HR, 13-04-2012, nr. 11/00890

Conservatrix stelt bij inleidende dagvaarding ondermeer het navolgende. [A] is aangezocht door Conservatrix met het oog op de nog dat jaar (2005) aan te wenden herbeleggingreserve. Een kennismakingsgesprek zou daartoe hebben plaatsgevonden in Baarn op 30 augustus 2005.7. De eerste twee aanbiedingen van [A] kregen geen follow-up, het eerste (een project in Dortmund) omdat, volgens Conservatrix, dit vrij snel zou zijn teruggetrokken en het tweede (een project met een 17-tal supermarkten) omdat Conservatrix daarvoor geen belangstelling had.8. Op het derde project, in Lingen, waar het in deze zaak om draait, heeft [A] op 15 september 2005 Conservatrix gewezen.9. Op 24 oktober 2005 vond op voorstel van [A] een bezichtiging plaats in Lingen, waarover Conservatrix bij inleidende dagvaarding stelt:

Conservatrix vordert vervolgens van [A], [requirant 2] en Trogon hoofdelijk het verschil tussen de door Trogon betaalde aankoopprijs en de door Conservatrix aan Trogon betaalde koopprijs met rente en kosten. Aldus zouden [A] en [requirant 2] twee heren hebben gediend en dus wanprestatie hebben gepleegd en zou Trogon daarvan onrechtmatig hebben geprofiteerd.

Bij conclusie van antwoord ontkennen Trogon c.s. het e.e.a. ten stelligste en voeren zij daartoe het navolgende aan.

Toen het contact tussen Conservatrix en Trogon ontstond, voerde Trogon onderhandelingen over de aankoop — door Trogon — van het appartementencomplex in Lingen (Duitsland).11. Het appartementencomplex was aantrekkelijk, in de eerste plaats omdat het nagenoeg volledig verhuurd was en in de tweede plaats omdat het volledig was gesplitst zodat het volledig was ‘uit te ponden’. Trogon had aanvankelijk helemaal niet het plan om het appartementencomplex onmiddellijk en in zijn geheel door te verkopen; zij wilde het in eigendom verkrijgen en behouden.12.

Trogon heeft dan ook de financiering van de door haarzelf te betalen aankoopsom geregeld. Tot bewijs wordt aan de CvA als productie 2 de correspondentie met de desbetreffende bank (HBU) overgelegd.13.

[A] wenste een goede relatie met Conservatrix op te bouwen.14. Trogon c.s. hebben begrepen dat [A] daarom voor Conservatrix heeft willen rondkijken en haar relaties heeft willen polsen omtrent vastgoed in Duitsland. [A] en Conservatrix zouden een soort ‘tipgeld’ zijn overeengekomen.15. Een tipgever is geen bemiddelaar in de zin van artikel 7:425 BW.16. [A] en Trogon onderhouden een zakelijke relatie en zijn bekend met elkanders ondernemingen. Het is Trogon c.s. bekend dat [A] Conservatrix heeft getipt over het project in Lingen, waarvan [A] wist dat Trogon er aankooponderhandelingen over voerde.17.

Trogon c.s. ontkennen vervolgens bij cva p. 3 dat de heer [betrokkene 2] bij gelegenheid van diens introductie bij de bezichtiging, zoals gesteld in inleidende dagvaarding punt 6, [requirant 2] zou hebben voorgesteld als ‘diens compagnon en als degene met wie hij voor projecten in Duitsland samenwerkte en met wie hij de overeengekomen courtage op 50/50 basis ook zou delen.’ Die stelling is, aldus Trogon bij cva p. 3 punt 7 onhoudbaar omdat:

Er is op geen enkele wijze enige schriftelijke overeenkomst van opdracht gesloten tussen Conservatrix en/of [A] enerzijds en [requirant 2]/Trogon anderzijds. In het licht van de stellingen van Conservatrix moet dat — ook Conservatrix — te denken geven: het mag wel een feit van algemene bekendheid heten dat bemiddelaars hun opdrachten heel gedetailleerd plegen vast te leggen.

Ook op p. 9 en 10 gaan Trogon c.s. nog uitvoerig in op de stelling dat [requirant 2] in het geheel geen opdrachtnemer is van Conservatrix en dus ook geen recht heeft op loon. (p. 10 punt 34). [requirant 2] is ook geen lasthebber geweest. Hij heeft gehandeld namens Trogon, waarvan [E] Beheer B.V. aandeelhouder is.

Bij conclusie van antwoord van [A] schrijft [A] daarover Op p. 2–3:

[A] heeft goede contacten met de heer [requirant 2], die via zijn vennootschap [E] Beheer B.V. gerechtigd is tot 50% in het aandelenkapitaal van de besloten vennootschap Trogon B.V. [A] en [requirant 2] zijn géén ‘partners in business en hebben geen enkele formele vorm van samenwerking.

Trogon B.V. is (obligatoir) gerechtigd tot een aantal vastgoedprojecten in Duitsland, waaronder het project in Lingen.

Ter informatie van de rechtbank dient dat Trogon B.V. doende was het project voor zichzelf te verwerven voor een koopsom van € 4.250.000,=, terwijl het in de ogen van Trogon [een] uitstekend stuk vastgoed betrof met weinig leegstand, reden voor Trogon om dit stuk vastgoed voor zichzelf te willen aankopen.

Trogon ha de financiering voor de aankoop geregeld bij de Hollandse Bank Unie, terwijl Trogon ook zelf een bedrag van ca € 600.000,= diende in te brengen. Voor Trogon was een en ander geen enkel probleem. Trogon was verheugd dit stuk vastgoed in Duitsland voor de gemelde prijs te kunnen aankopen.

[A] heeft aan Trogon gevraagd of Trogon bereid was dit stuk vastgoed aan Conservatrix te verkopen, mede omdat Conservatrix behoefte had aan het benutten van haar fiscale herinvesteringreserve vóór 31 december 2005.

Op 21 september 2005 heeft [A] aan Conservatrix een email gestuurd (productie 4) met de volgende tekst: Geachte heer [betrokkene 3], Hierbij de beloofde documentatie. Ik kan u zeggen dat de koopprijs rond de 5 mio moet liggen om tot een transactie te komen. Bovendien is het zo dat het geleverd wordt in een Nederlandse B.V., wanneer men dat wil. Hier is wellicht met een fiscale verrekening nog iets te ‘verdienen’. Ten overvloede: wanneer het tot een transactie komt met Conservatrix, is koper aan [A] Management B.V. een courtage verschuldigd van 1,5% over de waarde van de transactie. Beste Groet, [betrokkene 2].’ (onderstrepingen: L. Spronken).

[A] vult daar op p. 4,4^e alinea aan:

[A] heeft als tipgeld bedongen een bedrag van 1,5% van de waarde van de transactie, welk bedrag partijen later hebben gesteld op € 60.000,= exclusief BTW.

Bij conclusie van antwoord in reconventie in de zaak tegen [A] weerspreekt Conservatrix niet als zodanig dat Trogon zich obligatoir tot een aantal vastgoedprojecten heeft verbonden, maar stelt zij dat dit haar niet bekend was, dat dit uit niets blijkt en als dit wel het geval was dan hadden [requirant 2] en [A] dat moeten melden, alsook dat [requirant 2] dan wel Trogon dit object kon aankopen voor € 4.250.000,=.18. Op pagina 4–5 punt 12 t/m 15 bestrijdt zij dat [requirant 2] niet pro se zou hebben opgetreden en verwijst zij daarbij naar productie 10, waarbij Conservatrix stukken uit een door [requirant 2] tegen Conservatrix overgelegd kort geding overlegt. In dat kortgeding vordert [requirant 2] — zakelijk weergegeven — intrekking van de tegen hem in privé uitgebrachte dagvaarding omdat Conservatrix uit het handelsregister had kunnen opmaken, naar aanleiding van het door hem overgelegde kaartje — dat hij optrad namens [E] Beheer B.V. en niet pro se.19.

Ter comparitie verklaart de heer [betrokkene 1] dat [requirant 2] bij de ondertekening een ‘soepel verhaal’ zou hebben verteld en dat hij aan [requirant 2] zou hebben gezegd ‘probeer het object voor 5 miljoen euro te krijgen’. Volgens [betrokkene 1] zou hij dat met de eigenaren de heren [betrokkene 6], [betrokkene 10] en [betrokkene 11] onderhandelen.

De heer [betrokkene 2] verklaart onder meer:

De heer [requirant 2] verklaart onder meer:

Toen [betrokkene 1] de prijs van 5 miljoen noemde, moest ik nog overleggen met mijn aandeelhouders

De rechtbank heeft een bemiddelingsovereenkomst aanwezig geacht tussen Conservatrix en [A], maar niet tussen Conservatrix en [requirant 2]. Het enkele feit dat [A] zou hebben aangeboden om de helft van zijn courtage te hebben aangeboden aan Trogon c.s. — die dat betwisten — maken hen nog geen mede-opdrachtnemer. Aldus volgt een afwijzing van de vorderingen.

In hoger beroep herhaalt Conservatrix haar stellingen uit de eerste aanleg terzake van het gestelde mede-opdrachtnemerschap, alsmede de daarop gebaseerde vorderingen. Andermaal wordt betoogd dat er sprake zou zijn van een situatie waarbij twee heren worden gediend en dat Trogon c.s. krachtens de door hen gesloten bemiddelingsovereenkomst, kort gezegd, Conservatrix in staat moeten stellen om het object te verwerven voor de prijs waarvoor Trogon dat kon.

Bij MvA voeren Trogon c.s. gemotiveerd verweer. De betwisting van de overeenkomst van opdracht tussen Conservatrix en [requirant 2] is te vinden in onderdeel B van de MvA in punt 22, p. 7: er is nooit loon bedongen door [requirant 2] en Conservatrix heeft zich nooit jegens [requirant 2] tot betaling van loon verplicht. [requirant 2] heeft opgetreden namens [E] Beheer. Dat [A] kennelijk een deel van zijn courtage met de koopprijs heeft willen compenseren doet daar niet aan af. De facto wordt hetgeen hierboven in punt 1.5 is gesteld bij MvA herhaald en verder uitgewerkt. De betwisting is verder onder meer te vinden in onderdeel C p. 8 punt 23 en 24.

Voorts betwisten Trogon c.s. uitvoerig de schade die Conservatrix stelt te hebben geleden (zie MvA p. 4–5 punten 12 en 13).

Ook [A] voert gemotiveerd verweer. Op p. 3 punt 7 wordt andermaal ontkend dat er sprake is van een ‘partnership’; er was slechts sprake van ‘goede contacten’.

P. 4 punt 10: [A] heeft [requirant 2] niet voorgesteld als zijn compagnon en als degene met wie hij de overeengekomen courtage (lees: tipgeld) op 50/50 basis zou delen. Ook de uitleg van het visitekaartje wordt als zodanig betwist (p. 4 punt 5)

Het hof oordeelt in r.o. 4.1:

De zaak heeft betrekking op de koop in november door Conservatrix van een appartementencomplex te Lingen (BRD) door middel van [A] van Trogon voor € 5.000.000,= Dit appartementencomplex van eigendom van een maatschap naar Duits recht [C], [betrokkene 10] en [betrokkene 11], van welke maatschap Trogon dit appartementencomplex vóór de verkoop aan Conservatrix voor € 4.250.000 heeft gekocht. Conservatrix stelt hierdoor schade te hebben geleden, terwijl [A] courtage van Conservatrix vordert. De rechtbank heeft de vordering van Conservatrix afgewezen, terwijl zij de vordering van [A] heeft toegewezen. Daartegen richt zich het hoger beroep.

Daarmee is niet in geschil dat Trogon het appartementencomplex vóór de verkoop aan Conservatrix heeft gekocht van [betrokkene 6] c.s.

Vervolgens oordeelt het hof in r.o. 4.3 dat een centraal geschilpunt is de vraag of — naast [A] — ook [requirant 2] als opdrachtnemer (bemiddelaar) van Conservatrix is te beschouwen. Het antwoord op deze vraag hangt af van hetgeen [requirant 2] en Conservatrix jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen afleiden. Het hof herhaalt daarbij de stellingen van Conservatrix en acht die voldoende gemotiveerd bestreden, zodat een bewijsopdracht ter zake wordt gegeven.

Bij eindarrest acht het hof Conservatrix geslaagd in de bewijsopdracht en oordeelt vervolgens dat [requirant 2] wanprestatie heeft gepleegd en Trogon onrechtmatig heeft gehandeld jegens Conservatrix. De vordering van Conservatrix wordt vervolgens met wettelijke rente en proceskostenveroordeling toegewezen.

Trogon c.s. kunnen zich met de uitkomst in hoger beroep niet verenigen en formuleren daarom tegen de beide arresten de navolgende klachten.

Artikel 6:213 BW eerste lid luidt:

Zie over de terminologie Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-III, nr. 28.

De meest uitgebreide definitie die de literatuur heeft opgeleverd, is te vinden bij Asser-Hartkamp & Sieburgh 6-III, nr. 8:

[Een overeenkomst is, kort gezegd, een rechtshandeling, tot stand gekomen door de overeenstemmende en onderling afhankelijke wilsverklaringen van twee of meer partijen, gericht op het teweegbrengen van rechtsgevolg ten behoeve van een van de partijen en ten laste van de andere partij, of ten behoeve en ten laste van beide (alle) partijen over en weer.]

De in deze definitie van de overeenkomst gegeven elementen worden beschouwd als essentialia van de overeenkomst, dat wil zeggen dat zonder deze elementen geen overeenkomst tot stand komt22.. De wilsovereenstemming moet gericht zijn op het teweegbrengen van rechtsgevolg. Het hangt dus van de bedoeling van de partijen af of een bepaalde afspraak een overeenkomst is. In art. 6:217–6:225 BW is een aanbod-acceptatiemodel gecodificeerd.

Art. 6:217 eerste lid luidt:

In overeenstemmende verklaringen geuite wilsovereenstemming als zodanig, worden de respectieve wilsverklaringen ontleed in twee elementen:

De toestemming is een feit door de aanvaarding van het aanbod.

Voor de totstandkoming van overeenkomsten gelden in uitgangspunt geen nadere vormvereisten. Het voor alle rechtshandelingen, dus ook voor de meerzijdige rechtshandeling: overeenkomst, geldende art. 3:37 lid 1 stelt vormvrijheid voorop. Hiermee wordt recht gedaan aan het beginsel van consensualisme. Zie Asser/Hartkamp & Sieburgh 6-III (2010), nr. 40 e.V., en nr. 272.

Dat aanbod en aanvaarding in iedere vorm kunnen geschieden, wordt nog uitdrukkelijk neergeschreven in T-M ad afd. 6.5.2, Algemeen, sub 3, Parl. Gesch., p. 876, onder verwijzing naar de bepaling van — nu — art. 3:37 lid 1, herhaald in MvA II op art. 6.5.2.1a GO, Parl. Gesch., p. 881. In gelijke zin: MvT Aanpassingswet richtlijn inzake elektronische handel, Kamerstukken II 2001/02, 28 197, nr. 3, p. 52.

Het begrip wilsovereenstemming omschrijft Asser-Hartkamp & Sieburgh (onderstreept door mij-HJWA) als ‘het door de contractanten aan elkaar afleggen van overeenstemmende wilsverklaringen, teneinde door middel daarvan de overeenkomst tot stand te brengen.’23.

Het gaat dus, anders dan het hof in de uiteindelijke bewijsopdracht aangeeft, niet om zomaar verklaringen of gedragingen, bijvoorbeeld die van [A], maar om verklaringen en gedragingen van Conservatrix enerzijds en [requirant 2] anderzijds jegens elkaar. Daarin moet besloten liggen c.q. daaruit moet kunnen worden afgeleid dat er wilsovereenstemming bestaat terzake van een bemiddelingsovereenkomst tussen [requirant 2] en Conservatrix, met alle daaraan door Conservatrix en door het hof in het eindarrest in r.o. 2.13 t/m 2.17 verbonden consequenties (afstaan van verschil in koopprijs).

Die wilsovereenstemming moet dan ook (mede) zien op die consequenties, (zie hierboven 1.1. van deze dagvaarding). Dit betekent in casu dat de wil van [requirant 2] erop gericht zou moeten zijn geweest om vrijwillig en zonder meer van pet te veranderen, te weten van middellijk bestuurder van een partij die zelfstandig bezig was de onroerende zaak in Duitsland voor zichzelf te verwerven naar opdrachtnemer van een klant van bevriende relatie [A], die op zijn beurt in een goed blaadje wilde staan bij een mogelijke klant als Conservatrix, althans dat Conservatrix begreep en — gelet op alle omstandigheden van het geval — mocht begrijpen dat die wil bij [requirant 2] aanwezig was.

De bewijsopdracht had dus moeten zien op hetgeen [requirant 2] en Conservatrix jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen afleiden, in het licht van alle omstandigheden van het geval24..

Het hof heeft dit alles hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang op dit punt, althans heeft het een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Daarbij komt bovendien dat [requirant 2] de totstandkoming van die overeenkomst (met hem privé) gemotiveerd heeft betwist en het hof daarop dus met zoveel woorden had moeten responderen. Trogon c.s. hebben immers onder meer aangevoerd bij MvA p. 7–8, onderstreept door mij-HJWA:

Geen overeenkomst van opdracht tussen Conservatrix en [requirant 2]

De relatie tussen [A] en [requirant 2] biedt geen steun aan een ander standpunt

[requirant 2] en Trogon stellen hier dus enerzijds dat er tussen partijen [requirant 2] en Conservatrix geen overeenkomst tot stand is gekomen, voorts dat [requirant 2] dat ook niet heeft gewild, alsook dat [requirant 2] zich heeft voorgesteld middels overhandiging een visitekaartje aan [betrokkene 1] heeft voorgesteld als [requirant 2] van ‘[D] Vastgoed’ (de handelsnaam van [E] Beheer BV, zie conclusie van antwoord, productie 1). [requirant 2] heeft zich dus blijkens dat visitekaartje, waaraan het hof in zijn eindarrest blijkens r.o. 2.7 veel waarde hecht, gepresenteerd als iemand die optrad namens en ten behoeve van een ander dan Conservatrix en [A], te weten namens de partij die doende was om het appartementencomplex in Lingen (BRD) te verwerven. [requirant 2] betoogt hiermee dus dat hij daar niet pro se optrad. Dit is door Conservatrix ook als zodanig opgevat, blijkens het hierboven in punt 1.7 aangehaalde verweer uit de conclusie van antwoord in reconventie p. 4.5 punt 12 en 13, verwijzend naar bij die conclusie als productie 10 overgelegde stukken uit een door [requirant 2] gevoerd kort geding tegen zijn dagvaarding door Conservatrix in privé. Het voorgaande leidt, naast de hoofdklacht dat het hof hierop onvoldoende heeft gerespondeerd, in het bijzonder in r.o. 2.11 en 2.12 van het eindarrest, waarin het een bewijsoordeel, respectievelijk de daaruit voortvloeide kwalificatie geeft, althans dat het oordeel van het hof mitsdien onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd is, verder tot de navolgende twee subklachten:

Het hof past ook daadwerkelijk de (in onderdeel 2.1 en 2.1.1 aangevallen) onjuiste, want te ruime, bewijsopdracht toe, nu het overweegt in het eindarrest (onderstreept door mij-HJWA):

In verband met de ‘waardering van de hiervoor onder 2.5 – 2.10 weergegeven verklaringen overweegt het hof als volgt.

Uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] blijkt dat [requirant 2] door [A] aan [betrokkene 1] en [betrokkene 4] als zijn compagnon is voorgesteld. Vaststaat bovendien dat [requirant 2] zijn kaartje aan [betrokkene 1] heeft afgegeven, waarop hij als registermakelaar en taxateur staat genoemd (productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie). Blijkens zijn website (vgl. productie 26 bij de akte uitlating bewijs) wordt [requirant 2] (mede-)leidinggevende van [D] Vastgoed, nog steeds als beëdigd makelaar taxateur vermeld. ofschoon hij volgens zijn verklaring van 12 januari 2010 sinds 31 december 2004 niet meer als zodanig werkzaam is. De verklaringen van [A] en [requirant 2], dat [betrokkene 1] telefonisch vóór de bezichtiging werd meegedeeld dat [requirant 2] optrad als verkoper ([A]) dan wel tijdens de bezichtiging dat hij het pand te Lingen gekocht had ([requirant 2]), acht het hof niet voldoende geloofwaardig. De desbetreffende verklaringen worden over en weer ook niet ondersteund, nu niet gesteld of gebleken is, dat [requirant 2] bij het bewuste telefoongesprek van [A] met [betrokkene 1] aanwezig was dan wel [A] [requirant 2] tijdens de bezichtiging tegen [betrokkene 1] heeft horen zeggen, dat hij het pand had gekocht. Niet te verklaren zou ook zijn waarom [requirant 2] er ‘als verkoper’ op het laatste moment voor zich nog een 0,5 % van de koopsom had ‘uitgepingeld’, waarvoor [A] zijn excuses per e-mail van 8 november 2005 aan [betrokkene 1] heeft aangeboden. Bovendien is blijkens de notariële akte niet [requirant 2] maar Trogon als verkoper aan te merken, zodat de bedoelde verklaringen van [requirant 2] en [A] in die zin ook onjuist zijn. Uit de fax van [betrokkene 1] aan [requirant 2] van 28 oktober 2005 blijkt dat [betrokkene 1] [requirant 2] beschouwde als koper voor Conservatrix en niet als verkoper. Niet gesteld of gebleken is dat [requirant 2] dat vertrouwen bij Conservatrix ongedaan heeft gemaakt. Dat de notariële akte, die [betrokkene 1], naar niet is weersproken, eerst aan de vooravond van het passeren daarvan bereikte. Trogon als verkoper vermeldde, maakt dit niet anders, mede gelet op de daarvoor door [requirant 2] volgens [betrokkene 1] gegeven verklaring (als service zodat de eigenaar zich niet kan terugtrekken: zie hiervoor onder 2.5) die door hem niet, althans niet voldoende is betwist. Evenmin voldoende weersproken acht het hof de verklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] dat de overeengekomen courtage aan [A] en [requirant 2] samen toekwam en dat deze op 50/50 % basis tussen hen werd verdeeld.28. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking de verklaring van [A] ter comparitie in eerste aanleg dat hij besloot ongeveer de helft van zijn fee te betalen ‘aan Trogon’, van welke vennootschap [requirant 2] door [E] Beheer B.V. (waarvan hij enig aandeelhouder is en bestuurder) 50 % van de aandelen houdt (vgl. de conclusie van antwoord van Trogon en [requirant 2] onder 7), ten gunste van het welslagen van de transactie.

Het hof acht de verklaring van [betrokkene 4] overtuigend. Deze biedt, in samenhang met het visitekaartje van [requirant 2], op de hiervoor bedoelde punten aanvullend bewijs dat de getuigenverklaring van [betrokkene 1] voldoende geloofwaardig maakt.

Het vorenstaande brengt mee dat de grief 1, gericht tegen het oordeel van de rechtbank dat [requirant 2] door Conservatrix ten onrechte werd beschouwd als mede-opdrachtnemer (bemiddelaar) van Conservatrix naast [A], en ook grief 3, waarin zij griefde tegen haar niet-toelating tot bewijs in eerste aanleg ter zake slagen.

Aldus geeft het hof (onder meer gelet op de onderstreepte passages) blijk ervan niet uitsluitend de uitlatingen en gedragingen van [requirant 2] en Conservatrix ([betrokkene 1]) te beschouwen, doch kennelijk veel breder te toetsen en ook belang te hechten aan wat de heer [betrokkene 2] aan uitlatingen zou hebben gedaan, zodat het hof aldus invulling geeft aan de onjuiste (want te breed geformuleerde) bewijsopdracht, althans, indien het dat niet doet, is het oordeel op dit punt, zonder nadere toelichting die ontbreekt, onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd. Nu het hof kennelijk daaraan de complete bewijsvoering heeft opgehangen kan die bewijsmotivering, alsook de daarop voortbouwende beoordeling van de vorderingen van Conservatrix in r.o. 2.12 t/m 2.20 en het dictum niet in stand blijven en zal dit na vernietiging en verwijzing opnieuw moeten worden beoordeeld.

Het hof miskent bovendien in r.o. 4.3 van het tussenarrest dat de vraag of een overeenkomst van opdracht of een bemiddelingsovereenkomst moet worden aangenomen moet worden beantwoord aan de hand van hetgeen [requirant 2] en Conservatrix jegens elkaar hebben verklaard en over en weer uit elkaars gedragingen en verklaringen hebben mogen afleiden in samenhang met alle omstandigheden van het geval, zoals de hoedanigheid van partijen29., alsook de mate van waarschijnlijkheid dat een dergelijk rechtsgevolg, zoals door Conservatrix gesteld, door Trogon c.s. in redelijkheid moet zijn beoogd en dus door Conservatrix kon worden verwacht. Anders gezegd, mede bepalend voor het vertrouwen van Conservatrix is de vraag of Conservatrix mocht verwachten dat [requirant 2] c.q. Trogon de reeds ingezette onderhandelingen en het daarbij kennelijk te behalen resultaat30., ook in het licht van het feit dat de door Conservatrix geboden 5 miljoen in de ogen van de door haar ingeschakelde taxateur Conservatrix kennelijk een redelijk bedrag was, zou prijsgeven in ruil voor naar de stelling van Conservatrix voor [requirant 2] in het vat zittende € 30.000,=.

Althans had het hof in elk geval kenbaar aandacht moeten besteden aan de stelling van Trogon c.s.31. dat Trogon al in onderhandeling was met de maatschap [C] toen [A] Conservatrix als geïnteresseerde bij [requirant 2] introduceerde.

Bovendien is gesteld noch gebleken dat [A] is opgetreden als gevolmachtigde of vertegenwoordiger krachtens andere bron van [requirant 2] of Trogon. Art. 3:66 lid 2 BW is hier niet van toepassing en er is ook geen andere grondslag genoemd die kan rechtvaardigen dat uitlatingen van [A] worden toegerekend aan — respectievelijk voor rekening en risico komen van — [requirant 2] en/of Trogon.

Het hof gaat in zijn formulering van in het dictum van het tussenarrest, luidend:

stelt Conservatrix in de gelegenheid tot bewijs van verklaringen en gedragingen waaruit zij heeft afgeleid en mocht afleiden dat ook [requirant 2] als opdrachtnemer optrad en dat Conservatrix daarmee heeft ingestemd.32.

en r.o. 2.1 van het eindarrest waarin het hof overweegt:

Het hof volhardt bij zijn tussenarrest. Het heeft Conservatrix daarin toegelaten tot het bewijs van verklaringen en gedragingen waaruit zij heeft afgeleid en mocht afleiden dat ook [requirant 2] als opdrachtnemer optrad en dat Conservatrix daarmee heeft ingestemd.

waarop het hof in r.o. 2.4 t/m 2.20 en het dictum vervolgens zijn oordeel baseert, zoals daarin vervat33., voorts uit van een onjuiste rechtsopvatting, nu ook moet komen vast te staan, gelet op de expliciete ontkenning door Trogon c.s. op dit punt34., dat [requirant 2] (in privé) althans de schijn heeft gewekt zich te willen verbinden om mede-oprachtnemer te worden van [A] en om aldus de verplichting op zich te nemen die het hof daaraan jegens [requirant 2] en Trogon in r.o. 2.13 t/m 2.19 en het dictum aan verbindt, kort gezegd, dat het [requirant 2] en Trogon vanaf het (beweerdelijk) sluiten daarvan niet meer vrijstond om dit perceel zelf aan te schaffen en te behouden dan wel met winst door te verkopen, maar — in de visie van het hof — gehouden waren om Conservatrix op de hoogte te stellen van het bedrag waarvoor zij het object te Lingen konden kopen en vervolgens Conservatrix ook daadwerkelijk in staat te stellen om dat object voor dat bedrag te kopen. Nergens is gesteld dat [requirant 2] die wil heeft gehad en evenmin is dat uit de gedragingen van [requirant 2] en/of Trogon af te leiden dat die wil er bestond. Voor zover 's‑Hofs oordeel is gebaseerd op de premisse dat niet de werkelijke wil van [requirant 2] bepalend is, doch uitsluitend de verklaring zoals die is afgelegd, miskent het hof de vertrouwensleer, die bepaalt dat niet elke verklaring een overeenkomst doet ontstaan, doch slechts die, welke bij de wederpartij, in verband met de eisen van het maatschappelijk verkeer, het vertrouwen mocht wekken dat zij ook werkelijk is gewild.

Voor zover het hof dat vertrouwen heeft afgeleid uit de in r.o. 2.11 van het eindarrest getrokken conclusie uit de in r.o. 2.5 t/m 2.10 weergegeven verklaringen, gaat het hof uit van een onjuiste rechtsopvatting. Niet alleen moet het immers gaan om gedragingen en uitlatingen van [requirant 2] zelf jegens Conservatrix (zie hierboven onderdeel 2.1), maar ook moet ondubbelzinnig vaststaan dat [requirant 2] heeft gecommuniceerd naar Conservatrix die feiten, gedragingen of uitlatingen waaruit kan worden afgeleid dat hij heeft geaccepteerd mede-opdrachtnemer te zijn naast [A] van Conservatrix.

In het bijzonder geldt dit voor het aspect loon als bedoeld in artikel als ook ondubbelzinnig in te stemmen met het — door Conservatrix gestelde en door Trogon c.s. en [A] betwiste — betaling van de helft van de courtage van [A] aan [requirant 2]. In dat verband is ook onjuist en onbegrijpelijk dat het hof mede bepalend voor de bewijsvraag daartoe acht de stelling dat [A] heeft gesteld dat hij bereid was om in ruil voor een lagere verkoopprijs 50% van zijn courtage aan Trogon af te staan, zoals dat door [A] zou zijn gezegd ter comparitie bij de rechtbank. [A] zegt daar in punt 4 van het p-v d.d. 16 februari 2007, p. 4:

Dit is dus iets volstrekt anders dan dat met [requirant 2] zou zijn afgesproken dat hij mede-opdrachtnemer van Conservatrix zou worden en in ruil daarvoor de helft van zijn courtage afstaan. De facto komt dit er op neer dat [A] aanbiedt om ‘het verschil te delen’, teneinde de afstand tussen de vraagprijs van € 5.050.000,= en het bod van € 5.000.000,= van Conservatrix te overbruggen. Nog daargelaten dat dit zich niet verhoudt met hetgeen de heer [betrokkene 1] daaromtrent als getuige verklaart, heeft [requirant 2] dit niet geaccepteerd als loon voor zijn werkzaamheden. [requirant 2] heeft steeds betwist loon te zijn overeengekomen (zie CvA onderdeel C, p. 9–10 punt 33 t/m 36 en MvA zijdens Trogon p. 7–8 punt 22)

Voorts zegt het enkele feit dat iemand makelaar/taxateur en een kaartje overhandigt waarop dat staat vermeld nog niet dat hij daarmee opdrachtnemer wordt c.q. een bemiddelingsovereenkomst aangaat, maakt nog niet dat die daarom een bemiddelingsovereenkomst met de partij aangaat die het kaartje in ontvangst neemt. Evenmin kan de wil daartoe daaruit worden afgeleid. Dit geldt mutatis mutandis ook voor de website. Een dergelijke overeenkomst kan evenmin worden gedestilleerd uit het niet antwoorden op de fax van [betrokkene 1] aan [requirant 2], nu gesteld noch gebleken is dat [requirant 2], bij gebreke van een wil tot een dergelijke overeenkomst, beducht hoefde te zijn dat Conservatrix hem als mede-opdrachtnemer zou zijn van haar. Wat ontbreekt, is een ondubbelzinnige, door het hof vaststaande uitlating of gedraging van [requirant 2] waaruit een perfecte overeenkomst van opdracht kan worden afgeleid.

Althans, niet alleen moet worden getoetst aan gedragingen en uitlatingen van [requirant 2] zelf (en niet bijvoorbeeld van [A] die een ander belang heeft, te weten in een goed blaadje willen staan bij Conservatrix), maar ook moet uit die uitlatingen van [requirant 2] zelf het vertrouwen zijn gewekt dat [requirant 2], die gesteld heeft36. op het moment dat hij door [A] werd benaderd dit pand voor zichzelf te verwerven en al mondeling overeenstemming had, een daarbij eventuele gunstige aanschafprijs zou willen laten varen omdat hij vanaf dat moment opeens mede-opdrachtnemer van [A] zou zijn en uit dien hoofde gehouden was om voor Conservatrix het object Lingen zo scherp mogelijk in te kopen. Een dergelijke mededeling heeft [requirant 2] nooit gedaan, laat staan dat hij uit eigen gedragingen een dergelijk vertrouwen heeft opgewekt.37. Het hof overweegt dat ook niet in r.o. 2.11:

In verband met de ‘waardering van de hiervoor onder 2.5 – 2.10 weergegeven verklaringen overweegt het hof als volgt.

Uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] blijkt dat [requirant 2] door [A] aan [betrokkene 1] en [betrokkene 4] als zijn compagnon is voorgesteld. Vaststaat bovendien dat [requirant 2] zijn kaartje aan [betrokkene 1] heeft afgegeven, waarop hij als registermakelaar en taxateur staat genoemd (productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie). Blijkens zijn website (vgl. productie 26 bij de akte uitlating bewijs) wordt [requirant 2] (mede-)leidinggevende van [D] Vastgoed, nog steeds als beëdigd makelaar taxateur vermeld. ofschoon hij volgens zijn verklaring van 12 januari 2010 sinds 31 december 2004 niet meer als zodanig werkzaam is.

Zoals hierboven in onderdeel 2.1.2 met vindplaatsen nader uiteen wordt gezet, gaat het hof hier voorbij aan de door [requirant 2] uitdrukkelijk zowel in eerste aanleg als in hoger beroep gedane ontkenning dat hij in privé heeft gehandeld. Voorts is het oordeel van het hof onbegrijpelijk dat het als vaststaand heeft aangenomen dat [A] [requirant 2] heeft voorgesteld als zijn compagnon, om redenen in onderdeel 2.3 met vindplaatsen nader uitgewerkt ([betrokkene 4] verklaart juist iets anders dan wat Conservatrix stelt en de heer [betrokkene 1] als partijgetuige verklaart). Aldus kan het oordeel met betrekking waardering van die verklaringen niet in stand blijven.

Aldus volgt daaruit dat niet kan worden vastgesteld dat [requirant 2] het vertrouwen en dus de schijn heeft gewekt dat hij heeft gewild een bemiddelingsovereenkomst af te sluiten met de gevolgen, zoals door het hof in r.o. 2.13 t/m 2.20 en het dictum daaraan verbonden zijn.

Het hof verliest uit het oog dat voor het probandum, zoals dat werkelijk zou moeten luiden, alleen de verklaringen van [requirant 2] jegens Conservatrix en omgekeerd bepalend zijn, voor de vraag of het vertrouwen van een bemiddelingsovereenkomst bij Conservatrix is opgewekt. Aldus kan de navolgende overweging niet bijdragen aan dat bewijs:

(…) Niet te verklaren zou ook zijn waarom [requirant 2] er ‘als verkoper’ op het laatste moment voor zich nog een 0,5 % van de koopsom had ‘uitgepingeld’, waarvoor [A] zijn excuses per e-mail van 8 november 2005 aan [betrokkene 1] heeft aangeboden. Bovendien is blijkens de notariële akte niet [requirant 2] maar. Trogon als verkoper aan te merken, zodat de bedoelde verklaringen van [requirant 2] en [A] in die zin ook onjuist zijn (…).

Niet alleen is het een verklaring van [A]. Ook hebben [requirant 2] en Trogon en overigens ook [A] onbetwist gesteld (zie hierboven punt 1.3, alsook de verklaring van de heer [betrokkene 2] bij de comparitie van partijen in eerste aanleg p-v 16 februari 2007, p. 4 punt 4) dat [A] hoopte in een goed blaadje te komen bij Conservatrix. Mogelijk dat [A] dus een andere agenda had dan [requirant 2]. Kennelijk heeft die iets opgevangen met betrekking tot de interne verhouding tussen [requirant 2]/[E] Beheer en Trogon. Bij MvA p. 14 gever Trogon c.s. daarvoor juist een alleszins billijke verklaring.38.

Overigens laat het hof die verklaring van die 0,5 %, zoals door Trogon c.s. bij MvA p. 14 punt 42 ten onrechte geheel onbesproken, waardoor het oordeel van het hof op dit punt onvoldoende gemotiveerd is: die 0,5 % berust op een interne afspraak tussen [E] Beheer B.V. en Trogon en staat dus los van Conservatrix.39.

Het hof laat in dit verband ten onrechte ook geheel onbesproken het expliciet aldaar gedane bewijsaanbod van deze interne afspraak.

Uitlatingen van [A] tegen Conservatrix kunnen echter niet tot bewijs dienen van de (schijn van) de wil(sovereenstemming) met [requirant 2].

(…) Uit de fax van [betrokkene 1] aan [requirant 2] van 28 oktober 2005 blijkt dat [betrokkene 1] [requirant 2] beschouwde als koper voor Conservatrix en niet als verkoper. Niet gesteld of gebleken is dat [requirant 2] dat vertrouwen bij Conservatrix ongedaan heeft gemaakt.

Het hof gaat er hieraan voorbij dat het enkele feit dat [requirant 2] niet op die brief heeft geageerd nog niet meebrengt dat daaruit volgt, of dat daaruit kan worden afgeleid, dan wel dat daardoor zelfs maar de schijn wordt gewekt, dat [requirant 2] de door het hof aan de bemiddelingsovereenkomst verbonden consequenties ook heeft gewild en aanvaard. Trogon c.s. hebben immers daarop als verklaring aangegeven dat [requirant 2] niet heeft begrepen dat Conservatrix zou hebben bedoeld ‘u koopt namens ons’.40.

Dit geldt ook voor de volgens [betrokkene 1] gegeven verklaring:

(…) Dat de notariële akte, die [betrokkene 1], naar niet is weersproken, eerst aan de vooravond van het passeren daarvan bereikte, Trogon als verkoper vermeldde, maakt dit niet anders, mede gelet op de daarvoor door [requirant 2] volgens [betrokkene 1] gegeven verklaring (als service zodat de eigenaar zich niet kan terugtrekken: zie hiervoor onder 2.5) die door hem niet, althans niet voldoende is betwist.(…)

Ook dit duidt niet op een (schijn van) acceptatie van een bemiddelingsovereenkomst. Ten aanzien van de beweerdelijke verdeling van de door [A] met Conservatrix afgesproken courtage is niet bepalend wat [A] daarover beweert41. en Conservatrix ontkent42., maar of dit daadwerkelijk met [requirant 2] is afgesproken. Het oordeel:

(…) Evenmin voldoende weersproken acht het hof de verklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] dat de overeengekomen courtage aan [A] en [requirant 2] samen toekwam en dat deze op 50/50 % basis tussen hen werd verdeeld. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking de verklaring van [A] ter comparitie in eerste aanleg dat hij besloot ongeveer de helft van zijn fee te betalen ‘aan Trogon’, van welke vennootschap [requirant 2] door [E] Beheer B.V. (waarvan hij enig aandeelhouder is en bestuurder) 50 % van de aandelen houdt (vgl. de conclusie van antwoord van Trogon en [requirant 2] onder 7), ten gunste van het welslagen van de transactie. (…)

is dan ook, naast onjuist, waarover hieronder in onderdeel 2.3 en 2.4 meer, irrelevant voor de bewijslevering. [A] kan zoveel beweren, maar wanneer hij dat niet heeft gedaan op gezag van [requirant 2] heeft dat niet te gelden als een uitlating van [requirant 2] en kan en mag die dus niet worden gebruikt als bewijsmiddel tegen [requirant 2] dat er sprake zou zijn van een bemiddelingsovereenkomst c.q. een overeenkomst van opdracht. Op de verklaring van de heer [betrokkene 4] zal hierna in onderdeel 2.3 worden ingegaan.

Ook de wijze waarop het hof in r.o., 2.11 de bewijswaardering doet, des dat het Conservatrix in haar bewijsopdracht geslaagd acht en daaraan de conclusie van 2.12 verbindt van het mede-opdrachtnemerschap van [requirant 2] zijn in de visie van Trogon c.s. rechtens onjuist en volstrekt onbegrijpelijk. Het hof hecht ten onrechte waarde aan het bewuste door [requirant 2] overhandigde visitekaartje, alsmede datgene wat daarbij gezegd zou zijn, te weten dat [requirant 2] door [A] zou zijn voorgesteld als compagnon. Het hof overweegt daarover in zijn eindarrest in r.o. 2.11:

(…)

Uit de verklaringen van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] blijkt dat [requirant 2] door [A] aan [betrokkene 1] en [betrokkene 4] als zijn compagnon is voorgesteld. Vaststaat bovendien dat [requirant 2] zijn kaartje aan [betrokkene 1] heeft afgegeven, waarop hij als registermakelaar en taxateur staat genoemd (productie 1 bij conclusie van antwoord in reconventie). Blijkens zijn website (vgl. productie 26 bij de akte uitlating bewijs) wordt [requirant 2] (mede-)leidinggevende van [requirant 2] Vastgoed, nog steeds als beëdigd makelaar taxateur vermeld. ofschoon hij volgens zijn verklaring van 12 januari 2010 sinds 31 december 2004 niet meer als zodanig werkzaam.

Met betrekking tot de beweerdelijke opmerking van [A] in het kader van de bezichtiging te Lingen merkt de heer [betrokkene 1] ter gelegenheid van de comparitie van

partijen in eerste aanleg op (onderstreept door mij-HJWA):

In hoger beroep verklaart de heer [betrokkene 1] als partijgetuige:

De heer [betrokkene 4] verklaart weer iets anders, het is niet [A] die [requirant 2] zou hebben voorgesteld, maar [betrokkene 1] die inquisitoir te werk zou zijn gegaan:

[requirant 2] en Trogon stellen over deze laatste verklaring dan bij akte uitlating producties p. 3 punt 4 onder meer:

In dat verband is het oordeel in dezelfde r.o. 2.11 van het eindarrest omtrent die verklaring van de heer [betrokkene 4] volstrekt onbegrijpelijk, waar het hof overweegt:

Immers, de heer [betrokkene 4] zegt iets volstrekt anders dan wat de heer [betrokkene 1] zelf als partijgetuige stelt: die zegt immers dat de heer [requirant 2] werd voorgesteld en er vervolgens door [requirant 2] het bewuste kaartje werd afgegeven, terwijl uit de verklaring van de heer [betrokkene 4] nu juist volgt dat er bij dat voorstellen niets op dit vlak werd gezegd, waarna de heer [betrokkene 1] zou hebben gevraagd hoe het nu zal. Aldus is volstrekt onbegrijpelijk hoe het hof heeft kunnen aannemen dat deze verklaring de verklaring van de heer [betrokkene 1] ondersteunt, laat staan dat die in samenhang met het visitekaartje zodanig aanvullend bewijs oplevert dat zodanig sterk is en zodanig essentiële punten betreft dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken.46.

Het e.e.a. geldt mutatis mutandis ook voor de bewering van het verdelen van de courtage. In hoger beroep verklaart [betrokkene 1] als getuige:

De heer [betrokkene 4] verklaart:

Ook hier staat het initiatief van het gesprek dus haaks op elkaar: bij de heer [betrokkene 1] wordt het honorarium meegedeeld, waarbij hij er kennelijk van uitgaat dat het e.e.a. ook voor [requirant 2] geldt, terwijl de heer [betrokkene 4] vraagt de heer [betrokkene 1] hoe het ermee zit.

Althans is het oordeel rechtens onjuiste, omdat het hof een onjuiste, want te lichte maatstaf aanlegt terzake van de mate waarin het overige bewijs de partijgetuigeverklaring dient aan te vullen. Immers, een dergelijk aanvullend bewijs dient zodanig sterk te zijn en zodanig essentiële punten betreffen dat zij de partijverklaring voldoende geloofwaardig maken. Dat betekent dat de aanvullende verklaring de partijgetuigeverklaring niet op een dergelijk essentieel punt zelfs mag tegenspreken. Het feit dat [betrokkene 4] verklaart dat de heer [betrokkene 1] ernaar gevraagd heeft in plaats van de bewering van de heer [betrokkene 1] dat [A] [requirant 2] heeft voorgesteld maakt, althans in de visie van [requirant 2] en Trogon, de verklaring van [betrokkene 4] op dit punt juist niet geloofwaardig, doch in elk geval niet zó geloofwaardig als is vereist om naast een partijgetuigeverklaring ex artikel 164 lid 2 Rv voldoende geloofwaardig te zijn.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt, is onbegrijpelijk, althans onvoldoende gemotiveerd het oordeel van het hof in r.o. 2.11 en 2.12, waarin het hof oordeelt dat er sprake is van een mede-opdrachtnemerschap (bemiddelaar) van [requirant 2], om navolgende, ook in onderling verband te lezen redenen.

Allereerst is het rechtens onjuist en onbegrijpelijk dat het hof in r.o. 2.11 klaarblijkelijk, gelet op de zin:

Evenmin voldoende weersproken acht het hof de verklaring van [betrokkene 1] en [betrokkene 4] dat de overeengekomen courtage aan [A] en [requirant 2] samen toekwam en dat deze op 50/50 % basis tussen hen werd verdeeld.48. Het hof neemt daarbij mede in aanmerking de verklaring van [A] ter comparitie in eerste aanleg dat hij besloot ongeveer de helft van zijn fee te betalen ‘aan Trogon’, van welke vennootschap [requirant 2] door [E] Beheer B.V. (waarvan hij enig aandeelhouder is en bestuurder) 50 % van de aandelen houdt (vgl. de conclusie van antwoord van Trogon en [requirant 2] onder 7), ten gunste van het welslagen van de transactie.

als vaststaand heeft aangenomen, althans dit als onvoldoende weersproken heeft aangenomen, dat [requirant 2] (en dan ook nog pro se, zie hiervoor onderdeel 2.1.2) loon is overeengekomen, gelet op het feit dat (zoals hierboven weergegeven in onderdeel 2.2 laatste gedeelte, p. 20 van deze dagvaarding) (alleen) [A] stelt49. — en zowel Conservatrix als Trogon c.s. ontkennen — dat [A] de helft van zijn courtage zou (willen) afstaan zoals het hof in r.o. 2.11 vaststelt ‘ter welslagen van de transactie.’ Zoals hierboven (in onderdeel 2.2) reeds betoogd, staat daarmee nog niet vast dat daarmee ook [requirant 2] een loon als bedoeld in artikel 7:405 BW heeft bedongen, heeft willen bedingen of zelfs maar dat [requirant 2] daarmee aldus de schijn heeft gewekt dat te hebben gedaan.50.

Voorts kwalificeert het hof met het woordje tussen haakjes ‘bemiddelaar’ de overeenkomst ook nog eens als een bemiddelingsovereenkomst in de zin van artikel 7:425 BW dat luidt:

De bemiddelingsovereenkomst is de overeenkomst van opdracht waarbij de ene partij, de opdrachtnemer, zich tegenover de andere partij, de opdrachtgever, verbindt tegen loon als tussenpersoon werkzaam te zijn bij het tot stand brengen van een of meer overeenkomsten tussen de opdrachtgever en derden.

Deze kwalificatie getuigt in het licht van de notariële akte, zoals overgelegd bij inleidende dagvaarding en geciteerd bij cva zijdens Trogon c.s. in punt 19 van een onjuiste rechtsopvatting, althans is zonder nadere toelichting, die ontbreekt onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd, nu daaruit blijkt dat Conservatrix zonder meer akkoord is gegaan met het feit dat Trogon als verkoper optrad, dat de koopprijs direct gedeeltelijk werd doorbetaald51. alsook dat er een winstmarge voor Trogon overbleef na aftrek van kosten.52. Trogon heeft voorts bij cva aangevoerd dat de constructie voorafgaand aan de verkoop volledig bekend was (met uitzondering van de prijs waarvoor Trogon het object had verworven en zij aldus ook de overdrachtsbelasting betaald, zodat indien en voor zover Conservatrix het met het e.e.a. niet eens zou zijn geweest zij Trogon ook als haar koper heeft aanvaard.53.

Nu ook feiten en omstandigheden die zich voordoen na afloop van een periode waarin partijen tot elkaar hebben gestaan in een betrekking waarvan het rechtskarakter betwist is, licht kunnen werpen op hetgeen zich in die periode heeft afgespeeld en aldus van belang zijn voor de bepaling van de aard van de betrekking54. en mede gelet op het (dwingend)bewijsrechtelijke karakter van een notariële akte had het hof hieraan niet voorbij mogen gaan zoals het gedaan heeft in r.o. 2.11. Uit die akte blijkt immers dat Conservatrix gewoon heeft meegewerkt aan de notariële akte, waaruit onmiskenbaar blijkt dat Conservatrix het appartementencomplex van Trogon heeft gekocht.

Voorts miskent het hof in r.o. 2.11 en 2.12 dat niet te snel en zonder deugdelijk onderzoek naar de werkelijke wil van de pseudo-opdrachtnemer met een beroep op artikel 3:35 BW een overeenkomst van opdracht of een bemiddelingsovereenkomst mag worden aangenomen. Indien een dergelijke overeenkomst door een partij die beweerdelijk de schijn zou hebben gewekt gemotiveerd wordt betwist en de gevolgen van die overeenkomst niet in verhouding staan tot de situatie waarin de overeenkomst wordt weggedacht, dan rust er op de pseudo-opdrachtgever een (verzwaarde) stelplicht van die feiten en omstandigheden die deze pseudo-opdrachtgever heeft ondernomen om zich ervan te vergewissen dat er daadwerkelijk een overeenkomst van opdracht is overeengekomen en er wilsovereenstemming bestaat omtrent de gevolgen daarvan. Het enkele afgaan op vage mededelingen van een derde-opdrachtnemer als zou iemand ‘zakenpartner’ of ‘compagnon’ zijn en zou de helft van de courtage worden gedeeld is daartoe onvoldoende, ook in de verdere door het hof in r.o. 2.11 van belang zijnde feiten en omstandigheden, wat daar ook van zij, zoals een fax van 28 oktober 2005, een kaartje of een website.

Het e.e.a. klemt temeer daar, zoals in de inleiding hierboven in punt 1.1 al is aangegeven, het niet voor de hand ligt dat een partij die al in onderhandeling was om een project zeer gunstig te kopen, daarvoor ook al bezig was financiering te krijgen om dit zelf te verwerven, die gunstige positie prijsgeeft voor een daartegenover gelegen uiterst geringe courtage (€ 30.000,=). In het maatschappelijk verkeer, en dus ook in het vastgoed, is het niet ongebruikelijk dat de markt afgespeurd wordt naar koopjes. Heeft men een koopje gevonden en wordt men vervolgens benaderd met de vraag of het object misschien te koop is dan is gebruikelijk dat men dan, indien men dat wenst, met winst doorverkoopt. In een dergelijk geval is er geen rechtsregel die voorschrijft dat men de eigen inkoopprijs zou moeten melden, laat staan dat men gehouden is de marge — zelfs zonder kosten, zoals het hof heeft gedaan — zou moeten afdragen aan de opvolgend koper. Aldus is het enkele feit dat een partijgetuige en andere getuige verklaren dat een partij compagnon is van iemand aan wie is gevraagd om in het netwerk te kijken of er op korte termijn vastgoed in Duitsland te verwerven is evenmin in combinatie met het bewuste kaartje, de fax van de heer [betrokkene 1] van 28 oktober 2005 en de bewering van de twee getuigen dat de courtage zou worden gedeeld, gelet op de betwisting daarvan en de stelling als voornoemd bij comparitie van partijen in eerste aanleg p-v. 16 februari 2007, p 4 punt 4 van de heer [betrokkene 2] dat hij de helft van zijn courtage aan [requirant 2] zou geven als de deal dan zou doorgaan (teneinde de deal rond te krijgen). In dat geval is op zijn minst noodzakelijk dat, in casu [requirant 2], ondubbelzinnig had ingestemd en met het feit dat hij Conservatrix zou vertegenwoordigen alsook dat daardoor het niet mogelijk was om het perceel voor Trogon te verwerven en al dan niet met winst door te verkopen. Er moet kortom een uitdrukkelijk toedoen zijn zijdens [requirant 2]. Een enkel stilzitten daartoe is onvoldoende om vertrouwen ex artikel 3:35 BW aan te nemen. In dat kader had het op de weg van Conservatrix gelegen om te onderzoeken, zeker toen de concept-notariële akte werd toegezonden waaruit Trogon als verkoper naar voren kwam, of hetgeen Conservatrix heeft aangenomen, ook in overeenstemming was met de wil van [requirant 2]. Gesteld noch gebleken is dat Conservatrix dit heeft gedaan.

Integendeel, zoals uit onderdeel 2.4.2 blijkt, heeft zij juist gewoon meegewerkt aan de transactie, zodat aldus aan Conservatrix een beroep op artikel 3:35 BW in dit kader in het geheel niet toekwam.

Het hof heeft dit hetzij miskend, hetzij heeft het geen inzicht gegeven in zijn gedachtegang, hetzij een onbegrijpelijk oordeel gegeven.

Rechtens onjuist, althans zonder nadere toelichting, die ontbreekt is onbegrijpelijk althans onvoldoende gemotiveerd is het oordeel van het hof in r.o.

[A] en [requirant 2] zijn, zoals Conservatrix onder meer in grief 2 aanvoert, in hun verplichtingen uit hoofde van de bemiddelingsovereenkomst ten opzichte van Conservatrix te kort geschoten. Meer in het bijzonder hadden zij aan Conservatrix moeten melden dat het object voor een veel lager bedrag kon worden gekocht. Zij hebben gehandeld in strijd met het in de artikelen 7:417 lid 1 en 7:418 lid 1 juncto artikel 7:427 BW bepaalde door niet alleen voor Conservatrix maar ook voor Trogon, althans voor eigen belangen op te treden. Waar het [A] betreft, neemt het hof hierbij mede in aanmerking dat zij. zoals uit de getuigenverklaring van [betrokkene 2] blijkt, er nauwkeurig van op de hoogte was hoe de desbetreffende transactie in elkaar zat, maar [requirant 2] Conservatrix daarvoor niet heen behoed. [requirant 2] en Tab. zijn dan ook hoofdelijk aansprakelijk voor de uit dien hoofde door Conservatrix geleden schade (vgl. de artikelen 7:417 lid 3 en 7A18lid2juncto artikel 7:427 BW).

Nu het pand te Lingen ten tijde van de bezichtiging en het opvolgend overleg tussen [requirant 2] en Conservatrix, naar vaststaat kon worden gekocht voor een bedrag van € 4.250.000,-- is deze schade te stellen op het verschil tussen de door Conservatrix betaalde koopprijs en dit bedrag. Het gaat hier, anders dan [A], [requirant 2] en Trogon aanvoeren, om het positief contractsbelang. waarmee in dit geval E 750.000,-- is gemoeid, te vermeerderen met € 26.250,-- aan overdrachtsbelasting over bedoeld verschil en de wettelijke rente. De gevraagde compensatoire remt: is onder het fixum van artikel 6:119 BW niet voor toewijzing vatbaar.

Het voorgaande geldt ook, als het pand meer waard zou zijn geweest dan het bedrag van € 4.250.000,--, zoals [A], [requirant 2] en Trogon aanvoeren. Niet bepalend voor de schade van Conservatrix is immers de objectieve marktwaarde van het pand maar het bedrag waarvoor het pand toentertijd voor Conservatrix met bemiddeling door [A]: en [requirant 2] van de toenmalige eigenaar kon worden aangekocht. Grief 2 slaagt derhalve.

Trogon, van welke vennootschap zoals hiervoor onder 2.1 reeds werd overwogen,[E] Beheer B.V. vijftig procent van de aandelen houdt en bestuurder is, terwijl [requirant 2] op zijn beurt enig aandeelhouder en bestuurder is van [E] Beheer B.V., heeft bewust van deze toerekenbare tekortkomingen van [A] en [requirant 2] jegens Conservatrix geprofiteerd door onder het (middellijk) bestuur van [requirant 2] het pand te Lingen intussen zelf te kopen en zo Conservatrix bij deze transactie te benadelen voor € 750.000,--. Daardoor heeft zij onrechtmatig jegens Conservatrix gehandeld, zodat zij met [A] en [requirant 2] hoofdelijk voor bedoelde schade in dezelfde omvang aansprakelijk is. Grief 4 slaagt derhalve eveneens.

De conventionele vordering van Conservatrix in eerste aanleg, als primaire vordering gehandhaafd in hoger beroep, ligt dus voor toewijzing gereed. Bij beoordeling van de andere subsidiaire en meer subsidiaire grondslag van haar vordering heeft Conservatrix geen belang evenmin als bij de behandeling van haar grief 5.

Volgens de artikelen 7:417 lid 3 en 7:418 lid 2 juncto artikel 7:427 BW heeft de bemiddelaar die het in artikel 7:417 lid 1 dan wel 7:418 lid J BW bepaalde schendt, geen recht op loon. Zoals blijkt uit hetgeen hiervoor onder 2.13 is overwogen, is daarvan voor [requirant 2] en [A] in het onderhavig geval sprake. Dit brengt mee dat de vordering van [A] in reconventie voor afwijzing gereed ligt. Grief 6 slaagt in zoverre.

Voor het overige richt Conservatrix zich met grief 6 tegen haar veroordeling in de proceskosten in eerste aanleg in conventie en in reconventie. Zoals uit het voorgaande volgt, slaagt grief 6 ook in zoverre.