HR, 15-05-2020, nr. 18/04128

PROCUREUR-GENERAAL

BIJ DE

HOGE RAAD DER NEDERLANDEN

Nummer 18/04128

Zitting 29 november 2019

CONCLUSIE

E.M. Wesseling-van Gent

In de zaak

Stichting Bedrijfstakpensioenfonds voor het Beroepsvervoer over de Weg

tegen

1. DHL Parcel (Netherlands) B.V.

2. DHL International B.V.

3. DHL Aviation (Netherlands) B.V.

4. DHL Supply Chain (Netherlands) B.V.

5. Exel Groups Holding (Netherlands) B.V.

6. DHL Freight (Netherlands) B.V.

7. Danzas Fashion B.V.

8. DHL Freight Services (Netherlands) B.V.

9. DHL Freight (Netherlands) B.V. (in de hoedanigheid van rechtsopvolger van Exel Roadfreight Services B.V.),

10. DHL Supply Chain (Netherlands) B.V. (in de hoedanigheid van rechtsopvolger Exel Nederland B.V.).

1. Feiten1. en procesverloop2.

1.1 Eiseres in het principale cassatieberoep (hierna: BPF) is een bedrijfstakpensioenfonds als bedoeld in de Pensioenwet. BPF voert pensioenregelingen uit voor ondernemingen die zich bezighouden met het beroepsvervoer over de weg.

Verweersters in het principale cassatieberoep (hierna: DHL (in enkelvoud) dan wel de DHL-ondernemingen) houden zich bezig met beroepsvervoer over de weg.3.

1.2 Tot 1 januari 2006 was de pensioenregeling van de DHL-ondernemingen ondergebracht bij de Pensioenstichting Transport (hierna: PST). Vanaf die datum zijn de onder 1 t/m 3 en 7 t/m 10 genoemde DHL-ondernemingen op basis van de verplichte deelneming op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (hierna: Wet Bpf 2000) aangesloten bij BPF.

De onder 4 t/m 6 genoemde DHL-ondernemingen zijn vanaf 1 januari 2006 op basis van uitvoeringsovereenkomsten aangesloten bij BPF.

1.3 De DHL-ondernemingen zijn op grond van de bij hen geldende cao’s (cao DHL Express en cao DHL Logistics) gehouden aan hun werknemers een toeslag onregelmatig werken (hierna ook: TOW) te betalen. De TOW wordt toegekend voor feitelijk gewerkte uren op onregelmatige tijden (die in genoemde cao’s nader zijn gedefinieerd).

1.4 De DHL-ondernemingen zijn met hun werknemers overeengekomen dat over de TOW geen pensioenpremie wordt afgedragen.

1.5 De DHL-ondernemingen hebben noch aan PST noch aan BPF ooit pensioenpremie over de TOW afgedragen.

1.6 Zowel het in de periode 2006 tot 1 januari 2013 bij BPF4.geldende pensioenreglement als het bij BPF vanaf 1 januari 2013 geldende pensioenreglement bepaalt, in beide gevallen in artikel 2.2 onder 1, dat onder (pensioendragend) loon onder meer wordt verstaan “eventuele ploegen- en onregelmatigheidstoeslag”.

Beide reglementen worden hierna aangeduid als: het Pensioenreglement.

1.7 Tot 2010 werd de administratie van BPF gevoerd door Syntrus Achmea (hierna: Syntrus). Vanaf 2010 voert TKP Pensioen B.V. (hierna: TKP) de administratie.

1.8 Partijen hebben vanaf 2010 discussie gevoerd over de vraag of de TOW al dan niet tot het pensioengevend loon in de zin van het Pensioenreglement behoort, maar zijn niet tot overeenstemming gekomen.

1.9 In april 2013 heeft BPF aan de DHL-ondernemingen facturen gestuurd met betrekking tot “premiecorrectie onregelmatigheidstoeslag 01 januari 2006 t/m 31 december 2011”.

De DHL-ondernemingen hebben de nota’s onbetaald gelaten.

1.10 Bij inleidende dagvaarding van 15 november 2013 heeft BPF de DHL-ondernemingen gedagvaard voor de rechtbank Noord-Holland, sectie kanton, locatie Haarlem. BPF heeft daarbij (a) een verklaring voor recht gevorderd dat de TOW vanaf 1 januari 2006 onder het pensioengevend loon als bedoeld in het Pensioenreglement valt en (b) gevorderd dat de DHL-ondernemingen worden veroordeeld tot betaling van de aan hen bij de hiervoor onder 1.9 bedoelde facturen in rekening gebrachte bedragen, met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten.

1.11 DHL heeft, in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de persoonlijke toeslagen die de DHL-ondernemingen aan BPF hebben opgegeven niet pensioengevend zijn en dat BPF verplicht is de daarover vanaf 1 januari 2006 onverschuldigd afgedragen pensioenpremies aan de DHL-ondernemingen terug te betalen.

1.12 De kantonrechter heeft bij tussenvonnis van 3 september 2014 op verzoek van DHL pleidooi bepaald. Het pleidooi is gehouden op 4 februari 2015 voor een meervoudige kamer. Partijen hebben daarbij pleitnotities overgelegd. De griffier heeft aantekening gehouden van hetgeen partijen voor het overige naar voren hebben gebracht.5.

1.13 Vervolgens heeft de rechtbank bij vonnis van 4 maart 2015 (hierna: het eindvonnis), voor zover thans van belang, in conventie:

- voor recht verklaard dat de onregelmatigheidstoeslag of TOW zoals DHL aan haar werknemers betaalt vanaf 1 januari 2006 behoort tot het pensioengevend loon als bedoeld in het Pensioenreglement van BPF en DHL is gehouden daarover premie aan BPF te betalen;

- elke afzonderlijke DHL-onderneming, uitvoerbaar bij voorraad, veroordeeld tot betaling aan BPF van het bedrag dat in het dictum is opgenomen achter de naam van de desbetreffende DHL-onderneming, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 22 april 2013 tot de dag van voldoening;

- de vordering voor het overige afgewezen.

De rechtbank heeft daarnaast in reconventie de vordering afgewezen.

1.14 DHL is, onder aanvoering van negen grieven, van het eindvonnis in hoger beroep gekomen bij het gerechtshof Amsterdam. Zij heeft daarbij, primair, geconcludeerd tot vernietiging van dat vonnis en tot het alsnog afwijzen van de vorderingen van BPF alsmede tot veroordeling van BPF tot het terugbetalen aan DHL van al hetgeen aan BPF is betaald ter uitvoering van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van betaling. Subsidiair heeft DHL geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover het betreft de afwijzing van de reconventionele vordering, met alsnog toewijzing van die vordering.

1.15 BPF heeft in het principaal beroep de grieven bestreden en geconcludeerd tot bekrachtiging van het eindvonnis. Daarnaast heeft BPF, onder aanvoering van een grief, incidenteel hoger beroep ingesteld en daarin geconcludeerd tot vernietiging van het eindvonnis voor zover het betreft de afwijzing van de door haar gevorderde handelsrente en buitengerechtelijke kosten, met alsnog toewijzing van (ook) die vorderingen.

1.16 DHL heeft de grief in het incidenteel appel bestreden.

Vervolgens hebben partijen hun zaak ter zitting van het hof van 23 november 2015 doen toelichten door hun advocaten.

1.17 Het hof heeft DHL bij arrest van 19 januari 2016 in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij in 2007 in het kader van de overgang van DHL naar BPF met BPF heeft afgesproken dat voor DHL zou blijven gelden dat de persoonlijke toeslag (PT) wél pensioendragend is en de toeslag onregelmatig werk niet. Iedere verdere beslissing is aangehouden.

1.18 Na getuigenverhoren en memoriewisseling heeft het hof bij arrest van 20 juni 2017, onder aanhouding van iedere verdere beslissing, de zaak naar de rol verwezen voor aktewisseling.

1.19 Het hof heeft bij eindarrest van 3 juli 2018 het eindvonnis waarvan beroep vernietigd en, opnieuw rechtdoende, voor zover thans van belang:

- DHL veroordeeld tot betaling aan BPF van een bedrag van € 1.849.347,76 met betrekking tot pensioenpremies over de jaren 2010 en 2011;

- BPF veroordeeld tot terugbetaling aan DHL van het meerdere (dan voornoemd) door

DHL (over de jaren 2006 tot en met 2011) aan BPF betaalde uit hoofde van het vonnis

waarvan beroep, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag van betaling (22 mei 2015);

- de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad verklaard en

- het meer of anders gevorderde afgewezen.

1.20 BPF heeft tegen de arresten van 19 januari 2016, 20 juni 2017 en 3 juli 2018 tijdig6.beroep in cassatie ingesteld.

DHL heeft geconcludeerd tot verwerping van het cassatieberoep en heeft daarnaast deels voorwaardelijk en onvoorwaardelijk incidenteel cassatieberoep ingesteld.BPF heeft geconcludeerd tot verwerping van het incidentele cassatieberoep.

Beide partijen hebben hun standpunt schriftelijk toegelicht, waarna is gerepliceerd en gedupliceerd.7.

Het principale cassatiemiddel bestaat uit twee onderdelen.

Inleiding; Wet Bpf 2000

Deze zaak heeft onder meer betrekking op de gevolgen van verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op basis van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds (Wet Bpf 2000).

Art. 2 lid 1 van de Wet Bpf 2000 bepaalt dat de Minister op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven binnen een bedrijfstak dat naar zijn oordeel een belangrijke meerderheid van de in die bedrijfstak werkzame personen vertegenwoordigt, deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds kan verplichtstellen voor een of meer bepaalde groepen van personen die in de betrokken bedrijfstak werkzaam zijn.8.De verplichtstelling vestigt een wettelijke pensioenplicht in de bedrijfstak die volgens het besluit onder de werkingssfeer valt. Hoewel de grondslag voor deelneming in een dergelijk geval niet een pensioenovereenkomst is, is de Pensioenwet (hierna: Pw) wel van toepassing op het functioneren van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds en de pensioenaanspraken en pensioenrechten die werknemers (of andere rechthebbenden) aan de verplichtstelling ontlenen.9.

Na verplichtstelling van deelneming in het bedrijfstakpensioenfonds heeft het bedrijfstakpensioenfonds in beginsel een eigen bevoegdheid tot het vaststellen en wijzigen van reglementen en tot het nemen van besluiten.

Deelnemers van de verplichtstelling leven de statuten, reglementen en besluiten van het bedrijfstakpensioenfonds na (art. 4 Wet Bpf 2000). Deze nalevingsplicht houdt volgens de Memorie van Toelichting in dat alle personen behorende tot de groepen die tot deelneming verplicht worden en hun werkgevers, zijn gehouden tot naleving van de statuten en reglementen.10.

De reglementen zoals bedoeld in art. 4 Wet Bpf 2000 omvatten (onder meer) het uitvoeringsreglement en het pensioenreglement dat het bedrijfstakpensioenfonds opstelt (zie art. 23 lid 2 Pw en art. 35 Pw).

Lutjens typeert de verplichtstelling van deelneming als van dwingend recht. Z.i. is voor de deelnemers en werkgevers die onder de werkingssfeer van een verplichtstelling vallen, de contractsvrijheid weggenomen, in zoverre dat zij geen keuze hebben om wel of niet deel te nemen in het verplicht gestelde bedrijfstakpensioenfonds.11.

In het arrest Bovag/PMT12.heeft de Hoge Raad over het stelsel van de art. 2 en 4 Wet Bpf 2000 het volgende geoordeeld:

“3.3.8 Uit het stelsel van art. 2 Wet Bpf 2000 en art. 4 Wet Bpf 2000 vloeit voort dat, na verplichtstelling van deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds op aanvraag van het georganiseerde bedrijfsleven, de onderhandelings- en contracteerruimte op het gebied van de arbeidsvoorwaarden betreffende het pensioen zowel tussen individuele werkgevers en werknemers als tussen afzonderlijke werkgeversorganisaties en werknemersorganisaties aanzienlijk is beperkt. Het pensioenreglement, en daarmee de inhoud van de pensioenregeling, wordt vanaf dat moment immers vastgesteld en gewijzigd op een wijze zoals voortvloeit uit de afspraken tussen de sociale partners in de bedrijfstak en zoals voorzien in de statuten en reglementen van het bedrijfstakpensioenfonds. Datzelfde geldt voor het uitvoeringsreglement. Het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds kan aan de statuten en reglementen bovendien de bevoegdheid ontlenen om door besluiten nadere invulling te geven aan het pensioenreglement (en daarmee aan de inhoud van de pensioenregeling), en aan het uitvoeringsreglement. De deelnemers alsmede, voor zover het werknemers betreft, hun werkgevers, zijn verplicht om de aldus vastgestelde reglementen en de daarop gebaseerde besluiten van het bestuur van het bedrijfstakpensioenfonds, na te leven.”

In zijn noot bij dit arrest constateert Heemskerk dat hoewel het uitgangspunt van de (pensioen)wet is dat het primaat voor de inhoud van de pensioenovereenkomst bij de sociale partners ligt, het Bovag/PMT-arrest duidelijk maakt dat het pensioenfondsbestuur na een verplichtstelling aan de statuten en reglementen de bevoegdheid kan ontlenen om de inhoud van de pensioenregeling te wijzigen. De contractsvrijheid van de sociale partners over de inhoud van de pensioenregeling is na verplichtstelling beperkt.13.

In Asser/Lutjens worden enige gevolgen beschreven van de situatie dat een werkgever zich niet bewust is dat een verplichtstelling van een bedrijfstakpensioenfonds op hem van toepassing is. Hij vermeldt daarover het volgende:

“Omdat de nalevingsplicht van rechtswege ontstaat, kan dit leiden tot aansluiting van een werkgever bij het bedrijfstakpensioenfonds over reeds verstreken jaren tot in principe het tijdstip dat de verplichtstelling van toepassing is geworden. Tevens is de werkgever dan in beginsel premie verschuldigd met ingang van de in het verleden liggende datum dat de verplichtstelling van het bedrijfstakpensioenfonds van toepassing is geworden. Of een werkgever al een andere, eigen, pensioenregeling heeft getroffen en daarvoor premie heeft betaald, zet het vorderingsrecht van het bedrijfstakpensioenfonds niet opzij. Door het maken van contractuele afspraken over een eigen pensioenregeling kan de werkgever zijn wettelijke nalevingsplicht gebaseerd op art. 4 Wet Bpf 2000 niet opzijzetten.”

Als “mogelijke oplossingen” voor een nabetaling worden genoemd: vrijstelling van het verplichte bedrijfstakpensioenfonds of waardeoverdracht.

Als “rem op premievordering over het verleden” komen volgens Asser/Lutjens verjaring, rechtsverwerking en misbruik van bevoegdheid of onaanvaardbaar handelen in aanmerking. Het is daarnaast ook mogelijk dat het bedrijfstakpensioenfonds een deel van de premievordering kwijtscheldt.14.

Behandeling middelonderdelen

Onderdeel 1 is gericht tegen het hierna - door mij - onderstreepte gedeelte van rov. 2.13 van het tussenarrest van 20 juni 2017, waarin het hof het volgende heeft geoordeeld:

“Een en ander (…) komt er al met al op neer dat het BPF destijds duidelijk was wat DHL wilde (de TOW blijft niet pensioendragend en de PT blijft dat wel), dat een onderzoek of dat kon is uitgelopen op de enkele reactie van de zijde van BPF dat DHL het pensioengevend loon diende op te geven en dat tijdens de voorlichtingbijeenkomsten aan de werknemers van DHL die het betrof van de zijde van DHL (te weten door [betrokkene 1] ) is gezegd dat de TOW niet pensioendragend bleef en dat de PT dat wèl bleef en daarop van de zijde van BPF toen verder niet is gereageerd. Met dit alles is naar het oordeel van het hof niet bewezen dat destijds tussen DHL en BPF een afspraak tot stand is gekomen, inhoudende dat de TOW - in afwijking van artikel 2.2 onder 1 van het (…) Pensioenreglement: zie het tussenarrest onder 3.2 - niet pensioendragend is (en de PT wèl). Waar een zodanige afspraak een afwijking van het Pensioenreglement impliceert, was daarvoor een duidelijk daarop gerichte uiting van BPF nodig geweest en die heeft DHL niet van BPF verkregen. Wel heeft BPF door deze wijze van optreden naar het oordeel van het hof het gerechtvaardigde vertrouwen bij DHL gewekt dat zij (DHL) de volgens haar geldende pensioengevende onderdelen van het loon kon opgeven en dat BPF, zo lang zij DHL niet liet weten dat die opgaven niet strookten met hetgeen het Pensioenreglement voorschreef, zulks gedoogde. Waar BPF er, gelet op meerbedoelde gang van zaken, op zijn minst rekening mee moest houden dat DHL de TOW niet zou opgeven als pensioendragend bestanddeel (en de PT wel), had het op de weg van BPF/Syntrus gelegen ervoor zorg te dragen dat controles werden uitgevoerd op de opgaven van DHL. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke controles zijn uitgevoerd. En als dat al anders zou liggen: onduidelijk is gebleven waarom dan in de tijd dat Syntrus de uitvoerder van de pensioenregeling was aan BPF niet bekend is geworden dat DHL opgaven deed die niet in overeenstemming waren met het Pensioenreglement. In de zojuist bedoelde zin is DHL dan ook in de bewijsopdracht geslaagd, hetgeen ertoe leidt dat een deel van de vordering (als hierna te melden) zal worden afgewezen. Het hof merkt hierbij nog op dat het zich realiseert dat de bewijsopdracht niet met zo veel woorden ook het vertrouwensaspect mede noemt, maar acht dit niet bezwaarlijk omdat de feiten en omstandigheden die een rol spelen bij de vraag of wel of niet de bewuste afspraak tot stand is gekomen dezelfde zijn als die een rol spelen bij de vraag of ter zake enig vertrouwen is gewekt en, zo ja, welk vertrouwen.”

Het onderdeel klaagt – samengevat en zakelijk weergegeven – dat het hof aldus (i) buiten de rechtsstrijd van partijen in appel is getreden en (ii) een verrassingsbeslissing heeft gegeven en verder (iii) dat de door het hof gegeven waardering van de feiten en omstandigheden het oordeel over het gerechtvaardigd vertrouwen niet kan dragen.

Het onderdeel betoogt met betrekking tot de klachten onder (i) en (ii) in de kern dat het bewijsthema, op grond van de stellingen van partijen zoals weergegeven in de rov. 3.3 en 3.4 van het tussenarrest van 19 januari 2016, de door DHL gestelde afspraak was dat voor de DHL-ondernemingen zou blijven gelden dat de persoonlijke toeslag wèl pensioendragend is en de TOW niet. In de bestreden rov. 2.13 heeft het hof echter een ander bewijsthema beoordeeld en vervolgens ten onrechte geoordeeld dit niet bezwaarlijk te achten omdat de feiten en omstandigheden die een rol spelen bij de vraag of wel of niet de bewuste afspraak tot stand is gekomen dezelfde zijn als die een rol spelen bij de vraag of terzake enig vertrouwen is gewekt en zo ja welk vertrouwen.

Rechtsstrijd in eerste aanleg over afspraak en gerechtvaardigd vertrouwen

DHL heeft in eerste aanleg betwist dat zij over de TOW pensioenpremie is verschuldigd en heeft daartoe enkele gronden15.aangevoerd, waaronder (i) de stelling - verkort weergegeven - dat zij met BPF een afwijkende afspraak heeft gemaakt en (ii) de stelling dat BPF bij DHL het gerechtvaardigd vertrouwen heeft gewekt dat BPF de TOW niet als pensioengevend zou aanmerken. Daarover heeft de rechtbank het volgende geoordeeld16.:

“5. Afwijkende afspraken en gerechtvaardigd vertrouwen

DHL beroept zich op een afspraak tussen partijen dat DHL, in afwijking van het bepaalde in het Pensioenreglement, geen premie verschuldigd is over de TOW.

Bpf heeft de totstandkoming van deze afspraak gemotiveerd betwist. DHL verwijst ter onderbouwing van haar verweer naar het verslag van de Beleidswerkgroep van 24 mei 2007. Volgens DHL moet de daarin opgenomen zinsnede “DHL dient het pensioengevend loon op te geven aan het Pensioenfonds Vervoer” aldus worden uitgelegd dat het DHL vrij stond om zelf te bepalen wat zij aan Bpf als pensioengevend loon opgeeft en wat niet. Zonder nadere onderbouwing, die ontbreekt, kan deze interpretatie geen stand houden. DHL heeft bij gelegenheid van het pleidooi aangevoerd dat tussen haar en Bpf een “gentlemen’s agreement” bestaat. Dit “agreement” ziet, aldus DHL, zowel op de persoonlijke toeslag, die volgens de cao van DHL wèl, maar volgens het Pensioenreglement niet pensioengevend is, als op de onregelmatigheidstoeslag waarbij het omgekeerde het geval is, en houdt de afspraak, aldus DHL, in dat zij over de TOW geen premie zal afdragen, maar over de persoonlijke toeslag wèl. Volgens DHL heeft Bpf die afspraak vanaf 2006 altijd nageleefd, totdat zij in 2010 ineens, onder invloed van TKP, haar standpunt wijzigde.

Uit het verslag van de Beleidswerkgroep van 19 april 2007, waarnaar DHL bij antwoord in conventie verwijst, blijkt dat op dat moment over zowel de persoonlijke toeslag als de onregelmatigheidstoeslag tussen partijen geen overeenstemming bestond. Van het door DHL aangevoerde 'gentlemen’s agreement’, dat Bpf vanaf 2006 steeds zou hebben nageleefd, was dus in elk geval op dat moment in 2007 (nog) geen sprake. Gesteld noch gebleken is dat van enig op een later tijdstip tot stand gekomen overeenstemming sprake is. Bij gebreke daarvan is voor een bewijsopdracht geen plaats. Dit brengt mee dat ook het verweer dat DHL er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat Bpf de TOW niet als pensioengevend zou aanmerken, wordt verworpen.”

Rechtsstrijd in hoger beroep

DHL heeft in haar grieven 4 en 5 betoogd dat zij in 2007 in het kader van de overgang van de DHL-ondernemingen naar BPF met BPF heeft afgesproken dat voor die ondernemingen zou blijven gelden dat de persoonlijke toeslag wèl pensioendragend is en de TOW niet (zie rov. 3.4 van het tussenarrest van 19 januari 2016).

Grief 4 heeft als kopje: “materiële overeenstemming over TOW en persoonlijke toeslagen” en is gericht tegen hetgeen de rechtbank op p. 8, punt 5, 2e alinea van het eindvonnis heeft overwogen met betrekking tot het verslag van de Beleidsgroep.

In de toelichting op grief 4 heeft DHL betoogd “dat de pensioenregeling overeenkomstig de gemaakte afspraken inmiddels al bijna 10 jaar onveranderd wordt uitgevoerd door Bpf Beroepsvervoer.” Vervolgens heeft zij het volgende beroep gedaan op het bij haar door BPF opgewekte vertrouwen:

“5.4.5 Juist vanwege die onbetwiste uitvoeringspraktijk mag DHL zich wel degelijk beroepen op het bij haar gewekte gerechtvaardigd vertrouwen, dat Bpf Beroepsvervoer de TOW niet als pensioengevend zou aanmerken en dat die uitvoeringspraktijk ook zo zal worden voortgezet.”

Daarop aansluitend heeft DHL in grief 6, met als aanhef “beroep op gerechtvaardigd vertrouwen (de uitvoeringspraktijk)” geklaagd dat de rechtbank ten onrechte het beroep van DHL op het gerechtvaardigd vertrouwen met betrekking tot de gemaakte afspraken heeft afgewezen. De grief doelt daarbij op de overweging van de rechtbank luidende: “Dat DHL in de veronderstelling verkeerde dat de TOW niet pensioengevend was in de zin van het Pensioenreglement is niet terug te voeren op enige expliciete uitlating van Bpf Beroepsvervoer.”

Ter toelichting heeft DHL onder meer gesteld17.:

- BPF wist van afspraken over TOW en persoonlijke toeslagen en wilde uitdrukkelijk dat ze zouden worden nagekomen (5.6.2);

- BPF heeft ingestemd met de handhaving van de uitvoeringspraktijk zoals die bij DHL en diens eigen ondernemingspensioenfonds PST bestond, voorafgaand aan de aansluiting bij Bpf Beroepsvervoer (5.6.3);

- de omstandigheid dat BPF klaarblijkelijk niet althans niet regelmatig en gestructureerd de loonopgaven van de aangesloten werkgevers controleert, legt gewicht in de schaal ten gunste van DHL (5.6.5);

- BPF heeft ook zelf gememoreerd dat bij DHL het gerechtvaardigd vertrouwen kan zijn gewekt dat de uitvoeringspraktijk in overeenstemming was met de gemaakte afspraken (5.6.6).

BPF heeft bij memorie van antwoord (tevens inhoudende incidenteel beroep), voor zover thans van belang, als volgt op grief 6 gereageerd18.:

- het is onjuist dat Pensioenfonds Vervoer wist van afspraken (12.3);

- dat over het begrip pensioengevend loon is gesproken, is geen bewijs dat de gestelde afspraken met het Pensioenfonds zijn gemaakt. Het verslag van 19 april 2007 is juist bewijs dat de gestelde afspraken niet zijn gemaakt (12.4);

- de door DHL gestelde afspraken zijn niet bewezen (12.5);

- DHL vindt dat Pensioenfonds Vervoer “regelmatig en gestructureerd” de loonopgaven van aangesloten werkgevers moet controleren. Het is omgekeerd: Pensioenfonds Vervoer mag er van uitgaan dat werkgevers de juiste pensioengevende lonen opgeven, in de eerste plaats omdat dit een verplichting is voor de werkgevers op grond van het uitvoeringsreglement van het fonds en in de tweede plaats omdat het hier om gegevens gaat die niet bij het Pensioenfonds maar wel bij DHL bekend zijn (12.6);

- indien voldoende controle al een argument zou zijn, geldt dat hooguit voor de situatie [vóór] 2010, maar niet vanaf 2010 (12.7);

- de stelling van DHL onder 5.6.6 dat bij DHL het vertrouwen kan zijn gewekt dat de uitvoeringspraktijk in overeenstemming met gemaakte afspraken was en dat het aanbod zou kunnen worden gedaan de Toeslag vanaf 2010 pensioengevend te maken, is uit het verband en onjuist. Het Pensioenfonds ontkent niet dat in het kader van een schikking bereidheid bestond om in de vorm van een vaststellingsovereenkomst een van het pensioenreglement afwijkende afspraak te maken. In die zin was een afwijking van het reglement mogelijk, zegt het Pensioenfonds in reactie op de slotzin van par. 5.6.6 van de memorie van grieven (12.8);

- van enig vertrouwen zijdens DHL kan geen sprake zijn (12.9).

Uit het voorgaande blijkt dat de rechtsstrijd zowel in eerste aanleg als in hoger beroep de stellingen van DHL betrof dat (i) tussen partijen een afspraak bestond dat de TOW niet pensioendragend zou zijn en (ii) bij haar het gerechtvaardigd vertrouwen is gewekt door BPF dat de (uitvoerings)praktijk in overeenstemming was met de gemaakte afspraak dat BPF de TOW niet als pensioengevend zou aanmerken.

Voor zover het onderdeel het betoog bevat19.dat DHL een dergelijke stelling niet heeft ingenomen, mist het dus feitelijke grondslag.

Nu het door de grieven ontsloten gebied uitdrukkelijk het beroep van DHL op opgewekt vertrouwen behelsde en BPF op dit beroep heeft gereageerd, faalt de klacht dat het hof buiten de rechtsstrijd is getreden.

Aard probandum en bewijsopdracht20.

In het vonnis waarin een bewijsopdracht wordt gegeven, wordt vermeld omtrent welke feiten bewijs wordt opgedragen, het zogeheten probandum. In dit geval heeft het hof in rov. 3.5 van het tussenarrest van 19 januari 2016 overwogen dat hetgeen DHL tot dan toe voor het bestaan van meerbedoelde afspraak heeft aangedragen, onvoldoende bewijs oplevert, maar dat specifiek (nader) bewijs is aangeboden, zodat zij in de gelegenheid zal worden gesteld dat (nadere) bewijs bijeen te brengen. Vervolgens heeft het hof in het dictum DHL toegelaten tot het bewijs van de afspraak als in rov. 3.4 aanvang, geformuleerd. Dit betekent dat het hof DHL heeft toegelaten tot het bewijs van haar stelling dat zij in 2007 in het kader van de overgang van de DHL-ondernemingen naar BPF met BPF heeft afgesproken dat voor die ondernemingen zou blijven gelden dat de persoonlijke toeslag wel pensioendragend is en de TOW niet.

De Groot wijst er op dat de formulering van een probandum breed of juist smal kan worden opgezet, maar dat er geen pasklare oplossing is om te waarborgen dat een probandum de rechtsstrijd van partijen respecteert en voldoende ruimte laat voor aanpassing van die rechtsstrijd na bewijslevering met het oog op een zo waarheidsgetrouw mogelijke beslissing van het geschil binnen de grenzen van de goede procesorde.21.

Soms, zo voeg ik toe, ontstaat ook meer inzicht in de rechtsstrijd tijdens/door de bewijslevering. De formulering van het probandum behoeft dan niet te knellen. Een probandum behelst namelijk een voorlopige beslissing waaraan de rechter bij zijn einduitspraak niet is gebonden. Hij kan dus altijd terugkomen van de formulering van het probandum.22.

Als de rechter in zijn einduitspraak het geleverde bewijs aan een ander probandum toetst dan hij bij de bewijsopdracht heeft geformuleerd, is dus niet per definitie sprake van een verrassingsbeslissing.

In ieder geval is van een verrassingsbeslissing geen sprake indien het ‘geherformuleerde’ probandum in het eerdere probandum besloten ligt.

Dat is hier het geval.

In geval van een bewijsopdracht van een afspraak dient op grond van de wilsvertrouwensleer van art. 3:33 en 3:35 BW te worden beoordeeld wat partijen dienaangaande jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden. Dit brengt mee dat de rechter bij zijn bewijswaardering zowel de getuigenverklaringen kan betrekken die handelen over het maken van de afspraak als de getuigenverklaringen waaruit blijkt wat partijen jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars verklaringen en gedragingen hebben afgeleid en mochten afleiden.23.

De bewijsopdracht zoals gegeven door het hof of tussen DHL en BPF een afspraak tot stand is gekomen, bergt derhalve in zich de vraag of sprake is van gerechtvaardigd vertrouwen aan de zijde van DHL dat de (uitvoerings)praktijk in overeenstemming was met de gemaakte afspraak dat BPF de TOW niet als pensioengevend zou aanmerken. Door het geleverde bewijs in dat licht te wegen, heeft het hof dus geen verrassingsbeslissing gegeven.

Overigens is op zichzelf in cassatie niet bestreden de overweging van het hof dat het niet bezwaarlijk is dat de bewijsopdracht niet met zo veel woorden ook het vertrouwensaspect mede noemt, omdat de feiten en omstandigheden die een rol spelen bij de vraag of wel of niet de bewuste afspraak tot stand is gekomen dezelfde zijn als die een rol spelen bij de vraag of ter zake enig vertrouwen is gewekt en, zo ja, welk vertrouwen.

Het partijdebat over de uitvoeringspraktijk heeft nog een vervolg gekregen in de na de getuigenverhoren gewisselde memories.

DHL heeft in haar memorie na enquête met een beroep op de getuigenverklaring van [betrokkene 2]24., gesteld dat [betrokkene 2] de door de DHL aangeleverde informatie naar eigen zeggen niet op juistheid controleerde en dat vast staat dat “DHL de TOW al die jaren conform de afspraak niet als pensioengevend salaris aan Bpf Beroepsvervoer heeft opgegeven en dat Bpf Beroepsvervoer de aldus ontvangen informatie al die jaren zonder protest heeft ontvangen en verwerkt”.25.

BPF heeft hierop in de antwoord memorie na enquête als volgt gereageerd26.:

“DHL gaat in op de uitvoeringspraktijk. Zoals Pensioenfonds Vervoer in de schriftelijke processtukken al duidelijk uiteengezet heeft, was het voor het fonds niet kenbaar of DHL een juiste opgave deed van de door haar werknemers ontvangen TOW. Pensioenfonds Vervoer mag er op afgaan dat de opgave door DHL correct is.

(…)

Pensioenfonds Vervoer [mocht] aannemen dat DHL wist en ernaar handelde dat de TOW inderdaad en ook naar het inzicht van DHL pensioengevend was en [ ] mocht aannemen dat de opgave van de TOW volledig was.”

Het hof heeft in het bestreden gedeelte van rov. 2.13 van het tussenarrest van 20 juni 2017 geoordeeld dat BPF door haar wijze van optreden het gerechtvaardigde vertrouwen bij DHL heeft gewekt dat zij (DHL) de volgens haar geldende pensioengevende onderdelen van het loon kon opgeven en dat BPF, zo lang zij DHL niet liet weten dat die opgaven niet strookten met hetgeen het Pensioenreglement voorschreef, zulks gedoogde en dat DHL in zoverre in de bewijsopdracht was geslaagd.

Het hof heeft daartoe de volgende omstandigheden in aanmerking genomen:

(i) gelet op de gang van zaken had BPF er op zijn minst rekening mee moeten houden dat DHL de TOW niet zou opgeven als pensioendragend bestanddeel (en de PT wel);

(ii) daarom had het op de weg van BPF/Syntrus gelegen ervoor zorg te dragen dat controles werden uitgevoerd op de opgaven van DHL;

(iii) gesteld noch gebleken is dat dergelijke controles zijn uitgevoerd;

(iv) onduidelijk is gebleven waarom in de tijd dat Syntrus de uitvoerder van de pensioenregeling was aan BPF niet bekend is geworden dat DHL opgaven deed die niet in overeenstemming waren met het Pensioenreglement.

De in aanmerking genomen omstandigheden zijn (deels) terug te voeren op het hierboven onder 2.26 en 2.27 weergegeven debat van partijen. Daarnaast heeft het hof in het tussenarrest van 20 juni 2017 in rov. 2.3 op grond van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 3] geoordeeld dat het BPF destijds duidelijk was dat DHL wenste dat de PT pensioengevend bleef en de TOW niet-pensioengevend bleef. Verder is het hof er in rov. 2.8 op basis van de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] , [betrokkene 3] , [betrokkene 4] en [betrokkene 5] van uitgegaan dat de vraag of tegemoet kan worden gekomen aan de wens van DHL dat de PT pensioendragend blijft en de TOW niet-pensioendragend blijft, tijdens de bespreking van 24 mei 2007 door [betrokkene 3] is beantwoord met de uitlating “DHL dient het pensioengevend loon op te geven” en dat daarop van de zijde van BPF/Syntrus geen nadere toelichting is gegeven, ook niet toen daarom van de zijde van DHL werd gevraagd en evenmin van de zijde van BPF/Syntrus iets aan de uitspraak van [betrokkene 3] is toegevoegd of gecorrigeerd. Tot slot heeft het hof in rov. 2.12 aan de verklaringen van de getuigen [betrokkene 1] en [betrokkene 6] , alsmede aan de e-mail van 20 februari 2008 van [betrokkene 1] aan [betrokkene 6] , ontleend dat [betrokkene 1] tijdens de voorlichtingsbijeenkomsten steeds, zoals hij heeft verklaard, uitdrukkelijk heeft gezegd dat de TOW niet pensioendragend bleef en de PT wel en dat van de zijde van BPF daarop toen verder niet is gereageerd.

Gelet op het voorgaande heeft het hof zijn door het onderdeel bestreden oordeel voldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Daaraan doet niet af, zoals het onderdeel aanvoert, dat het hof in rov. 3.2 van het tussenarrest van 19 januari 2016 heeft overwogen dat DHL er destijds kennelijk van

uitging dat de TOW, zonder nadere afspraak ter zake als pensioengevend ingevolge het Pensioenreglement had te gelden.

Het onderdeel ziet eraan voorbij dat DHL heeft gesteld dat er juist wel een zodanige afspraak tussen haar en BPF was gemaakt althans dat zij er gerechtvaardigd op mocht vertrouwen dat de (uitvoerings)praktijk in overeenstemming was met de gemaakte afspraak dat BPF de TOW niet als pensioengevend zou aanmerken.

De kernklachten van onderdeel 1 stuiten af op hetgeen hiervoor is vermeld. Een verdere behandeling van subklachten van het onderdeel laat ik daarom achterwege.

Onderdeel 2 is gericht tegen de door mij onderstreepte zin van rov. 3.5 van het tussenarrest van 19 januari 2016, waarin het hof, voor zover voor de leesbaarheid van belang, als volgt heeft geoordeeld:

“Hetgeen DHL tot nu toe voor het bestaan van meerbedoelde afspraak heeft aangedragen (…) levert, gelet ook op hetgeen BPF hiertegen heeft ingebracht, onvoldoende bewijs op voor de door haar gestelde afspraak. Hetgeen DHL heeft aangedragen ter motivering van haar standpunt dat de redelijkheid en de billijkheid met zich brengt dat de bewijslast dient te worden omgekeerd kan die door DHL gewenste conclusie niet dragen. Met name is niet gebleken dat het tijdsverloop DHL in een onredelijke bewijspositie heeft gebracht. Dat BPF de afspraak niet heeft willen vastleggen is een stelling van DHL die BPF betwist (volgens haar is er geen sprake van de door DHL gestelde afspraak) en kan in dit verband dus geen rol spelen. DHL heeft echter specifiek (nader) bewijs van meerbedoelde afspraak aangeboden en zij zal mitsdien in de gelegenheid gesteld worden dat (nadere) bewijs bijeen te brengen. Het hof merkt in dit verband op dat in de stellingen van BPF niet valt te lezen dat zij betwist dat een afspraak als door DHL bedoeld haar in beginsel zou binden. Grief 8 slaagt derhalve deels.”

Het onderdeel klaagt dat deze overweging onbegrijpelijk is en niet is te ontlenen aan de volgende gedingstukken van BPF:

(i) inleidende dagvaarding onder 2.3: “In geval van verplichte deelneming zijn de werkgevers van werknemers verplicht tot naleving van de statuten en reglementen van BPF Beroepsvervoer (artikel 4 Wet Bpf 2000)”;

(ii) inleidende dagvaarding onder 2.17: “Het pensioenreglement en het uitvoeringsreglement zijn voor de verplicht bij BPF Beroepsvervoer aangesloten DHL-ondernemingen als gezegd bindend op grond van artikel 4 Wet Bpf 2000”, waarna verduidelijkt wordt dat voor de vrijwillig aangesloten werkgevers de binding bij overeenkomst is bepaald;

(iii) conclusie van repliek in conventie 2.A: “DHL is verplicht tot naleving van de reglementen van Bpf Beroepsvervoer op grond van de verplichtstelling”, met uitwerking onder 2.2 en 2.4 dat de DHL-ondernemingen “door wetsduiding” zijn gebonden en dat reglementen voor hen “bindend” is;

(iv) conclusie van repliek in conventie 2.5: “Afwijking van deze wettelijke regels en plichten is niet mogelijk”;

(v) memorie van antwoord onder 4.4 en 4.5, dat de onder de verplichte deelneming vallende DHL-ondernemingen “wettelijk verplicht” zijn de statuten en reglementen na te leven;

(vi) memorie van antwoord onder 12.8 dat afwijking van het reglement enkel bij een “vaststellingsovereenkomst” zou kunnen, welke overeenkomst niet is gesloten;

(vii) pleitaantekeningen (vermoedelijk van 23 november 2015, A-G) mr. Lutjens par. 1, alinea 1, inhoudende dat er op grond van art. 4 Wet Bpf 2000 “wettelijke binding” is en de “contractsvrijheid” is weggenomen. In alinea 4: “Daarmee heeft DHL niet meer de vrijheid om in strijd met en in afwijking van het pensioenreglement van Bpf Beroepsvervoer afspraken te maken, ook niet bij cao, over het premieplichtig zijn van bepaalde loonbestandddelen”;

(viii) de pleitaantekeningen [van 23 november 2005] van BPF op p. 2, alinea 227., waar gewezen wordt op de “wettelijke binding van art. 4 Wet Bpf” en “De Wet Bpf 2000 neemt de afzonderlijke contractsvrijheid van werkgevers nu juist weg” met toevoeging dat de “wettelijke binding aan het reglement van het Bpf” geldt.

Het onderdeel voert, met uitzondering van het onder (vi) gestelde, uitsluitend aan dat BPF heeft gesteld dat in geval van verplichte deelneming op basis van art. 4 Wet Bpf 2000 sprake is van een nalevingsplicht en dat contractuele afwijking van deze verplichting niet mogelijk is.

Daarbij maak ik allereerst de kanttekening dat BPF heeft gesteld dat afspraken met een andere partij dan BPF/derden niet mogelijk is. Zo heeft BPF in eerste aanleg in paragraaf 2.5 van haar conclusie van repliek in conventie, waaraan zij zelf ook refereert, het volgende opgemerkt:

“2.5 (…) Afwijking van deze wettelijke regels en plichten niet mogelijk [is]. Althans in ieder geval niet doordat DHL met een andere partij dan Bpf Beroepsvervoer een afspraak maakt die zou inhouden dat de door DHL betaalde onregelmatigheidstoeslag – in afwijking van de reglementen van Bpf Beroepsvervoer – niet tot het loon/de pensioengrondslag behoort.”

BPF vervolgt dan in de paragrafen 2.6 en 2.7:

“2.6 DHL voert aan dat zij bij haar eigen cao en met Pensioenfonds Transport overeengekomen zou zijn dat de toeslag onregelmatig werken niet tot de pensioengrondslag behoort. Wat er ook is van dit standpunt, het regardeert Bpf Beroepsvervoer niet. Die (eventuele) afspraak kan niet aan Bpf Beroepsvervoer worden tegengeworpen. Jegens Bpf Beroepsvervoer zijn de onder de verplichtstelling vallende gedaagden gebonden aan het bepaalde in het pensioenreglement van het Bpf en daarvan kan niet ten opzichte van het Bpf worden afgeweken door buiten het Bpf omgaande en niet door haar geaccordeerde afspraken van DHL met cao-partijen of met een ander pensioenfonds.

Op deze argumentatie stuit af het verweer van DHL dat de toeslag onregelmatig werken niet tot het pensioengevend loon behoort omdat zij bij cao en/of met Pensioenfonds Transport andere afspraken heeft gemaakt.”

In hoger beroep heeft BPF in dezelfde zin bij memorie van antwoord, tevens inhoudende incidenteel beroep, betoogd:

“4.8 Voor deze nalevingsplicht maakt het niet uit of de DHL-ondernemingen contractuele afspraken (bij cao of andere wijze) maakt met derden [curs. A-G]. De DHL-ondernemingen bepleiten dat zij met vakbonden bij cao een – andere – afspraak over de premiebetaling over de Toeslag Onregelmatig Werken hebben gemaakt, dan (volgens het standpunt van Pensioenfonds Vervoer) uit het pensioenreglement van Pensioenfonds Vervoer volgt. Door een – andere – afspraak met derden te maken, kunnen de DHL-ondernemingen zich evenwel niet bevrijden uit de nalevingsplicht die zij wettelijk of contractueel hebben tegenover Pensioenfonds Vervoer. Pensioenfonds Vervoer is geen afstand van haar recht op die grond met de DHL-ondernemingen overeengekomen, noch heeft het fonds op andere wijze verklaard dat een afwijkende cao-afspraak de DHL-ondernemingen uit de nalevingsplicht zou bevrijden.”

BPF doet hier met andere woorden een beroep op de afspraak die DHL met de voorganger van BPF, namelijk Pensioenfonds Transport zou hebben gemaakt. Het is niet onbegrijpelijk dat het hof in deze stellingen geen betwisting leest van de stelling van DHL dat een afspraak als door DHL bedoeld, namelijk met BPF, haar in beginsel zou binden.

Zoals BPF echter zelf ook heeft aangevoerd (zie hierboven onder 2.34 (vi)) heeft zij in appel bij memorie van antwoord het standpunt ingenomen dat afwijking van het reglement wel degelijk mogelijk zou zijn middels vaststellingsovereenkomst:

“12.8 (…) Het Pensioenfonds ontkent niet dat in het kader van een schikking bereidheid bestond om in de vorm van een vaststellingsovereenkomst een van het pensioenreglement afwijkende afspraak te maken. In die zin was een afwijking van het reglement mogelijk, zegt het Pensioenfonds in reactie op de slotzin van 5.6.6 grieven. Over die afwijkende afspraak hebben partijen echter geen overeenstemming bereikt, zodat het Pensioenfonds nu en terecht nakoming van het reglement heeft gevorderd.”

Het door het onderdeel bestreden oordeel van het hof dat BPF niet heeft betwist dat een afspraak tussen DHL en BPF als door DHL bedoeld, BPF in beginsel zou binden, is dus op de processtukken van BPF gebaseerd en daarom niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Dat BPF bij herhaling heeft aangevoerd dat het reglement moet worden gevolgd, maakt dit niet anders.

Voor zover het onderdeel nog klaagt dat de door het hof gegeven waardering volgens het onderdeel ook niet is verdedigd, geldt dat de uitleg van de processtukken is voorbehouden aan het hof.

Onderdeel 2 faalt derhalve eveneens en daarmee het principale cassatieberoep in zijn geheel.

Het incidentele cassatieberoep bestaat uit vier onderdelen, waarvan twee voorwaardelijk, alsmede een (voorwaardelijke) voortbouwklacht.28.

Onderdeel 1 is gericht zich tegen de volgende passage van rov. 2.13 van het tussenarrest van 20 juni 2017:

“2.13 Een en ander (zie onder 2.3, 2.8 en 2.12) komt er al met al op neer dat het BPF destijds duidelijk was wat DHL wilde (de TOW blijft niet pensioendragend en de PT blijft dat wel), dat een onderzoek of dat kon is uitgelopen op de enkele reactie van de zijde van BPF dat DHL het pensioengevend loon diende op te geven en dat tijdens de voorlichtingbijeenkomsten aan de werknemers van DHL die het betrof van de zijde van DHL (te weten door [betrokkene 1] ) is gezegd dat de TOW niet pensioendragend bleef en dat de PT dat wèl bleef en daarop van de zijde van BPF toen verder niet is gereageerd. Met dit alles is naar het oordeel van het hof niet bewezen dat destijds tussen DHL en BPF een afspraak tot stand is gekomen, inhoudende dat de TOW - in afwijking van artikel 2.2 onder 1 van het pensioenreglement van BPF (hierna: het Pensioenreglement): zie het tussenarrest onder 3.2 - niet pensioendragend is (en de PT wèl). Waar een zodanige afspraak een afwijking van het Pensioenreglement impliceert, was daarvoor een duidelijk daarop gerichte uiting van BPF nodig geweest en die heeft DHL niet van BPF verkregen. (…)”.

Onderdeel 1 was aanvankelijk voorwaardelijk ingesteld. Uit de s.t. van DHL volgt dat dit onderdeel toch als onvoorwaardelijk dient te worden aangemerkt.29.

Het onderdeel klaagt dat het hof ten onrechte en onbegrijpelijk op grond van uitsluitend en alleen (de inhoud van) de in rov. 2.3, 2.8 en 2.12 van het tussenarrest van 20 juni 2017 vermelde getuigenverklaringen tot zijn oordeel in rov. 2.13 is gekomen en niet mede het schriftelijk bewijs in zijn oordeel heeft betrokken.

Zoals uit het falen van het principaal cassatieberoep volgt, blijft m.i. het oordeel van het hof in stand dat DHL is geslaagd in het bewijs van – kort gezegd – het gerechtvaardigd vertrouwen. Het hof heeft DHL op grond hiervan veroordeeld tot betaling van een bedrag van € 1.849.347,76 met betrekking tot pensioenpremies over de jaren 2010 en 2011. Deze veroordeling berust op een ander probandum dan in de bewijsopdracht was opgenomen. Volgens het onderdeel dient het hof DHL in het bewijs van dat laatste (het bestaan van een afspraak) geslaagd te achten, maar daarbij wordt niet uitgelegd hoe het eventueel in het bewijs geslaagd zijn van de afspraak tot een ander dictum zou leiden.

M.i. ontbreekt daarom het belang bij de beoordeling van de klachten van het onderdeel.

Onderdeel 4 richt zich in vier subonderdelen tegen de toewijzing door het hof van de door BPF in incidenteel appel gevorderde handelsrente en buitengerechtelijke kosten.

De subonderdelen a en b zijn gericht tegen rov. 2.17 van het tussenarrest van 20 juni 2017 en rov. 2.2 van het eindarrest van 3 juli 2018, waarin het hof als volgt heeft geoordeeld:

Tussenarrest 20 juni 2017

“2.17 In incidenteel beroep heeft BPF gegriefd over het feit dat de rechtbank niet de handelsrente maar de wettelijk rente heeft toegewezen alsmede over het feit dat de rechtbank de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten heeft afgewezen. Met betrekking tot de handelsrente geldt dat artikel 3.2 lid 2 van het Uitvoeringsreglement (versie augustus 2010) bepaalt dat de rente “wordt berekend naar het percentage van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 119a van het Burgerlijk Wetboek”. Het gaat hier aldus om een door een pensioenfonds bij reglement vastgestelde rente (hoger dan de wettelijke rente) gelijk aan de rente als bedoeld in artikel 119a BW. Het hof zal daarom - voor het aannemen van misbruik van recht ziet het hof geen plaats - de rente gelijk aan de wettelijke handelsrente toewijzen, evenals de rechtbank vanaf 22 april 2013. Het hof merkt nog op dat, waar DHL verwijst naar het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 11 februari 2014, zij over het hoofd ziet dat in deze uitspraak (naast waarop DHL zich beroept) ook wordt overwogen dat het hiervoor geciteerde artikel betekent dat het pensioenfonds aanspraak kan maken op een contractuele rente die qua hoogte gelijk is aan de wettelijke rente van artikel 6:119a BW (zie overweging 2.9). Kortom: dit onderdeel van de grief slaagt.”

Eindarrest van 3 juli 2018

De hiervoor aangeduide - uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven - oordelen van het hof houden bindende eindbeslissingen in. Het gestelde in haar antwoordakte onder 2.4 tot en met 2.9 ziet het hof als een verzoek van DHL terug te komen op de bindende eindbeslissing gelegen in het oordeel dat BPF de handel[s]rente in rekening kan brengen. Het hof wijst dat verzoek af, nu het in hetgeen DHL daartoe heeft aangevoerd geen aanleiding ziet te oordelen dat haar eerdere oordeel berust op een onjuiste juridische en/of onjuiste feitelijke grondslag. Ten overvloede merkt het hof in dit verband nog op dat uit de Wet verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds 2000 blijkt dat sprake kan zijn van reglementaire renten en/of reglementaire boeten en voorts dat De Nederlandse Bank toezicht houdt op de inhoud van de bewuste reglementen.”

Subonderdeel a klaagt dat het hof met deze oordelen heeft miskend dat, zoals DHL ter weerlegging van de grief in incidenteel appel primair aanvoerde, BPF als verplichtgesteld bedrijfstakpensioenfonds niet ‘eenzijdig’ en ‘dwingend’ contractueel een andere rente hoger dan de wettelijke rente kan bedingen in het uitvoeringsreglement, aangezien geen sprake is van een handelsovereenkomst in de zin van art. 6:119a BW, zodat de wettelijke rente van art. 6:119 BW geldt. Door BPF kan niet bij reglement alsnog worden aangesloten bij art. 6:119a BW. Subsidiair klaagt het subonderdeel dat voor overheidsorganen, waarmee BPF is gelijk te stellen, het aparte regime van art. 6:119b BW van toepassing is.30.

Volgens subonderdeel b zijn de oordelen van het hof31.bovendien onjuist voor zover het hof van oordeel is dat de gevorderde handelsrente toewijsbaar is omdat voor misbruik van recht in gevallen als het onderhavige in zijn algemeenheid geen plaats is, dan wel onbegrijpelijk omdat DHL zich ook heeft beroepen op détournement de pouvoir.

Op grond van art. 6:119a lid 1 BW is wettelijke handelsrente verschuldigd bij vertraging in de voldoening van een geldsom in het geval van een handelsovereenkomst. Onder handelsovereenkomst wordt in datzelfde lid verstaan de overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, of rechtspersonen.

Art. 6:119a BW is ingevoerd in het kader van de implementatie van Richtlijn 2000/35/EG. Art. 2 van die richtlijn bepaalt dat onder het begrip ‘handelstransactie’ wordt verstaan een “transactie tussen ondernemingen of tussen ondernemingen en overheidsinstanties die leiden tot het leveren van goederen of het verrichten van diensten tegen vergoeding”.

Artikel 3.2 van het uitvoeringsreglement van BPF32.bepaalt, voor zover thans van belang, het volgende:

“Overschrijding betalingstermijn

1. Bij niet tijdige betaling van de verschuldigde premie is de werkgever door het enkele verloop van de termijn in verzuim. Het fonds is dan bevoegd te vorderen:

- rente over het verschuldigde bedrag van de dag af dat het verschuldigde bedrag betaald had moeten zijn;

- vergoeding van de buitengerechtelijke invorderingskosten, onverminderd de overige kosten van vervolging verschuldigd volgens de wet.

2. De rente wordt berekend naar het percentage van de wettelijke rente als bedoeld in boek 6, artikel 119a van het Burgerlijk Wetboek. De buitengerechtelijke invorderingskosten worden gesteld op 15% van het verschuldigde bedrag met een minimum van € 50,--,. De [zin eindigt hier, opm. A-G]

3. De werkgever verliest zijn recht op terugbetaling van onverschuldigd betaalde premie door verloop van drie jaren sedert het einde van het boekjaar, waarover de premie is betaald.”

In de feitenrechtspraak is reeds enkele malen beslist over de verschuldigde rente inzake premiebetaling aan een verplicht bedrijfspensioenfonds.

Het gerechtshof Arnhem-Leeuwarden heeft daarover bij arrest van 11 februari 201433.als volgt geoordeeld:

“2.9 Het hof overweegt dat op grond van artikel 6:119a BW de daar bedoelde wettelijke rente is verschuldigd bij vertraging in de voldoening van een geldsom die voortvloeit uit een handelsovereenkomst. Een handelsovereenkomst wordt in dat artikel gedefinieerd als de overeenkomst om baat die tot stand is gekomen tussen één of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf, of rechtspersonen.

De verplichting om premies af te dragen, voortvloeiende uit de Wet verplichte deelneming in een Bedrijfstakpensioenfonds, kwalificeert niet als een handelsovereenkomst in de zin van artikel 6:119a BW. De verwijzing in het oude reglement verwijst niet naar artikel 6:119a BW en bewerkstelligt niet de pensioenverplichting een handelstransactie wordt. Ook het nieuwe artikel 3.2 kan dat niet bewerkstelligen. Wel maakt het nieuwe artikel 3.2 dat het pensioenfonds aanspraak kan maken op een contractuele rente die qua hoogte gelijk is aan de wettelijke rente van artikel 6:119a BW.”

Ook het gerechtshof 's-Hertogenbosch heeft bij arrest van 6 september 201634.geoordeeld dat de wettelijke rente bij niet-tijdige betaling van de premie aan het bedrijfstakpensioenfonds kon worden berekend naar het percentage van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW. Het hof overwoog dat in artikel 3.2 van het uitvoeringsreglement de bevoegdheid was opgenomen om bij niet tijdige betaling van de verschuldigde premie of van het gevorderde voorschot over het verschuldigde bedrag rente te vorderen die wordt berekend naar het percentage van de wettelijke rente als bedoeld in art. 6:119a BW.35.Daaraan staat, aldus het hof, niet in de weg, dat de overeenkomst van partijen geen handelsovereenkomst is.

Het hof heeft in de onderhavige zaak met betrekking tot de hoogte van de gevorderde rente overwogen dat in artikel 3.2 lid 2 van het uitvoeringsreglement (versie augustus 2010) is bepaald dat de rente “wordt berekend naar het percentage van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 119a van het Burgerlijk Wetboek”. De grondslag van de vordering is derhalve de bepaling in artikel 3.2 van het uitvoeringsreglement. Dit is in lijn met de hiervoor aangehaalde feitenrechtspraak.36.

Volgens Asser/Lutjens is de uitvoeringsovereenkomst als een handelsovereenkomst aan te merken, aangezien het gaat om een overeenkomst om baat die een of meer van de partijen verplicht iets te geven of te doen en die tot stand is gekomen tussen een of meer natuurlijke personen die handelen in de uitoefening van een beroep of bedrijf. In geval van verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds, is de verbintenis tot betaling van een premie niet op een overeenkomst (maar een wettelijke verplichting) gebaseerd. Tenzij het uitvoeringsreglement anders bepaalt, kan de wettelijke rente horende bij een handelsovereenkomst niet worden gevorderd bij premievorderingen gebaseerd op een verplichtstelling. In het uitvoeringsreglement van een verplicht bedrijfstakpensioenfonds kan een hogere rente worden vastgelegd, aangezien de hoogte van de wettelijke rente aanvullend recht is en er een andere, hogere rente kan worden overeengekomen. In het Uitvoeringsreglement kan worden opgenomen dat de verschuldigde rente gelijk is aan de rente bij een handelsovereenkomst (art. 6:119a BW). De nalevingsplicht van art. 4 Wet Bpf 2000 is hierop van toepassing.37.

Nu het oordeel van het hof in rov. 2.17 van het tussenarrest van 20 juni 2017 erop neerkomt dat de grondslag van de vordering de bepaling in artikel 3.2 van het uitvoeringsreglement is en een dergelijk beding in het uitvoeringsreglement kan worden overeengekomen, heeft het hof niet blijk gegeven van een onjuiste rechtsopvatting en is zijn oordeel verder niet onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd. Het betoog dat art. 6:119b BW van toepassing is, faalt, omdat, zoals DHL ook zelf heeft betoogd, geen sprake is van een handelsovereenkomst, althans niet bij verplichte deelneming.

De klacht onder b mist feitelijke grondslag nu het hof het in het subonderdeel gestelde niet heeft geoordeeld.

Overigens richten de subonderdelen geen klachten tegen het oordeel van het hof in rov. 2.2 van het eindarrest dat het hof niet terugkomt van zijn in het tussenarrest gegeven oordeel dat – zakelijk weergegeven – BPF op grond van artikel 3.2 lid 2 van uitvoeringsreglement (versie augustus 2010) een rente gelijk aan de rente als bedoeld in art. 6:119a BW kan vorderen.

De subonderdelen c en d richten zich tegen rov. 2.18 van het tussenarrest van 20 juni 201738.en rov. 2.3 van het eindarrest van 3 juli 2018. Daarin heeft het hof achtereenvolgens als volgt geoordeeld:

“2.18 De gevorderde buitengerechtelijke kosten vordert BPF op grond van artikel 3.2 sub 2 van het Uitvoeringsreglement, welk artikel onder meer de bepaling bevat ”De buitengerechtelijke invorderingskosten worden gesteld op 15% van het verschuldigde bedrag met een minimum van € 5[0],-“. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 2.17 werd overwogen is ook hier het reglement leidend. Waar hetgeen DHL ter zake heeft aangevoerd onvoldoende is voor de kwalificatie misbruik van recht, slaagt ook dit onderdeel van de grief.”

“2.3 Voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten heeft DHL er in haar antwoordakte op gewezen dat BPF niet de reglementaire 15% (van het verschuldigde bedrag) aan buitengerechtelijke kosten in rekening heeft gebracht, maar gebruik heeft gemaakt van een staffel die uitkomt op minder dan die 15%. Het hof leest in hetgeen DHL overigens ter zake heeft aangevoerd geen (nadere) klacht tegen hantering van de bewuste staffel. En voor zover dat al bedoeld zou zijn: hetgeen het hof in rechtsoverweging 2.18 van het tussenarrest overwoog brengt met zich dat BPF die staffel kan hanteren. Grond voor een terugkomen op die (als gezegd: bindende eind)beslissing ziet het hof ook hier niet.”

Subonderdeel c klaagt dat het hof heeft miskend dat deze zaak geen incassozaak behelst en geen sprake is van incassomaatregelen, maar van een legitiem debat tussen partijen over een principiële kwestie, zodat vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten op grond van artikel 3.2 onder 2 van het uitvoeringsreglement niet aan de orde is (kan zijn).

Subonderdeel d voegt daaraan toe dat het hof ten onrechte het verweer van DHL dat het vorderen van buitengerechtelijke incassokosten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is, niet in zijn beoordeling heeft betrokken. Volgens het subonderdeel heeft het hof daarmee art. 24 Rv geschonden en zijn oordeel onvoldoende gemotiveerd.

De klacht tegen rov. 2.3 van het eindarrest faalt nu het hof in die rechtsoverweging een andere stellingname van DHL heeft beoordeeld, namelijk dat voor toewijzing van de buitengerechtelijke kosten aan de hand van de toegepaste staffel geen plaats zou zijn.39.

Met betrekking tot de klachten gericht tegen rov. 2.18 van het tussenarrest van 20 juni 2017 geef ik eerst het partijdebat in hoger beroep weer.

BPF heeft bij memorie van antwoord, tevens houdende incidenteel beroep een grief gericht tegen de afwijzing door de rechtbank van de door BPF gevorderde buitengerechtelijke kosten40.en ter toelichting aangevoerd (16.4) dat de desbetreffende kosten zijn opgenomen in het uitvoeringsreglement en daarmee bindend zijn en dat deze kosten het karakter hebben van een boetebeding (art. 6:91 BW), bedoeld als aansporing om tot betaling over te gaan.

Ook bij pleidooi heeft BPF het standpunt ingenomen dat sprake is van een boetekarakter en voorts dat het niet ter zake doet welke incassomaatregelen er zijn genomen omdat de verschuldigdheid van de boete is gekoppeld aan (het hier aanwezige) verzuim en dat overigens de vordering van Bpf Beroepsvervoer tot premiebetaling wel degelijk een incassovordering is.41.

DHL heeft daarop bij memorie van antwoord in het incidenteel appel (par. 3) gereageerd. Zij heeft onder meer aangevoerd dat (i) overduidelijk geen sprake is van een incassozaak, maar van een legitiem debat, zodat het vorderen van de incassokosten naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar is (3.2); (ii) voor zover het hof de redenering met betrekking tot een boetebeding zou honoreren, DHL zich op matiging op de voet van art. 6:94 BW beroept (3.6) en (iii) er geen sprake is van onwil bij DHL die incassomaatregelen zou rechtvaardigen (3.9).

Uit het hierboven weergegeven partijdebat blijkt dat BPF de bepaling over de buitengerechtelijke invorderingskosten in artikel 3.2 onder 2 van het uitvoeringsreglement als een boetebeding opvat en dat DHL met haar stelling over incassomaatregelen die naar redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar zijn, klaarblijkelijk het oog heeft op buitengerechtelijke kosten als bedoeld in art. 6:96 lid 2 BW, die aan een dubbele redelijkheidstoets zijn onderworpen.

Gelet op deze uiteenlopende visie op de bepaling, had het hof het beding dienen uit te leggen42.en zich over het beroep op de onaanvaardbaarheid ervan naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid dienen uit te laten. Nu het hof uitsluitend heeft geoordeeld (rov. 2.18) dat de vordering van BPF is gegrond op artikel 3.2 onder 2 van het uitvoeringsreglement en dat deze bepaling leidend is, is zijn oordeel onvoldoende begrijpelijk gemotiveerd.

Dit brengt mee dat de klacht van onderdeel 4 onder d in zoverre terecht is voorgesteld en dat het tweede tussenarrest en het eindarrest op dit punt dienen te worden vernietigd.

Voor het overige dient het onvoorwaardelijk ingestelde cassatieberoep te worden verworpen.

Nu het principaal cassatieberoep faalt, behoeven de voorwaardelijk ingestelde onderdelen 2 en 3, alsmede de (voorwaardelijke) voortbouwklacht geen behandeling.

De conclusie strekt:

- in het principale cassatieberoep tot verwerping en

- in het onvoorwaardelijk deel van het incidentele cassatieberoep tot vernietiging van de arresten van het gerechtshof Amsterdam van 20 juni 2017 en van 3 juli 2018 en tot verwijzing.

De Procureur-Generaal bij de

Hoge Raad der Nederlanden

A-G