Hof Amsterdam, 03-07-2018, nr. 200.171.086/01

gevestigd te Utrecht,

2. DHL INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Den Haag,

3. DHL AVIATON (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

4. DHL SUPPLY CHAIN (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Utrecht,

5. EXEL GROUPS HOLDING (NEDERLAND) B.V.,

gevestigd te Veghel,

6. DHL FREIGHT (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Tiel,

7. DANZAS FASHION B.V.,

gevestigd te Venlo,

8. DHL FREIGHT SERVICES (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Zevenbergen,

9. DHL FREIGHT (NETHERLANDS) B.V. (in de hoedanigheid van

rechtsopvolger van Exel Roadfreight Services B.V.),

gevestigd te Tiel,

10. DHL SUPPLY CHAIN (NETHERLANDS) B.V. (in de hoedanigheid

van rechtsopvolger van Exel Nederland B.V.),

gevestigd te Utrecht,

appellanten in principaal beroep,

geïntimeerden in incidenteel beroep,

advocaat: mr. O.F. Blom te Amsterdam,

tegen

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal beroep,

appellante in incidenteel beroep,

advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam

Appellanten in principaal beroep, geïntimeerden in incidenteel beroep, worden hierna - in enkelvoud - wederom met DHL aangeduid. Geïntimeerde in principaal beroep, appellante in incidenteel beroep, wordt hierna wederom BPF genoemd.

Het hof heeft op 19 januari 2016 en op 20 juni 2017 (aan het slot van dat arrest staat ten onrechte 20 juni 2016) tussenarresten gewezen. Voor het verloop van het geding tot laatstgenoemde datum wordt naar het tussenarrest van 20 juni 2017 (hierna ook: het tweede tussenarrest) verwezen.

Bij het tweede tussenarrest werd de zaak naar de rol verwezen voor akte aan de zijde van BPF, waarna DHL daarop kon reageren. Daarop heeft BPF een akte met producties genomen, waarop DHL heeft gereageerd met een antwoordakte met een productie. Ten slotte heeft BPF een akte uitlating productie genomen.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

In het tweede tussenarrest heeft het hof geoordeeld (r.o. 2.16) dat de vorderingen van BPF voor zover betrekking hebbend op de jaren 2010 en nadien toewijsbaar zijn en dat het vonnis in zoverre zal worden bekrachtigd. Anders gezegd: het hof oordeelde dat de grieven van DHL voor wat betreft de vorderingen van BPF over de jaren 2006 tot en met 2009 doel treffen. In het tweede tussenarrest werd eveneens geoordeeld dat de incidentele grieven van BPF met betrekking tot de over haar vorderingen te berekenen rente en de al dan niet in rekening te brengen buitengerechtelijke kosten doel treffen: BPF kan de wettelijke handelsrente hanteren (r.o. 2.17) en buitengerechtelijke kosten in rekening brengen (r.o. 2.18). Ten slotte overwoog het hof in het tweede tussenarrest dat de grief van DHL ter zake van haar (door de rechtbank afgewezen) voorwaardelijke vordering (te weten: voor zover de vorderingen van BPF zouden worden toegewezen) ter zake van terugbetaling van pensioenpremies die over persoonlijke toeslagen zijn betaald, faalt (r.o. 2.20).

De hiervoor aangeduide - uitdrukkelijk en zonder voorbehoud gegeven - oordelen van het hof houden bindende eindbeslissingen in. Het gestelde in haar antwoordakte onder 2.4 tot en met 2.9 ziet het hof als een verzoek van DHL terug te komen op de bindende eindbeslissing gelegen in het oordeel dat BPF de handelrente in rekening kan brengen. Het hof wijst dat verzoek af, nu het in hetgeen DHL daartoe heeft aangevoerd geen aanleiding ziet te oordelen dat haar eerdere oordeel berust op een onjuiste juridische en/of onjuiste feitelijke grondslag. Ten overvloede merkt het hof in dit verband nog op dat uit de Wet verplichte deelneming in een bedrijfspensioenfonds 2000 blijkt dat sprake kan zijn van reglementaire renten en/of reglementaire boeten en voorts dat De Nederlandse Bank toezicht houdt op de inhoud van de bewuste reglementen.

Voor wat betreft de buitengerechtelijke kosten heeft DHL er in haar antwoordakte op gewezen dat BPF niet de reglementaire 15% (van het verschuldigde bedrag) aan buitengerechtelijke kosten in rekening heeft gebracht, maar gebruik heeft gemaakt van een staffel die uitkomt op minder dan die 15%. Het hof leest in hetgeen DHL overigens ter zake heeft aangevoerd geen (nadere) klacht tegen hantering van de bewuste staffel. En voor zover dat al bedoeld zou zijn: hetgeen het hof in rechtsoverweging 2.18 van het tussenarrest overwoog brengt met zich dat BPF die staffel kan hanteren. Grond voor een terugkomen op die (als gezegd: bindende eind)beslissing ziet het hof ook hier niet.

Aan de orde is dan wat BPF van DHL te vorderen heeft over de jaren 2010 en 2011 (haar vordering betreft niet ook de jaren nadien). Het hof stelt vast dat partijen het erover eens zijn dat die vordering, met inachtneming van handelsrente en bedoelde staffel, een bedrag betreft van € 1.849.347,76.

Tussen partijen staat voorts vast dat DHL ter voldoening van het beroepen vonnis op 22 mei 2015 in totaal (over de jaren 2006 tot en met 2011) een bedrag van € 4.562.393,54 heeft voldaan. In het petitum van de memorie van grieven heeft DHL onder meer gevorderd dat BPF zal worden veroordeeld tot terugbetaling aan de DHL-vennootschappen van al hetgeen aan BPF is voldaan ter uitvoering van het vonnis van de rechtbank, met wettelijke rente. In dat petitum ligt het mindere besloten, te weten een vordering tot terugbetaling van hetgeen volgens het uit te spreken arrest onverschuldigd aan BPF is voldaan. Dat betreft dan dus het meerdere boven € 1.849.347,76 (afgezien van hetgeen hieronder sub 2.7 zal worden overwogen). Als gezegd: DHL vorderde het terug te betalen bedrag met wettelijke rente. Dat is ook de juiste rente (en niet de in de antwoordakte van DHL verdedigde handelsrente), waar het hier een vordering uit onverschuldigde betaling betreft.

Voor de duidelijkheid: BPF maakt nog aanspraak op betaling over de jaren na 2011. Daar heeft deze procedure echter, als gezegd, geen betrekking op.

De uitkomst van deze procedure geeft het hof aanleiding de proceskosten, zowel in eerste aanleg als in principaal beroep, tussen partijen te compenseren zoals hierna nader aan te duiden. Dat betekent dus dat de reeds door DHL betaalde proceskosten van de eerste instantie (ad € 4.588,82) eveneens als onverschuldigd betaald hebben te gelden. DHL zal, als de daarin in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de kosten van het incidenteel beroep.

Een en ander leidt tot het volgende dictum.

Het hof:

vernietigt het vonnis waarvan beroep en, opnieuw rechtdoende:

veroordeelt DHL tot betaling aan BPF van een bedrag van € 1.849.347,76 met betrekking tot pensioenpremies over de jaren 2010 en 2011;

veroordeelt BPF tot terugbetaling aan DHL van het meerdere (dan voornoemd) door DHL (over de jaren 2006 tot en met 2011) aan BPF betaalde uit hoofde van het vonnis waarvan beroep, zulks met wettelijke rente vanaf de dag van betaling, zijnde 22 mei 2015;

compenseert de proceskosten van de eerste instantie en het hoger beroep aldus dat ieder van partijen de eigen kosten daarvan draagt;

veroordeelt DH in de kosten van het incidenteel beroep, aan de zijde van BPF begroot op € 1.611,- aan salaris;

verklaart de veroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.

wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, W.H.F.M. Cortenraad en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 3 juli 2018.

gevestigd te Utrecht,

2. DHL INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Den Haag,

3. DHL AVIATON (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

4. DHL SUPPLY CHAIN (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Utrecht,

5. EXEL GROUPS HOLDING (NEDERLAND) B.V.,

gevestigd te Veghel,

6. DHL FREIGHT (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Tiel,

7. DANZAS FASHION B.V.,

gevestigd te Venlo,

8. DHL FREIGHT SERVICES (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Zevenbergen,

9. DHL FREIGHT (NETHERLANDS) B.V. (in de hoedanigheid van

rechtsopvolger van Exel Roadfreight Services B.V.),

gevestigd te Tiel,

10. DHL SUPPLY CHAIN (NETHERLANDS) B.V. (in hoedanigheid

van rechtsopvolger van Exel Nederland B.V.),

gevestigd te Utrecht,

appellanten in principaal beroep,

geïntimeerden in incidenteel beroep,

advocaat: mr. O.F. Blom te Amsterdam,

tegen

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS

VOOR HET OOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal beroep,

appellante in incidenteel beroep,

advocaat: mr. E. Lutjens te Amsterdam

Appellanten in principaal beroep, geïntimeerden in incidenteel beroep, worden hierna - in enkelvoud - met DHL aangeduid. Geïntimeerde in principaal beroep, appellante in incidenteel beroep, wordt hierna BPF genoemd.

Het hof heeft op 19 januari 2016 een tussenarrest gewezen (hierna ook: het tussenarrest). Voor het verloop van het geding tot die datum wordt naar dat arrest verwezen.

Bij het tussenarrest werd DHL in de gelegenheid gesteld te bewijzen dat zij in 2007 in het kader van de overgang van DHL naar BPF met BPF heeft afgesproken dat voor DHL zou blijven gelden dat de persoonlijke toeslag ( (PT) wèl pensioendragend is en de toeslag onregelmatig werk (TOW) niet.

Vervolgens zijn door DHL zes getuigen voorgebracht: [A], [B], [C], [D], [E] en [F]. Nadien zijn door BPF twee getuigen voorgebracht: [G] en [H]. Van de getuigenverhoren zijn processen-verbaal opgemaakt, die onderdeel uitmaken van het procesdossier.

DHL heeft daarop een memorie na enquête genomen, waarop BPF met een antwoordmemorie na enquête heeft gereageerd.

Ten slotte is wederom arrest gevraagd.

Getuige [A] was destijds projectcoördinator van alle pensioenaangelegenheden binnen DHL. In het kader van de overgang van een groot aantal DHL-werknemers van het ondernemingspensioenfonds PST naar het bedrijfspensioenfonds BPF hebben, zo verklaarde [A], gesprekken plaatsgevonden waarbij mensen van DHL, PST en BPF/Syntrus aanwezig waren (Syntrus was destijds de uitvoerder van de pensioenregeling van BPF; hof). Tijdens een van die besprekingen, op 19 april 2017, is, naar aanleiding van het door DHL aangedragen bespreekpunt met betrekking tot de Persoonlijke Toeslag (hierna ook: PT) gesproken over de verschillen tussen de toeslagen die bij PST al dan niet pensioengevend waren en dat bij BPF wel of niet waren. In dat verband is toen (behalve over de PT) ook over de Toeslag Onregelmatig Werken (hierna: TOW) gesproken. Het kan zijn - aldus steeds [A] - dat toen pas is vastgesteld dat ook bij de TOW er een verschil zat tussen de oude situatie en zoals het bij BPF was geregeld: in de oude situatie was de TOW niet pensioengevend en mevrouw [I] (verbonden aan Syntrus; hof) merkte tijdens de bewuste bespreking op dat volgens het pensioenreglement van BPF de TOW wèl pensioengevend zou zijn. In de inleidende gesprekken was van de zijde van DHL al aangegeven dat wat DHL betreft eigenlijk zo weinig mogelijk moest veranderen, omdat nou juist voor 2006 was bereikt dat alle onderdelen van DHL waren aangesloten bij PST en DHL niet wilde dat ze weer in een situatie kwamen dat de ene werknemer in de ene pensioensituatie zat en de andere in een andere. De uitkomst van de bespreking van 19 april 2007 was, aldus steeds [A], dat BPF/Syntrus zou nagaan welke oplossingen mogelijk waren voor de verschillen.

Getuige [C] was destijds gedetacheerd bij Syntrus en aldaar werkzaam op de afdeling bestuursadvies. Zij was een van de aanwezigen bij vorenbedoelde bespreking op 19 april 2007. Mevrouw [I] was, aldus verklaarde [C], haar manager. Voorgehouden dat [A] had verklaard dat van de zijde van DHL in een vroeg stadium van de gesprekken was gesteld dat zij de oude situatie - waarin de PT wel pensioendragend was en de TOW niet - graag wilde handhaven, verklaarde [C] dat zij zich wel kan herinneren dat iets dergelijks aan de orde was geweest, maar niet of dat inderdaad in een vroeg stadium was geweest en ook niet of dat in zulke specifieke bewoordingen aan de orde was geweest. Zij was ook, zo verklaarde ze, in de fase betrokken geweest waarin was getoetst of de vrijstelling die DHL had nog kon voortduren en, nadat DHL zich had neergelegd bij de negatieve uitkomst van die toetsing, kwam men vervolgens in de fase waarin een heleboel administratieve zaken geregeld moesten worden. [C] kan zich herinneren dat in die fase gesprekken zijn gevoerd aan de hand van puntenlijsten die zowel door DHL als Syntrus waren ingebracht. Zij kan zich ook herinneren dat er over toeslagen is gesproken, maar dat dat ging over de PT en/of de TOW kan zo zijn, maar kan ze zich niet herinneren. Die specifieke terminologie kan zij zich ook niet herinneren. Voorgehouden dat aan het eind van het verslag van de bewuste bespreking staat dat zij bij de afdeling juridische zaken zal nagaan “wat hier mogelijk is” dan zal dat best kloppen, zo verklaarde Kuijpers.

Op grond van genoemde getuigenverklaringen gaat het hof ervan uit dat in ieder geval tijdens de bespreking op 19 april 2007 voor de gesprekpartners bij meerbedoeld overleg duidelijk was dat DHL c.s. wenste dat de PT pensioengevend bleef en de TOW niet-pensioengevend bleef en dat Kuijpers op onderzoek uitging om te bezien of aan die wens tegemoet kon worden gekomen. Het feit dat Kuijpers op onderdelen zich bepaalde zaken niet kan herinneren acht het hof daaraan niet in de weg te staan, te minder waar zij nergens heeft verklaard dat hetgeen haar werd voorgehouden niet klopt. Aan het vorenstaande doet evenmin af dat getuige [D] (de enige andere getuige die bij de bespreking op 19 april 2007 aanwezig is geweest) heeft verklaard zich te herinneren dat tijdens die bijeenkomst over de PT is gesproken maar niet dat toen ook de TOW aan de orde is geweest, dit ook - naast het feit dat een verklaring je iets niet te herinneren niet gelijk te stellen valt met een verklaring dat iets niet is gebeurd - nu uit zijn verklaring valt op te maken dat voor hem alleen van belang was of de PT ook bij het BPF pensioendragend zou zijn.

Getuige [A] heeft met betrekking tot de volgende bijeenkomst, op 24 mei 2007, verklaard dat [C] als uitkomst van haar onderzoek meldde dat DHL het pensioengevend loon diende op te geven. Op de vraag van [A] wat dit dan betekende, heeft zij dit zo herhaald, aldus [A]. [A] meent dat hij [C] toen nogmaals heeft gevraagd wat dit precies betekende, maar daarop toen geen ander antwoord heeft gekregen; in ieder geval is niet gezegd dat DHL de TOW moest opgeven noch dat de PT niet opgegeven behoefde te worden. De leidinggevende van [A], [F], was er toen bij en [A] herinnert zich dat die hem na die discussie aankeek en zo tegen hem zei “dat is dan duidelijk”. [A] verklaarde ook dat het hem toen wel is opgevallen dat mevrouw [I] en mevrouw [G] passief bleven. Volgens [A] was er een samenwerkende sfeer tijdens de bewuste bijeenkomst en hadden [F] en hij het idee dat de kwestie hiermee was opgelost.

Getuige [C] heeft verklaard dat zij zich niet kan herinneren op welke manier zij tijdens de vergadering van 24 mei 2007 de bewuste terugkoppeling heeft gegeven. Maar gelezen het verslag van die vergadering verklaart zij dat het best zo kan zijn dat zij toen heeft gezegd “DHL dient het pensioengevend salaris op te geven aan het Pensioenfonds vervoer”. Verder kan zij zich die bespreking zelf niet herinneren, en al helemaal niet hoe die nu precies is gegaan, waarna zij verklaarde dat er volgens haar op de punten PT en TOW niet echt een resultaat uit is gekomen en ook “maar het is zo dat het de werkgever is die de gegevens aan het BPF doorgeeft en in die zin is het ook de werkgever die vaststelt wat het pensioengevend loon is”. Voorgehouden de - als productie 2 bij conclusie van antwoord overgelegde - ongedateerde notitie van TKP (die in 2010 Syntrus als uitvoerder opvolgde), waarin staat dat het pensioengevend loon in de Syntrus-systemathiek door de werkgever zelf werd vastgesteld, verklaarde zij “dat klopt dus”, waarbij zij aantekende dat dit niet alleen bij Syntrus zo was, maar bij meerdere fondsen en bij meerdere uitvoerders. Volgens [C] onderschreef mevrouw [I] die visie: als zij het anders had gevonden, dan had dat in het verslag gestaan, aldus [C]. Volgens [C] was wel bekend dat zij niet de bevoegdheid had om goed te vinden dat een toeslag niet pensioengevend was als hij dat volgens het reglement wel was of omgekeerd. Aan het slot van het verhoor verklaarde [C] nog dat zij geen toezeggingen had gedaan dat DHL iets anders kon opgeven dan staat in het pensioenreglement en volgens haar had mevrouw [I] een zodanige toezegging ook niet gedaan.

Getuige [F] was destijds HR director policies and services bij DHL en, als gezegd, leidinggevende van [A]. Ermee geconfronteerd dat de PT wel maar de TOW kennelijk niet op de bespreekpuntenlijst van DHL stond verklaarde [F] dat hij denkt dat dit zo is gegaan omdat in het voortraject was besproken dat DHL het pensioengevend salaris kon opgeven, “maar ik wilde dat nog wel getoetst hebben”. Van [A] had hij gerapporteerd gekregen dat nog getoetst moest worden of de TOW, zoals DHL wilde, niet pensioendragend zou zijn. Dat hij gerapporteerd had gekregen dat er een probleem was met betrekking tot de wens van DHL dat de PT pensioendragend zou blijven, kan [F] zich niet herinneren. Op de bijeenkomst waarop nader over de TOW gesproken zou worden, 24 mei 2007, was [F] aanwezig. Van de zijde van BPF - meent hij - is toen gezegd dat DHL het pensioengevend salaris zelf kon opgeven. Volgens [F] was voor iedereen aan tafel duidelijk dat DHL wilde dat de TOW geen pensioengevend salaris zou zijn. Van de zijde van BPF is het op die bijeenkomst bij die uitspraak gebleven en dat begreep [F] wel: omdat het reglement van BPF op dit punt verschillend kon worden uitgelegd. Zij wilden kennelijk geen expliciete goedkeuring geven, dit was - zo begreep [F] - omdat dit aspect in de BPF-regels anders wordt toegepast dan DHL wilde. Na de bijeenkomst van 24 mei 2007 wist [F], zo verklaarde hij, dat de regeling zo uitgevoerd zou worden zoals DHL wilde en met de vakorganisaties was afgesproken. Hij denkt dat zowel [A] als hij opgelucht waren na die bijeenkomst, want dit was heel belangrijk in verband met de door DHL gewenste harmonisatie.

Getuige [G] was destijds werkzaam op het bedrijfsbureau van BPF. Haar taak was het toezicht houden op de uitvoering van de pensioenregeling, welke uitvoering (toen) bij Syntrus lag. Zij verklaarde dat, als in het verslag van 24 mei 2007 staat dat zij bij die bijeenkomst is geweest, dit dan vast zo zal zijn. [G] kan zich niet herinneren bij een bijeenkomst geweest te zijn waarin [C] verslag heeft gedaan van hetgeen in de bijeenkomst van 19 april 2007 was afgesproken. Voorgehouden wat in het verslag van 24 mei 2007 staat “DHL dient het pensioengevend loon op te geven aan Pensioenfonds Vervoer” en gevraagd of dit klopt, antwoordt zij bevestigend en “Ik vind dat een normale uitspraak. En daarom kan het ook heel best zijn dat ik daar verder zelf niks over heb gezegd”.

Op grond van de onder 2.4 tot en met 2.7 weergegeven getuigenverklaringen gaat het hof ervan uit dat tijdens de bespreking van 24 mei 2007 de vraag die toen voorlag (zie 2.3: kan tegemoet worden gekomen aan de wens van DHL dat de PT pensioendragend blijft en de TOW niet-pensioendragend blijft) door Kuijpers is beantwoord met de uitlating “DHL dient het pensioengevend loon op te geven” en dat daarop van de zijde van BPF/Syntrus geen nadere toelichting is gegeven, ook niet toen daarom van de zijde van DHL werd gevraagd. Evenmin is van de zijde van BPF/Syntrus iets aan de uitspraak van [C] toegevoegd of gecorrigeerd. In dit verband merkt het hof nog op dat [G] ook nog heeft verklaard “Ik kan mij wel herinneren dat aan de orde is geweest wat wel of niet pensioendragend was, maar in dat verband is alleen gezegd dat er voldaan moest worden aan wat het pensioenreglement daarover zegt”. Nog daargelaten dat [G] niet heeft verklaard door wie en wanneer dat gezegd zou zijn, stelt het hof vast dat geen van de andere getuigen die op 24 mei 2007 bij de bewuste bijeenkomst aanwezig waren iets dergelijks hebben verklaard. Om die reden acht het hof de bewuste verklaring van [G] niet in de weg te staan aan hetgeen eerder in deze paragraaf werd overwogen.

Getuige [A] heeft voorts verklaard dat er in 2008 een aantal voorlichtingsbijeenkomsten zijn geweest over de nieuwe regeling voor de werknemers die dat betrof. Dat zijn er, aldus [A], zo’n 20 geweest, waarbij mensen van BPF de nieuwe regeling toelichtten. [A] is - zo verklaarde hij nader - bij al die bijeenkomsten aanwezig geweest en is altijd, als van de zijde van het BPF werd uitgelegd welke onderdelen pensioengevend waren en in dat kader dan ook de onregelmatigheidstoeslag werd genoemd, zoals in het pensioenreglement staat, opgestaan en gezegd “pas op, onze TOW is geen vaste onregelmatigheidstoeslag en blijft dus niet pensioendragend”. De eerste keren toen hij dat zei leverde dat nog wel verbaasde blikken op bij de mensen van BPF en is er in een nabespreking nog over gesproken, waarin - aldus nog steeds [A] - hij zei dat dit de uitkomst van het overleg was. Nadien heeft [A] er van de zijde van het BPF niets meer over gehoord. In dat verband verwees [A] in zijn verklaring op de e-mail die hij op 20 februari 2008 aan [E] (een van de BPF-voorlichters en - aldus [A] - hun coördinator) heeft geschreven en waarop hij van [E] geen reactie heeft gekregen. Gevraagd of hij tijdens de bewuste bijeenkomsten ook iets opbracht over de PT, verklaarde [A] dat hij dat inderdaad deed, nadat hij zijn opmerking over de TOW had gemaakt: dan legde hij uit dat de PT pensioendragend bleef.

Getuige [E] werkte destijds bij Syntrus en was daar pensioenconsulent vervoer. Zijn taak was het geven van voorlichting aan werknemers en werkgevers. [E] verklaarde dat zijn betrokkenheid destijds begon toen er voorlichtingbijeenkomsten werden georganiseerd voor werknemers die van PST naar BPF waren overgegaan. [E] verklaarde dat er naar zijn herinnering maximaal 15 bijeenkomsten zijn geweest. Zelf heeft hij bij vijf à zes bijeenkomsten voorlichting gegeven. De bijeenkomsten begonnen met een inleiding van [A], waarna [E] de aanwezigen informeerde dat de pensioenregeling was veranderd: de vut en het prepensioen waren afgeschaft (voor mensen vanaf 1 januari 1950) en in verband daarmee was het ouderdomspensioen opgehoogd. Gevraagd of ook aan de orde kwam welke elementen pensioendragend waren en welke niet, antwoordde [E] dat hij aanneemt dat hij ook vertelde welke salarisbestanddelen pensioendragend waren; welke niet, daar zal hij geen aandacht aan hebben gegeven, aldus [E]. Geconfronteerd met de passage uit de getuigenverklaring van [A], waarin deze verklaart dat hij tijdens de bewuste bijeenkomsten altijd opstond als de BPF-voorlichter had uitgelegd welke onderdelen pensioengevend waren en dan zei dat de onregelmatigheidstoeslag geen vaste toeslag was en dus niet pensioendragend bleef, verklaarde [E]: “Ik kan mij niet herinneren dat [A] dergelijke onderbrekingen veroorzaakte”. En ook: “Ik durf niet te zeggen of ik er tijdens die voorlichtingsbijeenkomsten mee bekend was dat de TOW een kwestie was voor DHL bij de overgang naar het BPF”. Daarop geconfronteerd met de e-mail van 20 februari 2008 van [A] aan hem verklaarde [E] dat die e-mail inderdaad tijdens de bewuste voorlichtingsbijeenkomsten bij hem moet zijn binnengekomen (want aan zijn juiste e-mailaders gericht was), dat hij zich die e-mail niet kan herinneren en niet heeft kunnen achterhalen of, en zo ja , hoe hij daarop heeft gereageerd.

De e-mail van 20 februari 2008 van [A] aan [E] (productie 12 bij conclusie van dupliek in conventie) bevat de volgende tekst:

“Bijgevoegd een overzicht van de ondernemingen met de geldende pensioenregelingen (hierover zal ik nog een sheet maken) en de regelingen mbt ploegentoeslag/TOW.

De gouden regels is:

Express- of Logistics CAO: TOW die alleen wordt uitbetaald als er daadwerkelijk gewerkt wordt. Het is dus geen vaste toeslag en telt dus niet mee voor pensioen opbouw.

(..).”

De bij DHL (althans destijds) geldende CAO’s waren CAO DHL Express en CAO DHL Logistics: zie het tussenarrest sub 3.1 onder (ii).

Niet gebleken is dat [E] op de bewuste e-mail heeft gereageerd.

Op grond van de onder 2.9 en 2.10 weergeven getuigenverklaringen en het overwogene onder 2.11 gaat het hof ervan uit dat [A] tijdens de voorlichtings-bijeenkomsten steeds, zoals hij heeft verklaard, uitdrukkelijk heeft gezegd dat de TOW niet pensioendragend bleef en de PT wel en dat van de zijde van BPF daarop toen verder niet is gereageerd. Wat betreft de getuigenverklaring van [E] geldt allereerst dat hij slechts heeft verklaard zich niet te herinneren dat [A] dergelijke interventies pleegde (hetgeen, het werd al eerder in een ander verband overwogen, niet hetzelfde is als een ontkenning - laat staan een duidelijke ontkenning - van dergelijke interventies). Met betrekking tot het tweede hiervoor onder 2.10 gegeven citaat geldt dat de door [A] aan [E] (op de juiste wijze) verzonden e-mail van 20 februari 2008 duidelijk maakt dat [E] destijds geweten moet hebben dat de TOW “een kwestie” voor DHL was. [E] heeft weliswaar ook nog verklaard dat het hem onwaarschijnlijk lijkt dat [A] altijd zei dat de TOW niet pensioendragend bleef “want dan zouden wij daarover zeker na de bijeenkomst gesproken hebben”, maar dit spoort juist met de getuigenverklaring van [A], die immers verklaarde dat de bewuste aangelegenheid tijdens een nabespreking onderwerp van gesprek is geweest. [E] verklaarde voorts nog dat hij ergens vóór 1 januari 2010 - een nadere tijdsaanduiding kon [E] niet geven - een keer tegen [A], in de wandelgangen van kantoor Amersfoort, heeft gezegd dat de TOW wel degelijk pensioendragend was, maar deze verklaring acht het hof te onbepaald om gewicht in de schaal te leggen. Bij een en ander overweegt het hof ten slotte nog dat DHL c.s. tijdens het procesdebat ter zake steeds een eenduidig en specifiek standpunt heeft ingenomen (zie conclusie van antwoord sub 1.4.14, slot, en 2.1.3 onder d, conclusie van dupliek in conventie sub 3.1.5 en 3.1.6 en memorie van grieven sub 5.8.4) en dat dit standpunt tijdens dat debat door BPF steeds slechts in algemene bewoordingen is ontkend. Ten slotte merkt het hof in dit verband nog op dat naast [E] nog twee andere personen de bewuste voorlichting van de zijde van BPF hebben gegeven (daarover bestaat geen discussie), dat deze personen niet als getuigen zijn gehoord en van deze zijde dus geen ander licht op de onderhavige aangelegenheid is geworpen.

Een en ander (zie onder 2.3, 2.8 en 2.12) komt er al met al op neer dat het BPF destijds duidelijk was wat DHL wilde (de TOW blijft niet pensioendragend en de PT blijft dat wel), dat een onderzoek of dat kon is uitgelopen op de enkele reactie van de zijde van BPF dat DHL het pensioengevend loon diende op te geven en dat tijdens de voorlichtingbijeenkomsten aan de werknemers van DHL die het betrof van de zijde van DHL (te weten door [A]) is gezegd dat de TOW niet pensioendragend bleef en dat de PT dat wèl bleef en daarop van de zijde van BPF toen verder niet is gereageerd. Met dit alles is naar het oordeel van het hof niet bewezen dat destijds tussen DHL en BPF een afspraak tot stand is gekomen, inhoudende dat de TOW - in afwijking van artikel 2.2 onder 1 van het pensioenreglement van BPF (hierna: het Pensioenreglement): zie het tussenarrest onder 3.2 - niet pensioendragend is (en de PT wèl). Waar een zodanige afspraak een afwijking van het Pensioenreglement impliceert, was daarvoor een duidelijk daarop gerichte uiting van BPF nodig geweest en die heeft DHL niet van BPF verkregen. Wel heeft BPF door deze wijze van optreden naar het oordeel van het hof het gerechtvaardigde vertrouwen bij DHL gewekt dat zij (DHL) de volgens haar geldende pensioengevende onderdelen van het loon kon opgeven en dat BPF, zo lang zij DHL niet liet weten dat die opgaven niet strookten met hetgeen het Pensioenreglement voorschreef, zulks gedoogde. Waar BPF er, gelet op meerbedoelde gang van zaken, op zijn minst rekening mee moest houden dat DHL de TOW niet zou opgeven als pensioendragend bestanddeel (en de PT wel), had het op de weg van BPF/Syntrus gelegen ervoor zorg te dragen dat controles werden uitgevoerd op de opgaven van DHL. Gesteld noch gebleken is dat dergelijke contrôles zijn uitgevoerd. En als dat al anders zou liggen: onduidelijk is gebleven waarom dan in de tijd dat Syntrus de uitvoerder van de pensioenregeling was aan BPF niet bekend is geworden dat DHL opgaven deed die niet in overeenstemming waren met het Pensioenreglement. In de zojuist bedoelde zin is DHL dan ook in de bewijsopdracht geslaagd, hetgeen ertoe leidt dat een deel van de vordering (als hierna te melden) zal worden afgewezen. Het hof merkt hierbij nog op dat het zich realiseert dat de bewijsopdracht niet met zo veel woorden ook het vertrouwensaspect mede noemt, maar acht dit niet bezwaarlijk omdat de feiten en omstandigheden die een rol spelen bij de vraag of wel of niet de bewuste afspraak tot stand is gekomen dezelfde zijn als die een rol spelen bij de vraag of ter zake enig vertrouwen is gewekt en, zo ja, welk vertrouwen.

Vaststaat dat BPF eerst in de loop van 2010 - toen inmiddels TKP de rol van beheerder van Syntrus had overgenomen - DHL er op heeft gewezen dat haar opgaven wat betreft de TOW niet strookten met het Pensioenreglement. Uit de verklaring van de getuige [B] maakt het hof op dat DHL jaarlijks de gegevens aan BPF opgaf, met dien verstande dat aan het begin van ieder jaar de gegevens van het voorafgaande kalenderjaar werden opgegeven. Dit (en het overwogene onder 2.13) brengt met zich dat voor zover de vordering van BPF betrekking heeft op de jaren 2006 tot en met 2009 (over 2010 behoefde DHL de gegevens dus pas begin 2011 aan te leveren), die vordering zal worden afgewezen en het vonnis zal worden vernietigd. In zoverre slagen de grieven 4,5 en 6. Voor het overige falen ze.

Grief 7 in principaal beroep klaagt erover dat de rechtbank haar beslissing niet heeft aangehouden teneinde DHL in de gelegenheid te stellen de door BPF berekende premies te kunnen controleren. In het midden kan blijven of die grief enige grond heeft, nu DHL intussen in ieder geval voldoende gelegenheid heeft gehad een zodanige controle uit te (doen) voeren en zij niet heeft aangevoerd dat de door BPF berekende premies onjuist zijn. De grief leidt aldus niet tot het door DHL gewenste resultaat.

Dit laatste brengt met zich dat de vorderingen van BPF voor zover betrekking hebbend op de jaren 2010 en nadien toewijsbaar zijn en dat het vonnis in zoverre zal worden bekrachtigd.

In incidenteel beroep heeft BPF gegriefd over het feit dat de rechtbank niet de handelsrente maar de wettelijk rente heeft toegewezen alsmede over het feit dat de rechtbank de vordering ter zake van de buitengerechtelijke kosten heeft afgewezen. Met betrekking tot de handelsrente geldt dat artikel 3.2 lid 2 van het Uitvoeringsreglement (versie augustus 2010) bepaalt dat de rente “wordt berekend naar het percentage van de wettelijke rente als bedoeld in artikel 119a van het Burgerlijk Wetboek”. Het gaat hier aldus om een door een pensioenfonds bij reglement vastgestelde rente (hoger dan de wettelijke rente) gelijk aan de rente als bedoeld in artikel 119a BW. Het hof zal daarom - voor het aannemen van misbruik van recht ziet het hof geen plaats - de rente gelijk aan de wettelijke handelsrente toewijzen, evenals de rechtbank vanaf 22 april 2013. Het hof merkt nog op dat, waar DHL verwijst naar het arrest van het hof Arnhem-Leeuwarden van 11 februari 2014, zij over het hoofd ziet dat in deze uitspraak (naast waarop DHL zich beroept) ook wordt overwogen dat het hiervoor geciteerde artikel betekent dat het pensioenfonds aanspraak kan maken op een contractuele rente die qua hoogte gelijk is aan de wettelijke rente van artikel 6:119a BW (zie overweging 2.9). Kortom: dit onderdeel van de grief slaagt.

De gevorderde buitengerechtelijke kosten vordert BPF op grond van artikel 3.2 sub 2 van het Uitvoeringsreglement, welk artikel onder meer de bepaling bevat ”De buitengerechtelijke invorderingskosten worden gesteld op 15% van het verschuldigde bedrag met een minimum van € 5-,-“. Met verwijzing naar hetgeen hiervoor onder 2.17 werd overwogen is ook hier het reglement leidend. Waar hetgeen DHL ter zake heeft aangevoerd onvoldoende is voor de kwalificatie misbruik van recht, slaagt ook dit onderdeel van de grief.

In grief 9 in principaal beroep klaagt DHL erover dat de rechtbank haar voorwaardelijke reconventionele vordering heeft afgewezen. Die reconventionele vordering betreft - in het geval de conventionele vordering wordt toegewezen - een verklaring voor recht dat de persoonlijke toeslagen die DHL aan BPF heeft opgegeven niet pensioengevend zijn en dat BFP verplicht is de daarover onverschuldigd afgedragen pensioenpremies vanaf 1 januari 2006 aan DHL terug te betalen. Nu de conventionele vordering zal worden toegewezen voor zover betrekking hebbend op de jaren 2010 en nadien, is in zoverre aan de voorwaarde waaronder de reconventionele vordering is ingesteld voldaan. Het hof overweegt dienaangaande als volgt.

DHL stelt dat zij de PT steeds als onderdeel van het loon heeft opgegeven. BPF heeft bij conclusie van repliek (waarnaar zij bij memorie van antwoord sub 15.2 expliciet heeft verwezen) onder meer gesteld dat DHL niet heeft aangetoond dat de PT inderdaad - als onderdeel van het loon - is opgegeven. Bij gebreke van een nadere onderbouwing van DHL kan zij dat niet nagaan, aldus BPF. Het hof stelt vast dat uit hetgeen DHL op dit punt heeft aangedragen niet valt op te maken dat zij voor bepaalde werknemers een hoger loon heeft opgegeven dan het loon behorend bij de trede van de loonschaal die op de desbetreffende werknemer van toepassing is/was (voor dit laatste zie de definitie van functieloon in het Pensioenreglement). Met name heeft DHL, ook niet bij wijze van voorbeeld, inzicht gegeven in de wijze waarop zij de hoogte van het loon bepaalde dat zij aan BPF heeft opgegeven. Reeds hierop moet haar reconventionele vordering stranden. Overigens onderschrijft het hof ook de visie van BPF dat zij (BPF) gerechtigd is een voor een werknemer gunstige afwijking, voortvloeiend uit een afspraak tussen werkgever en werknemer, uit te voeren als een dienovereenkomstige opgave aan haar wordt gedaan. Die situatie is aan de orde, indien - zoals DHL stelt, maar BPF, als gezegd bij gebrek aan wetenschap, ontkent - sprake is geweest van opgave door DHL van hogere lonen dan het loon behorend bij de trede van de loonschaal die op de desbetreffende werknemer van toepassing is/was. De grief faalt.

De zaak zal naar de rol worden verwezen voor opgave van BPF van haar vordering, gezien het overwogene onder 2.16, 2.17 en 2.18. DHL zal vervolgens daarop bij akte kunnen reageren. Het hof kan zich overigens ook voorstellen dat partijen thans in staat zijn de zaak verder in onderling overleg af te wikkelen (en dat de zaak vervolgens kan worden geroyeerd).

Het hof:

verwijst de zaak naar de rol van 1 augustus 2017 voor akte aan de zijde van BPF als aangeduid onder 2.21;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, C.M. Aarts en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 20 juni 2016.

gevestigd te Utrecht,

2. DHL INTERNATIONAL B.V.,

gevestigd te Den Haag,

3. DHL AVIATON (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Haarlemmermeer,

4. DHL SUPPLY CHAIN (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Utrecht,

5. EXEL GROUPS HOLDING (NEDERLAND) B.V.,

gevestigd te Veghel,

6. DHL FREIGHT (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Tiel,

7. DANZAS FASHION B.V.,

gevestigd te Venlo,

8. DHL FREIGHT SERVICES (NETHERLANDS) B.V.,

gevestigd te Zevenbergen,

9. DHL FREIGHT (NETHERLANDS) B.V. (in de hoedanigheid van

rechtsopvolger van Exel Roadfreight Services B.V.),

gevestigd te Tiel,

10. DHL SUPPLY CHAIN (NETHERLANDS) B.V. (in hoedanigheid

van rechtsopvolger van Exel Nederland B.V.),

gevestigd te Utrecht,

appellanten in principaal beroep,

geïntimeerden in incidenteel beroep,

advocaat: mr. O.F. Blom te Amsterdam,

tegen

STICHTING BEDRIJFSTAKPENSIOENFONDS VOOR HET BEROEPSVERVOER OVER DE WEG,

gevestigd te Amsterdam,

geïntimeerde in principaal beroep,

appellante in incidenteel beroep,

advocaat: mr. E.Lutjens te Amsterdam

Appellanten in principaal beroep, geïntimeerden in incidenteel beroep, worden hierna - indien gezamenlijk aangeduid - hetzij (in enkelvoud) DHL hetzij de DHL-ondernemingen genoemd. Geïntimeerde in principaal beroep, appellante in incidenteel beroep, wordt hierna BPF genoemd.

DHL is bij dagvaarding van 29 mei 2015 in hoger beroep gekomen van een vonnis van de kamer voor kantonzaken in de rechtbank Amsterdam (hierna: de rechtbank) van 4 maart 2015, gewezen tussen hen als gedaagden en BPF als eisers.

Partijen hebben vervolgens de volgende stukken overgelegd:

Partijen hebben hun zaak ter zitting van het hof van 23 november 2015 nader doen toelichten door hun hiervoor genoemde advocaten. Die deden dat ieder aan de hand van aan het hof overgelegde pleitnotities.

Ten slotte is arrest gevraagd.

DHL heeft in principaal beroep, primair, geconcludeerd dat het hof het bestreden vonnis (hierna: het vonnis) zal vernietigen en, bij arrest uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van BPF alsnog zal afwijzen en BPF zal veroordelen tot terugbetaling aan DHL van al hetgeen aan BPF is betaald ter uitvoering van het vonnis, te vermeerderen met wettelijke rente vanaf de datum van betaling. Subsidiair heeft DHL in genoemd beroep geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover het betreft de afwijzing van de reconventionele vordering, met alsnog toewijzing van die vordering. In beide gevallen vordert DHL dat BPF zal worden veroordeeld in de kosten van beide instanties.

BPF heeft in het principaal beroep geconcludeerd tot bekrachtiging van het vonnis, met veroordeling van DHL in de kosten van dat hoger beroep. In het incidenteel beroep heeft BPF geconcludeerd tot vernietiging van het vonnis voor zover het betreft de afwijzing van de door haar gevorderde handelsrente en buitengerechtelijke kosten, met alsnog toewijzing van (ook) die vorderingen, eveneens met veroordeling van DHL in de kosten van dat hoger beroep.

In incidenteel beroep heeft DHL geconcludeerd tot afwijzing daarvan en bekrachtiging van het vonnis op de bewuste punten.

Beide partijen hebben bewijs aangeboden.

De rechtbank heeft in het vonnis onder de kop “De feiten” sub 1 tot en met 19 een aantal feiten opgesomd waarvan zij is uitgegaan. In grief 1 in principaal beroep betoogt DHL dat die opsomming niet volledig is en een selectieve weergave vormt van de relevante feiten. Het hof stelt vast dat daarin geen betwisting is gelegen van de door de rechtbank vastgestelde feiten, zodat ook het hof daarvan zal uitgaan. Wel zal het hof, nu ter zitting is gebleken dat beide partijen zulks onderschrijven, het onder voornoemde kop sub 7 vastgestelde feit aldus lezen dat de onder 1 tot en met 3 (in plaats van 1 tot en met 4) en 7 tot en met 10 genoemde DHL-ondernemingen op basis van verplichte deelneming zijn aangesloten bij BPF en de onder 4 tot en met 6 (in plaats van 6 en 7) genoemde DHL-ondernemingen op basis van gesloten uitvoeringsovereenkomsten, zulks verder met handhaving van hetgeen overigens onder dat punt door de rechtbank is weergegeven. Hetgeen ter toelichting van grief 1 is gesteld zal het hof, waar relevant, betrekken bij de beoordeling van de overige grieven.

Het gaat in deze zaak kort gezegd om het volgende.

( i) Tot 1 januari 2006 was de pensioenregeling van de DHL-ondernemingen ondergebracht bij de Pensioenstichting Transport (hierna: PST). Vanaf die datum zijn appellanten sub 1 tot en met 3 en 7 tot en met 10 op basis van de verplichte deelneming op grond van de Wet verplichte deelneming in een bedrijfstakpensioenfonds aangesloten bij BPF. Appellanten sub 4 tot en met 6 zijn vanaf 1 januari 2006 op basis van uitvoeringsovereenkomsten aangesloten bij BPF.

(ii) De DHL-ondernemingen zijn op grond van de bij hen geldende CAO’s (CAO DHL Express en CAO DHL Logistics) gehouden aan hun werknemers een Toeslag Onregelmatig Werken (hierna: TOW) uit te betalen. De TOW wordt toegekend voor feitelijk gewerkte uren op onregelmatige tijden (welke in de bewuste CAO’s nader gedefinieerd zijn). De DHL-ondernemingen zijn met hun werknemers overeengekomen dat over de TOW geen pensioenpremie wordt afgedragen.

(iii) De DHL-ondernemingen hebben noch aan PST noch aan BPF ooit pensioenpremie over de TOW afgedragen.

(iv) Zowel het in de periode 2006 tot 1 januari 2013 bij PBF geldende pensioenreglement als het bij PBF vanaf 1 januari 2013 geldende pensioenreglement bepaalt, in beide gevallen in artikel 2.2 onder 1, dat onder (pensioendragend) loon onder meer wordt verstaan “eventuele ploegen- en onregelmatigheidstoeslag”. Hierna zullen beide reglementen worden aangeduid met het Pensioenreglement.

( v) Tot 2010 werd de administratie van BPF gevoerd door Syntrus Achmea (hierna: Syntrus). Vanaf 2010 voert TKP Pensioen B.V. (hierna: TKP) die administratie.

(vi) Vanaf 2010 hebben partijen gediscussieerd over de vraag of de TOW al dan niet behoort tot het pensioengevend loon in de zin van het Pensioenreglement. Tot overeenstemming zijn partijen niet gekomen.

(vii) In april 2013 heeft BPF aan de DHL-ondernemingen facturen gestuurd met betrekking tot “premiecorrectie onregelmatigheidstoeslag 01 januari 2006 t/m 31 december 2011”. De DHL-ondernemingen hebben die nota’s niet voldaan.

(viii) BPF vordert in deze procedure (a) een verklaring voor recht dat de TOW vanaf 1 januari 2006 valt onder het pensioengevend loon als bedoeld in het Pensioenreglement en voorts (b) dat de DHL-ondernemingen worden veroordeeld tot betaling van de aan hen bij de onder (vii) bedoelde facturen in rekening gebrachte bedragen, met wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten. DHL heeft, in voorwaardelijke reconventie een verklaring voor recht gevorderd dat de persoonlijke toeslagen die de DHL-ondernemingen aan BPF hebben opgegeven niet pensioengevend zijn en dat BPF verplicht is de daarover vanaf 1 januari 2006 onverschuldigd afgedragen pensioenpremies aan de DHL-ondernemingen terug te betalen.

(ix) De rechtbank heeft de vorderingen van BPF toegewezen, met dien verstande dat de wettelijke rente werd toegewezen (en niet de gevorderde wettelijke handelsrente) en de vordering met betrekking tot buitengerechtelijke kosten werd afgewezen.

( x) De grieven van DHL richten zich tegen het toewijzen van de vorderingen van BPF en, mochten die toewijzingen in hoger beroep in stand blijven, tegen het afwijzen van de reconventionele vordering. De grief van BPF ziet op de niet toegewezen wettelijke handelsrente en buitengerechtelijke kosten.

Grief 2 in principaal beroep bestrijdt het oordeel van de rechtbank dat de TOW valt onder het begrip “onregelmatigheidstoeslag” als genoemd in artikel 2.2 onder 1 van het Pensioenreglement. Volgens DHL moet hier een onderscheid gemaakt worden tussen onregelmatigheidstoeslagen in de vorm van een vast bedrag en onregelmatigheidstoeslagen die (maandelijks) steeds wisselend zijn, omdat zij worden berekend op basis van daadwerkelijk gewerkte uren; volgens DHL vallen eerstbedoelde toeslagen wèl en laatstbedoelde toeslagen niet onder voornoemd begrip. Weliswaar is een dergelijk onderscheid op zichzelf denkbaar, maar een aanwijzing dat het Pensioenreglement een dergelijk onderscheid beoogt te maken valt op geen enkel wijze aan dit reglement te ontlenen, althans DHL heeft niet aangevoerd op welke wijze dit uit dat reglement op te maken zou zijn. Kennelijk zag DHL dat in 2006, toen de DHL-ondernemingen overgingen van PST naar BPF, ook zo: tijdens de besprekingen die destijds in het kader van die overgang zijn gevoerd heeft DHL immers (althans dat is een van haar stellingen in deze procedure) juist aandacht gevraagd voor het verschil tussen het door PST gehanteerde reglement en het Pensioenreglement, te weten dat ingevolge eerstbedoeld reglement de persoonlijke toeslag wèl en de TOW niet pensioendragend was en zulks ingevolge het Pensioenreglement juist andersom lag: de persoonlijke toeslag niet pensioendragend en de TOW wèl; die gesprekken zouden er, aldus DHL, toe geleid hebben dat destijds is afgesproken dat er voor DHL “niets veranderde” (anders gezegd: de persoonlijke toeslag bleef pensioendragend en de TOW bleef dat niet). Kortom: ook DHL ging er destijds kennelijk van uit dat de TOW, zonder nadere afspraak ter zake, als pensioengevend ingevolge het pensioenreglement had te gelden. Hetgeen DHL in dit verband op het praktische vlak nog heeft aangevoerd (de opgave van steeds wisselende onregelmatigheidstoeslagen zou niet uitvoerbaar zijn c.q. zou in het door BPF gehanteerde opgaveformulier en de instructies ter zake niet voorzien zijn), is - naast het feit dat BPF dit gemotiveerd heeft weersproken - tegen de hiervoor geschetste achtergrond onvoldoende om te komen tot het in de grief voorgestane oordeel, te weten dat de TOW niet valt onder de onregelmatigheidstoeslag als bedoeld in artikel 2.2 onder 1 van het pensioenreglement. De grief faalt.

Grief 3 in principaal beroep klaagt erover dat de rechtbank het argument van DHL gebaseerd op het bepaalde in artikel 1.1. van het door BPF gehanteerde uitvoeringsreglement (hierna: het Uitvoeringsreglement) niet heeft gehonoreerd. Volgens DHL dienen ingevolge genoemd artikel haar eigen CAO’s, die met dispensatie om af te wijken van de bedrijfstak CAO zijn afgesloten en op basis waarvan de TOW niet pensioendragend is, te prevaleren boven het Pensioenreglement. De grief faalt, nu in het onderdeel uit artikel 1.1 van het Uitvoeringsreglement waarop DHL zich beroept het element “CAO-partijen” wordt genoemd, bedoeld artikel 1.1 tevens een definitie bevat van dat element en uit die definitie volgt dat DHL niet als een CAO-partij wordt gezien in de zin van het Uitvoeringsreglement. DHL heeft in dit kader ook nog een beroep gedaan op artikel 105 lid 2 van de Pensioenwet. Die bepaling maakt echter niet dat BPF in deze casus de eigen Cao’s van DHL zou moeten laten prevaleren boven het Pensioenreglement. Voor zover in de toelichting op de grief een beroep wordt gedaan op door DHL in het kader van de overgang naar BPF (gesteld) gemaakte afspraak geldt dat dit beroep wordt behandeld in het kader van de op deze materie ziende grieven 4 en 5. Grief 3 in principaal beroep faalt aldus eveneens.

De grieven 4 en 5 in principaal beroep lenen zich voor gezamenlijke behandeling. In deze grieven betoogd DHL, kort gezegd, dat zij in 2007 in het kader van de overgang van de DHL-ondernemingen naar BPF met BPF heeft afgesproken dat voor die ondernemingen zou blijven gelden dat de persoonlijke toeslag wèl pensioendragend is en de TOW niet. Zij heeft daartoe verwezen naar gesprekken die in april en mei 2007 hebben plaatsgevonden tussen vertegenwoordigers van DHL, BPF, PST, Syntrus en [A] (destijds adviseur van DHL). Volgens DHL heeft BPF die afspraak om haar moverende redenen niet willen vastleggen, maar aan de afspraak doet dat - aldus nog steeds DHL - niet af. DHL heeft er in dit kader op gewezen dat conform bedoelde afspraak ook door partijen is gehandeld en dat dit, totdat TKP de administratie overnam (begin 2010), nooit tot enige discussie heeft geleid. Dit alles heeft de rechtbank miskend, aldus de grieven. Grief 8 in principaal beroep klaagt er vervolgens over dat de rechtbank ten onrechte de bewijslast niet heeft omgekeerd, althans DHL ten onrechte niet in de gelegenheid heeft gesteld meerbedoelde afspraak (nader) te bewijzen.

Hetgeen DHL tot nu toe voor het bestaan van meerbedoelde afspraak heeft aangedragen (gespreksverslagen van 19 april 2007 en 24 mei 2007, een e-mail van [B] van DHL aan [C] van Syntrus van 20 februari 2008, een e-mail van [D] - het hof begrijpt: vakbondsbestuurder, tevens werknemersvertegenwoordiger in het bestuur van BPF - aan [E] van DHL van 7 augustus 2013 en een verklaring van genoemde [B] van 10 juli 2015) levert, gelet ook op hetgeen BPF hiertegen heeft ingebracht, onvoldoende bewijs op voor de door haar gestelde afspraak. Hetgeen DHL heeft aangedragen ter motivering van haar standpunt dat de redelijkheid en de billijkheid met zich brengt dat de bewijslast dient te worden omgekeerd kan die door DHL gewenste conclusie niet dragen. Met name is niet gebleken dat het tijdsverloop DHL in een onredelijke bewijspositie heeft gebracht. Dat BPF de afspraak niet heeft willen vastleggen is een stelling van DHL die BPF betwist (volgens haar is er geen sprake van de door DHL gestelde afspraak) en kan in dit verband dus geen rol spelen. DHL heeft echter specifiek (nader) bewijs van meerbedoelde afspraak aangeboden en zij zal mitsdien in de gelegenheid gesteld worden dat (nadere) bewijs bijeen te brengen. Het hof merkt in dit verband op dat in de stellingen van BPF niet valt te lezen dat zij betwist dat een afspraak als door DHL bedoeld haar in beginsel zou binden. Grief 8 slaagt derhalve deels.

De verdere behandeling van de grieven 4 en 5 in principaal beroep en die van de overige grieven in dat beroep alsmede de grief in incidenteel beroep zal in afwachting van de bewijslevering worden aangehouden.

Het hof:

laat DHL toe tot het bewijs van de afspraak als hiervoor onder 3.4, aanvang, geformuleerd;

bepaalt, indien DHL getuigen wil doen horen, dat die verhoren zullen plaatsvinden ten overstaan van mr. M.A. Goslings, die daartoe hierbij tot raadsheer-commissaris wordt benoemd;

bepaalt dat de advocaat van BPF op de rol van 9 februari 2016 dient zorg te dragen voor opgave van de verhinderingen van alle betrokkenen in de maanden maart en april 2016;

houdt iedere verdere beslissing aan.

Dit arrest is gewezen door mrs. M.A. Goslings, C.M. Aarts en D. Kingma en door de rolraadsheer in het openbaar uitgesproken op 19 januari 2016.