Hof 's-Hertogenbosch, 24-03-2015, nr. HD 200.116.491/01

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte aanvullend uit te laten over het voornemen van het hof de in r.o. 7.18. van het tussenarrest geformuleerde prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen en over de inhoud van de te stellen vraag.

Mede op grond van de nadere stellingen van beide partijen in hun hierboven onder 9. genoemde akten overweegt het hof als volgt.

In de eerdere processtukken spitste het debat tussen partijen zich onder meer toe op de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator tot nakoming van de betalingsverbintenissen van [appellanten] inzake het meerwerk en op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw.

[appellanten] brengen in hun akte na het tussenarrest (nrs 7 tot en met 9) nadrukkelijk het onderscheid naar voren tussen het ontstaan van het vorderingsrecht van de aannemer en de opeisbaarheid (14 dagen na factuurdatum) daarvan. Zij stellen dat in het geval dat een aannemingstermijn op het moment van faillissement slechts gedeeltelijk is gepresteerd, contractueel gezien het vorderingsrecht van de aannemer nog niet is ontstaan. Naar het hof begrijpt, stellen [appellanten] zich op het standpunt dat de bovengenoemde vorderingen van de curator tot nakoming van de betalingsverbintenissen van [appellanten] op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en evenmin daarna zijn ontstaan (zie ook conclusie van antwoord, nr. 81).

Ook de curator maakt zowel in zijn stellingen als in zijn herformulering van de door het hof voorgestelde vraag onderscheid tussen het ontstaan van de betalingsverbintenissen van de opdrachtgever en de opeisbaarheid daarvan. De curator voert verder aan, naar het hof uit diens stellingen begrijpt, dat indien artikel 37 lid 1 Fw als zodanig niet aan zijn vorderingen tot nakoming in de weg staat er nog een ander obstakel is. Daarmee doelt hij onder meer op de vaststelling van het hof dat de meerwerktermijnen op de faillissementsdatum nog niet gereed waren en dat derhalve de vorderingen van de curator tot nakoming niet opeisbaar waren. (De curator behoudt zich overigens het recht voor in cassatie op te komen tegen de aldus door het hof vastgestelde niet-opeisbaarheid.).

Mede naar aanleiding van bovenstaande stellingen van partijen is het hof nu tot de conclusie gekomen dat hier meer nog dan de opeisbaarheid van de vorderingen van de curator (in beginsel 14 dagen na factuurdatum) het al dan niet ontstaan van die vorderingen relevant is. Bij aanneming van werk geldt als uitgangspunt dat tenzij anders overeengekomen, de betalingsverplichting van de opdrachtgever ontstaat op het moment dat het werk naar de bepalingen van de overeenkomst is tot stand gebracht en opgeleverd. In de koop-/aannemingsovereenkomsten zijn [appellanten] en [Utiliteitsbouw] een termijnenregeling voor de betaling overeengekomen, welke termijnen zijn gekoppeld aan een bepaalde stand van het werk. Ten aanzien van het meerwerk zijn partijen de volgende termijnen overeengekomen (artikel 5 lid 9 in verbinding met artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten): 25% mag worden gedeclareerd bij de opdracht (dit deel is ook door [appellanten] betaald) en de overige 75% eerst bij het gereedkomen van het meerwerk. Aldus geldt, mede gelet op voornoemd algemeen uitgangspunt, dat elke appellant(e) pas betaling van de resterende 75% van het overeengekomen meerwerk verschuldigd wordt bij het gereedkomen van het gehele met die appellant(e) overeengekomen meerwerk. Daarbij verwijst het hof tevens naar r.o. 7.11.1. tot en met 7.12.2. van het tussenarrest, die hier van overeenkomstige toepassing zijn. Op de faillissementsdatum had [Utiliteitsbouw] bij geen van de appellanten het overeengekomen meerwerk geheel voltooid (r.o. 7.10. van het tussenarrest). Gelet op het voorgaande geldt dat de vorderingen van de curator tot betaling van het meerwerk op de faillissementsdatum nog niet (geheel of gedeeltelijk) waren ontstaan en dat deze evenmin daarna zijn ontstaan toen het meerwerk door derden is voltooid. Dit betekent dat van een recht op nakoming van de bewuste verbintenissen tot betaling van het meerwerk alleen al om die reden geen sprake kan zijn. Derhalve kunnen de vorderingen van de curator in elk geval niet worden toegewezen op de primair gestelde grondslag.

Ook brengt dit mee dat de door het hof in bovengenoemd tussenarrest aan partijen voorgelegde prejudiciële vraag geen beantwoording behoeft.

Het hof is echter nu voornemens een andere prejudiciële vraag aan de Hoge Raad voor te leggen. Daartoe overweegt het hof als volgt. De curator beroept zich subsidiair op ongerechtvaardigde verrijking van [appellanten] als gevolg van het door [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk (onder meer conclusie van repliek nrs 25 tot en met 32 en memorie van antwoord nr. 42, zie ook tussenarrest r.o. 7.5.).

In dat kader rijst als eerste de rechtsvraag of geldt dat de gestelde verrijking niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling.

In verband met eerstgenoemd punt overweegt het hof als volgt.

Op grond van het in 1992 ingevoerde artikel 37 lid 1 Fw wordt een wederkerige overeenkomst die zowel door de schuldenaar ( [Utiliteitsbouw] ) als door zijn wederpartij ( [appellanten] ) slechts gedeeltelijk is nagekomen en die door de curator niet gestand wordt gedaan, niet langer van rechtswege ontbonden. Dit was wel het geval ingevolge artikel 37 (oud) Fw. Indien die wederpartij ( [appellanten] ) niet kiest voor ontbinding, ontstaan er derhalve geen ongedaanmakingsverplichtingen als bedoeld in artikel 6:272 BW. Derhalve ontstaat er dus ook op die grond geen verplichting tot vergoeding van de door de schuldenaar vóór de faillissementsdatum al verrichte werkzaamheden.

Artikel 37 lid 1 Fw bepaalt voorts dat de curator het recht verliest om zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.

In de literatuur en jurisprudentie bestaat zeer veel onduidelijkheid over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw. Daarbij wordt onder meer gepleit voor een restrictieve uitleg, in die zin dat het recht blijft bestaan om nakoming te vorderen van vóór de faillissementsdatum verrichte prestaties.

Zoals in het bovenstaande al overwogen, kunnen de onderhavige vorderingen van de curator tot nakoming alleen al niet worden toegewezen omdat deze op de faillissementsdatum nog niet waren ontstaan en ook daarna niet meer zijn ontstaan. In zoverre mist artikel 37 lid 1 Fw hier rechtstreekse toepassing. Echter, het hof ziet zich gesteld voor de rechtsvraag of uit het wettelijke systeem dat: (a) niet langer leidt tot de hierboven genoemde ontbinding van rechtswege en (b) leidt tot het verlies van het recht om nakoming te vorderen, dient te worden begrepen dat de gestelde verrijking zoals hier aan de orde niet als ongerechtvaardigd kan worden bestempeld. Daarbij is naar het oordeel van het hof relevant of de door de Hoge Raad gegeven uitleg van artikel 37 lid 1 Fw inhoudt dat ook indien er sprake is van al wel ontstane (al dan niet opeisbaar geworden) vorderingen tot betaling van vóór de faillissementsdatum verrichte werkzaamheden, een curator het recht verliest nakoming daarvan te vorderen.

Nu, zoals [appellanten] aanvoeren, het in het onderhavige geval gaat om overeenkomsten die steeds zijn gesloten met een consument (natuurlijke persoon die niet handelt in de uitoefening van een beroep of bedrijf) en dit relevant kan zijn, is het hof voornemens dit op te nemen in de prejudiciële vraag.

Het hof komt, onder verwijzing naar r.o. 10.3.2., tot de volgende voorgenomen prejudiciële vraag:

Indien: (i) een aannemer vóór de datum van zijn faillissement een deel van de op grond van een koop-/aannemingsovereenkomst met een consument overeengekomen (meerwerk) werkzaamheden heeft verricht, (ii) de consument hiervoor slechts gedeeltelijk heeft betaald, (iii) vervolgens de curator na het faillissement de overeenkomst niet gestand doet en (iv) de consument niet voor ontbinding opteert, terwijl (v) op basis van de koop-/aannemingsovereenkomst de betalingstermijn van die werkzaamheden pas verschuldigd is na het geheel voltooien van die werkzaamheden,

geldt dan dat een verrijking van die consument als gevolg van genoemde werkzaamheden niet ongerechtvaardigd kan zijn, gelet op de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw en op het gegeven dat die verrijking voortvloeit uit de overeengekomen termijnenregeling?

Beantwoording van deze rechtsvraag is naar het oordeel van het hof nodig ter beslechting van het geschil.

Beantwoordt de Hoge Raad deze rechtsvraag in bevestigende zin, dan komen de vorderingen van de curator ook niet voor toewijzing in aanmerking op de subsidiaire grondslag. Het hof zal de vorderingen dan alsnog afwijzen.

Wordt de rechtsvraag door de Hoge Raad ontkennend beantwoord, dan zal het hof vervolgens beoordelen of is voldaan aan de overige vereisten voor een succesvol beroep op ongerechtvaardigde verrijking. Indien aan die vereisten is voldaan, dan zal het hof vervolgens de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen beoordelen en daarna het beroep van [appellanten] op verrekening.

Uit de stellingen van de curator (onder meer conclusie van repliek nrs. 29 tot en met 32 en memorie van antwoord nr. 42) begrijpt het hof dat zijn standpunt over bovenstaande vraag als volgt luidt. De verrijking van [appellanten] als gevolg van het door [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk is ongerechtvaardigd. Volgens de curator dient iedere rechtsgrond zelfstandig te worden getoetst. In de koop-/aannemingsovereenkomsten en meer in het bijzonder in de daarin opgenomen termijnenregeling kan geen rechtvaardigingsgrond worden gevonden, zeker niet nu in die overeenkomst geen bepalingen zijn opgenomen voor het geval de aannemer failleert nadat nagenoeg alle werkzaamheden zijn verricht. De curator verwijst onder meer naar het arrest van gerechtshof Amsterdam, 23 november 2010, ECLI:NL:GHAMS:2010:BO9293). Verder stelt de curator dat er ook geen wettelijke rechtvaardigingsgrond is voor genoemde verrijking.

Artikel 37 lid 1 Fw dient volgens de curator restrictief te worden uitgelegd. Indien de meerwerk werkzaamheden gereed waren geweest op de faillissementsdatum, had artikel 37 lid 1 Fw niet in de weg gestaan aan zijn op de grondslag nakoming gebaseerde vorderingen (memorie van antwoord nr. 78 en pleitnota p.4).

Naar het hof begrijpt, luidt het standpunt van [appellanten] over bovenstaande vraag als volgt (onder meer memorie van grieven nr. 96 en conclusie van dupliek nr. 67). Wanneer een vordering op grond van de vigerende overeenkomst tussen partijen moet worden afgewezen, zal er doorgaans geen sprake kunnen zijn van ongerechtvaardigde verrijking. Partijen hebben in die situatie in hun contract al voorzien. Uit de koop-/aannemingsovereenkomsten volgt dat betaling van de resterende 75% van het meerwerk nog niet verschuldigd was en daarom kan er in dit geval ook geen sprake zijn van ongerechtvaardigde verrijking. De werking van de insolventiewaarborg is mede gebaseerd op het feit dat er tijdens de bouw niet wordt vooruitbetaald door de verkrijgers ( [appellanten] ). Zo is er bij een faillissement voldoende geld beschikbaar om de woning af te (laten) bouwen en blijven de financiële risico’s van de verkrijgers beperkt. [appellanten] wijzen voorts nog op het artikel “Ongerechtvaardigde verrijking in bouwgerelateerde geschillen”, De Hoon, TBR 2008, p. 806-813.

Ten aanzien van de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw gaan ook [appellanten] , naar het hof begrijpt, uit van een restrictieve uitleg. Indien de meerwerk werkzaamheden gereed waren geweest op de faillissementsdatum, had volgens [appellanten] artikel 37 lid 1 Fw als zodanig niet in de weg gestaan aan de op nakoming gebaseerde vorderingen van de curator (onder meer memorie van grieven nrs 69 tot en met 71 en pleitnota nr. 63).

Voor zover [appellanten] voorts overigens bedoelen te betogen dat de rechtvaardiging van de gestelde verrijking mede daarop is gebaseerd dat uit de

koop-/aannemingsovereenkomsten voortvloeit dat zij verplicht waren tot 100% van de oorspronkelijke koop-/aanneemsom bij te dragen in de afbouwkosten van Woningborg, oordeelt het hof al in dit stadium als volgt. [appellanten] hebben deze stellingen tegenover de betwisting door de curator onvoldoende met concrete feiten en omstandigheden onderbouwd. Zij hebben ook niet concreet aangevoerd uit welke bepaling in de

koop-/aannemingsovereenkomsten dit zou volgen. De enkele omstandigheid dat Woningborg slechts de meerkosten zou betalen voor het afbouwen van de woningen boven de oorspronkelijk overeengekomen koop-/aanneemsom tot maximaal 17% daarvan (artikel 11 van de GIW garantie- en waarborgregeling 2007, zie r.o. 4.1.5. van het tussenarrest van 18 maart 2014) betekent als zodanig niet dat [appellanten] niet meer gehouden kunnen zijn tot een vergoeding voor de door [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk werkzaamheden. Het betoog van [appellanten] op dit punt faalt dan ook.

Beantwoording van bovenstaande rechtsvraag uit 10.3.4. is eveneens van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Ter onderstreping van het belang van prejudiciële vragen in dit geding, verwijst de curator in zijn akte nog naar enkele aanhangige gedingen bij gerechtshof Den Haag en gerechtshof Arnhem.

Voorts zijn er ook vele soortgelijke situaties bij faillissementen in andere branches en in andere rechtsverhoudingen, waarbij eveneens de lopende wederkerige overeenkomsten niet gestand worden gedaan en tevens termijnregelingen gelden.

Dat er in literatuur en jurisprudentie veel onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw heeft het hof ook al in het vorige tussenarrest toegelicht (r.o. 17.7.1. en de daar genoemde verwijzingen). Meer specifiek ten aanzien van de ongerechtvaardigde verrijking in situaties zoals de onderhavige verwijst het hof naar: rechtbank ’s-Gravenhage 18 juli 2012, met annotatie van J.J. van Hees, JOR 2012/308, annotatie H. Brouwer bij Raad van Arbitrage voor de Bouw, 13 februari 2013, TBR, 2013/190 en Gerechtshof Arnhem Leeuwarden, 25 februari 2014, met annotatie van T.T. van Zanten, JOR 2014/146 en met annotatie van B.M.E. Cox en N.C. Ogg in TBR 2014/158).

Voor alle duidelijkheid overweegt het hof nog dat de door de curator voorgestelde vraag 2 niet zal worden overgenomen. Uit het bovenstaande (10.3.2.) vloeit voort dat er geen sprake is van een met de ongedaanmakingsverplichting uit artikel 6:272 BW overeenkomende vergoedingsplicht van [appellanten] voor de door [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum verrichte meerwerk werkzaamheden (boven de al betaalde 25% van de totale meerwerkopdrachtsom).

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uitsluitend uit te laten over het voornemen van het hof een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen en over de inhoud van de te stellen vraag. Daarbij acht het hof het geraden dat partijen hun akte gelijktijdig nemen, waarbij zij hun akte echter op voorhand (uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan elkaar toezenden. Aldus kan op de inhoud van de akte van de wederpartij worden gereageerd, door onder de eigen akte een beknopte reactie op te nemen.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

Bij genoemd tussenarrest heeft het hof partijen in de gelegenheid gesteld zich bij akte aanvullend uit te laten over het belang van [appellanten] bij dit hoger beroep. Voorts heeft het hof de curator op grond van artikel 22 Rv bevolen om de onderhandse akte van 18 oktober 2012, waarop hij zich beroept, over te leggen.

Aan partijen is daarnaast opgedragen in elk geval antwoord te geven op de volgende vragen:

In de onder 6 genoemde akte van 6 mei 2014 hebben [appellanten] een nadere toelichting gegeven op hun betoog dat zij belang hebben bij de onderhavige procedure. De curator heeft in zijn onder 6 genoemde akte van 6 mei 2014 zijn verweer gehandhaafd dat [appellanten] geen belang hebben bij deze procedure.

Het hof overweegt hierover als volgt. De rechter dient terughoudend te zijn met het oordeel, dat er sprake is van onvoldoende belang bij het instellen van het hoger beroep.

Partijen zijn het er over eens dat de hierboven in vraag 2 bedoelde bedragen nog niet aan de curator zijn betaald. Ook zijn zij het er over eens dat de curator bereid was om met de tenuitvoerlegging van het bestreden vonnis van 22 augustus 2012 te wachten totdat over deze zaak in hoogste instantie zou zijn beslist, omdat Woningborg de in de onderhandse akte van 18 oktober 2012 (overgelegd door zowel de curator als [appellanten]) opgenomen verplichtingen op zich had genomen. Uit die akte blijkt dat Woningborg zich jegens de curator borg heeft gesteld voor, kort gezegd, al hetgeen de curator van [appellanten] te vorderen heeft of zal krijgen (in ruime zin) uit hoofde van de onderhavige procedure. [appellanten] voeren in dit verband aan, dat het hier slechts gaat om het stellen van zekerheid (nr. 9 van hun akte). Zoals ook uit de aanduiding van [appellanten] in de akte blijkt (“Hoofdschuldenaar”), blijven [appellanten] daarbij hoofdschuldenaar jegens de curator. Dit is niet betwist door de curator in zijn akte. Alleen al daarom moeten [appellanten] geacht worden belang te hebben bij het onderhavige hoger beroep.

Ten overvloede overweegt het hof nog als volgt. Daargelaten dat de curator onvoldoende betwist dat de vrijwaring waarop [appellanten] zich jegens Woningborg kunnen beroepen, alleen een vrijwaring betreft voor rechtmatige aanspraken van of namens de curator, staat als onvoldoende betwist vast dat [appellanten] niet verplicht zijn een beroep te doen op deze vrijwaring. Zij kunnen er ook voor kiezen de vorderingen van de curator te bestrijden (zodat zij bij een eventuele afwijzing van diens vordering, geen beroep op de bedoelde vrijwaring hoeven te doen).

Gelet op het bovenstaande, is het hof van oordeel dat het beroep van de curator op een gebrek aan belang van [appellanten] bij het hoger beroep faalt. Het hof zal dan ook overgaan tot een nadere inhoudelijke beoordeling van het geschil.

De grieven van [appellanten] hebben, kort gezegd, betrekking op de toewijzing van de vorderingen van de curator en op de overwegingen van de rechtbank die daaraan ten grondslag liggen. De grieven lenen zich voor (deels) gezamenlijke behandeling.

De curator heeft aan zijn vorderingen primair ten grondslag gelegd, dat [appellanten] hun betalingsverplichtingen uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst dienen na te komen. De curator heeft betaling gevorderd van de in 4.1.6. van het tussenarrest genoemde, aan iedere appellant(e) verstuurde eindfactuur. Die eindfacturen hebben betrekking op de resterende 75% van de met die appellant(e) overeengekomen meerwerkopdrachtsom plus BTW.

Subsidiair heeft de curator zich beroepen op ongerechtvaardigde verrijking van [appellanten]

Als eerste komt aan de orde het verweer van [appellanten] dat de vorderingen van de curator op grond van artikel 5 lid 9 in combinatie met artikel 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten op de faillissementsdatum niet opeisbaar waren omdat het meerwerk nog niet geheel gereed was. Volgens [appellanten] staat artikel 37 Fw er dan bij het niet gestand doen van die overeenkomsten aan in de weg dat de curator nakoming vordert van (enig bedrag van) de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom per appellant(e).

(Zou het meerwerk geheel gereed zijn geweest, dan was volgens [appellanten] aan de curator betaling van het meerwerk toegekomen, memorie van grieven nr. 44).

Het hof stelt voorop, dat partijen het er over eens zijn dat zich hier de in artikel 37 Fw bedoelde situatie voordoet dat er sprake is van wederkerige overeenkomsten tussen [Utiliteitsbouw] en [appellanten] (de koop-/aannemingsovereenkomsten), die zowel door [Utiliteitsbouw] als door [appellanten] niet of slechts gedeeltelijk zijn nagekomen. Tussen partijen is voorts niet in geschil, dat [Utiliteitsbouw] in elk geval per appellant(e ) een deel van het overeengekomen meerwerk heeft verricht. Verder staat vast dat de curator heeft verklaard de koop-/aannemingsovereenkomsten niet gestand te doen (zie r.o. 4.1.8. van het tussenarrest).

Artikel 37 Fw bepaalt dat bij het niet gestand doen van een dergelijke overeenkomst, de curator het recht verliest zijnerzijds nakoming van de overeenkomst te vorderen.

Het hof zal eerst de in dit kader gevoerde grieven 5 tot en met 7 behandelen. Met deze grieven komen [appellanten] op tegen onder meer het oordeel van de rechtbank (r.o. 3.3.9.) dat het uit artikel 37 Fw voortvloeiende verbod aan de curator om nakoming te vorderen, in dit geval buiten werking dient te blijven. Hierover overweegt het hof als volgt. De curator heeft bij brief van 22 november 2010 aan [appellanten] gevraagd binnen 8 dagen een keuze te maken tussen partiële ontbinding en vervangende schadevergoeding (r.o. 4.1.11. van het tussenarrest). [appellanten] hebben daarop geantwoord bij brief van 6 januari 2011 (zie r.o. 4.1.12. van het tussenarrest). Voor zover al zou moeten worden geoordeeld dat zij noch in die brief, noch eerder een (duidelijke) keuze hebben gemaakt voor de vordering tot schadevergoeding, dan volgt in elk geval van rechtswege uit artikel 6:88 lid 1 aanhef BW dat zij niet meer kunnen kiezen voor ontbinding en dat de vordering tot schadevergoeding resteert. Aldus is er geen sprake geweest van de door de rechtbank geschetste onduidelijkheid (r.o. 3.3.8. en 3.3.9.). Evenmin is er, gelet op de feitelijke gang van zaken tussen partijen nadien, sprake geweest van het gebrek aan een actie of verweermiddel van [appellanten], waarop de rechtbank in genoemde rechtsoverwegingen wijst. Derhalve is er ook geen reden om op die grond het in artikel 37 Fw neergelegde verlies van het recht op nakoming van de curator buiten toepassing te laten. In zoverre slagen de grieven 5 tot en met 7.

Overigens betekent het enkele feit dat de curator in de brief van 22 november 2010 schrijft dat bij niet gestand doen van de overeenkomst de verplichting tot betaling van toekomstige leveringen vervalt, niet dat de curator zijn recht heeft verwerkt om nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten te vorderen (zoals [appellanten], stellen, onder meer in memorie van grieven nr. 60). Van rechtsverwerking kan slechts sprake zijn indien de curator zich heeft gedragen op een wijze die naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onverenigbaar is met het vervolgens geldend maken van zijn recht. Vereist is de aanwezigheid van bijzondere omstandigheden als gevolg waarvan hetzij bij [appellanten] het gerechtvaardigde vertrouwen is gewekt dat de curator zijn aanspraak niet (meer) geldend zal maken, hetzij de positie van [appellanten] onredelijk zou worden benadeeld of verzwaard ingeval de curator zijn aanspraak alsnog geldend zou maken. Nu naar het oordeel van het hof voldoende duidelijk is, dat de curator zich in genoemde brief per abuis op zeer oude jurisprudentie met betrekking tot artikel 37 (oud) Fw. heeft beroepen, is er alleen al daarom geen sprake van dergelijke bijzondere omstandigheden. Ook overigens hebben [appellanten] onvoldoende gesteld om te kunnen oordelen dat is voldaan aan bovenstaande vereisten voor rechtsverwerking.

Vervolgens gaat het hof, met het oog op de stellingen van [appellanten] over het niet opeisbaar zijn van de vorderingen van de curator, over tot beantwoording van de vraag of het meerwerk op de faillissementsdatum geheel gereed was.

Voor zover de curator ook in hoger beroep nog steeds bedoelt te betogen dat [Utiliteitsbouw] op de faillissementsdatum het meerwerk per appellant(e) geheel had afgerond, wordt het volgende overwogen. Tegenover de door [appellanten] gemotiveerde en met stukken onderbouwde betwisting (onder meer prod. 1 bij conclusie antwoord en conclusie van dupliek, nrs 31 tot en met 37 en 96 tot en met 167), had het op de weg van de curator gelegen zijn inconsistente stellingen over het gereed zijn van het meerwerk vóór de faillissementsdatum nader te onderbouwen. Echter, de curator heeft op dit punt juist zijn eerdere, inconsistente stellingen gehandhaafd. Zo heeft hij in navolging van [appellanten] gesteld (onder meer memorie van grieven nr. 18), dat Woningborg na het faillissement van [Utiliteitsbouw] tot afbouw voor [appellanten] is overgegaan (zie hierover ook r.o. 4.1.9. van het tussenarrest). Vaststaat dat Woningborg daarbij onder andere gebruik heeft gemaakt van de diensten van de heer [uitvoerder], uitvoerder van [Utiliteitsbouw]. Bij het door de curator overgelegde mailbericht van 15 december 2009 (prod. 18 bij dagvaarding in eerste aanleg) heeft de curator aan Woningborg bevestigd dat hij een factuur aan haar zal toezenden voor de inleen van de heer [uitvoerder]. Bij conclusie van repliek (nrs 16 respectievelijk 18) stelt de curator dat “de meerwerken nagenoeg gereed waren” en dat “nagenoeg al het meerwerk was voltooid”. In hoger beroep spreekt de curator meerdere malen over de door Woningborg verrichte afbouw en over “restpunten” (memorie van antwoord nr. 53) en stelt hij dat “de meeste meerwerken gereed waren ten tijde van het faillissement”. Ten tijde van het pleidooi in hoger beroep ten slotte heeft de advocaat van de curator desgevraagd over het meerwerk bevestigd dat niet alles was afgemonteerd en dat dus toegegeven moest worden dat niet alles af was.

Gelet op het voorgaande, heeft de curator naar het oordeel van het hof niet voldaan aan zijn stelplicht ten aanzien van het gereed zijn gekomen van al het meerwerk. Nu de curator evenmin voldoende onderbouwd heeft gesteld dat het meerwerk voor bepaalde specifieke appellanten wel gereed was, moet het hof het er voor houden dat [Utiliteitsbouw] bij geen van appellanten het meerwerk op de faillissementsdatum geheel had voltooid. Aan bewijslevering hierover wordt niet toegekomen.

Partijen verschillen voorts van mening over de vraag of de vordering jegens iedere appellant(e ) tot het nakomen van de resterende verplichting tot betaling van het overeengekomen meerwerk opeisbaar is geworden per meerwerkpost bij het gereedkomen daarvan (uitleg curator) of pas bij het gereedkomen van het gehele met die appellant(e) overeengekomen meerwerk (uitleg [appellanten]). Daarbij is tussen partijen blijkens hun stellingen niet in geschil, dat de termijnbepalingen van artikel 5 lid 9 en 5 lid 2 van de koop-/aannemingsovereenkomsten (r.o. 4.1.4. van het tussenarrest) betrekking hebben op de opeisbaarheid van de betreffende vorderingen tot betaling van de koop-/aanneemsom en het meerwerk. Naar het hof uit de stellingen van de curator begrijpt, stelt hij zich op het standpunt dat in elk geval de vordering tot betaling van de meerwerkposten die voor de faillissementsdatum gereed zijn gekomen opeisbaar is geworden en dient te worden nagekomen door [appellanten]

Naar het oordeel van het hof is de door [appellanten] gestelde uitleg juist. Hiertoe overweegt het hof als volgt. Iedere appellant(e) heeft al een bedrag aan [Utiliteitsbouw] betaald ter grootte van 25% van de totale met die appellante(e) overeengekomen meerwerkopdrachtsom. Artikel 5 lid 9 bepaalt dat: “het resterende gedeelte dient te worden gedeclareerd bij het gereedkomen van het meerwerk”. [Utiliteitsbouw] heeft de resterende 75% van het meerwerk per appellant(e) in zijn geheel gedeclareerd, zoals blijkt uit de facturen gedateerd 27 oktober 2009 (producties 5 tot en met 13 bij dagvaarding in eerste aanleg). Op die facturen is onder meer het volgende vermeld: “(…) Hierbij factureren wij U volgens de aanneemovereenkomst betreffende Beymoerse Hoeve te [woonplaats 1] het overeengekomen meer- minderwerk. Restant van het overeengekomen meer minderwerk volgens ingesloten overzicht meer- minderwerk. (…)”. Daarbij zijn de bedragen van het gehele meerwerk per appellant(e) vermeld. Gelet op (i) voornoemde tekst van artikel 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten, (ii) het feit dat [Utiliteitsbouw] het meerwerk niet per post maar in zijn geheel declareerde en (iii) de daarop aansluitende tekst van voornoemde facturen, had het op de weg van de curator gelegen om concrete feiten en omstandigheden aan te voeren die de door hem gestelde uitleg van opeisbaarheid per meerwerkpost onderbouwen. Dit heeft hij niet gedaan. Dat als bijlage bij de facturen een overzicht is gevoegd waarop de diverse meerwerkposten zijn gespecificeerd, is hiertoe niet voldoende. Iedere appellant(e) kon na het sluiten van de koop-/aannemingsovereenkomst uit de meer-/minderwerklijst kiezen voor welke meer-/minderwerkopties hij koos. Daaruit kan, anders dan de curator lijkt te betogen, niet worden afgeleid dat daarmee voor iedere afzonderlijke meerwerkpost een aparte betalingstermijn ging gelden, die bij het gereedkomen van die meerwerkpost opeisbaar werd. Anders dan de curator in de memorie van antwoord (nr. 100) aanvoert, gaat ook de rechtbank in r.o. 3.4.1. van het bestreden vonnis uit van voornoemde uitleg zoals gesteld door [appellanten] De rechtbank overweegt immers, dat er sprake is van opeisbaarheid bij het gereedkomen van het meerwerk en dat dit feit heeft plaatsgevonden na het faillissement (hof: toen het meerwerk alsnog geheel is afgerond). Aldus leidt het niet richten van een grief door [appellanten] tegen de door de rechtbank gegeven uitleg er niet toe, dat de uitleg van de curator is komen vast te staan. De stelling van de curator dat artikel 7:767 BW met zich brengt, dat de curator iedere meerwerkpost afzonderlijk kan vorderen (conclusie van repliek nr. 21) kan het hof niet volgen. Deze wetsbepaling is bedoeld om de gehoudenheid van de opdrachtgever tot vóórfinanciering te begrenzen, niet om de vorderingen van de aannemer eerder opeisbaar te doen zijn dan afgesproken in de overeengekomen termijnregeling.

Uit het voorgaande volgt, dat de vorderingen van de curator tot betaling van de in 7.5. genoemde facturen noch op de factuurdatum, noch op de faillissementsdatum (geheel of gedeeltelijk) opeisbaar waren.

Zonder nadere toelichting, die ontbreekt, acht het hof de stelling van de curator (onder meer conclusie van repliek nr. 24) dat de keuze van [appellanten] voor vervangende schadevergoeding leidt tot de fictie dat het meerwerk alsnog gereed is gekomen met als gevolg opeisbaarheid van de betreffende vorderingen, onvoldoende begrijpelijk. Om die reden passeert het hof deze stelling.

Naar het oordeel van het hof heeft het alsnog door een derde voltooien van het meerwerk na het faillissement er evenmin toe geleid dat genoemde vorderingen van de curator alsnog opeisbaar zijn geworden. Als onvoldoende betwist door de curator staat vast dat de afbouw heeft plaatsgevonden op grond van een geheel nieuwe overeenkomst (met die derden). Dat dit alsnog tot opeisbaarheid van de bewuste vorderingen heeft geleid is een niet voor de hand liggende uitleg van de overeenkomst tussen [Utiliteitsbouw] en iedere appellant(e). De curator heeft onvoldoende concrete feiten of omstandigheden gesteld, op grond waarvan kan worden geoordeeld dat dit de bedoeling was van partijen en dat zij dit zijn overeengekomen. In zoverre slaagt grief 9.

Zoals hierboven al meermaals overwogen, heeft [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum wel daadwerkelijk werkzaamheden verricht inzake het met [appellanten] overeengekomen meerwerk en heeft zij behoudens de eerste termijn van 25% geen betaling ontvangen inzake deze meerwerk werkzaamheden. Ook [appellanten] erkennen (memorie van grieven nr. 11) dat de tegenprestatie per appellant(e) die overeen zou komen met de daadwerkelijk door [Utiliteitsbouw] verrichte meerwerk werkzaamheden, per appellant(e) hoger zijn dan 25% van de met die appellant (e) overeengekomen meerwerkopdrachtsom.

Voor zover de curator ook in hoger beroep nog steeds bedoelt te betogen dat zijn vorderingen geheel voor toewijzing in aanmerking komen, overweegt het hof als volgt. Een eventuele toewijzing van deze vorderingen kan hooguit betrekking hebben op het bedrag per appellant(e), dat de tegenprestatie vormt voor daadwerkelijk door [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum ten behoeve van die appellant(e) verricht meerwerk. Dat meerwerk werkzaamheden die na faillissementsdatum door anderen dan [Utiliteitsbouw] zijn verricht aan de curator zouden moeten worden betaald, volgt niet uit de koop-/aannemingsovereenkomsten. Ook overigens is hiervoor geen geldige grondslag gesteld. De stellingen van de curator zullen hierna dan ook worden beoordeeld (en weergegeven) alsof zij slechts betrekking hebben op betaling van die bedragen, die betrekking hebben op het daadwerkelijk door [Utiliteitsbouw] gerealiseerde gedeelte van het meerwerk.

Ten aanzien van de omvang van de bedragen waarvoor [Utiliteitsbouw] daadwerkelijk meerwerk heeft verricht, overweegt het hof nu alvast het volgende. Indien de vorderingen van de curator in het vervolg van deze procedure tot de bedragen van dit daadwerkelijk verrichte meerwerk in beginsel voor toewijzing in aanmerking zullen komen, dient de hoogte van die bedragen te worden vastgesteld. Hoewel beide partijen zich over de hoogte van die bedragen hebben uitgelaten, is deze discussie naar het oordeel van het hof nog onvoldoende uitgekristalliseerd. Dit betekent dat in het voorkomende geval in beginsel nadere informatie van partijen gewenst zou zijn. Of deze nadere informatie relevant is, kan echter pas worden beoordeeld na beantwoording door de Hoge Raad van de in 7.15. en verder te behandelen prejudiciële vraag. Indien relevant, zal het hof partijen in het vervolg van deze procedure in de gelegenheid stellen zich nader uit te laten over voornoemde bedragen.

Op basis van de stukken in dit geding tot nu toe en de op dit moment beschikbare informatie, gaat het hof er overigens voorlopig van uit, dat een substantieel gedeelte van het meerwerk door [Utiliteitsbouw] is verricht. Het enkele feit dat volgens de stellingen van [appellanten] nog voor € 176.175,07 aan meerwerk door Woningborg is uitgevoerd maakt dit vooralsnog niet anders. De curator heeft dit gemotiveerd en onderbouwd betwist. Bovendien kunnen hogere bedragen dan de oorspronkelijk overeengekomen bedragen gemoeid zijn met afbouw door een andere partij dan de oorspronkelijke aannemer. Daarnaast staat vast dat het voltooien van het meerwerk relatief kort heeft geduurd, nu de oplevering van de woningen drie weken na het begin van de afbouw heeft plaatsgevonden.

Gelet op al het bovenstaande ligt eerst ter beantwoording de volgende rechtsvraag voor:

Verliest de curator ingevolge artikel 37 lid 1 Fw het recht om nakoming te vorderen van de verplichting tot betaling van de overeengekomen en door [Utiliteitsbouw] vóór de faillissementsdatum daadwerkelijk verrichte meerwerk werkzaamheden, terzake waarvan op de faillissementsdatum de afgesproken betalingstermijnen (nog) niet opeisbaar waren?

Naar het hof begrijpt, luidt het standpunt hierover van [appellanten] als volgt (zie onder meer hierboven en in conclusie van antwoord nrs. 74 en 88, memorie van grieven nrs 45 en 82 en pleitnota in hoger beroep nr. 24). De curator heeft, door het niet gestand doen van de koop-/aannemingsovereenkomsten en dus het niet afmaken van het meerwerk, gebruik gemaakt van zijn wettelijk recht op wanprestatie. Ingevolge artikel 37 Fw betekent dit, dat hij niet meer bevoegd is om nakoming van de vorderingen inzake het meerwerk te vorderen, nu deze (op grond van artikel 5 lid 9 van de koop-/aannemingsovereenkomsten) niet-opeisbaar waren op de faillissementsdatum (en deze dit nadien niet meer konden worden).

Uit de stellingen van de curator (onder meer conclusie van repliek nr. 16 en memorie van antwoord nr. 100) begrijpt het hof dat hij zich er op beroept: (i) dat (mede op basis van artikel 7:767 BW en een restrictieve uitleg van artikel 37 Fw) de curator in elk geval recht heeft op betaling van de daadwerkelijk door [Utiliteitsbouw] gerealiseerde meerwerk werkzaamheden en (ii) dat het meerwerk door afbouw door Woningborg uiteindelijk in elk geval is gereedgekomen op 22 december 2009 (de opleveringsdatum), zodat de vorderingen van de curator alsnog opeisbaar zijn geworden en betaald dienen te worden door [appellanten]

De letterlijke tekst van artikel 37 lid 1 Fw lijkt het standpunt van [appellanten] te ondersteunen. In de Parlementaire Geschiedenis (Parl. Gesch, Wijziging Rv. e.a.w. (Inv. 3, 5 en 6), p. 387 tot en met 390) wordt geen duidelijkheid gegeven over de vraag of het verlies van het recht om nakoming te vorderen ook betrekking heeft op vóór faillissement door de gefailleerde verrichte werkzaamheden. Uit literatuur en jurisprudentie op dit punt blijkt dat er de nodige onduidelijkheid bestaat over de reikwijdte van artikel 37 lid 1 Fw in een situatie als deze (zie onder meer de stukken van partijen, memorie van grieven nr. 81 e.v. en memorie van antwoord nr. 77 e.v. en bijvoorbeeld: T.T. van Zanten, De overeenkomst in het insolventierecht, 2012, § 4.7.1.2.2., F.M.J. Verstijlen, De betrekkelijke continuïteit van het contract binnen faillissement, Preadvies voor de Vereniging voor Burgerlijk Recht, 2006,

§ 6.1., N.E.D. Faber, Verrekening, 2005, nr. 448, rechtbank ’s-Gravenhage 18 juli 2012, met annotatie van J.J. van Hees, JOR 2012/308, annotatie H. Brouwer bij Raad van Arbitrage voor de Bouw, 13 februari 2013, TBR, 2013/190 en Gerechtshof Arnhem Leeuwarden, 25 februari 2014, met annotatie van T.T. van Zanten, JOR 2014/146). Daarbij komt ook de vraag aan de orde, of artikel 37 Fw restrictief dient te worden uitgelegd in die zin, dat het verlies van het recht om nakoming te vorderen geen betrekking heeft op de vordering tot nakoming van de tegenprestatie voor de al door de gefailleerde vóór de faillietverklaring verrichte werkzaamheden.

Beantwoording van bovenstaande in r.o. 7.15. geformuleerde rechtsvraag, die het hof hierna met het oog op het voorleggen aan de Hoge Raad enigszins zal herformuleren, is nodig ter beslechting van het geschil.

Beantwoordt de Hoge Raad de rechtsvraag in bevestigende zin, dan zal het hof de op nakoming van de koop-/aannemingsovereenkomsten gebaseerde vorderingen van de curator afwijzen. Er resteert vervolgens nog slechts het beroep van de curator op ongerechtvaardigde verrijking. Dit kan het hof dan, in het licht van de beantwoording door de Hoge Raad van genoemde rechtsvraag, beoordelen.

Wordt de rechtsvraag door de Hoge Raad ontkennend beantwoord, dan kan vervolgens de omvang van de in beginsel toe te wijzen bedragen te worden vastgesteld en zal daarna het beroep van [appellanten] op verrekening aan de orde komen.

Beantwoording van bovenstaande rechtsvraag is eveneens van belang voor de beslechting of beëindiging van talrijke andere uit soortgelijke feiten voortvloeiende geschillen, waarin dezelfde vraag zich voordoet. Daarbij gaat het niet alleen om situaties waarin de aannemer in staat van faillissement wordt verklaard vóór het afronden van het aangenomen werk. Het kan ook gaan om soortgelijke situaties bij faillissementen in andere branches en in andere rechtsverhoudingen.

Gelet op al het bovenstaande, is het hof voornemens de volgende prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen:

Verliest een curator die een slechts gedeeltelijk nagekomen aannemingsovereenkomst niet gestand doet, ingevolge artikel 37 lid 1 Fw het recht om nakoming te vorderen van de verplichting tot betaling voor door de gefailleerde vóór de faillissementsdatum daadwerkelijk verrichte (meerwerk) werkzaamheden, terzake waarvan op de faillissementsdatum de in de aannemingsovereenkomst overeengekomen betalingstermijnen (nog) niet opeisbaar waren?

Partijen zullen in de gelegenheid worden gesteld zich bij akte uit te laten over het voornemen van het hof een prejudiciële vraag aan de Hoge Raad te stellen en over de inhoud van de te stellen vraag.

Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.

In de overwegingen 3.1.1. tot en met 3.1.11. heeft de rechtbank in de gevoegde zaken feiten vastgesteld. In de grieven 1 tot en met 3 stellen [appellanten] dat de door de rechtbank in 3.1.9 tot en met 3.1.11. genoemde feiten niet geheel juist zijn, dan wel een nadere nuancering behoeven. Het hof zal een nieuw overzicht geven van de onbetwiste feiten die in hoger beroep het uitgangspunt vormen.

[Utiliteitsbouw] Utiliteitsbouw B.V. ([Utiliteitsbouw]) hield zich bezig met de bouw van kantoorgebouwen en woningen. Woningborg N.V. (Woningborg) is een verzekeringsmaatschappij. Zij was tevens een van de aangesloten organisaties bij het Garantie Instituut Woningbouw (GIW). Een doel van het GIW is om de consument bescherming te bieden in geval van een faillissement van een bij het GIW aangesloten ondernemer. [Utiliteitsbouw] was via Woningborg aangesloten bij het GIW. Een bij het GIW aangesloten ondernemer is verplicht door het GIW vastgestelde modelcontracten te gebruiken.

[appellanten] wilden allen in het plan “Beymoerse Hoeve” aan het Binnenpad in [woonplaats 1] gaan wonen. Tussen [Utiliteitsbouw] en iedere appellant(e) zijn begin 2009 koop/ aannemingsovereenkomsten tot stand gekomen volgens het model "Koop-/ aannemingsovereenkomst voor appartementsrechten met toepassing van de GIW

garantie- en waarborgregeling, overeenkomstig het model, vastgesteld door het GIW op 1

januari 2007" (hierna: de koop-/aannemingsovereenkomsten, een model hiervan en de met [appellant 13] en [appellante 14] gesloten koop-/aannemingsovereenkomst zijn overgelegd als prod. 2 bij inleidende dagvaardingen). In de koop-/aannemingsovereenkomsten is [Utiliteitsbouw] “ondernemer” genoemd en iedere appellant(e) “verkrijger”.

De koop-/aannemingsovereenkomsten bevatten onder meer de volgende bepalingen.

“(…)

Termijnen en betalingsregeling

Artikel 5

1. De termijnen van de koop-/aanneemsom zijn de volgende:

a. de grondkosten en de sub III.C. van deze akte bedoelde vergoeding: verschuldigd per de in het hoofd van deze akte genoemde datum van overeenkomen en te betalen bij de in artikel 1 van deze akte bedoelde levering;

b. de koop-/aanneemsom minus de grondkosten en minus de sub III.C. van deze akte bedoelde vergoeding te betalen in de volgende termijnen:

(…)

2. Behoudens het geval waarin de verkrijger recht op uitstel van betaling heeft zoals bedoeld in lid 5 van dit artikel, dan wel lid 7 van dit artikel, worden de in lid 1 van dit artikel bedoelde termijnen steeds opeisbaar veertien dagen na de dagtekening van een door of vanwege de ondernemer gedaan betalingsverzoek. Een betalingsverzoek geeft aan op grond van welk feit de ondernemer recht heeft op betaling, welke termijn het betreft en dat de betaling uiterlijk veertien dagen na de dagtekening door de ondernemer ontvangen dient te zijn.

3. Per de in het hoofd van deze akte genoemde datum van overeenkomen zijn de navolgende termijnen verschuldigd:

termijn grondkosten € * (inclusief alle belastingen)

termijn * (* datum aanvang bouw gebouw) € * (inclusief omzetbelasting)

termijn * (* datum werkzaamheden gereed) € * (inclusief omzetbelasting)

termijn * (* datum werkzaamheden gereed) € * (inclusief omzetbelasting)

(…)

6. Indien en voor zover de verkrijger een reeds opeisbaar gedeelte van de koop-/aanneemsom of enige andere uit hoofde van de op deze overeenkomst van toepassing zijnde Algemene Voorwaarden opeisbare betaling niet op de daarvoor gestelde vervaldag heeft voldaan, en de bepalingen in het vorige lid van dit artikel niet van toepassing zijn, is de verkrijger daarover aan de ondernemer een rente van 8% per jaar verschuldigd, vanaf de dag van opeisbaarheid tot die van de voldoening, zulks onverminderd de verdere rechten en verplichtingen van partijen uit deze overeenkomst en/of tussen partijen nader te maken afspraken.

(…)

8. De rente als bedoeld in de leden 5 sub a.2 en b, 6 en 7 van dit artikel wordt vermeerderd met omzetbelasting.

9. Indien meerwerk overeengekomen wordt, zal de volgende betalingsregeling gelden:

- voor meerwerk geldt dat bij opdracht door de verkrijger 25% mag worden gedeclareerd door de ondernemer als vergoeding voor algemene en voorbereidende kosten. Het resterende gedeelte dient te worden gedeclareerd bij het gereedkomen van het meerwerk dan wel bij de eerst komende betalingstermijn daarna;

- de leden 2, 4, 5, 6, 7, en 8 van dit artikel zijn van overeenkomstige toepassing ter zake van meerwerk;

- het meerwerk dient betaald te zijn vóór oplevering van het privé-gedeelte, mits het meerwerk gereed is.

(…)

Artikel 23

De ten laste van de verkrijger komende verplichtingen zijn ondeelbaar. Indien de appartementsrechten door meerdere personen gezamenlijk worden aangekocht, zijn deze hoofdelijk aansprakelijk voor het nakomen van de verplichtingen voortvloeiende uit deze overeenkomst.

(…)”

De GIW garantie- en waarborgregeling 2007 (prod. 4 bij inleidende dagvaardingen) luidt onder meer als volgt.

“(…) De insolventiewaarborg

Artikel 11

(…)

Indien ten gevolge van insolventie de ondernemer in gebreke blijft om de verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst na te komen, wordt de garantiegerechtigde door de verzekeringsmaatschappij schadeloos gesteld met inachtneming van de volgende voorwaarden en bepalingen.

De verzekeringsmaatschappij heeft bij de schadeloosstelling de keuze uit de volgende opties:

a. de verzekeringsmaatschappij betaalt de meerkosten voor de garantiegerechtigde voor het afbouwen van het huis c.q. het privé-gedeelte en gebouw ten opzichte van de oorspronkelijk overeengekomen (koop-/)aanneemsom;

b. de verzekeringsmaatschappij betaalt de reeds door de garantiegerechtigde betaalde termijnen en overige betalingen ter zake van de verkrijging aan de garantiegerechtigde terug, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der betaling tot de dag der voldoening.

De garantiegerechtigde machtigt door ondertekening van de overeenkomst de verzekeringsmaatschappij onherroepelijk en bij uitsluiting om ingeval van insolventie van de ondernemer voor en namens hem/haar de gevolgen van de insolventie van de ondernemer te regelen, waaronder begrepen het voeren van onderhandelingen met de curator en het treffen van een afbouwregeling.

Voorts is de verzekeringsmaatschappij gerechtigd om al die maatregelen te nemen met betrekking tot het in aanbouw zijnde huis c.q. privé-gedeelte/gebouw die de verzekeringsmaatschappij nodig of nuttig oordeelt ter beperking of regeling van de schade.

De garantiegerechtigde is op straffe van verlies van zijn recht op schadeloosstelling verplicht aan de verzekeringsmaatschappij alle gevraagde inlichtingen, stukken en medewerking te verschaffen en is in het bijzonder verplicht zijn vordering op de ondernemer uit hoofde van de overeenkomst ter zake van de geleden schade en te lijden schade aan de verzekeringsmaatschappij te cederen.

Wanneer er door de verzekeringsmaatschappij een afbouwregeling wordt getroffen ontvangt de verkrijger - als onderdeel van de schadeloosstelling - een vergoeding van 0,5 promille van de oorspronkelijke (koop-/)aanneemsom per te laat opgeleverde kalenderdag tot de dag der algehele oplevering, doch deze aanspraak kan eerst geldend worden gemaakt met ingang van de dag waarop het oorspronkelijk aantal overeengekomen kalenderdagen voor het privé-gedeelte met 10% is overschreden (met dien verstande dat de eerste 10% overschrijding niet wordt vergoed).

(…)

De totale schadeloosstelling inclusief de vergoeding wegens de overschrijding van het beschikbare aantal kalenderdagen is in ieder geval beperkt tot 17% van de koop-/aanneemsom ingeval van eigen grond of afgekochte erfpacht.

Indien de grond van het huis/gebouw in erfpacht is of wordt uitgegeven zonder afkoop van de erfpachtcanon, of door een derde aan de verkrijger is of wordt verkocht, is de schadeloosstelling beperkt tot 20% van de aanneemsom.

(…)

De verzekeringsmaatschappij kan met de Aangesloten Organisatie overeenkomen om bepaalde werkzaamheden in het kader van dit artikel uit naam van de verzekeringsmaatschappij uit te voeren. (…)”.

[appellanten] hebben ieder een meerwerk opdracht aan [Utiliteitsbouw] verstrekt, inhoudende diverse meerwerk werkzaamheden. Zij hebben allen bij opdracht aan [Utiliteitsbouw] een bedrag ter hoogte van 25% exclusief BTW van de meerwerkopdrachtsom betaald. [Utiliteitsbouw] heeft op grond van de desbetreffende overeenkomsten meerwerk werkzaamheden verricht.

De curator heeft kopieën overgelegd van de voor iedere appellant(e) geldende eindfactuur, inhoudende de resterende 75% van de meerwerkopdrachtsom en de verschuldigde BTW.

[Utiliteitsbouw] is bij vonnis van de rechtbank Breda van 3 november 2009 in staat van faillissement verklaard, met benoeming van de curator in die hoedanigheid.

De curator heeft desgevraagd bij mailbericht van 11 november 2009 aan Woningborg (prod. 16 bij inleidende dagvaardingen) verklaard de koop-/aannemingsovereenkomsten ten aanzien van de woningen van [appellanten] geen gestand te doen.

Woningborg heeft er vervolgens voor zorg gedragen dat de nog niet verrichte werkzaamheden aan de woningen van [appellanten] werden voltooid. De (privé-gedeelten van de) woningen zijn op 22 december 2009 aan [appellanten] opgeleverd.

Bij mailbericht van 28 mei 2010 (prod. 27 bij inleidende dagvaardingen) heeft Woningborg aan de curator meegedeeld dat appellanten overeenkomstig de GIW-regeling aan Woningborg volmacht hebben gegeven de gevolgen van het faillissement van [Utiliteitsbouw] te regelen, inhoudende onder meer het treffen van een afbouwregeling en dat zij hun vordering op [Utiliteitsbouw] uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomst ter zake van geleden en te lijden schade aan Woningborg hebben gecedeerd. Door de schadeloosstelling van [appellanten] in natura is Woningborg voorts gesubrogeerd in de rechten die [appellanten] uit hoofde van de koop-/aannemingsovereenkomsten ten aanzien van [Utiliteitsbouw] hadden.

Bij brief van 22 november 2010 (prod. 30 bij inleidende dagvaardingen) aan Woningborg heeft de curator onder meer het volgende geschreven:

“(…)

De meerwerken waren voltooid. Om die reden zijn de slottermijnen van de meerwerken aan de Verkrijgers in rekening gebracht, zo is bij navraag gebleken. Hierdoor verzoek ik u namens de Verkrijgers binnen 8 dagen na dagtekening van deze brief te verklaren of zij - zo sprake zou zijn van toerekenbare tekortkomingen van gefailleerde (quod non) – opteren voor vervangende schadevergoeding dan wel voor partiële ontbinding in verband met de beweerde tekortkomingen.(…)”

[appellanten] hebben bij brief van 6 januari 2011 (prod. 31 bij inleidende dagvaardingen) onder meer aan de curator geschreven:

“(…)

Bovenaan blz. 2 van uw brief d.d. 22 november 2010 vraagt u de verkrijgers nog mede te delen of zij opteren voor vervangende schadevergoeding dan wel partiële ontbinding. Ook hierin kan ik u niet goed volgen.

Wat is in dit geval immers de zelfstandige betekenis van een partiële ontbinding, nu u gebruikt heeft gemaakt van het recht op wanprestatie en wanneer daarmee vaststaat dat u niet meer zult en hoeft na te komen en daarmee toerekenbaar tekort bent gekomen (en dus schadeplichtig bent) jegens de verkrijgers?

(…)”

In eerste aanleg heeft de curator na vermeerdering van eis gevorderd dat [appellanten] zouden worden veroordeeld tot betaling aan de curator van de volgende bedragen per appellant(e):

- [appellant 1]: € 30.463,45;

- [appellant 2] en [appellante 3] hoofdelijk: € 20.003,60;

- [appellant 4]: € 28.218,49;

- [appellant 5] en [appellante 6] (appellante sub 6) hoofdelijk: een bedrag van € 18.309,28;

- [appellant 7]: een bedrag van € 9.245,69;

- [appellante 8] (appellante sub 8): een bedrag van € 39.518,69;

- [appellante 9]: een bedrag van € 27.877,90;

- [appellant 10] en [appellante 11] hoofdelijk: een bedrag van € 20.135,09;

- [appellant 12]: een bedrag van € 5.281,27;

- [appellant 13] en [appellante 14] hoofdelijk: € 4.079,49;

- [appellant 15]: € 1.436,08,

deze bedragen te verhogen met de contractuele rente van 8% op jaarbasis, althans de wettelijke rente, vanaf 14 dagen na 27 oktober 2009 tot de dag der algehele voldoening.

Daarnaast heeft de curator betaling van buitengerechtelijke incassokosten per appellant (e) gevorderd, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de dagvaarding tot de dag der algehele voldoening. Tot slot heeft de curator gevorderd dat [appellanten] hoofdelijk zouden worden veroordeeld in de proceskosten en in de nakosten, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na de datum van het vonnis tot de dag der algehele voldoening.

De curator heeft onder meer aangevoerd dat het meerwerk door [Utiliteitsbouw] voltooid en gefactureerd was ter hoogte van bovengenoemde bedragen.

Nadat [appellanten] verweer hebben gevoerd, heeft de rechtbank de vorderingen van de curator toegewezen. Daarbij heeft de rechtbank als volgt overwogen. Nu de curator heeft aangegeven de koop-/aannemingsovereenkomsten geen gestand te zullen doen, heeft hij in beginsel op grond van artikel 37 Fw zijn recht verloren om van zijn kant nakoming van een verbintenis uit de koop-/aannemingsovereenkomsten te vorderen. [appellanten] hebben echter vervolgens geen actie ondernomen toen de curator hen met een beroep op artikel 6:88 BW heeft aangespoord snel duidelijk te maken welke actie zij naar aanmelding van de wanprestatie zouden instellen. Een dergelijke actie mocht op grond van artikel 6:2 BW wel van hen verwacht worden. Nu zij dit niet hebben gedaan, is het verbod van artikel 37 Fw aan de curator om nakoming te vorderen, niet langer van toepassing, aldus de rechtbank. Voorts was volgens de rechtbank de vordering inzake het meerwerk opeisbaar vanaf het tijdstip dat het meerwerk gereed was. Die feitelijke situatie heeft zich verwezenlijkt, ook al heeft [Utiliteitsbouw] niet al het meerwerk zelf verricht. Het beroep van [appellanten] op verrekening met hun vordering tot schadevergoeding op [Utiliteitsbouw], heeft de rechtbank vervolgens afgewezen. Volgens de rechtbank hebben [appellanten] geen schade geleden, aangezien hun woningen zijn afgebouwd en de boven de koop-/aannemingssom uitstijgende kosten door Woningborg zijn vergoed. De rechtbank heeft voorts [appellanten] veroordeeld tot betaling van buitengerechtelijke kosten en proceskosten.

De grieven van [appellanten] zijn gericht tegen de toewijzing van de vordering en de overwegingen waarop die toewijzing is gebaseerd.

De meest verstrekkende stelling van de curator (memorie van antwoord nrs 44 en 51) luidt dat [appellanten] niet-ontvankelijk zijn in hun hoger beroep omdat zij daarbij geen belang hebben (artikel 3:303 BW). Zij zouden evenmin belang hebben gehad bij het voeren van verweer in de procedure in eerste aanleg. Volgens de curator hebben [appellanten] geen enkel financieel nadeel ondervonden van het faillissement van [Utiliteitsbouw] en zelfs niet van het vonnis in eerste aanleg omdat Woningborg integraal deze last voor [appellanten] draagt. De curator stelt dat Woningborg zich jegens de curator daartoe zelfs heeft verbonden bij onderhandse akte van 18 oktober 2012, met inbegrip van rente en kosten in hoger beroep, cassatie en eventueel behandeling bij een verwijzingshof en met uitsluiting van een recht op verrekening.

[appellanten] hebben bij pleidooi in hoger beroep desgevraagd meegedeeld, dat de afbouwkosten na het faillissement niet hoger zijn dan het percentage dat gedekt wordt door de insolventiewaarborg, zodat hun belang niet daarin is gelegen. Voorts hebben [appellanten] op verzoek van het hof aldus gereageerd op het beroep van de curator op artikel 3:303 BW, dat zij stellen in hoger beroep te kunnen gaan omdat zij in eerste aanleg zijn veroordeeld.

In de memorie van grieven (nr. 132) hadden [appellanten] nog het volgende naar voren gebracht (in hun toelichting op de grief tegen de overweging van de rechtbank dat het niet aannemelijk is dat [appellanten] schade hebben geleden of zullen lijden, die zij kunnen verrekenen). Het bedrag waartoe zij door de rechtbank zijn veroordeeld is voor hen een nieuwe aanvullende schadecomponent, die in het geheel nog niet is vergoed door Woningborg. [appellanten] verwijzen in dit kader onder meer naar een vrijwaring van Woningborg, waarop zij zich kunnen beroepen.

Gelet op bovenstaande, vooralsnog niet eenduidige stellingen van partijen, acht het hof de discussie op dit punt onvoldoende uitgekristalliseerd om te kunnen oordelen of [appellanten] voldoende belang hebben bij het hoger beroep. Derhalve zal het hof partijen in de gelegenheid stellen zich bij akte aanvullend uit te laten over het belang van [appellanten] bij dit hoger beroep. Het hof zal de curator op grond van artikel 22 Rv bevelen bovengenoemde onderhandse akte van 18 oktober 2012, waarop hij zich beroept, over te leggen.

Voorts dienen partijen in elk geval antwoord te geven op de volgende vragen:

Gelet op een goede voortgang van de zaak, acht het hof het geraden dat partijen hun akte gelijktijdig nemen, waarbij zij hun akte echter op voorhand (uiterlijk twee weken voorafgaande aan de roldatum waarop deze moet worden genomen) aan elkaar toezenden. Aldus kan op de inhoud van de akte van de wederpartij worden gereageerd, door onder de eigen akte een beknopte reactie op te nemen.

In afwachting van de akten van partijen, wordt iedere verdere beslissing aangehouden.