) en het dictum. Dit onderdeel slaagt uitsluitend voor zover dit betrekking heeft op de slagende subonderdelen 1.3 en 3.1 tot en met 3.4. Voor het overige deelt dit onderdeel het lot van de falende onderdelen. Tot cassatie leidt dit echter niet. Ik verwijs weer naar randnummers 4.31 en 4.61.

Onvoorwaardelijke klachten

De conclusie in het principaal cassatieberoep strekt tot verwerping. De conclusie in het incidenteel cassatieberoep strekt tot vernietiging van het bestreden eindarrest en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G